rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-12
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-12
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 126/09
KIO/UZP 126/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „WIKAR” Przedsiębiorstwo Budowlano-Transportowe Sp. z o.o., Łososina Dolna
108, 33-314 Łososina Dolna od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Myślenice,
Rynek 8/9, 32-400 Myślenice protestu /protestów
z dnia 16 stycznia 2008 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o.,
ul. Przemysłowa 27, 33-100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
przez „WIKAR” Przedsiębiorstwo Budowlano-Transportowe Sp. z o.o., Łososina Dolna
108, 33-314 Łososina Dolna od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Myślenice,
Rynek 8/9, 32-400 Myślenice protestu /protestów
z dnia 16 stycznia 2008 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o.,
ul. Przemysłowa 27, 33-100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „WIKAR” Przedsiębiorstwo Budowlano-Tran-
sportowe Sp. z o.o., Łososina Dolna 108, 33-314 Łososina Dolna i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574.zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „WIKAR” Przedsiębiorstwo Budowlano-Transportowe
Sp. z o.o., Łososina Dolna 108, 33-314 Łososina Dolna;
2) dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika;
3) dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „WIKAR” Przedsiębiorstwo Budowlano-Tran-
sportowe Sp. z o.o., Łososina Dolna 108, 33-314 Łososina Dolna.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Myślenice, Rynek 8/9, 32-400 Myślenice, wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na „Budowękanalizacji sanitarnej w miejscowościach
Poręba, Trzemeśnia, Bulina" nr ref. SGR: 0717/341/3”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2008 S 184-243622 z dnia
23.09.2008 r.
09.01.2009 r. zamawiający wystosował zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania
przetargowego.
16.01.2009 r. wykonawca „Wikar” Przedsiębiorstwo-Budowlano-Transportowe Sp. z o.o.,
33-314 Łososina Dolna 108 wniósł protest na następujące czynności zamawiającego:
1) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
„INSBUD” Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 27, 33-100 Tarnów;
2) dokonanie wyboru oferty wykonawcy „INSBUD”.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego protestujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr
227, poz. 1505), zwanej dalej w skrócie „Pzp”, przez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
„INSBUD”, a w konsekwencji wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.
Protestujący wniósł o:
1) odrzucenie oferty wykonawcy „INSBUD”;
2) dokonanie ponownej oceny ofert;
3) dokonanie wyboru oferty protestującego, jako oferty najkorzystniejszej.
09.01.2009 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy „INSBUD”. Oferta wymienionego wykonawcy podlegała jednak odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp.
Oferta ta zawiera rażąco niskącenę, która odbiega w sposób istotny zarówno od cen
zaproponowanych przez innych wykonawców, jak i od kwoty jakąZamawiający przeznaczył
na wykonanie zamówienia (ok. 18 000 000 zł). Zaniechanie odrzucenie oferty o tak niskiej i
nieadekwatnej do przedmiotu zamówienia cenie stanowi naruszenie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp.
Istotnym jest, iżZamawiający w pkt 27 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej specyfikacją, przewidział procedurępostępowania w przypadku złożenia oferty
z rażąco niskąceną.
Zamawiający mógł ocenićobiektywne czynniki wpływające na cenę, zgodnie z art. 90
ust. 2 Pzp. Takich obiektywnych czynników jednakże nie da sięstwierdzićodnośnie oferty
wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Niezależnie od powyższego oferta winna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp, gdyżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503) stanowi, iż
"Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta". Przepis art.
15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi ponadto, iż"Czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.".
Wykonawca „INSBUD” w swojej ofercie zastosował stawkęroboczogodziny 3,50
zł/godzinęprzy niektórych pracach budowlano-montażowych. Stawka ta jest znacznie niższa
niżstawka minimalnego wynagrodzenia pracownika, które to minimalne wynagrodzenie
zostało określone bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Tym samym oferta ta
jest sprzeczna z prawem i jako taka stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co winno
skutkowaćjej odrzuceniem przez zamawiającego. Także zastosowanie cen nie
odpowiadających warunkom rynkowym, poniżej kosztów wytworzenia usługi, stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Działanie zamawiającego jest także niezgodne z zasadąokreślonąw art. 7 Pzp, który
nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji.
19.01.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
21.01.2009 r. wykonawca „INSBUD” przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu.
23.01.2009 r. zamawiający oddalił protest zgodnie z art. 183 Pzp.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie (1) art. 7 oraz (2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i
(3) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wskazane naruszenia zdaniem protestującego przejawiały sięw
zaniechaniu podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy „INSBUD” oraz w podjęciu
decyzji o uznaniu i wyborze jako oferty najkorzystniejszej na wykonanie części zamówienia
nr 1, oferty która wedle tez protestującego zawiera rażąco niskącenę, a jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Ad 3. W odniesieniu do zarzutu zaoferowania oferty zawierającej rażąco niskącenę,
zamawiający podnosi, co następuje:
Cena najkorzystniejszej oferty na wykonanie części nr 1 zamówienia kształtowała sięna
rażąco niskim poziomie co uzasadnia jej odrzucenie. Cena wybranej oferty jest niższa od
cen pozostałych złożonych ofert, jednak poziom ten nie jest na tyle istotny aby można było
mówićo rażącej różnicy, a tym samym rażąco niskiej cenie oferty.
Ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny nie może odbywaćsięjedynie przez porównanie
wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, ale powinno miećrównieżna
względzie ceny zaproponowane w innych ofertach. Nie obowiązuje definicja jednoznacznie
określająca jaki poziom różnicy pomiędzy cenami ofert jest „wystarczający”, aby po jego
przekroczeniu można było mówićo cenie rażąco niskiej.
Rozpatrywana oferta jest tańsza o około 12%-15%. Dlatego zamawiający nie wzywał
wykonawcy „INSBUD” do złożenia wyjaśnieńprzewidzianych w art. 90 Pzp. Prawidłowość
takiego działania potwierdza wypracowane na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej stanowisko, iż10% różnica pomiędzy cenami ofert nie może byćpodstawą
uznania, iżcena niższa jest cenąrażąco niską.
Ponadto podkreślenia wymaga, iżprotestujący w uzasadnieniu protestu jedynie wskazał,
iżuznana za najkorzystniejsząoferta zawiera rażąco niskącenę, przy czym nie wskazał na
jakich przesłankach opiera ten pogląd, w tym nie wyjaśnił na czym miałaby polegać
sugerowana nieadekwatnośćceny oferty do przedmiotu zamówienia.
Ad 2. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę„INSBUD” , gdyżzłożenie takiej oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, zamawiający wskazuje, iżzarzut ten nie zasługuje na
uwzględnienie z uwagi na:
Jako działanie noszące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji protestujący wskazał
zawarcie w ofercie wykonawcy „INSBUD” stawki roboczogodziny, dla niektórych robót
budowlano-montażowych na poziomie 3.50 zł. Tak ustalona stawka wynagrodzenia nie
pozwala zdaniem protestującego na zgodne z prawem wynagradzanie pracowników tj. nie
pozwala na osiągnięcie wynagrodzenia na poziomie minimalnego wynagrodzenia.
Teza protestującego znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku stwierdzenia, iżstawka
zaproponowana
w
kosztorysie
ofertowym
dotyczy
wynagrodzenia
pracowników
zatrudnionych u wykonawcy w ramach stosunku pracy. W przeciwnym wypadku twierdzenie
to nie może sięostać, bowiem wymóg wynagradzania na ustalonym prawem poziomie, a
więc stosowania minimalnego wynagrodzenia, odnosi siędo wynagrodzenia z tytułu umów o
pracęzawieranych zgodnie z przepisami kodeksu pracy. Wymóg ten nie znajdzie
zastosowania w szczególności do umów cywilno-prawnych.
Zamawiający nie dysponujeśrodkami, które uprawniały by go do nakazania wykonawcy
wykonania wszystkich robót w ramach przedmiotu zamówienia za pomocąposiadanej kadry
pracowniczej, a więc w oparciu o umowy o pracę. Zamawiający ustalając warunki wykonania
przedmiotu zamówienia, pozostawił uznaniu wykonawcy sposób wykonania robót, nie
eliminując tym samym możliwości dokonania podzlecenia na rzecz podwykonawców
realizacji części prac w ramach umów cywilno-prawnych.
Z czystej ostrożności, zamawiający podkreśla, iżnawet po przyjęciu zasadności tezy
protestującego co do stosowania reguł wynagradzania obowiązujących na gruncie prawa
pracy, twierdzenie protestującego o nieuprawnionym zaniżaniu stawek robocizny jest
słuszne jedynie w przypadku wskazania,że stawka roboczogodziny jest jedynym elementem
kształtującym wysokośćnależnego pracownikom wynagrodzenia. Możliwym jest bowiem
takie ukształtowanie stosunku pracy, gdzie wymiar czasowy pracy stanowićbędzie podstawę
wyliczenia jedynie dla pewnej określanej części wynagrodzenia pracownika, a w pozostałym
zakresie na wynagrodzenie będąsięskładaćstałe elementy o określonej i niezależnej od
zmiennych czasowych wysokości, takie jak przykładowo dodatki, stałe premie, nagrody etc.
Stwierdzenie to wynika z obowiązujących przepisów prawa, a mianowicie, zgodnie z
brzmieniem art. 6. ust. 4 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę(Dz. U. Nr 20 poz. 1699) „Do obliczenia wysokości wynagrodzenia pracownika
przyjmuje sięprzysługujące pracownikowi składniki wynagrodzenia i inneświadczenia
wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad statystyki zatrudnienia i wynagrodzeń
określonych przez Główny Urząd Statystyczny do wynagrodzeńosobowych.”. Ustawa
wskazuje jednocześnie elementy, które nie mogąbyćwliczane do wynagrodzenia
pracownika, wskazując na: nagrody jubileuszowe, odprawy pieniężne przysługujące
pracownikom w związku z przejściem na emeryturęlub rentęz tytułu niezdolności do pracy
oraz wynagrodzenie za pracęw godzinach nadliczbowych. Tak więc wszystkie pozostałe
elementy płacy składająsięna wynagrodzenie, które nie powinno byćniższe niżminimalne
wynagrodzenie ustalone przepisami obowiązującymi na gruncie kodeksu pracy.
Powyższe niespójności tez formułowanych przez protestującego wskazująna brak
dogłębnej analizy podnoszonych naruszeńprawa. O selektywnym i nieprecyzyjnym
formułowaniu zarzutówświadczy równieżfakt, iżpodnosząc zarzut naruszenia prawa przez
zaniżenie stawek robocizny, protestujący zupełnie pominął fakt, iżw pozostałych pozycjach
kosztorysu ofertowego oprotestowanej oferty zawierającej koszty robocizny zostały ustalone
dwukrotnie wyższe stawki roboczogodzin. W rozpatrywanej ofercie znajduje sięwskazanie
dwóch różnych stawek roboczogodzin odmiennych w zależności od charakteru
wykonywanych prac. Stawka 3,50 zł, wskazywana w proteście, odnosi sięzasadniczo do
prostych prac budowlanych, z kolei dla robót wymagających wyższych kwalifikacji
zawodowych przewidziana została stawka 7,00 zł za roboczogodzinęi jest to wartość
dominująca w pozycjach opisujących koszty robocizny.Łą
czna wysokośćkosztów robocizny zawarta w oprotestowanej ofercie jest wyższa
aniżeli odpowiadająca jej wartośćwynikająca z oferty protestującego.
Powoływanie sięna zarzut zaistnienia praktyk nieuczciwej konkurencji w przypadku
wskazywania na jednąpozycjęcenową, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, jest
działaniem chybionym. Konkurencja cenowa w niniejszym przypadku de facto nie dotyczy
kosztów robocizny, które w ofercie najkorzystniejszej globalnie sąwyższe niżw ofercie
protestującego; konkurencyjna cena oferty najkorzystniejszej wynika z niższego poziomu
zysku jaki przyjął wykonawca „INSBUD” – poziom 10%, w stosunku do oferty protestującego
gdzie zysk ustalono na poziomie 15%.
Zamawiający nie może uznać, iżoferta wykonawcy „INSBUD” jest sprzeczna z prawem,
a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Ad 1. Zarzut protestującego,że wybór oferty wykonawcy „INSBUD” stanowił naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust.
1 Pzp, na gruncie wyżej przedstawionych tez nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżzarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy „INSBUD”
Pzp wświetle przedstawionych wywodów nie zasługująna uwzględnienie.
30.01.2009 r. (pismo z 28.01.2009 r.) wykonawca „Wikar” wniósł odwołanie podtrzymując
zarzuty sformułowane w proteście.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem zamawiającego, iżto protestujący powinien
wykazaćw jaki sposób kwestionowana cena odbiega od innych cen. Fakt ten da siębowiem
stwierdzićpoprzez proste porównanie cen wybranego wykonawcy z cenami innych ofert.
Oferty pozostałych wykonawców sądo siebie bardzo zbliżone, natomiast oferta wybranego
wykonawcy jest niższa o ok. 1 494 000 zł od pozostałej najniższej czyli o ok. 11%. Jest to
kwota tak istotna, iżpowinna budzićnatychmiastowe zastrzeżenia zamawiającego. Tak
znacznych oszczędności nie jest w stanie wygenerowaćżadna działająca zgodnie z prawem
firma.
Cena oferty ta jest także znacznie niższa od wyceny zamawiającego (ok. 18 mln zł), co
potwierdza, iżzastosowanie cen rynkowych nie może prowadzićdo wyceny całej inwestycji
na kwotę12.528.698,73 zł, jak to ma miejsce w przypadku oferty wybranego wykonawcy.
Kwestionowana oferta winna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
zgodnie z przepisami art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca „INSBUD” swojej ofercie zastosował stawkęroboczogodziny (3,50 zł), która
jest znacznie niższa niżstawka minimalnego wynagrodzenia pracownika, określonego
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Tym samym oferta ta jest sprzeczna z
prawem i jako taka stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co winno skutkowaćjej
odrzuceniem przez zamawiającego. Odwołujący nie podziela argumentu zmawiającego, iż
zastosowanie stawki 3,50 zł nie musi dotyczyćumów o pracę, ale może np. dotyczyćumów
zlecenia. Nie zmienia to faktu, iżstawka ta jest nierealna, nieprzystająca do warunków
rynkowych i jako taka jest czynem nieuczciwej konkurencji. Za każdąpracę, na podstawie
jakiegokolwiek stosunku prawnego, przysługuje bowiem rzetelne wynagrodzenie. Dodać
należy, iżprzy umowach zlecenia stawka ta ustalana jest zawsze w wyższej wysokości,
bowiem to na zleceniobiorcy spoczywa wówczas cały ciężar kosztów usługi, które w
stosunku pracy ponosiłby pracodawca.
Działanie zamawiającego jest także niezgodne z zasadąokreślonąw art. 7 Pzp, który
nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił wartośćszacunkowązamówienia na kwotę14 808 808 zł. Podczas
otwarcia ofert podał,że zamierza wydatkowaćna sfinansowanie zamówienia kwotę
17 808 808 zł. brutto. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotębrutto
14 022 800,11 zł.
Wykonawca wybrany zaoferował cenę12 528 698,73 zł brutto za realizacjęprzedmiotu
zamówienia.
Zamawiający nie wzywał wykonawcy, który złożył ofertęz najniższącenąna podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp do pisemnego udzielenia wyjaśnień, gdyżuznał,że oferta z cenąo około
11% niższąniżpozostałe najtańsze oferty nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji zamówienia, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty
wykonawcy wybranego i odwołującego, pisma zamawiającego z dnia 9 lutego 2009 r. i
Rozliczenie ceny oferty „INSBUD” złożone przez odwołującego wskazujące na zaniżenie
wyceny oferty ze względu na zaoferowanie zbyt niskiej ceny 1 roboczogodziny w wybranej
ofercie oraz przykładowe faktury i oferty dystrybutorów materiałów budowlanych złożone
przez przystępującego jako dowód na możliwośćuzyskania niższych cen na materiały niż
zostały zaoferowane w kosztorysie ofertowym w wybranej ofercie
Izba rozważyła stanowiska stron podniesione na rozprawie oraz przedstawione w
pismach.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła zaistnienia przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 Pzp oraz Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega
oddaleniu.
W granicach zarzutu zaoferowania oferty zawierającej rażąco niskącenę, co zdaniem
odwołującego powinno skutkowaćodrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
skład orzekający Izby uznał,że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu.
W przedmiotowym przetargu na wykonanie zadania 1 zostało złożonych kilkanaście
ofert, a 4 z tych ofert opiewały na kwoty niższe niż15 000 000 zł stanowiąc grupę
najtańszych ofert. Zamawiający ustanowił jedyne kryterium oceny ofert – najniższa cena, str.
21 i 22, tytuł ll (el el) „Opis kryteriów…” ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej specyfikacją.
Cena wybranej oferty w kwocie 12 528 698,73 zł jest niższa od cen pozostałych
złożonych ofert z grupy najtańszych ofert o 10,65% (oferta odwołującego w cenie
14 022 800,80 zł), 15,44% (oferta wykonawcy PRO-LOG w cenie 14 816 567,94 zł) i 15,52%
(oferta wykonawcy Tor w cenie 14 830 947,54 zł), jednak różnica w cenach w grupie
czterech najtańszych ofert nie jest na tyle istotna aby można było mówićo rażącej różnicy, a
tym samym rażąco niskiej cenie oferty. Podobny pogląd został wyrażony w wyroku KIO z
dnia 11 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 273/08, cyt. „Tylko wtedy, gdy Zamawiający
wykaże rażące zaniżenie ceny w stosunku do czynników obiektywnych i odrzuci ofertę
można mówićo zachowaniu wymagańprzewidzianych w art. 90 ust. 1-3 Pzp.”. W badanym
przypadku odwołujący nie wykazał,że wybrana oferta opiewa na cenęwyraźnie niższąod
pozostałych, złożonych w porównywanej grupie czterech najtańszych ofert. Zgodnie z
internetowym Słownikiem języka polskiego PWN rażący to: „rzucający sięw oczy, wyraźny,
bardzo duży”.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę,że wycena szacunkowej wartości zamówienia na kwotę
około 18 mln zł została dokonana w lipcu 2008 r., kiedy nie było mowy ożadnym kryzysie i
był okres tzw. „rynku wykonawców”, a oferty były składane i, co za tym idzie, sporządzane w
grudniu 2009 r., kiedy dało sięodczućoznaki kryzysu i nastał okres tzw. „rynku inwestorów”.
Równieżzamawiający przy ocenie, czy oferta w swojej całości zawiera rażąco niskącenę
musi braćpod uwagęogólnącenęoferty. Podobne stwierdzenie można znaleźćna str. 305
w „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” Warszawa 2007 r., pod redakcjąTomasza
Czajkowskiego, cyt. „ Przy ocenie, czy oferta zawiera rażąco niskącenęnależy braćpod
uwagęogólnącenęoferty. Zamawiający nie może zatem opieraćsięwybiórczo na
poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących częśćskładowąceny.”.
Dlatego ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny nie może odbywaćsięjedynie przez
porównanie wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, ale powinno mieć
równieżna względzie ceny zaproponowane w innych ofertach oraz zmiany sytuacji na rynku.
Nie obowiązuje jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od
jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej.
Badana oferta jest tańsza o około 10%-15% od pozostałych najtańszych ofert. Poza tym
odwołujący wskazał tylko na jeden element kalkulacji, który – zdaniem odwołującego – został
rażąco zaniżony. Tym elementem był koszt roboczogodziny wynoszący dla części prac 3,5
zł. Jednak ogólny koszt robocizny wybranego wykonawcy jest wyższy niżwykazany w
ofercie odwołującego. Wobec ryczałtowego rozliczenia wykonania zamówienia, wykonawca,
mimo skalkulowania cen jak w ofercie, będzie mógł zapewnićpłacędla zatrudnionych przez
siebie pracowników na minimalnym poziomie, zgodnym z ogólnie obowiązującymi
przepisami. Wykazał to przystępujący, stwierdzając,że w trakcie wykonywania zamówienia
będzie mógł organizowaćpracęrobotników w sposób zapewniający uzyskanie przez nich
minimalnego wynagrodzenia miesięcznego, a ponadto w trakcie wykonywania zamówienia
będzie mógł uzyskiwaćniższe ceny za materiały, a zaoszczędzone w ten sposóbśrodki
finansowe będzie mógł przeznaczaćna inne kierunki działania np. na wynagrodzenie.
Protestujący wykazał możliwośćtakich działańprzedstawiając oferty dystrybutorów i faktury
za materiały. Izba stwierdza,że takie rozwiązanie jest możliwe – w przypadku, jaki zaistniał
w badanej sprawie, rozliczenia ryczałtowego, o czym stanowi wzór umowy, tom II, rozdz. I,
ust. 4 str. 3 oraz klauzula 14.1 na str. 62.
Wreszcie podkreślenia wymaga, iżodwołujący jedynie wskazał,że uznana za
najkorzystniejsząoferta zawiera rażąco niskącenę, przy czym wskazał tylko na jeden
element kalkulacji i nie wyjaśnił na czym miałaby polegaćsugerowana nieadekwatnośćceny
oferty do przedmiotu zamówienia. Równieżodwołujący nie uczynił tego w złożonym
dowodzie >>Rozliczenie ceny oferty „INSBUD”<<, gdyżprzedstawione wyliczenie opierało
siętylko na kwestionowanej stawce 3,5 zł za roboczogodzinę, a nie brało pod uwagęinnych
elementów jak koszt materiałów czy wysokośćnarzutów.
Ze względu na powyższe skład orzekający Izby uznał,że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie i podlega oddaleniu.
W granicach zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę„INSBUD”, gdyżzłożenie takiej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, skład orzekający Izby uznał,że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie i podlega oddaleniu.
Odwołujący nie wykazał,że kwestionowana oferta winna zostaćodrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zgodnie z przepisami art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust. 1 przytaczanej
ustawy stanowi, cyt. "Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.".
Natomiast przepis art. 15 ust. 1 przytaczanej ustawy stanowi, cyt. "Czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich
odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.”.
Jak zostało to wyżej wskazane teza,że czynem nieuczciwej konkurencji jest zawarcie w
ofercie wykonawcy „INSBUD” stawki roboczogodziny w wysokości 3,5 zł dla niektórych robót
budowlano-montażowych nie może sięostać. Wybrany wykonawca będzie mógł tak
zorganizowaćpracęna tej budowie i na innych realizowanych przez siebie budowach, aby
mimo tak ustalonej stawki pracownicy uzyskiwali zgodne z prawem minimalne
wynagradzanie miesięczne. Dlatego skład orzekający Izby uznał,że wskazanie w
kosztorysie ofertowym jeden element z niższąkwotąniżwyliczonąna podstawie przepisów
przez odwołującego nie jest sprzeczne z prawem, ani pozostałymi przesłankami wskazanymi
w art. 3 ust. 1 przytaczanej ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Równieżodwołujący nie wykazał,że zaoferowanie w kosztorysie ofertowym jednego
elementu o kwestionowanej wysokości jest czynem nieuczciwej konkurencji, utrudniającym
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia prawa przez zaniżenie stawek robocizny,
zupełnie pominął fakt, iżw pozostałych pozycjach kosztorysu ofertowego oprotestowanej
oferty zawierającej koszty robocizny zostały ustalone dwukrotnie wyższe stawki
roboczogodzin. W rozpatrywanej ofercie znajduje sięwskazanie dwóch różnych stawek
roboczogodzin odmiennych w zależności od charakteru wykonywanych prac. Stawka 3,50 zł,
wskazywana w proteście, odnosi sięzasadniczo do prostszych prac budowlanych, z kolei dla
robót wymagających wyższych kwalifikacji zawodowych przewidziana została stawka 7,00 zł
za roboczogodzinęi jest to wartośćdominująca w pozycjach opisujących koszty robocizny.
Jednak – co jest z punktu widzenia składu orzekającego Izby bardzo istotne – łączna
wysokośćkosztów robocizny zawarta w oprotestowanej ofercie jest wyższa aniżeli
odpowiadająca jej wartośćwynikająca z oferty odwołującego.
Powoływanie sięna zarzut zaistnienia praktyk nieuczciwej konkurencji w przypadku
wskazywania na jednąpozycjęcenową, jak to ma miejsce w badanej sprawie, jest
działaniem chybionym. Konkurencja cenowa de facto nie dotyczy kosztów robocizny, które w
ofercie najkorzystniejszej globalnie sąwyższe niżw ofercie protestującego; konkurencyjna
cena oferty najkorzystniejszej wynika z niższego poziomu innych składników, do których
odwołujący nie miał zastrzeżeń.
Podobnie wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23 marca 2005 r. sygn. akt UZP/Z0/0-496/05
stanowiący, iż„Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach w
stosunku do innych wykonawców nie jest dowodem,że jej złożenie stanowi utrudnienie
dostępu do rynku innym wykonawcom iże ceny zostały podane poniżej kosztów
wytworzenia. Istotązamówieńpublicznych jest konkurowanie wykonawców na rynku i
składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia. Takie zachowanie
wykonawców nie jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu generalnej klauzuli
określającej czyn nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.” Ponadto w tym przypadku odwołujący, a w wyroku zamawiający „wskazując art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji będącym przepisem
szczególnym, określającym zachowanie będące nieuczciwąkonkurencjąnie wykazał,że
złożenie oferty Odwołującego się[w badanym przypadku przystępującego] wświetle
przesłanek określonych w tym artykule jest czynem nieuczciwej konkurencji. Zamawiający [w
badanym przypadku odwołujący] nie badał czynu nieuczciwej konkurencji wświetle
przesłanek określonych w art. 15 ust. 1 pkt 1.”.
Ze względu na powyższe skład orzekający Izby uznał,że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie i podlega oddaleniu.
W granicach zarzutu wyboru oferty wykonawcy „INSBUD” z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp,
skład orzekający Izby uznał,że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu.
Zarzut ten był oparty na założeniu,że oferta wybranego wykonawcy podlega odrzuceniu
zgodnie z unormowaniami art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, a zamawiający naruszył te przepisy i
nie odrzucił tej oferty, a ponadto dokonał jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej. Zdaniem
składu orzekającego Izby wświetle przedstawionych wywodów zarzut ten nie zasługuje na
uwzględnienie i podlega oddaleniu.
Izba wzięła pod uwagęwszystkie argumenty odwołującego, a w tym zastrzeżenia do
nierzetelności czy błędów w kalkulacji oraz wskazanie na działanie poniżej kosztów
wytworzenia, jednak te argumenty nie wpłynęły na stanowisko składu orzekającego izby,
gdyżodwołujący nie wykazał,że protestujący złożył ofertęzawierającącenęponiżej kosztów
wytworzenia aniże kalkulacja przystępującego została sporządzona nierzetelnie lub,że
zawierała błędy.
Z tych względów Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505) na niniejszy wyrok /postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „WIKAR” Przedsiębiorstwo Budowlano-Tran-
sportowe Sp. z o.o., Łososina Dolna 108, 33-314 Łososina Dolna i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574.zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „WIKAR” Przedsiębiorstwo Budowlano-Transportowe
Sp. z o.o., Łososina Dolna 108, 33-314 Łososina Dolna;
2) dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika;
3) dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „WIKAR” Przedsiębiorstwo Budowlano-Tran-
sportowe Sp. z o.o., Łososina Dolna 108, 33-314 Łososina Dolna.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Myślenice, Rynek 8/9, 32-400 Myślenice, wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na „Budowękanalizacji sanitarnej w miejscowościach
Poręba, Trzemeśnia, Bulina" nr ref. SGR: 0717/341/3”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2008 S 184-243622 z dnia
23.09.2008 r.
09.01.2009 r. zamawiający wystosował zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania
przetargowego.
16.01.2009 r. wykonawca „Wikar” Przedsiębiorstwo-Budowlano-Transportowe Sp. z o.o.,
33-314 Łososina Dolna 108 wniósł protest na następujące czynności zamawiającego:
1) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
„INSBUD” Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 27, 33-100 Tarnów;
2) dokonanie wyboru oferty wykonawcy „INSBUD”.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego protestujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr
227, poz. 1505), zwanej dalej w skrócie „Pzp”, przez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
„INSBUD”, a w konsekwencji wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.
Protestujący wniósł o:
1) odrzucenie oferty wykonawcy „INSBUD”;
2) dokonanie ponownej oceny ofert;
3) dokonanie wyboru oferty protestującego, jako oferty najkorzystniejszej.
09.01.2009 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy „INSBUD”. Oferta wymienionego wykonawcy podlegała jednak odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp.
Oferta ta zawiera rażąco niskącenę, która odbiega w sposób istotny zarówno od cen
zaproponowanych przez innych wykonawców, jak i od kwoty jakąZamawiający przeznaczył
na wykonanie zamówienia (ok. 18 000 000 zł). Zaniechanie odrzucenie oferty o tak niskiej i
nieadekwatnej do przedmiotu zamówienia cenie stanowi naruszenie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp.
Istotnym jest, iżZamawiający w pkt 27 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej specyfikacją, przewidział procedurępostępowania w przypadku złożenia oferty
z rażąco niskąceną.
Zamawiający mógł ocenićobiektywne czynniki wpływające na cenę, zgodnie z art. 90
ust. 2 Pzp. Takich obiektywnych czynników jednakże nie da sięstwierdzićodnośnie oferty
wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Niezależnie od powyższego oferta winna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp, gdyżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503) stanowi, iż
"Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta". Przepis art.
15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi ponadto, iż"Czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.".
Wykonawca „INSBUD” w swojej ofercie zastosował stawkęroboczogodziny 3,50
zł/godzinęprzy niektórych pracach budowlano-montażowych. Stawka ta jest znacznie niższa
niżstawka minimalnego wynagrodzenia pracownika, które to minimalne wynagrodzenie
zostało określone bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Tym samym oferta ta
jest sprzeczna z prawem i jako taka stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co winno
skutkowaćjej odrzuceniem przez zamawiającego. Także zastosowanie cen nie
odpowiadających warunkom rynkowym, poniżej kosztów wytworzenia usługi, stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Działanie zamawiającego jest także niezgodne z zasadąokreślonąw art. 7 Pzp, który
nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji.
19.01.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
21.01.2009 r. wykonawca „INSBUD” przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu.
23.01.2009 r. zamawiający oddalił protest zgodnie z art. 183 Pzp.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie (1) art. 7 oraz (2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i
(3) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wskazane naruszenia zdaniem protestującego przejawiały sięw
zaniechaniu podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy „INSBUD” oraz w podjęciu
decyzji o uznaniu i wyborze jako oferty najkorzystniejszej na wykonanie części zamówienia
nr 1, oferty która wedle tez protestującego zawiera rażąco niskącenę, a jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Ad 3. W odniesieniu do zarzutu zaoferowania oferty zawierającej rażąco niskącenę,
zamawiający podnosi, co następuje:
Cena najkorzystniejszej oferty na wykonanie części nr 1 zamówienia kształtowała sięna
rażąco niskim poziomie co uzasadnia jej odrzucenie. Cena wybranej oferty jest niższa od
cen pozostałych złożonych ofert, jednak poziom ten nie jest na tyle istotny aby można było
mówićo rażącej różnicy, a tym samym rażąco niskiej cenie oferty.
Ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny nie może odbywaćsięjedynie przez porównanie
wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, ale powinno miećrównieżna
względzie ceny zaproponowane w innych ofertach. Nie obowiązuje definicja jednoznacznie
określająca jaki poziom różnicy pomiędzy cenami ofert jest „wystarczający”, aby po jego
przekroczeniu można było mówićo cenie rażąco niskiej.
Rozpatrywana oferta jest tańsza o około 12%-15%. Dlatego zamawiający nie wzywał
wykonawcy „INSBUD” do złożenia wyjaśnieńprzewidzianych w art. 90 Pzp. Prawidłowość
takiego działania potwierdza wypracowane na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej stanowisko, iż10% różnica pomiędzy cenami ofert nie może byćpodstawą
uznania, iżcena niższa jest cenąrażąco niską.
Ponadto podkreślenia wymaga, iżprotestujący w uzasadnieniu protestu jedynie wskazał,
iżuznana za najkorzystniejsząoferta zawiera rażąco niskącenę, przy czym nie wskazał na
jakich przesłankach opiera ten pogląd, w tym nie wyjaśnił na czym miałaby polegać
sugerowana nieadekwatnośćceny oferty do przedmiotu zamówienia.
Ad 2. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę„INSBUD” , gdyżzłożenie takiej oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, zamawiający wskazuje, iżzarzut ten nie zasługuje na
uwzględnienie z uwagi na:
Jako działanie noszące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji protestujący wskazał
zawarcie w ofercie wykonawcy „INSBUD” stawki roboczogodziny, dla niektórych robót
budowlano-montażowych na poziomie 3.50 zł. Tak ustalona stawka wynagrodzenia nie
pozwala zdaniem protestującego na zgodne z prawem wynagradzanie pracowników tj. nie
pozwala na osiągnięcie wynagrodzenia na poziomie minimalnego wynagrodzenia.
Teza protestującego znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku stwierdzenia, iżstawka
zaproponowana
w
kosztorysie
ofertowym
dotyczy
wynagrodzenia
pracowników
zatrudnionych u wykonawcy w ramach stosunku pracy. W przeciwnym wypadku twierdzenie
to nie może sięostać, bowiem wymóg wynagradzania na ustalonym prawem poziomie, a
więc stosowania minimalnego wynagrodzenia, odnosi siędo wynagrodzenia z tytułu umów o
pracęzawieranych zgodnie z przepisami kodeksu pracy. Wymóg ten nie znajdzie
zastosowania w szczególności do umów cywilno-prawnych.
Zamawiający nie dysponujeśrodkami, które uprawniały by go do nakazania wykonawcy
wykonania wszystkich robót w ramach przedmiotu zamówienia za pomocąposiadanej kadry
pracowniczej, a więc w oparciu o umowy o pracę. Zamawiający ustalając warunki wykonania
przedmiotu zamówienia, pozostawił uznaniu wykonawcy sposób wykonania robót, nie
eliminując tym samym możliwości dokonania podzlecenia na rzecz podwykonawców
realizacji części prac w ramach umów cywilno-prawnych.
Z czystej ostrożności, zamawiający podkreśla, iżnawet po przyjęciu zasadności tezy
protestującego co do stosowania reguł wynagradzania obowiązujących na gruncie prawa
pracy, twierdzenie protestującego o nieuprawnionym zaniżaniu stawek robocizny jest
słuszne jedynie w przypadku wskazania,że stawka roboczogodziny jest jedynym elementem
kształtującym wysokośćnależnego pracownikom wynagrodzenia. Możliwym jest bowiem
takie ukształtowanie stosunku pracy, gdzie wymiar czasowy pracy stanowićbędzie podstawę
wyliczenia jedynie dla pewnej określanej części wynagrodzenia pracownika, a w pozostałym
zakresie na wynagrodzenie będąsięskładaćstałe elementy o określonej i niezależnej od
zmiennych czasowych wysokości, takie jak przykładowo dodatki, stałe premie, nagrody etc.
Stwierdzenie to wynika z obowiązujących przepisów prawa, a mianowicie, zgodnie z
brzmieniem art. 6. ust. 4 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę(Dz. U. Nr 20 poz. 1699) „Do obliczenia wysokości wynagrodzenia pracownika
przyjmuje sięprzysługujące pracownikowi składniki wynagrodzenia i inneświadczenia
wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad statystyki zatrudnienia i wynagrodzeń
określonych przez Główny Urząd Statystyczny do wynagrodzeńosobowych.”. Ustawa
wskazuje jednocześnie elementy, które nie mogąbyćwliczane do wynagrodzenia
pracownika, wskazując na: nagrody jubileuszowe, odprawy pieniężne przysługujące
pracownikom w związku z przejściem na emeryturęlub rentęz tytułu niezdolności do pracy
oraz wynagrodzenie za pracęw godzinach nadliczbowych. Tak więc wszystkie pozostałe
elementy płacy składająsięna wynagrodzenie, które nie powinno byćniższe niżminimalne
wynagrodzenie ustalone przepisami obowiązującymi na gruncie kodeksu pracy.
Powyższe niespójności tez formułowanych przez protestującego wskazująna brak
dogłębnej analizy podnoszonych naruszeńprawa. O selektywnym i nieprecyzyjnym
formułowaniu zarzutówświadczy równieżfakt, iżpodnosząc zarzut naruszenia prawa przez
zaniżenie stawek robocizny, protestujący zupełnie pominął fakt, iżw pozostałych pozycjach
kosztorysu ofertowego oprotestowanej oferty zawierającej koszty robocizny zostały ustalone
dwukrotnie wyższe stawki roboczogodzin. W rozpatrywanej ofercie znajduje sięwskazanie
dwóch różnych stawek roboczogodzin odmiennych w zależności od charakteru
wykonywanych prac. Stawka 3,50 zł, wskazywana w proteście, odnosi sięzasadniczo do
prostych prac budowlanych, z kolei dla robót wymagających wyższych kwalifikacji
zawodowych przewidziana została stawka 7,00 zł za roboczogodzinęi jest to wartość
dominująca w pozycjach opisujących koszty robocizny.Łą
czna wysokośćkosztów robocizny zawarta w oprotestowanej ofercie jest wyższa
aniżeli odpowiadająca jej wartośćwynikająca z oferty protestującego.
Powoływanie sięna zarzut zaistnienia praktyk nieuczciwej konkurencji w przypadku
wskazywania na jednąpozycjęcenową, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, jest
działaniem chybionym. Konkurencja cenowa w niniejszym przypadku de facto nie dotyczy
kosztów robocizny, które w ofercie najkorzystniejszej globalnie sąwyższe niżw ofercie
protestującego; konkurencyjna cena oferty najkorzystniejszej wynika z niższego poziomu
zysku jaki przyjął wykonawca „INSBUD” – poziom 10%, w stosunku do oferty protestującego
gdzie zysk ustalono na poziomie 15%.
Zamawiający nie może uznać, iżoferta wykonawcy „INSBUD” jest sprzeczna z prawem,
a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Ad 1. Zarzut protestującego,że wybór oferty wykonawcy „INSBUD” stanowił naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust.
1 Pzp, na gruncie wyżej przedstawionych tez nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżzarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy „INSBUD”
Pzp wświetle przedstawionych wywodów nie zasługująna uwzględnienie.
30.01.2009 r. (pismo z 28.01.2009 r.) wykonawca „Wikar” wniósł odwołanie podtrzymując
zarzuty sformułowane w proteście.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem zamawiającego, iżto protestujący powinien
wykazaćw jaki sposób kwestionowana cena odbiega od innych cen. Fakt ten da siębowiem
stwierdzićpoprzez proste porównanie cen wybranego wykonawcy z cenami innych ofert.
Oferty pozostałych wykonawców sądo siebie bardzo zbliżone, natomiast oferta wybranego
wykonawcy jest niższa o ok. 1 494 000 zł od pozostałej najniższej czyli o ok. 11%. Jest to
kwota tak istotna, iżpowinna budzićnatychmiastowe zastrzeżenia zamawiającego. Tak
znacznych oszczędności nie jest w stanie wygenerowaćżadna działająca zgodnie z prawem
firma.
Cena oferty ta jest także znacznie niższa od wyceny zamawiającego (ok. 18 mln zł), co
potwierdza, iżzastosowanie cen rynkowych nie może prowadzićdo wyceny całej inwestycji
na kwotę12.528.698,73 zł, jak to ma miejsce w przypadku oferty wybranego wykonawcy.
Kwestionowana oferta winna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
zgodnie z przepisami art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca „INSBUD” swojej ofercie zastosował stawkęroboczogodziny (3,50 zł), która
jest znacznie niższa niżstawka minimalnego wynagrodzenia pracownika, określonego
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Tym samym oferta ta jest sprzeczna z
prawem i jako taka stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co winno skutkowaćjej
odrzuceniem przez zamawiającego. Odwołujący nie podziela argumentu zmawiającego, iż
zastosowanie stawki 3,50 zł nie musi dotyczyćumów o pracę, ale może np. dotyczyćumów
zlecenia. Nie zmienia to faktu, iżstawka ta jest nierealna, nieprzystająca do warunków
rynkowych i jako taka jest czynem nieuczciwej konkurencji. Za każdąpracę, na podstawie
jakiegokolwiek stosunku prawnego, przysługuje bowiem rzetelne wynagrodzenie. Dodać
należy, iżprzy umowach zlecenia stawka ta ustalana jest zawsze w wyższej wysokości,
bowiem to na zleceniobiorcy spoczywa wówczas cały ciężar kosztów usługi, które w
stosunku pracy ponosiłby pracodawca.
Działanie zamawiającego jest także niezgodne z zasadąokreślonąw art. 7 Pzp, który
nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił wartośćszacunkowązamówienia na kwotę14 808 808 zł. Podczas
otwarcia ofert podał,że zamierza wydatkowaćna sfinansowanie zamówienia kwotę
17 808 808 zł. brutto. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotębrutto
14 022 800,11 zł.
Wykonawca wybrany zaoferował cenę12 528 698,73 zł brutto za realizacjęprzedmiotu
zamówienia.
Zamawiający nie wzywał wykonawcy, który złożył ofertęz najniższącenąna podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp do pisemnego udzielenia wyjaśnień, gdyżuznał,że oferta z cenąo około
11% niższąniżpozostałe najtańsze oferty nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji zamówienia, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty
wykonawcy wybranego i odwołującego, pisma zamawiającego z dnia 9 lutego 2009 r. i
Rozliczenie ceny oferty „INSBUD” złożone przez odwołującego wskazujące na zaniżenie
wyceny oferty ze względu na zaoferowanie zbyt niskiej ceny 1 roboczogodziny w wybranej
ofercie oraz przykładowe faktury i oferty dystrybutorów materiałów budowlanych złożone
przez przystępującego jako dowód na możliwośćuzyskania niższych cen na materiały niż
zostały zaoferowane w kosztorysie ofertowym w wybranej ofercie
Izba rozważyła stanowiska stron podniesione na rozprawie oraz przedstawione w
pismach.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła zaistnienia przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 Pzp oraz Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega
oddaleniu.
W granicach zarzutu zaoferowania oferty zawierającej rażąco niskącenę, co zdaniem
odwołującego powinno skutkowaćodrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
skład orzekający Izby uznał,że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu.
W przedmiotowym przetargu na wykonanie zadania 1 zostało złożonych kilkanaście
ofert, a 4 z tych ofert opiewały na kwoty niższe niż15 000 000 zł stanowiąc grupę
najtańszych ofert. Zamawiający ustanowił jedyne kryterium oceny ofert – najniższa cena, str.
21 i 22, tytuł ll (el el) „Opis kryteriów…” ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej specyfikacją.
Cena wybranej oferty w kwocie 12 528 698,73 zł jest niższa od cen pozostałych
złożonych ofert z grupy najtańszych ofert o 10,65% (oferta odwołującego w cenie
14 022 800,80 zł), 15,44% (oferta wykonawcy PRO-LOG w cenie 14 816 567,94 zł) i 15,52%
(oferta wykonawcy Tor w cenie 14 830 947,54 zł), jednak różnica w cenach w grupie
czterech najtańszych ofert nie jest na tyle istotna aby można było mówićo rażącej różnicy, a
tym samym rażąco niskiej cenie oferty. Podobny pogląd został wyrażony w wyroku KIO z
dnia 11 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 273/08, cyt. „Tylko wtedy, gdy Zamawiający
wykaże rażące zaniżenie ceny w stosunku do czynników obiektywnych i odrzuci ofertę
można mówićo zachowaniu wymagańprzewidzianych w art. 90 ust. 1-3 Pzp.”. W badanym
przypadku odwołujący nie wykazał,że wybrana oferta opiewa na cenęwyraźnie niższąod
pozostałych, złożonych w porównywanej grupie czterech najtańszych ofert. Zgodnie z
internetowym Słownikiem języka polskiego PWN rażący to: „rzucający sięw oczy, wyraźny,
bardzo duży”.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę,że wycena szacunkowej wartości zamówienia na kwotę
około 18 mln zł została dokonana w lipcu 2008 r., kiedy nie było mowy ożadnym kryzysie i
był okres tzw. „rynku wykonawców”, a oferty były składane i, co za tym idzie, sporządzane w
grudniu 2009 r., kiedy dało sięodczućoznaki kryzysu i nastał okres tzw. „rynku inwestorów”.
Równieżzamawiający przy ocenie, czy oferta w swojej całości zawiera rażąco niskącenę
musi braćpod uwagęogólnącenęoferty. Podobne stwierdzenie można znaleźćna str. 305
w „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” Warszawa 2007 r., pod redakcjąTomasza
Czajkowskiego, cyt. „ Przy ocenie, czy oferta zawiera rażąco niskącenęnależy braćpod
uwagęogólnącenęoferty. Zamawiający nie może zatem opieraćsięwybiórczo na
poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących częśćskładowąceny.”.
Dlatego ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny nie może odbywaćsięjedynie przez
porównanie wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, ale powinno mieć
równieżna względzie ceny zaproponowane w innych ofertach oraz zmiany sytuacji na rynku.
Nie obowiązuje jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od
jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej.
Badana oferta jest tańsza o około 10%-15% od pozostałych najtańszych ofert. Poza tym
odwołujący wskazał tylko na jeden element kalkulacji, który – zdaniem odwołującego – został
rażąco zaniżony. Tym elementem był koszt roboczogodziny wynoszący dla części prac 3,5
zł. Jednak ogólny koszt robocizny wybranego wykonawcy jest wyższy niżwykazany w
ofercie odwołującego. Wobec ryczałtowego rozliczenia wykonania zamówienia, wykonawca,
mimo skalkulowania cen jak w ofercie, będzie mógł zapewnićpłacędla zatrudnionych przez
siebie pracowników na minimalnym poziomie, zgodnym z ogólnie obowiązującymi
przepisami. Wykazał to przystępujący, stwierdzając,że w trakcie wykonywania zamówienia
będzie mógł organizowaćpracęrobotników w sposób zapewniający uzyskanie przez nich
minimalnego wynagrodzenia miesięcznego, a ponadto w trakcie wykonywania zamówienia
będzie mógł uzyskiwaćniższe ceny za materiały, a zaoszczędzone w ten sposóbśrodki
finansowe będzie mógł przeznaczaćna inne kierunki działania np. na wynagrodzenie.
Protestujący wykazał możliwośćtakich działańprzedstawiając oferty dystrybutorów i faktury
za materiały. Izba stwierdza,że takie rozwiązanie jest możliwe – w przypadku, jaki zaistniał
w badanej sprawie, rozliczenia ryczałtowego, o czym stanowi wzór umowy, tom II, rozdz. I,
ust. 4 str. 3 oraz klauzula 14.1 na str. 62.
Wreszcie podkreślenia wymaga, iżodwołujący jedynie wskazał,że uznana za
najkorzystniejsząoferta zawiera rażąco niskącenę, przy czym wskazał tylko na jeden
element kalkulacji i nie wyjaśnił na czym miałaby polegaćsugerowana nieadekwatnośćceny
oferty do przedmiotu zamówienia. Równieżodwołujący nie uczynił tego w złożonym
dowodzie >>Rozliczenie ceny oferty „INSBUD”<<, gdyżprzedstawione wyliczenie opierało
siętylko na kwestionowanej stawce 3,5 zł za roboczogodzinę, a nie brało pod uwagęinnych
elementów jak koszt materiałów czy wysokośćnarzutów.
Ze względu na powyższe skład orzekający Izby uznał,że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie i podlega oddaleniu.
W granicach zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę„INSBUD”, gdyżzłożenie takiej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, skład orzekający Izby uznał,że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie i podlega oddaleniu.
Odwołujący nie wykazał,że kwestionowana oferta winna zostaćodrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zgodnie z przepisami art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust. 1 przytaczanej
ustawy stanowi, cyt. "Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.".
Natomiast przepis art. 15 ust. 1 przytaczanej ustawy stanowi, cyt. "Czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich
odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.”.
Jak zostało to wyżej wskazane teza,że czynem nieuczciwej konkurencji jest zawarcie w
ofercie wykonawcy „INSBUD” stawki roboczogodziny w wysokości 3,5 zł dla niektórych robót
budowlano-montażowych nie może sięostać. Wybrany wykonawca będzie mógł tak
zorganizowaćpracęna tej budowie i na innych realizowanych przez siebie budowach, aby
mimo tak ustalonej stawki pracownicy uzyskiwali zgodne z prawem minimalne
wynagradzanie miesięczne. Dlatego skład orzekający Izby uznał,że wskazanie w
kosztorysie ofertowym jeden element z niższąkwotąniżwyliczonąna podstawie przepisów
przez odwołującego nie jest sprzeczne z prawem, ani pozostałymi przesłankami wskazanymi
w art. 3 ust. 1 przytaczanej ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Równieżodwołujący nie wykazał,że zaoferowanie w kosztorysie ofertowym jednego
elementu o kwestionowanej wysokości jest czynem nieuczciwej konkurencji, utrudniającym
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia prawa przez zaniżenie stawek robocizny,
zupełnie pominął fakt, iżw pozostałych pozycjach kosztorysu ofertowego oprotestowanej
oferty zawierającej koszty robocizny zostały ustalone dwukrotnie wyższe stawki
roboczogodzin. W rozpatrywanej ofercie znajduje sięwskazanie dwóch różnych stawek
roboczogodzin odmiennych w zależności od charakteru wykonywanych prac. Stawka 3,50 zł,
wskazywana w proteście, odnosi sięzasadniczo do prostszych prac budowlanych, z kolei dla
robót wymagających wyższych kwalifikacji zawodowych przewidziana została stawka 7,00 zł
za roboczogodzinęi jest to wartośćdominująca w pozycjach opisujących koszty robocizny.
Jednak – co jest z punktu widzenia składu orzekającego Izby bardzo istotne – łączna
wysokośćkosztów robocizny zawarta w oprotestowanej ofercie jest wyższa aniżeli
odpowiadająca jej wartośćwynikająca z oferty odwołującego.
Powoływanie sięna zarzut zaistnienia praktyk nieuczciwej konkurencji w przypadku
wskazywania na jednąpozycjęcenową, jak to ma miejsce w badanej sprawie, jest
działaniem chybionym. Konkurencja cenowa de facto nie dotyczy kosztów robocizny, które w
ofercie najkorzystniejszej globalnie sąwyższe niżw ofercie protestującego; konkurencyjna
cena oferty najkorzystniejszej wynika z niższego poziomu innych składników, do których
odwołujący nie miał zastrzeżeń.
Podobnie wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23 marca 2005 r. sygn. akt UZP/Z0/0-496/05
stanowiący, iż„Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach w
stosunku do innych wykonawców nie jest dowodem,że jej złożenie stanowi utrudnienie
dostępu do rynku innym wykonawcom iże ceny zostały podane poniżej kosztów
wytworzenia. Istotązamówieńpublicznych jest konkurowanie wykonawców na rynku i
składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia. Takie zachowanie
wykonawców nie jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu generalnej klauzuli
określającej czyn nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.” Ponadto w tym przypadku odwołujący, a w wyroku zamawiający „wskazując art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji będącym przepisem
szczególnym, określającym zachowanie będące nieuczciwąkonkurencjąnie wykazał,że
złożenie oferty Odwołującego się[w badanym przypadku przystępującego] wświetle
przesłanek określonych w tym artykule jest czynem nieuczciwej konkurencji. Zamawiający [w
badanym przypadku odwołujący] nie badał czynu nieuczciwej konkurencji wświetle
przesłanek określonych w art. 15 ust. 1 pkt 1.”.
Ze względu na powyższe skład orzekający Izby uznał,że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie i podlega oddaleniu.
W granicach zarzutu wyboru oferty wykonawcy „INSBUD” z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp,
skład orzekający Izby uznał,że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu.
Zarzut ten był oparty na założeniu,że oferta wybranego wykonawcy podlega odrzuceniu
zgodnie z unormowaniami art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, a zamawiający naruszył te przepisy i
nie odrzucił tej oferty, a ponadto dokonał jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej. Zdaniem
składu orzekającego Izby wświetle przedstawionych wywodów zarzut ten nie zasługuje na
uwzględnienie i podlega oddaleniu.
Izba wzięła pod uwagęwszystkie argumenty odwołującego, a w tym zastrzeżenia do
nierzetelności czy błędów w kalkulacji oraz wskazanie na działanie poniżej kosztów
wytworzenia, jednak te argumenty nie wpłynęły na stanowisko składu orzekającego izby,
gdyżodwołujący nie wykazał,że protestujący złożył ofertęzawierającącenęponiżej kosztów
wytworzenia aniże kalkulacja przystępującego została sporządzona nierzetelnie lub,że
zawierała błędy.
Z tych względów Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505) na niniejszy wyrok /postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
