rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-12
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-12
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1396/08
KIO/UZP 1396/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
12 grudnia 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez PRO Scientium Sp. z o. o. 00 - 480 Warszawa, ul. Wiejska
7/15 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia 02 - 326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 protestu /protestów
z
dnia 10 listopada 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w dniu /w dniach
12 grudnia 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez PRO Scientium Sp. z o. o. 00 - 480 Warszawa, ul. Wiejska
7/15 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia 02 - 326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 protestu /protestów
z
dnia 10 listopada 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża PRO Scientium Sp. z o. o. 00 - 480 Warszawa, ul.
Wiejska 7/15
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez PRO Scientium Sp. z o. o. 00 - 480 Warszawa, ul.
Wiejska 7/15
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy ) przez PRO Scientium Sp.
z o. o. 00 - 480 Warszawa, ul. Wiejska 7/15 na rzecz Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia 02 - 326 Warszawa, Al. Jerozolimskie
155/115 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz PRO Scientium Sp. z o. o. 00 - 480
Warszawa, ul. Wiejska 7/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa zestawu o badań
przesiewowych noworodków w kierunku mukowiscydozy. Ogłoszenie o zmówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 23 września 2008 r., pod nr
2008/S 184-243960.
W dniu 10 listopada 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec zmian dokonanych
w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu
ich wprowadzenie, mimoże przedmiotowe treści te nie znajdująodzwierciedlenia w
Ogłoszeniu o zamówieniu oraz wskazując na uchybienia w opisie przedmiotu zamówienia,
co stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art.
7 ust. 1 ustawy z dnia 24 stycznia 2001 r. (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z poźn. zm.).
W uzasadnieniu Odwołujący siępodaje,że zgodnie z pkt 5 przedmiotowego
Ogłoszenia, pełna realizacja zamówienia ma nastąpićdo grudnia 2010 r., zaśw pkt 3 SIWZ
Zamawiający określił termin pierwszej dostawy – w ciągu 14 dni od daty podpisania
zamówienia. Wobec faktu,że termin ten nie jest możliwy do dotrzymania przez jedynego
producenta bibuły Whatman 903, Odwołujący sięzwrócił siędo Zamawiającego o zmianę
przedmiotowego terminu, jednakże uzyskał odpowiedźnegatywną. Odwołujący sięnie
zgadza sięz twierdzeniem Zamawiającego,że o terminie realizacji zamówienia wykonawcy
zostali powiadomieni na etapie ogłoszenia, gdyższczegółowy termin dostaw wynika z SIWZ,
a nie z Ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto Zamawiający wyjaśnił,że przesunięcie terminu
jest niemożliwe równieżz tej przyczyny,że nie posiada zapasów, aby zabezpieczyćswoje
potrzeby. Dodatkowo Odwołujący sięwskazuje,że bibuła będzie posiadaćnadruk dla
określonej partii i konkretnego Zamawiającego, nie mamy więc do czynienia ze wzorem
standardowym bibuły, stąd teżterminy dostaw musząbyćdo takiej usługi dostosowane. W
związku z powyższym Odwołujący sięwniósł o zmianęterminu realizacji dostawy
przedmiotowej bibuły.
Odwołujący sięnie podziela równieżpoglądu Zamawiającego, zaprezentowanego w
odpowiedzi na pytanie dotyczące wymaganychświadectw (pkt 2.3 SIWZ), iżoferowany
przez Odwołującego sięwyrób nie odpowiadałby normom dla polskiej populacji noworodków.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że nie można z jednej strony przywoływaćwymagań
określonych przez przepisy dotyczące wyrobów do diagnostyki in vitro i jednocześnie
narzucaćwymagania przekraczające te przepisy. W związku z powyższym Odwołujący się
wniósł o usunięcie przedmiotowego wymagania, jako sprzecznego z Dyrektywą98/79/WE.
Pismem z dnia 17 listopada 2008 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający
podnosi, iżpo raz pierwszy w dniu 10 września 2008 r. został udostępniony wykonawcom
wzór standardowy bibuły (postępowanie unieważniono). W niniejszym postępowaniu
Zamawiający po raz kolejny przekazał przedmiotowy wzór w dniu 23 października 2008 r.
wraz z zaproszeniem do składania ofert i SIWZ. Określając rodzaj, wzór oraz producenta
bibuły nie jest konieczne podawanie numeru katalogowego.
W Ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający określił termin realizacji zamówienia,
podając termin zakończenia dostaw, natomiast w SIWZ Zamawiający dokonał jedynie
uszczegółowia zapisów z Ogłoszenia.
Zamawiający nie stwierdza,że wyrób nie odpowiadałby normom dla polskiej populacji
noworodków, stwierdza natomiast,że dopuszczenie testów do badańprzesiewowych (dla
wszystkich noworodków w Polsce) wymaga ustalenia wartości prawidłowych i wartości
granicznych w oparciu o aktualnie produkowane testy. Zamawiający nie narzuca wymagań
przekraczających przepisy dotyczące diagnostyki in vitro, ale wymaga takiej jakości testów,
które pozwoliłyby w tego typu badaniach na stosowanie GLP (Good Laboratory Practice).
Zamawiający w przypadku zakupu specyficznego przedmiotu zamówienia (jakim są
niewątpliwie zestawy do badańprzesiewowych noworodków), którego zastosowanie ma
wpływ na zdrowie oraz możliwośćprowadzenia w przyszłości normalnegożycia przez
polskie dzieci (poprzez odpowiednio wczesne wykrywanie chorób uwarunkowanych
genetycznie, jakąjest m.in. mukowiscydoza), ma niewątpliwie prawo kierowaćsię
zaostrzonymi (wyższymi niżstandardowe) wymaganiami co do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ma równieżprawo do określenia przedmiotu zamówienia oraz warunków
udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom i
zapewniający realizacjębadańprzesiewowych polskiej populacji noworodków na
najwyższym poziomie, z zachowaniem możliwie najwyższych wymogów stawianych w
ocenie bezpieczeństwa ich stosowania, a fakt,że wymogi Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego się, uniemożliwiająmu udział w postępowaniu, nie stanowi wżaden sposób
przesłanki do stwierdzenia, iżdoszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W
przedmiotowej sytuacji roląZamawiającego jest zakup przedmiotu zamówienia, który nie
stanowi ryzyka dla zdrowia iżycia noworodków, a jednocześnie gwarantuje Zamawiającemu
dokonywanie wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem wszelkich
zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł w dniu 25 listopada
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Dodatkowo
Odwołujący sięwskazuje,że Zamawiający zobowiązuje wykonawcędo potwierdzenia
oświadczeniem,że wykonał w Polsce badania kliniczne testu i ustalił normy dla populacji na
podstawie badańna minimum 30.000 noworodków. Zdaniem Odwołującego siętakie
wymagania przekraczająregulacje prawne dla wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro
obowiązujące w Polsce i Unii. Według opinii EDMA (Europejskie Stowarzyszenie Wytwórców
Wyrobów Diagnostyki in vitro z siedzibąw Brukseli), takie wymaganie jest nieuzasadnione i
narusza zasady wolnego handlu, które obowiązująw Unii w oparciu o dyrektywę98/79/WE -
wyroby medyczne do diagnostyki in vitro. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w
orzecznictwie, bowiem jak wynika z wyroku Sądu Pierwszej Instancji Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 14 Czerwca 2007 roku (OJ C 183/24.8.2007), sąd stwierdził
naruszenie Dyrektywy 93/42/EEC dotyczącej wyrobów medycznych, bowiem Zamawiający
(szpital),żądał spełnienia dodatkowych wymagańponad wymagania które dotycząwyrobu
medycznego oznakowanego znakiem CE. Dodatkowo Trybunał Sprawiedliwości stwierdził,że nastąpiło naruszenie Dyrektywy 93/36/EEC w zakresie zasady równego traktowania
wykonawców i przejrzystości zamówień. Bazując na tym orzeczeniu, Odwołujący się
stwierdza naruszenie Dyrektywy 98/79/WE i uważa,że Zamawiający musiałby najpierw
udowodnić,że zaoferowany wyrób nie spełnia wymagańokreślonych w Dyrektywie
98/79/WE i podważyćwiarygodnośćDeklaracji Zgodności wystawianej przez wytwórcęoraz
stwierdzić,że oferowany wyrób nie spełnia wymagańparametrów granicznych określonych
w SIWZ.
Ponadto, zdaniem Odwołującego się, Zamawiający poprzez utworzenie "zestawu"
narusza zasadęuczciwej konkurencji i z góry przesądza o rozstrzygnięciu postępowania. Nie
zgadza sięz Zamawiającym, iżkieruje sięprzesłankami bezpieczeństwa i zasadąuzyskania
najlepszych efektów z danych nakładów.
Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający tak określił przedmiot zamówienia oraz
warunki udziału w postępowaniu, iżnie tylko odpowiadająjego indywidualnym potrzebom,
ale sąto warunki, które w danej sytuacji może spełnićtylko jeden wykonawca. Naruszenie
uczciwej
konkurencji
polega
na
tym,że
dotychczasowi
dostawcy,
mają
z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, zapewnionąkontynuacjędostaw, a
warunki postępowania temu sprzyjają. Zasada przejrzystości ulega wypaczeniu przez takie
warunki dostawy,że informacje zawarte w SIWZ
nie sąwystarczające do spełnienia
wymagaństawianych przez Zamawiającego.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,środki ochrony prawnej przysługują
podmiotom, których interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku,że Odwołujący sięnie wykazał interesu prawnego, jako
przesłanki niezbędnej do wniesienia odwołania. Prawdąjest, iżOdwołujący siękwestionuje
postanowienia Ogłoszenia i SIWZ, zatem jako podmiot zainteresowany uzyskaniem
zamówienia może wskazywaćna naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, które
uniemożliwiająmu ubieganie sięo przedmiotowe zamówienie, w drodze protestu. Jednakże,
w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, taki interes nie przysługuje, w sytuacji, kiedy
Odwołujący sięwskazuje,że określone naruszenia Zamawiającego spowodująlub mogą
spowodowaćuszczerbek w jego interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, a następnie
składa ofertę. W niniejszym stanie faktycznym z sytuacjątakąmamy do czynienia.
Odwołujący się, skoro złożył ofertę, w istocie potwierdził, iżewentualne naruszenie
przepisów nie stało na przeszkodzie w uzyskaniu zamówienia. Zatem, należy stwierdzić,że
Odwołujący sięnie miał legitymacji do wniesienia odwołania, co skutkuje jego oddaleniem.
Niezależnie od powyższego, nie znalazły równieżpotwierdzenia zarzuty podnoszone
przez Odwołującego się. W Sekcji II pkt 3 Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający określił
termin wykonania zamówienia na 26 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia. Zaśw
Rozdziale III pkt 3 SIWZ Zamawiający określił terminy dostaw. I tak, pierwsza dostawa
powinna byćzrealizowana w ciągu 14 dni od podpisania umowy, a kolejne dostawy będą
realizowane sukcesywnie, tj. co dwa miesiące, zaśwykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia przedmiotu dostawy w terminie 14 dni od dnia każdorazowego złożenia przez
Zamawiającego zapotrzebowania. Pełna realizacja dostaw przedmiotu zamówienia nastąpi
do grudnia 2010 r. W tym stanie rzeczy Odwołujący sięzarzuca Zamawiającemu naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stawianego zarzutu. Należy zauważyć,że
Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu, podał informacjęo terminie wykonania
zamówienia, a precyzyjniej o okresie, w którym zamówienie będzie realizowane. I nie jest to
jak podnosi Odwołujący się, stwierdzenie „do końca 2010 r.”, ale okres 26 miesięcy od daty
podpisania umowy. Termin ten był znany więc wszystkim wykonawcom. Jednocześnie z pkt
1.2 Sekcji III wynika,że dostawy będąrealizowane sukcesywnie, na co wskazuje
postanowienie, iż„płatnośćbędzie realizowana sukcesywnie za każdąnależycie dokonaną
dostawę(…)” W tych warunkach każdy z wykonawców mógł sięspodziewać,że w SIWZ
nastąpi jakieśuszczegółowienie w zakresie terminu wykonania zamówienia. I w istocie
Zamawiający to uczynił, określając m.in. termin pierwszej dostawy – 14 dni od dnia
podpisania umowy. W tych okolicznościach trudno mówićo dyskryminowaniu któregokolwiek
z wykonawców. Odwołujący sięnie wykazał,że ewentualnie konkurencja wcześniej znała
terminy dostaw, zatem miała dłuży czas na przygotowanie siędo realizacji zamówienia. Z
faktu, iżpismem z dnia 30 października 2008 r. Odwołujący sięzwracał sięz prośbąo
zrewidowanie terminu pierwszej dostawy, jak równieżz przedstawionego oświadczenia
jedynego producenta (firmy Whatman) zamawianych bibuł i wobec nie dokonania zmiany
przedmiotowego terminu, nie można wywodzić,że Zamawiający naruszył zasadęrównego
traktowania wykonawców. W działaniu Zamawiającego nie sposób dopatrzyćsięutrudniania
dostępu do zamówienia Odwołującemu się. Uzasadnieniem dla prezentowanego stanowiska
jest kilka przyczyn. Po pierwsze, sam Odwołujący się, w piśmie z dnia 30 października 2008
r., stwierdza,że jeżeli Zamawiający ustali, iżnie zachodzi niebezpieczeństwo niedotrzymania
terminu pierwszej dostawy, to Odwołujący się„przyjmuje to do wiadomości”. Zatem,
Odwołujący sięzwraca siędo Zamawiającego o zbadanie przedmiotowej sprawy i w tym
zakresie podporządkowuje sięustaleniom Zamawiającego. Po drugie, Odwołujący się
jedynie domniemywa,że podany termin będzie niemożliwy do spełnienia przez wszystkich
wykonawców. Po trzecie, w istocie z oświadczenia firmy Whatman GmbH wynika,że termin
realizacji dostawy przedmiotowego produktu wynosi 12 tygodni, ale co najważniejsze, jest to
termin aktualny na dzień17 września 2008 r., a ponadto producent stwierdza,że aktualnie
pracuje nad optymalizacjąprogramu produkcji, która powinna prowadzićdo skrócenia czasu
dostaw w przyszłości. Nawet więc gdyby zakładać,że niemożliwe jest zaopatrzenie sięw
sporny produkt u producenta, to nie wyklucza to możliwości (Odwołujący sięnie wykazał
faktu przeciwnego), zakupu przedmiotowej bibuły u dystrybutorów. Zaśjak wynika z opisu
przedmiotowej bibuły, określenie „zamówienie specjalne” Odwołujący sięstosuje z powodu
konieczności określonego opisu, ale takiego opisu który jest wymagany do wprowadzenia na
rynek polski, a nie jakiegośdotąd nieużywanego. Skoro tak, to można sięspodziewać,że
istnieje możliwośćjej pozyskania bezpośrednio na rynku polskim. Zaśfakt,że Zamawiający
nie ma zapasów przedmiotowej bibuły, nie możeświadczyćprzeciwko niemu. Oczywistym
jest,że Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia, bowiem ma
określone potrzeby. To oznacza,że zamawiane produkty sąna wyczerpaniu i stanowi
jednocześnie sygnał dla wykonawców,że w niedługim czasie będąniezbędne. Absolutnie
Zamawiający nie jest zobowiązany do określania swoich potrzeb w taki sposób, aby
każdemu z potencjalnych wykonawców zagwarantowaćmożliwośćzaoferowania przedmiotu
zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym można raczej odnieśćwrażenie,że
Odwołujący sięw odpowiednim czasie nie zabezpieczył sobie możliwości pozyskania
przedmiotowych bibuł i konsekwencje tego zaniechania stara sięprzenieśćna
Zamawiającego. Wzór bibuły bowiem pierwotnie był udostępniony wykonawcom w dniu 10
września 2008 r. (w ramach poprzedniego postępowania – unieważnionego), pismo firmy
Whatman datowane jest na dzień17 września 2008 r. (przed wszczęciem przedmiotowego
zamówienia), zapytania zostały sformułowane dopiero w piśmie z dnia 30 października 2008
r. i jedynie z prośbąo zrewidowanie spornego terminu. Tak więc od momentu Ogłoszenia o
zamówieniu do czasu podpisania umowy upłynie kilkanaście tygodni, w tym terminie
Odwołujący sięmógł równieżczynićstarania o zarezerwowanie spornego wyrobu.
Odwołujący sięrównieżwżaden sposób nie wykazał,że stanowiący przedmiot
dostawy zestaw, składa sięz takich elementów, które ewentualnie wskazująna jednego
dostawcę. Twierdzenie to jest tym bardziej nieuzasadnione,że ofertęzłożył równieżsam
Odwołujący się.
W Sekcji III pkt 2.3 Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wymienił dokumenty
dotyczące przedmiotu zamówienia, które każdy z wykonawców obowiązany był dołączyćdo
oferty. Wśród przedmiotowych dokumentów znalazło sięm.in. oświadczenie, „że
oferowanym przedmiotem zamówienia wykonano w Polsce badania kliniczne testu, ustalono
normy dla populacji na podstawie badania minimum 30 000 noworodków”.
Pismem z dnia 30 października 2008 r. Odwołujący sięzwrócił uwagę
Zamawiającemu,że przedmiotowe wymaganie, zgodnie z opiniąEuropejskiego
Stowarzyszenia Wytwórców Wyrobów Diagnostyki in vitro (EDMA), jest nieuzasadnione i
narusza zasady wolnego handlu, które obowiązująw Unii Europejskiej na podstawie
dyrektywy 98/79/WE. Stanowisko powyższe potwierdza równieżorzecznictwo ETS. W
związku z powyższym Odwołujący sięwniósł o wykreślenie przedmiotowego wymogu.
Zamawiający, pismem z dnia 6 listopada 2008 r., wyjaśnia,że badania populacyjne i
ustalone normy dla populacji noworodków rasy kaukaskiej musząbyćokreślone dla każdego
produktu niezależnie od jego dopuszczenia do obrotu i posiadania znaku CE. W sytuacji
zakupu testów bez wykonanych badańi ustalonej normy niezbędne będzie wykonanie
przedmiotowych badańprzez Ministerstwo Zdrowia, co wymaga czasu i nakładów
finansowych.
W tej sytuacji, Odwołujący sięnie uzyskując dla siebie pozytywnego rozstrzygnięcia
skorzystał ześrodków ochrony prawnej.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że przedmiotowy zarzut jest spóźniony
i nie podlega rozpoznaniu. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp (w
brzmieniu przed nowelizacją) protest dotyczący treści ogłoszenia wnosi sięw terminie 14 dni
od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ustawodawca dał
więc wykonawcom uprawnienie do kwestionowania postanowieńzawartych w ogłoszeniu,
ale wściśle określonym terminie. Zatem, jeśli wykonawca neguje jakiekolwiek zapisy w
ogłoszeniu o zamówieniu, zobowiązany jest podnieśćto we wnoszonymśrodku ochrony
prawnej, dotrzymując terminu na wniesienie przedmiotowegośrodka. W Sekcji III pkt 2.3
Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał dokumenty dotyczące przedmiotu
zamówienia, które należy złożyćwraz z ofertą. Jeśli więc Odwołujący sięuznał,że wymóg
ten jest nieuzasadniony przysługiwało mu uprawnienie do wniesienia protestu do dnia 7
października 2008 r. (w ciągu 14 dni od dnia publikacji Ogłoszenia, tj. od 23 października
2008 r.). Faktu tego nie zmienia, ani okoliczność,że kwestionowany wymóg został
powtórzony w SIWZ. Skoro w opinii Odwołującego się, przedmiotoweżądanie budziło
wątpliwości i co więcej, potwierdzało je równieżEDMA (pismo z dnia 6 października 2008 r.),
to Odwołujący sięmiał możliwośćzaprezentowania swojego zdania iżądańw tym
przedmiocie, w formie protestu. Nie może byćbowiem tak,że wykonawca wprowadza pewną
dowolność, które postanowienia zakwestionuje na etapie ogłoszenia o zamówieniu, a które
ewentualnie na etapie SIWZ. Ustawodawca bowiem jednoznacznie wskazał,że wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu przysługująśrodki ochrony prawnej. Oznacza to,że przedmiotowa
regulacja dotyczy wszystkich postanowieńogłoszenia, bez jakichkolwiek wyjątków. Warto
równieżzauważyć,że ustawodawca nie przewidział nawet zwracania siędo Zamawiającego
o wyjaśnienie treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp).
Z tych względów przedmiotowy zarzut nie podlega merytorycznemu rozpatrzeniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust.
1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 599,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża PRO Scientium Sp. z o. o. 00 - 480 Warszawa, ul.
Wiejska 7/15
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez PRO Scientium Sp. z o. o. 00 - 480 Warszawa, ul.
Wiejska 7/15
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy ) przez PRO Scientium Sp.
z o. o. 00 - 480 Warszawa, ul. Wiejska 7/15 na rzecz Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia 02 - 326 Warszawa, Al. Jerozolimskie
155/115 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz PRO Scientium Sp. z o. o. 00 - 480
Warszawa, ul. Wiejska 7/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa zestawu o badań
przesiewowych noworodków w kierunku mukowiscydozy. Ogłoszenie o zmówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 23 września 2008 r., pod nr
2008/S 184-243960.
W dniu 10 listopada 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec zmian dokonanych
w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu
ich wprowadzenie, mimoże przedmiotowe treści te nie znajdująodzwierciedlenia w
Ogłoszeniu o zamówieniu oraz wskazując na uchybienia w opisie przedmiotu zamówienia,
co stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art.
7 ust. 1 ustawy z dnia 24 stycznia 2001 r. (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z poźn. zm.).
W uzasadnieniu Odwołujący siępodaje,że zgodnie z pkt 5 przedmiotowego
Ogłoszenia, pełna realizacja zamówienia ma nastąpićdo grudnia 2010 r., zaśw pkt 3 SIWZ
Zamawiający określił termin pierwszej dostawy – w ciągu 14 dni od daty podpisania
zamówienia. Wobec faktu,że termin ten nie jest możliwy do dotrzymania przez jedynego
producenta bibuły Whatman 903, Odwołujący sięzwrócił siędo Zamawiającego o zmianę
przedmiotowego terminu, jednakże uzyskał odpowiedźnegatywną. Odwołujący sięnie
zgadza sięz twierdzeniem Zamawiającego,że o terminie realizacji zamówienia wykonawcy
zostali powiadomieni na etapie ogłoszenia, gdyższczegółowy termin dostaw wynika z SIWZ,
a nie z Ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto Zamawiający wyjaśnił,że przesunięcie terminu
jest niemożliwe równieżz tej przyczyny,że nie posiada zapasów, aby zabezpieczyćswoje
potrzeby. Dodatkowo Odwołujący sięwskazuje,że bibuła będzie posiadaćnadruk dla
określonej partii i konkretnego Zamawiającego, nie mamy więc do czynienia ze wzorem
standardowym bibuły, stąd teżterminy dostaw musząbyćdo takiej usługi dostosowane. W
związku z powyższym Odwołujący sięwniósł o zmianęterminu realizacji dostawy
przedmiotowej bibuły.
Odwołujący sięnie podziela równieżpoglądu Zamawiającego, zaprezentowanego w
odpowiedzi na pytanie dotyczące wymaganychświadectw (pkt 2.3 SIWZ), iżoferowany
przez Odwołującego sięwyrób nie odpowiadałby normom dla polskiej populacji noworodków.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że nie można z jednej strony przywoływaćwymagań
określonych przez przepisy dotyczące wyrobów do diagnostyki in vitro i jednocześnie
narzucaćwymagania przekraczające te przepisy. W związku z powyższym Odwołujący się
wniósł o usunięcie przedmiotowego wymagania, jako sprzecznego z Dyrektywą98/79/WE.
Pismem z dnia 17 listopada 2008 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający
podnosi, iżpo raz pierwszy w dniu 10 września 2008 r. został udostępniony wykonawcom
wzór standardowy bibuły (postępowanie unieważniono). W niniejszym postępowaniu
Zamawiający po raz kolejny przekazał przedmiotowy wzór w dniu 23 października 2008 r.
wraz z zaproszeniem do składania ofert i SIWZ. Określając rodzaj, wzór oraz producenta
bibuły nie jest konieczne podawanie numeru katalogowego.
W Ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający określił termin realizacji zamówienia,
podając termin zakończenia dostaw, natomiast w SIWZ Zamawiający dokonał jedynie
uszczegółowia zapisów z Ogłoszenia.
Zamawiający nie stwierdza,że wyrób nie odpowiadałby normom dla polskiej populacji
noworodków, stwierdza natomiast,że dopuszczenie testów do badańprzesiewowych (dla
wszystkich noworodków w Polsce) wymaga ustalenia wartości prawidłowych i wartości
granicznych w oparciu o aktualnie produkowane testy. Zamawiający nie narzuca wymagań
przekraczających przepisy dotyczące diagnostyki in vitro, ale wymaga takiej jakości testów,
które pozwoliłyby w tego typu badaniach na stosowanie GLP (Good Laboratory Practice).
Zamawiający w przypadku zakupu specyficznego przedmiotu zamówienia (jakim są
niewątpliwie zestawy do badańprzesiewowych noworodków), którego zastosowanie ma
wpływ na zdrowie oraz możliwośćprowadzenia w przyszłości normalnegożycia przez
polskie dzieci (poprzez odpowiednio wczesne wykrywanie chorób uwarunkowanych
genetycznie, jakąjest m.in. mukowiscydoza), ma niewątpliwie prawo kierowaćsię
zaostrzonymi (wyższymi niżstandardowe) wymaganiami co do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ma równieżprawo do określenia przedmiotu zamówienia oraz warunków
udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom i
zapewniający realizacjębadańprzesiewowych polskiej populacji noworodków na
najwyższym poziomie, z zachowaniem możliwie najwyższych wymogów stawianych w
ocenie bezpieczeństwa ich stosowania, a fakt,że wymogi Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego się, uniemożliwiająmu udział w postępowaniu, nie stanowi wżaden sposób
przesłanki do stwierdzenia, iżdoszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W
przedmiotowej sytuacji roląZamawiającego jest zakup przedmiotu zamówienia, który nie
stanowi ryzyka dla zdrowia iżycia noworodków, a jednocześnie gwarantuje Zamawiającemu
dokonywanie wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem wszelkich
zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł w dniu 25 listopada
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Dodatkowo
Odwołujący sięwskazuje,że Zamawiający zobowiązuje wykonawcędo potwierdzenia
oświadczeniem,że wykonał w Polsce badania kliniczne testu i ustalił normy dla populacji na
podstawie badańna minimum 30.000 noworodków. Zdaniem Odwołującego siętakie
wymagania przekraczająregulacje prawne dla wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro
obowiązujące w Polsce i Unii. Według opinii EDMA (Europejskie Stowarzyszenie Wytwórców
Wyrobów Diagnostyki in vitro z siedzibąw Brukseli), takie wymaganie jest nieuzasadnione i
narusza zasady wolnego handlu, które obowiązująw Unii w oparciu o dyrektywę98/79/WE -
wyroby medyczne do diagnostyki in vitro. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w
orzecznictwie, bowiem jak wynika z wyroku Sądu Pierwszej Instancji Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 14 Czerwca 2007 roku (OJ C 183/24.8.2007), sąd stwierdził
naruszenie Dyrektywy 93/42/EEC dotyczącej wyrobów medycznych, bowiem Zamawiający
(szpital),żądał spełnienia dodatkowych wymagańponad wymagania które dotycząwyrobu
medycznego oznakowanego znakiem CE. Dodatkowo Trybunał Sprawiedliwości stwierdził,że nastąpiło naruszenie Dyrektywy 93/36/EEC w zakresie zasady równego traktowania
wykonawców i przejrzystości zamówień. Bazując na tym orzeczeniu, Odwołujący się
stwierdza naruszenie Dyrektywy 98/79/WE i uważa,że Zamawiający musiałby najpierw
udowodnić,że zaoferowany wyrób nie spełnia wymagańokreślonych w Dyrektywie
98/79/WE i podważyćwiarygodnośćDeklaracji Zgodności wystawianej przez wytwórcęoraz
stwierdzić,że oferowany wyrób nie spełnia wymagańparametrów granicznych określonych
w SIWZ.
Ponadto, zdaniem Odwołującego się, Zamawiający poprzez utworzenie "zestawu"
narusza zasadęuczciwej konkurencji i z góry przesądza o rozstrzygnięciu postępowania. Nie
zgadza sięz Zamawiającym, iżkieruje sięprzesłankami bezpieczeństwa i zasadąuzyskania
najlepszych efektów z danych nakładów.
Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający tak określił przedmiot zamówienia oraz
warunki udziału w postępowaniu, iżnie tylko odpowiadająjego indywidualnym potrzebom,
ale sąto warunki, które w danej sytuacji może spełnićtylko jeden wykonawca. Naruszenie
uczciwej
konkurencji
polega
na
tym,że
dotychczasowi
dostawcy,
mają
z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, zapewnionąkontynuacjędostaw, a
warunki postępowania temu sprzyjają. Zasada przejrzystości ulega wypaczeniu przez takie
warunki dostawy,że informacje zawarte w SIWZ
nie sąwystarczające do spełnienia
wymagaństawianych przez Zamawiającego.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,środki ochrony prawnej przysługują
podmiotom, których interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku,że Odwołujący sięnie wykazał interesu prawnego, jako
przesłanki niezbędnej do wniesienia odwołania. Prawdąjest, iżOdwołujący siękwestionuje
postanowienia Ogłoszenia i SIWZ, zatem jako podmiot zainteresowany uzyskaniem
zamówienia może wskazywaćna naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, które
uniemożliwiająmu ubieganie sięo przedmiotowe zamówienie, w drodze protestu. Jednakże,
w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, taki interes nie przysługuje, w sytuacji, kiedy
Odwołujący sięwskazuje,że określone naruszenia Zamawiającego spowodująlub mogą
spowodowaćuszczerbek w jego interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, a następnie
składa ofertę. W niniejszym stanie faktycznym z sytuacjątakąmamy do czynienia.
Odwołujący się, skoro złożył ofertę, w istocie potwierdził, iżewentualne naruszenie
przepisów nie stało na przeszkodzie w uzyskaniu zamówienia. Zatem, należy stwierdzić,że
Odwołujący sięnie miał legitymacji do wniesienia odwołania, co skutkuje jego oddaleniem.
Niezależnie od powyższego, nie znalazły równieżpotwierdzenia zarzuty podnoszone
przez Odwołującego się. W Sekcji II pkt 3 Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający określił
termin wykonania zamówienia na 26 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia. Zaśw
Rozdziale III pkt 3 SIWZ Zamawiający określił terminy dostaw. I tak, pierwsza dostawa
powinna byćzrealizowana w ciągu 14 dni od podpisania umowy, a kolejne dostawy będą
realizowane sukcesywnie, tj. co dwa miesiące, zaśwykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia przedmiotu dostawy w terminie 14 dni od dnia każdorazowego złożenia przez
Zamawiającego zapotrzebowania. Pełna realizacja dostaw przedmiotu zamówienia nastąpi
do grudnia 2010 r. W tym stanie rzeczy Odwołujący sięzarzuca Zamawiającemu naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stawianego zarzutu. Należy zauważyć,że
Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu, podał informacjęo terminie wykonania
zamówienia, a precyzyjniej o okresie, w którym zamówienie będzie realizowane. I nie jest to
jak podnosi Odwołujący się, stwierdzenie „do końca 2010 r.”, ale okres 26 miesięcy od daty
podpisania umowy. Termin ten był znany więc wszystkim wykonawcom. Jednocześnie z pkt
1.2 Sekcji III wynika,że dostawy będąrealizowane sukcesywnie, na co wskazuje
postanowienie, iż„płatnośćbędzie realizowana sukcesywnie za każdąnależycie dokonaną
dostawę(…)” W tych warunkach każdy z wykonawców mógł sięspodziewać,że w SIWZ
nastąpi jakieśuszczegółowienie w zakresie terminu wykonania zamówienia. I w istocie
Zamawiający to uczynił, określając m.in. termin pierwszej dostawy – 14 dni od dnia
podpisania umowy. W tych okolicznościach trudno mówićo dyskryminowaniu któregokolwiek
z wykonawców. Odwołujący sięnie wykazał,że ewentualnie konkurencja wcześniej znała
terminy dostaw, zatem miała dłuży czas na przygotowanie siędo realizacji zamówienia. Z
faktu, iżpismem z dnia 30 października 2008 r. Odwołujący sięzwracał sięz prośbąo
zrewidowanie terminu pierwszej dostawy, jak równieżz przedstawionego oświadczenia
jedynego producenta (firmy Whatman) zamawianych bibuł i wobec nie dokonania zmiany
przedmiotowego terminu, nie można wywodzić,że Zamawiający naruszył zasadęrównego
traktowania wykonawców. W działaniu Zamawiającego nie sposób dopatrzyćsięutrudniania
dostępu do zamówienia Odwołującemu się. Uzasadnieniem dla prezentowanego stanowiska
jest kilka przyczyn. Po pierwsze, sam Odwołujący się, w piśmie z dnia 30 października 2008
r., stwierdza,że jeżeli Zamawiający ustali, iżnie zachodzi niebezpieczeństwo niedotrzymania
terminu pierwszej dostawy, to Odwołujący się„przyjmuje to do wiadomości”. Zatem,
Odwołujący sięzwraca siędo Zamawiającego o zbadanie przedmiotowej sprawy i w tym
zakresie podporządkowuje sięustaleniom Zamawiającego. Po drugie, Odwołujący się
jedynie domniemywa,że podany termin będzie niemożliwy do spełnienia przez wszystkich
wykonawców. Po trzecie, w istocie z oświadczenia firmy Whatman GmbH wynika,że termin
realizacji dostawy przedmiotowego produktu wynosi 12 tygodni, ale co najważniejsze, jest to
termin aktualny na dzień17 września 2008 r., a ponadto producent stwierdza,że aktualnie
pracuje nad optymalizacjąprogramu produkcji, która powinna prowadzićdo skrócenia czasu
dostaw w przyszłości. Nawet więc gdyby zakładać,że niemożliwe jest zaopatrzenie sięw
sporny produkt u producenta, to nie wyklucza to możliwości (Odwołujący sięnie wykazał
faktu przeciwnego), zakupu przedmiotowej bibuły u dystrybutorów. Zaśjak wynika z opisu
przedmiotowej bibuły, określenie „zamówienie specjalne” Odwołujący sięstosuje z powodu
konieczności określonego opisu, ale takiego opisu który jest wymagany do wprowadzenia na
rynek polski, a nie jakiegośdotąd nieużywanego. Skoro tak, to można sięspodziewać,że
istnieje możliwośćjej pozyskania bezpośrednio na rynku polskim. Zaśfakt,że Zamawiający
nie ma zapasów przedmiotowej bibuły, nie możeświadczyćprzeciwko niemu. Oczywistym
jest,że Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia, bowiem ma
określone potrzeby. To oznacza,że zamawiane produkty sąna wyczerpaniu i stanowi
jednocześnie sygnał dla wykonawców,że w niedługim czasie będąniezbędne. Absolutnie
Zamawiający nie jest zobowiązany do określania swoich potrzeb w taki sposób, aby
każdemu z potencjalnych wykonawców zagwarantowaćmożliwośćzaoferowania przedmiotu
zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym można raczej odnieśćwrażenie,że
Odwołujący sięw odpowiednim czasie nie zabezpieczył sobie możliwości pozyskania
przedmiotowych bibuł i konsekwencje tego zaniechania stara sięprzenieśćna
Zamawiającego. Wzór bibuły bowiem pierwotnie był udostępniony wykonawcom w dniu 10
września 2008 r. (w ramach poprzedniego postępowania – unieważnionego), pismo firmy
Whatman datowane jest na dzień17 września 2008 r. (przed wszczęciem przedmiotowego
zamówienia), zapytania zostały sformułowane dopiero w piśmie z dnia 30 października 2008
r. i jedynie z prośbąo zrewidowanie spornego terminu. Tak więc od momentu Ogłoszenia o
zamówieniu do czasu podpisania umowy upłynie kilkanaście tygodni, w tym terminie
Odwołujący sięmógł równieżczynićstarania o zarezerwowanie spornego wyrobu.
Odwołujący sięrównieżwżaden sposób nie wykazał,że stanowiący przedmiot
dostawy zestaw, składa sięz takich elementów, które ewentualnie wskazująna jednego
dostawcę. Twierdzenie to jest tym bardziej nieuzasadnione,że ofertęzłożył równieżsam
Odwołujący się.
W Sekcji III pkt 2.3 Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wymienił dokumenty
dotyczące przedmiotu zamówienia, które każdy z wykonawców obowiązany był dołączyćdo
oferty. Wśród przedmiotowych dokumentów znalazło sięm.in. oświadczenie, „że
oferowanym przedmiotem zamówienia wykonano w Polsce badania kliniczne testu, ustalono
normy dla populacji na podstawie badania minimum 30 000 noworodków”.
Pismem z dnia 30 października 2008 r. Odwołujący sięzwrócił uwagę
Zamawiającemu,że przedmiotowe wymaganie, zgodnie z opiniąEuropejskiego
Stowarzyszenia Wytwórców Wyrobów Diagnostyki in vitro (EDMA), jest nieuzasadnione i
narusza zasady wolnego handlu, które obowiązująw Unii Europejskiej na podstawie
dyrektywy 98/79/WE. Stanowisko powyższe potwierdza równieżorzecznictwo ETS. W
związku z powyższym Odwołujący sięwniósł o wykreślenie przedmiotowego wymogu.
Zamawiający, pismem z dnia 6 listopada 2008 r., wyjaśnia,że badania populacyjne i
ustalone normy dla populacji noworodków rasy kaukaskiej musząbyćokreślone dla każdego
produktu niezależnie od jego dopuszczenia do obrotu i posiadania znaku CE. W sytuacji
zakupu testów bez wykonanych badańi ustalonej normy niezbędne będzie wykonanie
przedmiotowych badańprzez Ministerstwo Zdrowia, co wymaga czasu i nakładów
finansowych.
W tej sytuacji, Odwołujący sięnie uzyskując dla siebie pozytywnego rozstrzygnięcia
skorzystał ześrodków ochrony prawnej.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że przedmiotowy zarzut jest spóźniony
i nie podlega rozpoznaniu. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp (w
brzmieniu przed nowelizacją) protest dotyczący treści ogłoszenia wnosi sięw terminie 14 dni
od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ustawodawca dał
więc wykonawcom uprawnienie do kwestionowania postanowieńzawartych w ogłoszeniu,
ale wściśle określonym terminie. Zatem, jeśli wykonawca neguje jakiekolwiek zapisy w
ogłoszeniu o zamówieniu, zobowiązany jest podnieśćto we wnoszonymśrodku ochrony
prawnej, dotrzymując terminu na wniesienie przedmiotowegośrodka. W Sekcji III pkt 2.3
Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał dokumenty dotyczące przedmiotu
zamówienia, które należy złożyćwraz z ofertą. Jeśli więc Odwołujący sięuznał,że wymóg
ten jest nieuzasadniony przysługiwało mu uprawnienie do wniesienia protestu do dnia 7
października 2008 r. (w ciągu 14 dni od dnia publikacji Ogłoszenia, tj. od 23 października
2008 r.). Faktu tego nie zmienia, ani okoliczność,że kwestionowany wymóg został
powtórzony w SIWZ. Skoro w opinii Odwołującego się, przedmiotoweżądanie budziło
wątpliwości i co więcej, potwierdzało je równieżEDMA (pismo z dnia 6 października 2008 r.),
to Odwołujący sięmiał możliwośćzaprezentowania swojego zdania iżądańw tym
przedmiocie, w formie protestu. Nie może byćbowiem tak,że wykonawca wprowadza pewną
dowolność, które postanowienia zakwestionuje na etapie ogłoszenia o zamówieniu, a które
ewentualnie na etapie SIWZ. Ustawodawca bowiem jednoznacznie wskazał,że wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu przysługująśrodki ochrony prawnej. Oznacza to,że przedmiotowa
regulacja dotyczy wszystkich postanowieńogłoszenia, bez jakichkolwiek wyjątków. Warto
równieżzauważyć,że ustawodawca nie przewidział nawet zwracania siędo Zamawiającego
o wyjaśnienie treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp).
Z tych względów przedmiotowy zarzut nie podlega merytorycznemu rozpatrzeniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust.
1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 599,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
