rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-27
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-27
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1331 /08
KIO/UZP 1331 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. ul. Postępu 18A,
02-676 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego SP ZOZ Wojewódzki Szpital
Zakaźny ul. Wolska 37, 01-201 Warszawa protestu z dnia 5 listopada 2008 r.
przy udziale ROCHE Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdańskie 6B,
01-531 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
wniesionego przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. ul. Postępu 18A,
02-676 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego SP ZOZ Wojewódzki Szpital
Zakaźny ul. Wolska 37, 01-201 Warszawa protestu z dnia 5 listopada 2008 r.
przy udziale ROCHE Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdańskie 6B,
01-531 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.
ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.
ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. ul. Postępu
18A, 02-676 Warszawa na rzecz SP ZOZ Wojewódzki Szpital Zakaźny ul.
Wolska 37, 01-201 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. ul.
Postępu 18A, 02-676 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Zakaźny z siedzibąw Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę odczynników wraz z dzierżawą sprzętu do diagnostyki
molekularnej zgodnie z formularzem „Specyfikacja asortymentowo-cenowa”, w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 9 września 2008 roku pod numerem 2008/S 174 - 232245.
Pismem z dnia 28 października 2008 roku (przesłanym wykonawcom w tym samym dniu)
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze dla pakietu Nr 2 i 3 oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez WykonawcęRoche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
Jednocześnie w tym samym dniu poinformował Wykonawców o błędnie podanym numerze
postępowania, którego dotyczyła w/w informacja, prostując swojąomyłkę.
Dnia 29 października 2008 roku Zamawiający ponownie poinformował Wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej, w którym to zawiadomieniu poprawnie podał numer, pod
którym prowadzi przedmiotowe postępowanie.
Dnia 5 listopada 2008 roku Wykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (zwany dalej Odwołującym) wniósł protest dotyczący pakietu nr 2 i 3 na
czynności Zamawiającego powodujące naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych tj. zasady równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję,
2) art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy tj. dokonanie wyboru oferty firmy Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (01-531), ul. Wybrzeże Gdyńskie
6B, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej,
3) art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy poprzez bezprawne nie odrzucenie (zaniechanie
odrzucenia) oferty wykonawcy opisanego w pkt 2, albowiem jest ona niezgodna z
ustawą,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez bezprawne nie odrzucenie (zaniechanie
odrzucenia) oferty wykonawcy opisanego w pkt 2, albowiem jej treśćnie odpowiada
treści SIWZ oraz kumulatywnie jest obarczona błędem w obliczeniu ceny albowiem jest
ona niedoszacowana.
Uzasadniając wskazał, iżZamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do przestrzegania
wszystkich obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W przedmiotowym postępowaniu naruszenie taksatywnie opisanych przepisów polegało na
braku, w ofercie firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ośmiu pozycji wymienionych w
instrukcji wykonania testu jako "Inne materiały wymagane" tj.:
1. Statyw na próbki (statyw SK24 rackl), P/N 28122172001,
2. Statyw na odczynniki, P/N 28122199001,
3. Statyw na zestawy SPU, P/N 28122806001,
4. Urządzenie do mocowania korka w probówkach K-tube z silnikiem, P/N 03516539001,
5. Urządzenie do mocowania korka w probówkach K-tube, P/N 03339874001,
6. Zasobnik K-carrier, P/N 28150397001,
7. Transporter dla zasobników K-carrier, P/N 03517519001,
8. Statyw na zasobniki K-carrier, P/N 03286436001.
W/w komponenty wymienione sąw treści instrukcji wykonywania testu HBV i HIV firmy
Roche, od 129 do 135 oraz od 157 do 164 strony oferty.
W związku z powyższym, stwierdzićnależy,że oferta Firmy Roche jest niedoszacowana, a
zatem w następstwie jest obarczona ona błędem rachunkowym w obliczeniu ceny. Nie
odrzucając oferty z w/w powodu Zamawiający złamał zasadęrówności. Odwołujący
oświadczył bowiem,że w Jego ofercie wszystkie konieczne materiały zostały ujęte i wliczone
do jej wartości. Tym samym Odwołujący był droższy (pomimo,że z wyliczeńOdwołującego
wynika,że jego oferta byłaby tańsza) gdyby oprotestowany wykonawca załączył do oferty
wszystkie komponenty o jakich mówiąinstrukcje wykonania testu,że sąone konieczne do
jego przeprowadzenia. Z ostrożności procesowej należy także nadmienić,że ewentualne
twierdzenia Zamawiającego,że jest on jużw posiadaniu takich elementów jest
bezprzedmiotowe, bowiem oferta winna byćkompletna (zasada równości), a Zamawiający w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wyłączył w/w elementów z zakresu
zamawianego asortymentu.
Wobec powyższego, podążając za treściąart. 58 § l k.c., stwierdzićnależy, iż"czynność
prawna sprzeczna z prawem albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna". Wświetle
art. 5 kc nie można czynićze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno -
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Jeżeli
tak jest, to zgodnie z art. 5 kc. takie działania uprawnionego nie sązgodne z art. 58 § 2 k.c.,
który stanowi wprost,że „nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego”.
Interes prawny Odwołującego przejawia sięw tym,że działania Zamawiającego polegające
na wybraniu oferty wykonawcy, którego oferta winna byćodrzucona i która nie wypełnia
znamion ustawowej definicji "oferty najkorzystniejszej" majądecydujący wpływ na
uniemożliwienie ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości
i uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia
protestującemu realnych szans w ubieganiu sięo zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie rozstrzygnięcia przetargu,
2. Odrzucenie oferty firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
3. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego,
4. Udzielenie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zamawiający pismem z dnia 6 listopada 2008 roku wezwał wykonawcęRoche Diagnostics
Polska do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Wykonawca Roche Diagnostics Polska pismem z dnia 7 listopada 2008 roku przystąpił do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu wnosząc o jego oddalenie w
całości.
Zamawiający dnia 10 listopada 2008 roku rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.
Uzasadniając swojądecyzje Zamawiający wskazał, iżzarzut niedoszacowania oferty
związanego z nieuwzględnieniem w ofercie wszystkich wymaganych elementów do
wykonywania badańjest bezzasadny. Zamawiający zawarł bowiem zapis w wielu punktach
SIWZ, między innymi w § 1 projektu umowy,że „elementy niezbędne do wykonania analizy,
nie wykazane w formularzu ,,specyfikacja asortymentowo-cenowa", będą dostarczane na
koszt Oferenta”. Wykonawca składając ofertęzobowiązał sięwięc poprzez akceptacjęSIWZ
i projektu umowy do dostarczenia wszystkich niezbędnych elementów.
Wymieniony przez Odwołującego sprzęt jest integralnączęściązaproponowanego przez
firmęaparatu. Zgodnie z wyjaśnieniem udzielonym przez firmęRoche Diagnostics Polska
Sp. z o.o. w przyłączeniu do protestu, cena za dzierżawęobejmuje równieżwymienione w
proteście sprzęty.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, przedstawione mu zarzuty przez
Odwołującego za bezzasadne.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięWykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z
o.o. z siedzibąw Warszawie i dnia 14 listopada 2008 roku wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując swoje zarzuty jak w proteście wnosząc o jego
uwzględnienie.
Pismem z dnia 26 listopada 2008 roku Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający opracowując treśćpostanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
określił przedmiot zamówienia w następujący sposób (dział 3 ust. 3.1.): „Przedmiotem
zamówienia jest zakup i dostawa odczynników wraz z dzierżawą sprzętu do diagnostyki
molekularnej zgodnie z formularzem „Specyfikacja asortymentowo-cenowa” (zał. Nr 1)”.
Zgodnie z postanowieniami działu 10 ust. 10.2 „Ofertę należy sporządzić w formie pisemnej
na formularzu „Oferta” zgodnym w treści ze wzorem stanowiącym załącznik Nr 2 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Do oferty, zgodnie z ust. 10.3, należy
załączyć, m.in. lit. b) uzupełniony formularz
i)
„specyfikacji asortymentowo-cenowej” (zał. Nr 1),
ii)
„ofertę” (zał. Nr 2),
oraz pozostałe formularze wymienione w w/w ustępie.
W dziale 12 pn. „Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający wskazał, iż„Wykonawca
określi cenę realizacji zamówienia (z VAT) zgodnie z formularzem oferty, z dokładnością, co
do grosza. Wykonawca może podać tylko jedną cenę bez możliwości proponowania
rozwiązań wariantowych. Cena oferty powinna zawierać wszystkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym dzierżawę sprzętu, koszt odczynników i
wszystkich komponentów niezbędnych do należytego wykonania badań, w tym kalibrację i
kontrolę wewnętrzną. Elementy niezbędne do wykonania analizy, nie wykazane w ofercie,
będą dostarczane na koszt Oferenta”.
Dodatkowo Zamawiający w dziale 15 w ust. 15.4 wskazał,że „Koszt dzierżawy aparatu
oraz koszt materiałów eksploatacyjnych i części zużywalnych jest stały w trakcie trwania
umowy dzierżawy, tj. w ciągu 15 miesięcy”.
W ust. 15.6 Zamawiającyżądał, na potwierdzenie,że oferowany towar odpowiada
wymaganiom
Zamawiającego,
dołączenia
przez Wykonawców
do
oferty
ulotek
informacyjnych lub instrukcji wykonywania testów w języku polskim.
Przestępujący - firma Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w swojej ofercie podała,że
oferuje dzierżawękompletnego sprzętu do diagnostyki molekularnej wraz z dostawą
odczynników – dla pakietu Nr 2 za kwotębrutto (15 miesięcy) – 625 133,35 zł (podana kwota
jest sumąrat dzierżawnych, kosztu odczynników oraz materiałów eksploatacyjnych i
zużywalnych), a kwartalna rata dzierżawna aparatu brutto wynosi 183,00 zł oraz dla pakietu
Nr 3 za kwotębrutto (15 miesięcy) – 78 410, 18 zł (podana kwota jest sumąrat
dzierżawnych, kosztu odczynników oraz materiałów eksploatacyjnych i zużywalnych), a
kwartalna rata dzierżawna aparatu brutto wynosi 183,00 zł.
Dodatkowo, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego Przystępujący dołączył do oferty
specyfikacjęasortymentowo-cenowądla pakietu Nr 2 i 3 wskazując odpowiednio w tabelach:
koszty dzierżawy, koszty odczynników oraz koszty materiałów eksploatacyjnych i części
zużywalnych – komponentów odczynnikowo-sprzętowych.
Zdaniem Izby,żaden z przytoczonych ww. zapisów oferty Przystępującego nie pozostaje w
sprzeczności ani z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani z
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych czy teżinnymi przepisami.
Fakt, jaki podnosi Odwołujący,że Przystępujący nie uwzględnił w swojej ofercie ośmiu
pozycji wymienionych w instrukcji wykonania testu jako „Inne materiały wymagane”
stanowiący podstawowy zarzut do oferty Przystępującego, stanowiący podstawędo
wniesienia protestu jest zarzutem chybionym. Wżadnym miejscu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie znajduje siępostanowienie nakazujące Wykonawcom dokonanie
wyceny i jej uzewnętrznienie, dotyczącej „Innych materiałów wymaganych”. Zamawiającyżądał jedynie podania ceny oferty, która powinna zawieraćwszystkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym dzierżawęsprzętu, koszt odczynników i
wszystkich komponentów niezbędnych do należytego wykonania badań, w tym kalibracjęi
kontrolęwewnętrzną.
Skoro Przystępujący podał i wycenił wszystkie elementy stanowiące treśćjego oferty,
uzasadniając w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,że wszystkie wymienione
przez Odwołującego sprzęty (statywy, zasobniki, transportery i mocownik) nie stanowią
materiałów zużywalnych (odczynników), a sąintegralnym wyposażeniem każdego nowego
aparatu, to uznaćnależy,że wycena oferty została dokonana prawidłowo i zawiera wszystkie
niezbędne elementy, które umożliwiąZamawiającemu prawidłowąrealizacjęzadańprzy
użyciu zaoferowanych, kompletnych urządzeń.
Nie bez znaczenia równieżpozostaje fakt, przyjęcia (bez zastrzeżeń) przez Wykonawców
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawartego równieżw projekcie
umowy, o treści: „Elementy niezbędne do wykonania analizy, nie wykazane w ofercie, będą
dostarczane na koszt Oferenta”. Tym samym, każdy Wykonawca akceptujący w/w
postanowienie poddaje sięwoli Zamawiającego w zakresie, w jakim nie uwzględnił wyceny
niektórych elementów w ofercie, ponosząc ryzyko ewentualnych dodatkowych kosztów
związanych z realizacjąprzedmiotowego zamówienia.
Ponadto, Izba stwierdziła, odnosząc siędo zarzutów Odwołującego dotyczących
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1, 2, 6 i 8 Pzp, co w konsekwencji
spowodowało naruszenie przepisów art. 2 pkt 5 w związku z art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych,że Odwołujący zarówno w proteście jak i odwołaniu
nie wskazał, jakie to postanowienia oferty złożonej przez Przystępującego pozostająw
sprzeczności z wyżej cytowanym przepisami.
Art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z
ustawą.
Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu na okoliczność, która stanowiłaby przesłankę
do zastosowania przez Zamawiającego w/w przepisu. Odwołujący nie wskazał, w jakim
zakresie oferta Przystępującego Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. jest niezgodna z
ustawą. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej oferta zgodna jest z ustawąPrawo zamówień
publicznych, a tym samym zarzut powyższy jest bezzasadny.
Odnośnie naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że zarzut ten równieżjest bezzasadny. W/w przepis
stanowi,że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący nie wskazał, w jakim zakresie treśćoferty Przystępującego Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem składu orzekającego Izby, oferta sporządzona na podstawie s.i.w.z. opracowanej
przez Zamawiającego, w pełni odpowiada jej treści i nie zawiera uchybieńskutkujących
zastosowaniem przez Zamawiającego w/w przepisu.
Równieżw zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten nie potwierdził się. Na
podstawie normy tego przepisu Zamawiający zobowiązany jest odrzucićofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że oferta
Przystępującego Wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. nie zawiera błędów, które
stanowiłyby sankcjęw postaci odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu. Ceny wyliczone
sązgodnie z wymogami, jakie postawił w tym względzie Zamawiający, na wzorach
opracowanych przez Zamawiającego oraz zgodnie z zasadami rachunkowości.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych wskazaćnależy,że Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 58
§ 1 Kodeksu cywilnego „czynność prawna sprzeczna z prawem albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna”, gdyżwświetle art. 5 kc „nie można czynić ze swego prawa użytku,
który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z
zasadami współżycia społecznego”. Odwołujący jednakże nie wskazał, na czym ma polegać
naruszenie tych przepisów przez Zamawiającego. Tym samym zarzut Odwołującego nie
potwierdził się.
Konsekwencjąpowyższych naruszeńprzepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
miało być, zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i
3 oraz art. 2 pkt 5 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże biorąc pod uwagę
okoliczność, iżżaden ze stawianych zarzutów, w ocenie Izby nie potwierdził się, to zarzut
naruszenia w/w przepisów równieżnie potwierdził się, a tym samym Odwołanie zasługuje na
oddalenie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz.1122 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.
ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.
ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. ul. Postępu
18A, 02-676 Warszawa na rzecz SP ZOZ Wojewódzki Szpital Zakaźny ul.
Wolska 37, 01-201 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. ul.
Postępu 18A, 02-676 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Zakaźny z siedzibąw Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę odczynników wraz z dzierżawą sprzętu do diagnostyki
molekularnej zgodnie z formularzem „Specyfikacja asortymentowo-cenowa”, w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 9 września 2008 roku pod numerem 2008/S 174 - 232245.
Pismem z dnia 28 października 2008 roku (przesłanym wykonawcom w tym samym dniu)
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze dla pakietu Nr 2 i 3 oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez WykonawcęRoche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
Jednocześnie w tym samym dniu poinformował Wykonawców o błędnie podanym numerze
postępowania, którego dotyczyła w/w informacja, prostując swojąomyłkę.
Dnia 29 października 2008 roku Zamawiający ponownie poinformował Wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej, w którym to zawiadomieniu poprawnie podał numer, pod
którym prowadzi przedmiotowe postępowanie.
Dnia 5 listopada 2008 roku Wykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (zwany dalej Odwołującym) wniósł protest dotyczący pakietu nr 2 i 3 na
czynności Zamawiającego powodujące naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych tj. zasady równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję,
2) art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy tj. dokonanie wyboru oferty firmy Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (01-531), ul. Wybrzeże Gdyńskie
6B, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej,
3) art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy poprzez bezprawne nie odrzucenie (zaniechanie
odrzucenia) oferty wykonawcy opisanego w pkt 2, albowiem jest ona niezgodna z
ustawą,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez bezprawne nie odrzucenie (zaniechanie
odrzucenia) oferty wykonawcy opisanego w pkt 2, albowiem jej treśćnie odpowiada
treści SIWZ oraz kumulatywnie jest obarczona błędem w obliczeniu ceny albowiem jest
ona niedoszacowana.
Uzasadniając wskazał, iżZamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do przestrzegania
wszystkich obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W przedmiotowym postępowaniu naruszenie taksatywnie opisanych przepisów polegało na
braku, w ofercie firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ośmiu pozycji wymienionych w
instrukcji wykonania testu jako "Inne materiały wymagane" tj.:
1. Statyw na próbki (statyw SK24 rackl), P/N 28122172001,
2. Statyw na odczynniki, P/N 28122199001,
3. Statyw na zestawy SPU, P/N 28122806001,
4. Urządzenie do mocowania korka w probówkach K-tube z silnikiem, P/N 03516539001,
5. Urządzenie do mocowania korka w probówkach K-tube, P/N 03339874001,
6. Zasobnik K-carrier, P/N 28150397001,
7. Transporter dla zasobników K-carrier, P/N 03517519001,
8. Statyw na zasobniki K-carrier, P/N 03286436001.
W/w komponenty wymienione sąw treści instrukcji wykonywania testu HBV i HIV firmy
Roche, od 129 do 135 oraz od 157 do 164 strony oferty.
W związku z powyższym, stwierdzićnależy,że oferta Firmy Roche jest niedoszacowana, a
zatem w następstwie jest obarczona ona błędem rachunkowym w obliczeniu ceny. Nie
odrzucając oferty z w/w powodu Zamawiający złamał zasadęrówności. Odwołujący
oświadczył bowiem,że w Jego ofercie wszystkie konieczne materiały zostały ujęte i wliczone
do jej wartości. Tym samym Odwołujący był droższy (pomimo,że z wyliczeńOdwołującego
wynika,że jego oferta byłaby tańsza) gdyby oprotestowany wykonawca załączył do oferty
wszystkie komponenty o jakich mówiąinstrukcje wykonania testu,że sąone konieczne do
jego przeprowadzenia. Z ostrożności procesowej należy także nadmienić,że ewentualne
twierdzenia Zamawiającego,że jest on jużw posiadaniu takich elementów jest
bezprzedmiotowe, bowiem oferta winna byćkompletna (zasada równości), a Zamawiający w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wyłączył w/w elementów z zakresu
zamawianego asortymentu.
Wobec powyższego, podążając za treściąart. 58 § l k.c., stwierdzićnależy, iż"czynność
prawna sprzeczna z prawem albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna". Wświetle
art. 5 kc nie można czynićze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno -
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Jeżeli
tak jest, to zgodnie z art. 5 kc. takie działania uprawnionego nie sązgodne z art. 58 § 2 k.c.,
który stanowi wprost,że „nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego”.
Interes prawny Odwołującego przejawia sięw tym,że działania Zamawiającego polegające
na wybraniu oferty wykonawcy, którego oferta winna byćodrzucona i która nie wypełnia
znamion ustawowej definicji "oferty najkorzystniejszej" majądecydujący wpływ na
uniemożliwienie ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości
i uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia
protestującemu realnych szans w ubieganiu sięo zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie rozstrzygnięcia przetargu,
2. Odrzucenie oferty firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
3. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego,
4. Udzielenie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zamawiający pismem z dnia 6 listopada 2008 roku wezwał wykonawcęRoche Diagnostics
Polska do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Wykonawca Roche Diagnostics Polska pismem z dnia 7 listopada 2008 roku przystąpił do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu wnosząc o jego oddalenie w
całości.
Zamawiający dnia 10 listopada 2008 roku rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.
Uzasadniając swojądecyzje Zamawiający wskazał, iżzarzut niedoszacowania oferty
związanego z nieuwzględnieniem w ofercie wszystkich wymaganych elementów do
wykonywania badańjest bezzasadny. Zamawiający zawarł bowiem zapis w wielu punktach
SIWZ, między innymi w § 1 projektu umowy,że „elementy niezbędne do wykonania analizy,
nie wykazane w formularzu ,,specyfikacja asortymentowo-cenowa", będą dostarczane na
koszt Oferenta”. Wykonawca składając ofertęzobowiązał sięwięc poprzez akceptacjęSIWZ
i projektu umowy do dostarczenia wszystkich niezbędnych elementów.
Wymieniony przez Odwołującego sprzęt jest integralnączęściązaproponowanego przez
firmęaparatu. Zgodnie z wyjaśnieniem udzielonym przez firmęRoche Diagnostics Polska
Sp. z o.o. w przyłączeniu do protestu, cena za dzierżawęobejmuje równieżwymienione w
proteście sprzęty.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, przedstawione mu zarzuty przez
Odwołującego za bezzasadne.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięWykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z
o.o. z siedzibąw Warszawie i dnia 14 listopada 2008 roku wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując swoje zarzuty jak w proteście wnosząc o jego
uwzględnienie.
Pismem z dnia 26 listopada 2008 roku Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający opracowując treśćpostanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
określił przedmiot zamówienia w następujący sposób (dział 3 ust. 3.1.): „Przedmiotem
zamówienia jest zakup i dostawa odczynników wraz z dzierżawą sprzętu do diagnostyki
molekularnej zgodnie z formularzem „Specyfikacja asortymentowo-cenowa” (zał. Nr 1)”.
Zgodnie z postanowieniami działu 10 ust. 10.2 „Ofertę należy sporządzić w formie pisemnej
na formularzu „Oferta” zgodnym w treści ze wzorem stanowiącym załącznik Nr 2 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Do oferty, zgodnie z ust. 10.3, należy
załączyć, m.in. lit. b) uzupełniony formularz
i)
„specyfikacji asortymentowo-cenowej” (zał. Nr 1),
ii)
„ofertę” (zał. Nr 2),
oraz pozostałe formularze wymienione w w/w ustępie.
W dziale 12 pn. „Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający wskazał, iż„Wykonawca
określi cenę realizacji zamówienia (z VAT) zgodnie z formularzem oferty, z dokładnością, co
do grosza. Wykonawca może podać tylko jedną cenę bez możliwości proponowania
rozwiązań wariantowych. Cena oferty powinna zawierać wszystkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym dzierżawę sprzętu, koszt odczynników i
wszystkich komponentów niezbędnych do należytego wykonania badań, w tym kalibrację i
kontrolę wewnętrzną. Elementy niezbędne do wykonania analizy, nie wykazane w ofercie,
będą dostarczane na koszt Oferenta”.
Dodatkowo Zamawiający w dziale 15 w ust. 15.4 wskazał,że „Koszt dzierżawy aparatu
oraz koszt materiałów eksploatacyjnych i części zużywalnych jest stały w trakcie trwania
umowy dzierżawy, tj. w ciągu 15 miesięcy”.
W ust. 15.6 Zamawiającyżądał, na potwierdzenie,że oferowany towar odpowiada
wymaganiom
Zamawiającego,
dołączenia
przez Wykonawców
do
oferty
ulotek
informacyjnych lub instrukcji wykonywania testów w języku polskim.
Przestępujący - firma Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w swojej ofercie podała,że
oferuje dzierżawękompletnego sprzętu do diagnostyki molekularnej wraz z dostawą
odczynników – dla pakietu Nr 2 za kwotębrutto (15 miesięcy) – 625 133,35 zł (podana kwota
jest sumąrat dzierżawnych, kosztu odczynników oraz materiałów eksploatacyjnych i
zużywalnych), a kwartalna rata dzierżawna aparatu brutto wynosi 183,00 zł oraz dla pakietu
Nr 3 za kwotębrutto (15 miesięcy) – 78 410, 18 zł (podana kwota jest sumąrat
dzierżawnych, kosztu odczynników oraz materiałów eksploatacyjnych i zużywalnych), a
kwartalna rata dzierżawna aparatu brutto wynosi 183,00 zł.
Dodatkowo, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego Przystępujący dołączył do oferty
specyfikacjęasortymentowo-cenowądla pakietu Nr 2 i 3 wskazując odpowiednio w tabelach:
koszty dzierżawy, koszty odczynników oraz koszty materiałów eksploatacyjnych i części
zużywalnych – komponentów odczynnikowo-sprzętowych.
Zdaniem Izby,żaden z przytoczonych ww. zapisów oferty Przystępującego nie pozostaje w
sprzeczności ani z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani z
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych czy teżinnymi przepisami.
Fakt, jaki podnosi Odwołujący,że Przystępujący nie uwzględnił w swojej ofercie ośmiu
pozycji wymienionych w instrukcji wykonania testu jako „Inne materiały wymagane”
stanowiący podstawowy zarzut do oferty Przystępującego, stanowiący podstawędo
wniesienia protestu jest zarzutem chybionym. Wżadnym miejscu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie znajduje siępostanowienie nakazujące Wykonawcom dokonanie
wyceny i jej uzewnętrznienie, dotyczącej „Innych materiałów wymaganych”. Zamawiającyżądał jedynie podania ceny oferty, która powinna zawieraćwszystkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym dzierżawęsprzętu, koszt odczynników i
wszystkich komponentów niezbędnych do należytego wykonania badań, w tym kalibracjęi
kontrolęwewnętrzną.
Skoro Przystępujący podał i wycenił wszystkie elementy stanowiące treśćjego oferty,
uzasadniając w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,że wszystkie wymienione
przez Odwołującego sprzęty (statywy, zasobniki, transportery i mocownik) nie stanowią
materiałów zużywalnych (odczynników), a sąintegralnym wyposażeniem każdego nowego
aparatu, to uznaćnależy,że wycena oferty została dokonana prawidłowo i zawiera wszystkie
niezbędne elementy, które umożliwiąZamawiającemu prawidłowąrealizacjęzadańprzy
użyciu zaoferowanych, kompletnych urządzeń.
Nie bez znaczenia równieżpozostaje fakt, przyjęcia (bez zastrzeżeń) przez Wykonawców
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawartego równieżw projekcie
umowy, o treści: „Elementy niezbędne do wykonania analizy, nie wykazane w ofercie, będą
dostarczane na koszt Oferenta”. Tym samym, każdy Wykonawca akceptujący w/w
postanowienie poddaje sięwoli Zamawiającego w zakresie, w jakim nie uwzględnił wyceny
niektórych elementów w ofercie, ponosząc ryzyko ewentualnych dodatkowych kosztów
związanych z realizacjąprzedmiotowego zamówienia.
Ponadto, Izba stwierdziła, odnosząc siędo zarzutów Odwołującego dotyczących
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1, 2, 6 i 8 Pzp, co w konsekwencji
spowodowało naruszenie przepisów art. 2 pkt 5 w związku z art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych,że Odwołujący zarówno w proteście jak i odwołaniu
nie wskazał, jakie to postanowienia oferty złożonej przez Przystępującego pozostająw
sprzeczności z wyżej cytowanym przepisami.
Art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z
ustawą.
Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu na okoliczność, która stanowiłaby przesłankę
do zastosowania przez Zamawiającego w/w przepisu. Odwołujący nie wskazał, w jakim
zakresie oferta Przystępującego Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. jest niezgodna z
ustawą. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej oferta zgodna jest z ustawąPrawo zamówień
publicznych, a tym samym zarzut powyższy jest bezzasadny.
Odnośnie naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że zarzut ten równieżjest bezzasadny. W/w przepis
stanowi,że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący nie wskazał, w jakim zakresie treśćoferty Przystępującego Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem składu orzekającego Izby, oferta sporządzona na podstawie s.i.w.z. opracowanej
przez Zamawiającego, w pełni odpowiada jej treści i nie zawiera uchybieńskutkujących
zastosowaniem przez Zamawiającego w/w przepisu.
Równieżw zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten nie potwierdził się. Na
podstawie normy tego przepisu Zamawiający zobowiązany jest odrzucićofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że oferta
Przystępującego Wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. nie zawiera błędów, które
stanowiłyby sankcjęw postaci odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu. Ceny wyliczone
sązgodnie z wymogami, jakie postawił w tym względzie Zamawiający, na wzorach
opracowanych przez Zamawiającego oraz zgodnie z zasadami rachunkowości.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych wskazaćnależy,że Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 58
§ 1 Kodeksu cywilnego „czynność prawna sprzeczna z prawem albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna”, gdyżwświetle art. 5 kc „nie można czynić ze swego prawa użytku,
który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z
zasadami współżycia społecznego”. Odwołujący jednakże nie wskazał, na czym ma polegać
naruszenie tych przepisów przez Zamawiającego. Tym samym zarzut Odwołującego nie
potwierdził się.
Konsekwencjąpowyższych naruszeńprzepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
miało być, zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i
3 oraz art. 2 pkt 5 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże biorąc pod uwagę
okoliczność, iżżaden ze stawianych zarzutów, w ocenie Izby nie potwierdził się, to zarzut
naruszenia w/w przepisów równieżnie potwierdził się, a tym samym Odwołanie zasługuje na
oddalenie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz.1122 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
