rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-28
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-28
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1279/08
KIO/UZP 1279/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o. o., Al. Solidarności 46,
61-696 Poznańod rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
protestu z dnia 22 października 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o. o., Al. Solidarności 46,
61-696 Poznańod rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
protestu z dnia 22 października 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Generalną
Dyrekcję
Dróg
Krajowych
i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o.,
Al. Solidarności 46, 61-696 Poznań,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6 504 zł 00 gr (słownie: sześćtysięcy pięćset cztery
złote
zero
groszy)
przez
Generalną
Dyrekcję
Dróg
Krajowych
i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
na rzecz TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o., Al. Solidarności 46,
61-696 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o.,
Al. Solidarności 46, 61-696 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu w dniu
15.10.2008r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którąuznał ofertęzłożoną
przez TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o. (dalej TUXBEL).
Na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej protest złożyła EKONOVA Sp. z o.o. (dalej
Ekonoma), zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą, poprzez wybór oferty
TUXBEL pomimo,że nie jest ona ofertąnajkorzystniejsząw przedmiotowym postępowaniu,
2. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, poprzez nie wykluczenie wykonawcy TUXBEL nie spełniającego
warunku udziału w postępowaniu - wymaganego doświadczenia
oraz wnosząc o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności oceny ofert i ponowne przeprowadzenie czynności oceny ofert.
W uzasadnieniu protestu spółka EKONOVA wskazała,że jedyna praca w przybliżeniu
spełniająca wymogi SIWZ to wykazana w pozycji nr 2 – Budowa ekranów akustycznych na
DK 79 w Jaworznie. Roboty te nie zostały jeszcze zakończone, co oznacza,że takie
zamówienie nie może zostaćuznane za wykonane, a w konsekwencji wykazane jako
spełniające warunek SIWZ. Nadto EKONOVA wskazała,że w wykazanych referencjach
potwierdzeniu wykonania w poz. 1 – list referencyjny Skanska i w poz. 3 Polski Asfalt
wykazana wartośćrobót i ich zakres nie odpowiada wymogom SIWZ.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez spółkę
EKONOVA przystąpił TUXBEL, domagając sięoddalenia protestu.
Podał,że w swojej ofercie wykazał sięrealizacjąłącznie czterech zamówień
o podobnej złożoności i o zbliżonym zakresie (zarówno w kontekście meritum
i wartości zamówienia), z których dwa pierwsze zostały wykazane referencjami
wystawionymi przez Skanska (budowa autostrady A1 odc. Rusocin – Nowe Marzy,
sekcja I oraz budowa autostrady A1 odc. Rusocin – Nowe Marzy, sekcja II), czwarte
zostało udokumentowane umowąoraz protokołem odbioru. Trzecie zamówienie jest
nadal realizowane, ale z uwagi na udokumentowanie trzech zakończonych projektów
nie ma to, w ocenie TUXBEL,żadnego znaczenia.
Zamawiający protest uwzględnił i unieważnił postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że po
ponownym przeanalizowaniu przedstawionych przez TUXBEL referencji doszedł do
wniosku,że nie spełniająone zapisu pkt. 7.2.4. SIWZ. Podał,że referencje Skanska
stwierdzająwykonanie projektów ekranów akustycznych oraz nadzór nad
wykonaniem prac pod kątem projektowym, nie ma tam natomiast mowy o budowie
ekranów akustycznych lub montażu barier sprężystych. Wskazał także,że
doświadczenie potwierdzone protokołem końcowego odbioru w Wytwórni Mas
Bitumicznych w Bielsku-Białej nie odpowiada zakresem ani ilościąwymogom SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania TUXBEL zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przejawiające sięniezasadnym unieważnieniem czynności
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także odrzuceniem oferty
TUXBEL choćoferta tej spółki spełniała wszystkie kryteria przedstawione w SIWZ
oraz zgodnie z kryteriami oceny była ofertąnajkorzystniejszą,
2. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 1 i 2 ustawy, przejawiające
sięzaniechaniem wyjaśnienia kwestii udokumentowania przez Odwołującego
wykonania zamówieńzbliżonych do wskazanego postanowieniami SIWZ,
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 7 ustawy, przejawiające sięprzedwczesnym
i bezpodstawnym unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia.
Wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności oceny ofert, wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. nakazanie zamawiającemu kontynuowanie postępowania (uchylenia czynności
unieważnienia postępowania),
5. przeprowadzenie dowodu z dokumentów - dwóch pism referencyjnych wystawionych
odwołującemu przez Ekobel Schallschutz sp. z o.o.,
6. przeprowadzenie dowodu z przesłuchańświadków
- Macieja G., zam. Pl. Wielkopolski 1/67,61-746 Poznań,
- Marcina K., zam. os. Zygmunta Starego 15c/35, 60-688 Poznań,
na okoliczność, iżodwołująca sięspółka posiada doświadczenie zgodne z treścią
SIWZ,
7. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania w całości i zasądzenie z tego
tytułu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika w maksymalnej kwocie.
W zakresie swojego interesu prawnego TUXBEL podał,że złożył ofertę
w
przedmiotowym
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
która
rozstrzygnięciem zamawiającego w dniu 15 października 2008 roku została uznana za
najkorzystniejszą. Wskutek wniesienia przez EKONOVA sp. z o.o. protestu oraz jego
uznania sytuacja odwołującego uległa diametralnej zmianie i w konsekwencji jest on
zainteresowany modyfikacjąstanowiska zamawiającego. Od decyzji w tej sprawie zależy to,
czy wskazane zamówienie dojdzie do skutku, co ma bezpośredni wpływ na stan majątkowy
spółki oraz zakres podjętych przez odwołującego zobowiązań.
W uzasadnieniu odwołania ponowił argumentacjęzawartąw przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego.
Dodatkowo przedstawił listy referencyjne wystawione przez spółkęEkobel
Schallschutz sp. z o.o. i Stal-Met Sp. z o.o. w zakresie odpowiadającym wymogom
sformułowanym w spornym postanowieniu SIWZ.
Stwierdził również,że uczestnicy przetargu nie byli zobowiązani do wykazania się
doświadczeniem w realizacji projektów, które zawierałyby dokładnie te same elementy co
sporny projekt - a więc projektów identycznych czy tożsamych, a jedynie porównywalnych.
Stosownie do literalnej treści analizowanego postanowienia - chodziło o projekty takie, które
sąpodobne na tyle, aby można było je porównywać.
Zdaniem odwołującego, referencje Skanska mogąbyćporównywane skalą
i zakresem, a także kosztem przedsięwzięcia do projektu będącego przedmiotem niniejszego
postępowania, ponieważpo pierwsze, oba projekty dotycząw zasadzie identycznej
infrastruktury służącej wyciszeniu okolic autostrady, po drugie, odwołujący nadzorował
wykonywane prace, a więc bezpośrednio uczestniczył w procesie montażu elementów
infrastruktury, po trzecie, oba przedsięwzięcia podjęte we współpracy ze SKANSKA - NDI są
wartościązbliżone do wartości zamówienia, które zlecićmiał zamawiający w niniejszym
postępowaniu.
Podniósł także,że postanowienie SIWZ jest na tyle nieostre i niedokładne,że
wyeliminowanie oferty odwołującego w sposób dokonany zaskarżonym rozstrzygnięciem,
było nieuprawnione i arbitralne. W sytuacji, w której warunki SIWZ sąnieostre, nie zawierają
wymogów co do sposobu udowodnienia posiadanego doświadczenia, a dokumenty
przedstawione przez oferenta prima facie kryteria te spełniają, zamawiający winien sytuację
tęwyjaśnić- przepisy art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy stanowiąwyraźnie,
w
jakich
sytuacjach
zamawiający
możeżądać
od
wykonawców
dokumentów
udowadniających kwalifikacje podmiotowe oferenta, czy teżdających rękojmięświadczeń
odpowiedniej jakości.
Odwołujący wskazał,że dokumenty potwierdzające doświadczenie wykonawców
w wykonaniu porównywalnego projektu mieściły sięw katalogu wskazanym w art. 25 ust. 1
i 26 ust. 1 i 2 ustawy oraz w cytowanym przepisie rozporządzenia.
W ocenie odwołującego zamawiający miał – w sytuacji niejasnej – obowiązek wezwania
oferenta do uzupełnienia braków lub ewentualnie do złożenia wyjaśnień(art. 26 ust. 4
ustawy).
Odwołujący zwrócił uwagę,że zamawiający odrzucił jego ofertęoraz umorzył
postępowanie o udzielenie zamówienia mimo faktu, iżprotestujący - EKONOVA nie zgłosił
takiegożądania oraz, iżodrzucenie oferty odwołującego było przedwczesne, jakoże
w chwili dokonywania czynności odrzucenia oferty nie upłynął jeszcze termin zaskarżenia
rozstrzygnięcia odwołaniem.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ, oferty odwołującego oraz stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku
rozprawy
I.
skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 22 października 2008 r.,
tj. w dacie sprzed wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający podjął
rozstrzygnięcie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny
sprzed wejścia wżycie przepisów nowelizacyjnych (tj. sprzed daty 24 października 2008 r.).
Skład orzekający ustalił,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów o niezasadnym
odrzuceniu oferty odwołującego, umożliwiłoby mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
w sytuacji, gdyby decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, a także
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania okazała siębyćbezpodstawna.
W ogłoszeniu o zamówieniu (BZP z dnia 12.09.2008r. poz. 216223) zamawiający
postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia:
„Wykonawca musi wykazać,że zrealizował (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadania o zakresie
i złożoności porównywalnej z przedmiotem niniejszego przetargu”.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku zamawiający zażądał przedłożenia:
„Informacji o doświadczeniu Wykonawcy (Doświadczenie zawodowe), na formularzu
zgodnym z treściąFormularza 3.4. Informacja musi potwierdzaćspełnienie warunku,
o którym mowa w pkt 7.2.4 SIWZ. Do informacji winny byćzałączone dokumenty
potwierdzające,że wymienione w informacji roboty zostały wykonane należycie”.
W pkt 7.2.4 i 8.2.4.SIWZ zamawiający powtórzył powyższe wymagania.
W Formularzu 3.4. zamawiający podał treśćoświadczenia, które złożyćmieli
wykonawcy w następującym brzmieniu: „(…) oświadczamy,że reprezentowana przez nas
firma zrealizowała (zakończyła) w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, następujące zadania rodzajowo i wartościowo* porównywalne
z wymaganiami Zamawiającego”. Pod przywołanym oświadczeniem wykonawcy mieli
wypełnićtabelę, której jedna z kolumn wymagała podania: „Wartości zadania wykonanego
przez Wykonawcę”. Jednocześnie Formularz 3.4. nie zawierał objaśnienia symbolu „*”
Na rozprawie zamawiający oświadczył,że „pominięto opis ,,*’’, wpisany po słowie
,,wartościowo”, miało tam znaleźćsięobjaśnienie „niepotrzebne skreślić”, ponieważwymogu
co do wartości wykazywanych zamówieńzamawiający nie wskazał. Zamawiający wyjaśnił
także,że biorąc pod uwagętreśćwarunku wskazanego w pkt 7.2.4 SIWZ, (…) zamiarem
zamawiającego w ogóle nie była ocena wykazywanych zamówieńco do wartości
i zamawiający wartości wykazywanych przez wykonawców nie brał pod uwagę”.
Z treści protestu spółki EKONOVA, a także przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia tego protestu oraz odwołania spółki TUXBEL Lärmschutzsysteme
wynika,że wykonawcy ci byli przekonani,że zamawiający postawił warunek co do wartościowej
porównywalności zadańwykazywanych z przedmiotem niniejszego przetargu.Świadcząo tym następujące fragmenty protestu (str. 3) „Protestujący stawia zarzut nie wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na wcześniejszym wykonaniu zamówień
o podobnej wartości i zakresie robót” oraz „Ponadto w wykazanych referencjach i potwierdzeniu
wykonania (…) wykazana wartośćrobót i ich zakres nie odpowiada wymogom SIWZ”.
W treści pism odwołującegoświadczy o tym następujący fragment: „Spółka TUXBEL
Lärmschutzsysteme wykazała sięrealizacjąłącznie czterech zamówieńo podobnej złożoności
i o zbliżonym zakresie (zarówno w kontekście meritum jak i wartości zamówienia (…)” (str. 3
przystąpienia). Takąsamątreśćodwołujący zawarł na stronie 5 odwołania.
Odwołujący w złożonym w ofercie wykazie wskazał trzy pozycje:
1. Budowa ekranów akustycznych w ramach budowy autostrady A - 1, odc. Rusocin -
Nowe Marzy, sekcja I i II, zakończona w listopadzie 2007 r. o wartości
5 187 285,95 zł netto,
2. Budowa ekranów akustycznych wzdłużTrasyŚródmiejskiej, ul. Nowolipowej oraz nad
ul. Kolejowąw Jaworznie w ramach przebudowy DK 79, której zakończenie
przewidziano w marcu 2009 r. o wartości 6 337 487,67 zł netto,
3. Wykonanie posadowieniaścian zasieków z kształtowników stalowych i płyt
drogowych na terenie Wytwórni Mas Bitumicznych w Bielsku-Białej, zakończona
w marcu 2008 r. o wartości 200 670,00 zł netto.
Na potwierdzeniem wskazanych pozycji odwołujący złożył:
1. List referencyjny Skanska – NDI Joint Venture, w którym wskazano,że odwołujący,
jako partner konsorcjum, wykonał projekt ekranów akustycznych oraz nadzorował
wykonanie prac pod kątem projektowym w ramach zadania o łącznej kwocie
927 644,30 euro
2. List referencyjny Skanska – NDI Joint Venture, w którym wskazano,że odwołujący,
jako partner konsorcjum, wykonał projekt ekranów akustycznych oraz nadzorował
wykonanie prac pod kątem projektowym w ramach zadania o łącznej kwocie
554 437,40 euro,
3. umowęzawartąpomiędzy Budimex Dromex S.A., a konsorcjum, którego członkiem
był odwołujący na budowęekranów akustycznych z terminem realizacji 15.03.2009r.
o wartości 6 337 487,67 zł netto,
4. umowęzawartąpomiędzy spółką„Polski Asfalt”, a odwołującym na wykonanieścian
zasieków z kształtowników stalowych i płyt drogowych, protokół końcowego odbioru
prac wskazującym termin zakończenia robót na 28.03.2008r., protokół nie zawierażadnych zastrzeżeń.
W treści przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu na
stronie 4 odwołujący potwierdził,że zamówienie realizowane na podstawie umowy
z Budimex Dromex S.A. (poz. 2 wykazu) nie zostało jeszcze zakończone, zaśw treści
odwołania na stronie 5, odnosząc siędo tego samego zamówienia oświadczył,że projekt
jest nadal realizowany, jednak w zakresie istotnym dla niniejszego postępowania został
zakończony.
Wartośćszacunkowa zamówienia, wskazana przez zamawiającego w pkt. 2 protokółu
ZP-2 wynosi 9 510 000,00 zł.
I.
skład orzekający Izby zważył, co następuje:
W ocenie składu orzekającego Izby postawiony przez zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego był bardzo ogólny i nie
odwoływał siędo jakiejkolwiek wartości zamówienia.
Nie budzące wątpliwości wymogi zamawiającego, wynikające z treści ogłoszenia
i postanowieńSIWZ, sprowadzały siędo obowiązku wykazania 2 zadań– robót
budowlanych. Zamawiający nie sprecyzował wżaden sposób, jakątreśćnależy przypisać
sformułowaniu: „zadania o zakresie i złożoności porównywalnej z przedmiotem niniejszego
przetargu”, wobec czego, w ocenie składu orzekającego Izby, warunkowi temu można
przypisaćjedynie szerokie znaczenie, które wynika z ogólnego, hasłowego określenia
przedmiotu zamówienia, a którym w przedmiotowym postępowaniu jest: „projekt budowlany
i dobudowa ekranów akustycznych, montażbarier sprężystych przy ekranach
w ciągu autostrady A2 na odc. (…)”
Wobec ograniczenia warunku do obowiązku wykazania „roboty” oraz wskazania
w Formularzu 3.4.,że chodzi o zadania „rodzajowo porównywalne”, w ocenie składu
orzekającego należy przyjąć,że wymóg zamawiającego ograniczony został do wykazania
robót budowlanych rodzajowo porównywalnych do tych, które przewidziano do wykonania
w niniejszym postępowaniu, tj. porównywalnych do dobudowy ekranów akustycznych oraz
montażu barier sprężystych przy ekranach w ciągu autostrady. Jednocześnie oznacza to,że
zamawiający nie dopuścił możliwości wykazywania doświadczenia zawodowego poprzez
usługi polegające na pracach projektowych (projekt budowlany w niniejszym postępowaniu).
Biorąc pod uwagęfakt,że zamawiający nie możeżądaćod wykonawców uprzedniej
realizacji zadańtożsamych z tym, które jest przedmiotem prowadzonego postępowania –
w takim przypadku zamawiający ograniczyłby zasadęuczciwej konkurencji – zasadnym jest
przyjęcie,że wystarczającym dla wykazania doświadczenia w niniejszym postępowaniu było
wskazania 2 robót budowlanych, polegających na dobudowie ekranów akustycznych lub
montażu barier sprężystych przy ekranach w ciągu autostrady, ale także polegających na
budowie, czy dobudowie innych konstrukcji służących wyciszeniu okolic autostrady, co
słusznie wskazał odwołujący w treści protestu (str. 6).
Uwzględniając takie ogólne rozumienie warunku w niniejszym postępowaniu,
w ocenie składu orzekającego Izby,żadna z pozycji wskazanych przez odwołującego
w wykazie nie może byćuznana jako spełniająca wymóg zamawiającego, ponieważ:
1. na pozycjęwskazanąw pozycji 1 składająsię, co wynika z treści listów
referencyjnych, dwa zadania, które polegały na „wykonaniu projektu ekranów
akustycznych oraz nadzorowaniu wykonywania prac pod kątem projektowym”,
a zatem odwołujący wykazał wykonanie usług polegających na wykonaniu projektu
i nadzorze prac; zasadnie podniósł zamawiający w toku rozprawy,że nadzór nad
wykonaniem prac, jaki pełnił odwołujący nie może byćuznany jako wykonanie
samych prac,
2. roboty wskazane w pozycji 2 wykazu, według dokumentów załączonych do oferty,
tj. umowy Nr 19/2S22 mająbyćprowadzone do 15.03.2009r., a zatem nie zostały
jeszcze zakończone,
3. roboty wskazane w pozycji 3 wykazu nie sąrobotami, które możnaby zakwalifikować
jako infrastruktura służąca wyciszeniu autostrady – roboty zostały wykonane ma
terenie wewnętrznym strony umowy – spółki „Polski Asfalt”.
Fakt,że przedłożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzały postawionego
przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zamawiającego nie mógł jednak prowadzićdo wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego
oferty, ponieważsytuacja taka, co do skutków, jest tożsama z sytuacją, w której wykonawca
nie złożyłżądanych dokumentów, a zatem winna prowadzićdo wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
W niniejszej sprawie zamawiający, rozstrzygając protest spółki Ekonova,
wypowiedział sięnie tylko co do zasadności zawartych tam zarzutów w zakresie oferty
odwołującego, ale także wykonał czynnośćponownego badania oferty odwołującego i podjął
decyzjęo jej odrzuceniu (na marginesie wskazaćnależy,że protestująca spółka Ekonova
prawidłowo, jako podstawęewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania w
związku z brakiemżądanego doświadczenia zawodowego, wskazała art. 24 ust. 1 pkt 10,
podczas gdy zamawiający, rozpatrując doświadczenie odwołującego w efekcie odrzucił jego
ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, co pozostaje bez związku z podanym
uzasadnieniem, odnoszącym siędo braku doświadczenia zawodowego).
Czynnośćta, co podnosił odwołujący, była przedwczesna i niezgodna z przepisem
art. 183 ust. 5 pkt 1 ustawy, ponieważzamawiający nie uwzględniłżądania odwołującego
zawartego w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przez spółkęEkonova (nie uwzględniłżądania przystąpienia do protestu, tj. oddalenia
protestu).
Innymi słowy zamawiający winien wstrzymaćsięz czynnościąwykluczenia
odwołującego z postępowania do czasu rozstrzygnięcia odwołania przez niego wniesionego.
W konsekwencji powtórzenia czynności badania oferty odwołującego i oparciu sięna
własnym rozstrzygnięciu co do zasadności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Nieuchronną
konsekwencjąsytuacji, gdy zamawiający nie dysponujeżadnąniepodlegającąodrzuceniu
ofertąjest unieważnienie postępowania, dlatego teżrozstrzygnięcie kwestii zasadności
odrzucenia ostatniej z ofert, jakądysponuje zamawiający jest jednocześnie rozstrzygnięciem
kwestii ważności prowadzonego postępowania. Z tego powodu można przyjąć,że
rozpoznawanie łącznie tych dwóch kwestii jest nieodzowne i dotyczy wyłącznie dwóch
podmiotów – zamawiającego i wykonawcy, który jako jedyny ma jeszcze szansęna
uzyskanie zamówienia (o ile KIO uznałaby,że zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
tego wykonawcy).
Jednak w niniejszym postępowaniu zamawiający, niezależnie od unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy wskazał, jako podstawę
unieważnienia art. 93 ust.1 pkt 7 tj. unieważnił postępowanie z tego powodu,że
„postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego”.
W ocenie składu orzekającego Izby, unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy uznaćnależy za nowączynnośćzamawiającego. Unieważnienie
postępowania w tym przypadku pozostaje bezżadnego związku z ocenąprawidłowości
oferty odwołującego.
Co więcej, gdyby rozważyćomawianąkwestięna przykładzie innego postępowania,
tj. gdyby rozważyćsytuację, w której KIO rozstrzygnęłaby odwołanie na niekorzyść
odwołującego, co byłoby tożsame z utratąprzez niego możliwości uzyskania zamówienia,
jednocześnie jednak oznaczałoby możliwośćuzyskania zamówienia przez następnego
w kolejności (następnego za pierwotnie wybranym odwołującym) wykonawcę, wówczas dla
tego ostatniego unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy byłoby
ewidentnie nowączynnościązamawiającego, która pozbawiałaby go możliwości uzyskania
zamówienia i wobec której musiałby złożyćprotest, aby móc ewentualnie podważyć
niezasadnośćunieważnienia postępowania.
Konsekwencjąprzyjęcia przez skład orzekający Izby,że unieważnienie postępowania
w rozstrzygnięciu protestu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy było w niniejszym
postępowaniu nowączynnościązamawiającego, od której nie przysługuje prawo złożenia
odwołania lecz odrębnie najpierw protestu, a następnie odwołanie, jest pozostawienie bez
rozpoznania zarzutu odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego wskazanego
przepisu. Jak przyznał sam odwołujący w odwołaniu (str. 8 odwołania) i na rozprawie wniósł
w tej sprawie oddzielny protest do zamawiającego, a następnie odwołanie.
Uwzględniając fakt,że decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania, wobec
jej oprotestowania, nie można uznaćza ostateczną, skład orzekający Izby uznał za celowe
nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, aby zamawiający
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez
odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Generalną
Dyrekcję
Dróg
Krajowych
i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o.,
Al. Solidarności 46, 61-696 Poznań,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6 504 zł 00 gr (słownie: sześćtysięcy pięćset cztery
złote
zero
groszy)
przez
Generalną
Dyrekcję
Dróg
Krajowych
i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
na rzecz TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o., Al. Solidarności 46,
61-696 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o.,
Al. Solidarności 46, 61-696 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu w dniu
15.10.2008r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którąuznał ofertęzłożoną
przez TUXBEL Lärmschutzsysteme Sp. z o.o. (dalej TUXBEL).
Na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej protest złożyła EKONOVA Sp. z o.o. (dalej
Ekonoma), zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą, poprzez wybór oferty
TUXBEL pomimo,że nie jest ona ofertąnajkorzystniejsząw przedmiotowym postępowaniu,
2. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, poprzez nie wykluczenie wykonawcy TUXBEL nie spełniającego
warunku udziału w postępowaniu - wymaganego doświadczenia
oraz wnosząc o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności oceny ofert i ponowne przeprowadzenie czynności oceny ofert.
W uzasadnieniu protestu spółka EKONOVA wskazała,że jedyna praca w przybliżeniu
spełniająca wymogi SIWZ to wykazana w pozycji nr 2 – Budowa ekranów akustycznych na
DK 79 w Jaworznie. Roboty te nie zostały jeszcze zakończone, co oznacza,że takie
zamówienie nie może zostaćuznane za wykonane, a w konsekwencji wykazane jako
spełniające warunek SIWZ. Nadto EKONOVA wskazała,że w wykazanych referencjach
potwierdzeniu wykonania w poz. 1 – list referencyjny Skanska i w poz. 3 Polski Asfalt
wykazana wartośćrobót i ich zakres nie odpowiada wymogom SIWZ.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez spółkę
EKONOVA przystąpił TUXBEL, domagając sięoddalenia protestu.
Podał,że w swojej ofercie wykazał sięrealizacjąłącznie czterech zamówień
o podobnej złożoności i o zbliżonym zakresie (zarówno w kontekście meritum
i wartości zamówienia), z których dwa pierwsze zostały wykazane referencjami
wystawionymi przez Skanska (budowa autostrady A1 odc. Rusocin – Nowe Marzy,
sekcja I oraz budowa autostrady A1 odc. Rusocin – Nowe Marzy, sekcja II), czwarte
zostało udokumentowane umowąoraz protokołem odbioru. Trzecie zamówienie jest
nadal realizowane, ale z uwagi na udokumentowanie trzech zakończonych projektów
nie ma to, w ocenie TUXBEL,żadnego znaczenia.
Zamawiający protest uwzględnił i unieważnił postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że po
ponownym przeanalizowaniu przedstawionych przez TUXBEL referencji doszedł do
wniosku,że nie spełniająone zapisu pkt. 7.2.4. SIWZ. Podał,że referencje Skanska
stwierdzająwykonanie projektów ekranów akustycznych oraz nadzór nad
wykonaniem prac pod kątem projektowym, nie ma tam natomiast mowy o budowie
ekranów akustycznych lub montażu barier sprężystych. Wskazał także,że
doświadczenie potwierdzone protokołem końcowego odbioru w Wytwórni Mas
Bitumicznych w Bielsku-Białej nie odpowiada zakresem ani ilościąwymogom SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania TUXBEL zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przejawiające sięniezasadnym unieważnieniem czynności
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także odrzuceniem oferty
TUXBEL choćoferta tej spółki spełniała wszystkie kryteria przedstawione w SIWZ
oraz zgodnie z kryteriami oceny była ofertąnajkorzystniejszą,
2. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 1 i 2 ustawy, przejawiające
sięzaniechaniem wyjaśnienia kwestii udokumentowania przez Odwołującego
wykonania zamówieńzbliżonych do wskazanego postanowieniami SIWZ,
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 7 ustawy, przejawiające sięprzedwczesnym
i bezpodstawnym unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia.
Wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności oceny ofert, wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. nakazanie zamawiającemu kontynuowanie postępowania (uchylenia czynności
unieważnienia postępowania),
5. przeprowadzenie dowodu z dokumentów - dwóch pism referencyjnych wystawionych
odwołującemu przez Ekobel Schallschutz sp. z o.o.,
6. przeprowadzenie dowodu z przesłuchańświadków
- Macieja G., zam. Pl. Wielkopolski 1/67,61-746 Poznań,
- Marcina K., zam. os. Zygmunta Starego 15c/35, 60-688 Poznań,
na okoliczność, iżodwołująca sięspółka posiada doświadczenie zgodne z treścią
SIWZ,
7. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania w całości i zasądzenie z tego
tytułu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika w maksymalnej kwocie.
W zakresie swojego interesu prawnego TUXBEL podał,że złożył ofertę
w
przedmiotowym
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
która
rozstrzygnięciem zamawiającego w dniu 15 października 2008 roku została uznana za
najkorzystniejszą. Wskutek wniesienia przez EKONOVA sp. z o.o. protestu oraz jego
uznania sytuacja odwołującego uległa diametralnej zmianie i w konsekwencji jest on
zainteresowany modyfikacjąstanowiska zamawiającego. Od decyzji w tej sprawie zależy to,
czy wskazane zamówienie dojdzie do skutku, co ma bezpośredni wpływ na stan majątkowy
spółki oraz zakres podjętych przez odwołującego zobowiązań.
W uzasadnieniu odwołania ponowił argumentacjęzawartąw przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego.
Dodatkowo przedstawił listy referencyjne wystawione przez spółkęEkobel
Schallschutz sp. z o.o. i Stal-Met Sp. z o.o. w zakresie odpowiadającym wymogom
sformułowanym w spornym postanowieniu SIWZ.
Stwierdził również,że uczestnicy przetargu nie byli zobowiązani do wykazania się
doświadczeniem w realizacji projektów, które zawierałyby dokładnie te same elementy co
sporny projekt - a więc projektów identycznych czy tożsamych, a jedynie porównywalnych.
Stosownie do literalnej treści analizowanego postanowienia - chodziło o projekty takie, które
sąpodobne na tyle, aby można było je porównywać.
Zdaniem odwołującego, referencje Skanska mogąbyćporównywane skalą
i zakresem, a także kosztem przedsięwzięcia do projektu będącego przedmiotem niniejszego
postępowania, ponieważpo pierwsze, oba projekty dotycząw zasadzie identycznej
infrastruktury służącej wyciszeniu okolic autostrady, po drugie, odwołujący nadzorował
wykonywane prace, a więc bezpośrednio uczestniczył w procesie montażu elementów
infrastruktury, po trzecie, oba przedsięwzięcia podjęte we współpracy ze SKANSKA - NDI są
wartościązbliżone do wartości zamówienia, które zlecićmiał zamawiający w niniejszym
postępowaniu.
Podniósł także,że postanowienie SIWZ jest na tyle nieostre i niedokładne,że
wyeliminowanie oferty odwołującego w sposób dokonany zaskarżonym rozstrzygnięciem,
było nieuprawnione i arbitralne. W sytuacji, w której warunki SIWZ sąnieostre, nie zawierają
wymogów co do sposobu udowodnienia posiadanego doświadczenia, a dokumenty
przedstawione przez oferenta prima facie kryteria te spełniają, zamawiający winien sytuację
tęwyjaśnić- przepisy art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy stanowiąwyraźnie,
w
jakich
sytuacjach
zamawiający
możeżądać
od
wykonawców
dokumentów
udowadniających kwalifikacje podmiotowe oferenta, czy teżdających rękojmięświadczeń
odpowiedniej jakości.
Odwołujący wskazał,że dokumenty potwierdzające doświadczenie wykonawców
w wykonaniu porównywalnego projektu mieściły sięw katalogu wskazanym w art. 25 ust. 1
i 26 ust. 1 i 2 ustawy oraz w cytowanym przepisie rozporządzenia.
W ocenie odwołującego zamawiający miał – w sytuacji niejasnej – obowiązek wezwania
oferenta do uzupełnienia braków lub ewentualnie do złożenia wyjaśnień(art. 26 ust. 4
ustawy).
Odwołujący zwrócił uwagę,że zamawiający odrzucił jego ofertęoraz umorzył
postępowanie o udzielenie zamówienia mimo faktu, iżprotestujący - EKONOVA nie zgłosił
takiegożądania oraz, iżodrzucenie oferty odwołującego było przedwczesne, jakoże
w chwili dokonywania czynności odrzucenia oferty nie upłynął jeszcze termin zaskarżenia
rozstrzygnięcia odwołaniem.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ, oferty odwołującego oraz stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku
rozprawy
I.
skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 22 października 2008 r.,
tj. w dacie sprzed wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający podjął
rozstrzygnięcie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny
sprzed wejścia wżycie przepisów nowelizacyjnych (tj. sprzed daty 24 października 2008 r.).
Skład orzekający ustalił,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów o niezasadnym
odrzuceniu oferty odwołującego, umożliwiłoby mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
w sytuacji, gdyby decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, a także
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania okazała siębyćbezpodstawna.
W ogłoszeniu o zamówieniu (BZP z dnia 12.09.2008r. poz. 216223) zamawiający
postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia:
„Wykonawca musi wykazać,że zrealizował (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadania o zakresie
i złożoności porównywalnej z przedmiotem niniejszego przetargu”.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku zamawiający zażądał przedłożenia:
„Informacji o doświadczeniu Wykonawcy (Doświadczenie zawodowe), na formularzu
zgodnym z treściąFormularza 3.4. Informacja musi potwierdzaćspełnienie warunku,
o którym mowa w pkt 7.2.4 SIWZ. Do informacji winny byćzałączone dokumenty
potwierdzające,że wymienione w informacji roboty zostały wykonane należycie”.
W pkt 7.2.4 i 8.2.4.SIWZ zamawiający powtórzył powyższe wymagania.
W Formularzu 3.4. zamawiający podał treśćoświadczenia, które złożyćmieli
wykonawcy w następującym brzmieniu: „(…) oświadczamy,że reprezentowana przez nas
firma zrealizowała (zakończyła) w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, następujące zadania rodzajowo i wartościowo* porównywalne
z wymaganiami Zamawiającego”. Pod przywołanym oświadczeniem wykonawcy mieli
wypełnićtabelę, której jedna z kolumn wymagała podania: „Wartości zadania wykonanego
przez Wykonawcę”. Jednocześnie Formularz 3.4. nie zawierał objaśnienia symbolu „*”
Na rozprawie zamawiający oświadczył,że „pominięto opis ,,*’’, wpisany po słowie
,,wartościowo”, miało tam znaleźćsięobjaśnienie „niepotrzebne skreślić”, ponieważwymogu
co do wartości wykazywanych zamówieńzamawiający nie wskazał. Zamawiający wyjaśnił
także,że biorąc pod uwagętreśćwarunku wskazanego w pkt 7.2.4 SIWZ, (…) zamiarem
zamawiającego w ogóle nie była ocena wykazywanych zamówieńco do wartości
i zamawiający wartości wykazywanych przez wykonawców nie brał pod uwagę”.
Z treści protestu spółki EKONOVA, a także przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia tego protestu oraz odwołania spółki TUXBEL Lärmschutzsysteme
wynika,że wykonawcy ci byli przekonani,że zamawiający postawił warunek co do wartościowej
porównywalności zadańwykazywanych z przedmiotem niniejszego przetargu.Świadcząo tym następujące fragmenty protestu (str. 3) „Protestujący stawia zarzut nie wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na wcześniejszym wykonaniu zamówień
o podobnej wartości i zakresie robót” oraz „Ponadto w wykazanych referencjach i potwierdzeniu
wykonania (…) wykazana wartośćrobót i ich zakres nie odpowiada wymogom SIWZ”.
W treści pism odwołującegoświadczy o tym następujący fragment: „Spółka TUXBEL
Lärmschutzsysteme wykazała sięrealizacjąłącznie czterech zamówieńo podobnej złożoności
i o zbliżonym zakresie (zarówno w kontekście meritum jak i wartości zamówienia (…)” (str. 3
przystąpienia). Takąsamątreśćodwołujący zawarł na stronie 5 odwołania.
Odwołujący w złożonym w ofercie wykazie wskazał trzy pozycje:
1. Budowa ekranów akustycznych w ramach budowy autostrady A - 1, odc. Rusocin -
Nowe Marzy, sekcja I i II, zakończona w listopadzie 2007 r. o wartości
5 187 285,95 zł netto,
2. Budowa ekranów akustycznych wzdłużTrasyŚródmiejskiej, ul. Nowolipowej oraz nad
ul. Kolejowąw Jaworznie w ramach przebudowy DK 79, której zakończenie
przewidziano w marcu 2009 r. o wartości 6 337 487,67 zł netto,
3. Wykonanie posadowieniaścian zasieków z kształtowników stalowych i płyt
drogowych na terenie Wytwórni Mas Bitumicznych w Bielsku-Białej, zakończona
w marcu 2008 r. o wartości 200 670,00 zł netto.
Na potwierdzeniem wskazanych pozycji odwołujący złożył:
1. List referencyjny Skanska – NDI Joint Venture, w którym wskazano,że odwołujący,
jako partner konsorcjum, wykonał projekt ekranów akustycznych oraz nadzorował
wykonanie prac pod kątem projektowym w ramach zadania o łącznej kwocie
927 644,30 euro
2. List referencyjny Skanska – NDI Joint Venture, w którym wskazano,że odwołujący,
jako partner konsorcjum, wykonał projekt ekranów akustycznych oraz nadzorował
wykonanie prac pod kątem projektowym w ramach zadania o łącznej kwocie
554 437,40 euro,
3. umowęzawartąpomiędzy Budimex Dromex S.A., a konsorcjum, którego członkiem
był odwołujący na budowęekranów akustycznych z terminem realizacji 15.03.2009r.
o wartości 6 337 487,67 zł netto,
4. umowęzawartąpomiędzy spółką„Polski Asfalt”, a odwołującym na wykonanieścian
zasieków z kształtowników stalowych i płyt drogowych, protokół końcowego odbioru
prac wskazującym termin zakończenia robót na 28.03.2008r., protokół nie zawierażadnych zastrzeżeń.
W treści przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu na
stronie 4 odwołujący potwierdził,że zamówienie realizowane na podstawie umowy
z Budimex Dromex S.A. (poz. 2 wykazu) nie zostało jeszcze zakończone, zaśw treści
odwołania na stronie 5, odnosząc siędo tego samego zamówienia oświadczył,że projekt
jest nadal realizowany, jednak w zakresie istotnym dla niniejszego postępowania został
zakończony.
Wartośćszacunkowa zamówienia, wskazana przez zamawiającego w pkt. 2 protokółu
ZP-2 wynosi 9 510 000,00 zł.
I.
skład orzekający Izby zważył, co następuje:
W ocenie składu orzekającego Izby postawiony przez zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego był bardzo ogólny i nie
odwoływał siędo jakiejkolwiek wartości zamówienia.
Nie budzące wątpliwości wymogi zamawiającego, wynikające z treści ogłoszenia
i postanowieńSIWZ, sprowadzały siędo obowiązku wykazania 2 zadań– robót
budowlanych. Zamawiający nie sprecyzował wżaden sposób, jakątreśćnależy przypisać
sformułowaniu: „zadania o zakresie i złożoności porównywalnej z przedmiotem niniejszego
przetargu”, wobec czego, w ocenie składu orzekającego Izby, warunkowi temu można
przypisaćjedynie szerokie znaczenie, które wynika z ogólnego, hasłowego określenia
przedmiotu zamówienia, a którym w przedmiotowym postępowaniu jest: „projekt budowlany
i dobudowa ekranów akustycznych, montażbarier sprężystych przy ekranach
w ciągu autostrady A2 na odc. (…)”
Wobec ograniczenia warunku do obowiązku wykazania „roboty” oraz wskazania
w Formularzu 3.4.,że chodzi o zadania „rodzajowo porównywalne”, w ocenie składu
orzekającego należy przyjąć,że wymóg zamawiającego ograniczony został do wykazania
robót budowlanych rodzajowo porównywalnych do tych, które przewidziano do wykonania
w niniejszym postępowaniu, tj. porównywalnych do dobudowy ekranów akustycznych oraz
montażu barier sprężystych przy ekranach w ciągu autostrady. Jednocześnie oznacza to,że
zamawiający nie dopuścił możliwości wykazywania doświadczenia zawodowego poprzez
usługi polegające na pracach projektowych (projekt budowlany w niniejszym postępowaniu).
Biorąc pod uwagęfakt,że zamawiający nie możeżądaćod wykonawców uprzedniej
realizacji zadańtożsamych z tym, które jest przedmiotem prowadzonego postępowania –
w takim przypadku zamawiający ograniczyłby zasadęuczciwej konkurencji – zasadnym jest
przyjęcie,że wystarczającym dla wykazania doświadczenia w niniejszym postępowaniu było
wskazania 2 robót budowlanych, polegających na dobudowie ekranów akustycznych lub
montażu barier sprężystych przy ekranach w ciągu autostrady, ale także polegających na
budowie, czy dobudowie innych konstrukcji służących wyciszeniu okolic autostrady, co
słusznie wskazał odwołujący w treści protestu (str. 6).
Uwzględniając takie ogólne rozumienie warunku w niniejszym postępowaniu,
w ocenie składu orzekającego Izby,żadna z pozycji wskazanych przez odwołującego
w wykazie nie może byćuznana jako spełniająca wymóg zamawiającego, ponieważ:
1. na pozycjęwskazanąw pozycji 1 składająsię, co wynika z treści listów
referencyjnych, dwa zadania, które polegały na „wykonaniu projektu ekranów
akustycznych oraz nadzorowaniu wykonywania prac pod kątem projektowym”,
a zatem odwołujący wykazał wykonanie usług polegających na wykonaniu projektu
i nadzorze prac; zasadnie podniósł zamawiający w toku rozprawy,że nadzór nad
wykonaniem prac, jaki pełnił odwołujący nie może byćuznany jako wykonanie
samych prac,
2. roboty wskazane w pozycji 2 wykazu, według dokumentów załączonych do oferty,
tj. umowy Nr 19/2S22 mająbyćprowadzone do 15.03.2009r., a zatem nie zostały
jeszcze zakończone,
3. roboty wskazane w pozycji 3 wykazu nie sąrobotami, które możnaby zakwalifikować
jako infrastruktura służąca wyciszeniu autostrady – roboty zostały wykonane ma
terenie wewnętrznym strony umowy – spółki „Polski Asfalt”.
Fakt,że przedłożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzały postawionego
przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zamawiającego nie mógł jednak prowadzićdo wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego
oferty, ponieważsytuacja taka, co do skutków, jest tożsama z sytuacją, w której wykonawca
nie złożyłżądanych dokumentów, a zatem winna prowadzićdo wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
W niniejszej sprawie zamawiający, rozstrzygając protest spółki Ekonova,
wypowiedział sięnie tylko co do zasadności zawartych tam zarzutów w zakresie oferty
odwołującego, ale także wykonał czynnośćponownego badania oferty odwołującego i podjął
decyzjęo jej odrzuceniu (na marginesie wskazaćnależy,że protestująca spółka Ekonova
prawidłowo, jako podstawęewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania w
związku z brakiemżądanego doświadczenia zawodowego, wskazała art. 24 ust. 1 pkt 10,
podczas gdy zamawiający, rozpatrując doświadczenie odwołującego w efekcie odrzucił jego
ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, co pozostaje bez związku z podanym
uzasadnieniem, odnoszącym siędo braku doświadczenia zawodowego).
Czynnośćta, co podnosił odwołujący, była przedwczesna i niezgodna z przepisem
art. 183 ust. 5 pkt 1 ustawy, ponieważzamawiający nie uwzględniłżądania odwołującego
zawartego w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przez spółkęEkonova (nie uwzględniłżądania przystąpienia do protestu, tj. oddalenia
protestu).
Innymi słowy zamawiający winien wstrzymaćsięz czynnościąwykluczenia
odwołującego z postępowania do czasu rozstrzygnięcia odwołania przez niego wniesionego.
W konsekwencji powtórzenia czynności badania oferty odwołującego i oparciu sięna
własnym rozstrzygnięciu co do zasadności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Nieuchronną
konsekwencjąsytuacji, gdy zamawiający nie dysponujeżadnąniepodlegającąodrzuceniu
ofertąjest unieważnienie postępowania, dlatego teżrozstrzygnięcie kwestii zasadności
odrzucenia ostatniej z ofert, jakądysponuje zamawiający jest jednocześnie rozstrzygnięciem
kwestii ważności prowadzonego postępowania. Z tego powodu można przyjąć,że
rozpoznawanie łącznie tych dwóch kwestii jest nieodzowne i dotyczy wyłącznie dwóch
podmiotów – zamawiającego i wykonawcy, który jako jedyny ma jeszcze szansęna
uzyskanie zamówienia (o ile KIO uznałaby,że zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
tego wykonawcy).
Jednak w niniejszym postępowaniu zamawiający, niezależnie od unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy wskazał, jako podstawę
unieważnienia art. 93 ust.1 pkt 7 tj. unieważnił postępowanie z tego powodu,że
„postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego”.
W ocenie składu orzekającego Izby, unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy uznaćnależy za nowączynnośćzamawiającego. Unieważnienie
postępowania w tym przypadku pozostaje bezżadnego związku z ocenąprawidłowości
oferty odwołującego.
Co więcej, gdyby rozważyćomawianąkwestięna przykładzie innego postępowania,
tj. gdyby rozważyćsytuację, w której KIO rozstrzygnęłaby odwołanie na niekorzyść
odwołującego, co byłoby tożsame z utratąprzez niego możliwości uzyskania zamówienia,
jednocześnie jednak oznaczałoby możliwośćuzyskania zamówienia przez następnego
w kolejności (następnego za pierwotnie wybranym odwołującym) wykonawcę, wówczas dla
tego ostatniego unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy byłoby
ewidentnie nowączynnościązamawiającego, która pozbawiałaby go możliwości uzyskania
zamówienia i wobec której musiałby złożyćprotest, aby móc ewentualnie podważyć
niezasadnośćunieważnienia postępowania.
Konsekwencjąprzyjęcia przez skład orzekający Izby,że unieważnienie postępowania
w rozstrzygnięciu protestu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy było w niniejszym
postępowaniu nowączynnościązamawiającego, od której nie przysługuje prawo złożenia
odwołania lecz odrębnie najpierw protestu, a następnie odwołanie, jest pozostawienie bez
rozpoznania zarzutu odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego wskazanego
przepisu. Jak przyznał sam odwołujący w odwołaniu (str. 8 odwołania) i na rozprawie wniósł
w tej sprawie oddzielny protest do zamawiającego, a następnie odwołanie.
Uwzględniając fakt,że decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania, wobec
jej oprotestowania, nie można uznaćza ostateczną, skład orzekający Izby uznał za celowe
nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, aby zamawiający
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez
odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
