KIO/UZP 1132/08

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Grzegorz Mazurek, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31.10.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe OZ-BUD Sp. z o.o., 53-609 Wrocław, ul.
Fabryczna 20 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wrocław, Zarząd Inwestycji
Miejskich, 53-135 Wrocław, ul. Januszowicka 15a protestu z dnia 19 września 2008 r.

przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM Sp. z o.o., 50-203
Wrocław, ul. Dmowskiego 17b zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego

orzeka:
1 oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe OZ-BUD Sp.
z o.o., 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20 i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
OZ-BUD Sp. z o.o., 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20;

2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
OZ-BUD Sp. z o.o., 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20;

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na budowę sali gimnastycznej wraz z aulą w XII Liceum
Ogólnokształcącym przy Pl. Orląt Lwowskich 21 we Wrocławiu (numer referencyjny NZ/362-
70/XII-LO/08), ogłoszone w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 11 lipca 2008 r. nr 1,
pozycja 157917.
W dniu 7 sierpnia 2008 r. Zamawiający powołując sięna treśćart. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a
ustawy Pzp poprawił omyłkęrachunkową, na którąto czynnośćOdwołujący sięwyraził
zgodęw dniu 8 sierpnia 2008 r., a pozostali wykonawcy jej nie oprotestowali. Pomimo tego,
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.,
jako zawierającąbłąd w obliczeniu ceny, przyznając jednocześnie, iżprzy wcześniejszej
czynności działał pod wpływem błędu. Wobec czynności dokonanych przez Zamawiającego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w dniu 12 września 2008 r.
polegających na odrzuceniu oferty OZ-BUD Sp. z o.o. i wyborze oferty INTER SYSTEM Sp.
z o.o., protest do Zamawiającego wniósł Wykonawca, którego ofertęodrzucono.
Wnoszący protest zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a, art.
89 ust. 1, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 84 § 1 i 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
ustawy Pzp. Odwołujący się, za błędne uznał twierdzenie Zamawiającego,że zastosowana
została zła stawka podatku VAT. Przyznał, iżw swojej ofercie zawarł kwoty netto
wynagrodzenia, kwoty podatku VAT, kwoty brutto należności za usługi oraz kwotę
całkowitego wynagrodzenia (cenęryczałtową). W ocenie Odwołującego, Zamawiający
zobowiązany był zastosowaćsiędo art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy Pzp. i przyjąć, iż
prawidłowo została podana cen ryczałtowa (wartośćbrutto). W konsekwencji, poprawieniu
podlegaćpowinny wszystkie te elementy przedstawionego w ofercie równania
matematycznego, którego wynik stanowi cena, z wyjątkiem całkowitej ceny brutto.
Poprawienie omyłki rachunkowej polegaćwięc będzie na koniecznej zmianie na prawidłową
ceny netto lub brutto za jednąsztukęoraz wartośćnetto. Na tej podstawie, Zamawiający nie
miał podstaw wyłączenia z zastosowania art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy Pzp., kwoty podatku
VAT. Ponadto, Zamawiający w specyfikacji nie wprowadził rygoru odrzucenia oferty w

przypadku ustalenia niewłaściwej stawki podatku VAT, co nie uprawniało go do odrzucenia
oferty na skutek błędnej stawki podatku VAT. Zamawiający był zobowiązany do poprawienia
omyłki rachunkowej na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy Pzp., a uchylenie tej
czynności było bezskuteczne na gruncie przepisów KC. W stanie faktycznym sprawy,
Zamawiający, który złożył wiążące oświadczenie o poprawieniu omyłki rachunkowej, nie miał
możliwości uchylenia sięod skutków prawnych, a czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego
sięnosi znamiona bezskutecznej czynności prawnej. Zamawiający dokonując czynności
odrzucenia oferty powołał sięna przyczynębłędu i jegoźródło. Zdaniem Odwołującego się,
na gruncie norm Prawa zamówieńpublicznych nie może byćmowy o błędach w cenie
poprawionej przez samego Zmawiającego, a poprawiona oferta nie może podlegać
odrzuceniu. Zatem, po wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki rachunkowej, Zamawiający
zobowiązany był do rozstrzygnięcia przetargu na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp doknując
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ofert, włącznie z poprawionymi.
Wybierając ofertęINTER SYSTEM, Zamawiający naruszył art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a, art. 89
ust. 1 pkt 6, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a dokonując wyboru w zakresie zadania nr 2 oferty
niespełniającej wymogi treści siwz, równieżart. 89 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący sięwniósł
o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne dokonanie wyboru
oferty.
Zamawiający oddalił protest w całości pismem z dnia 29 września 2008 r.
doręczonym Odwołującemu sięfaksem w tym samym dniu i potwierdzonego pisemnie w
dniu 2 października 2008 r.
Dokonując uchylenia sięod skutków prawnych oświadczenia złożonego Wykonawcy w
przedmiocie poprawienia omyłki rachunkowej, Zamawiający wskazał, iżdziałał pod wpływem
błędu istotnego, tj. składając je w mylnym przekonaniu,że jest to omyłka rachunkowa, a nie
błąd w obliczeniu ceny. Błąd ten dotyczy także treści czynności prawnej, tj. podstawy
oświadczenia w przedmiocie poprawienia omyłki rachunkowej. Wykonawca wiedział o
błędzie, a nawet jeśli nie, to mógł z łatwościągo zauważyć, przy czym dla skuteczności
oświadczenia o uchyleniu sięod skutków prawnych złożonego oświadczenia woli, nie ma to
znaczenia, bowiem nie jest to czynnośćodpłatna. Zgodnie z dotychczasowym
orzecznictwem, zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT należy traktować, jako błąd
w obliczeniu ceny inny niżomyłka rachunkowa. Art. 88 Pzp odnosi siędo poprawienia
omyłek rachunkowych, podczas gdy nieprawidłowo wyliczony VAT jest błędem w obliczeniu
ceny, prowadzącym do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Brak zapisu
specyfikacji o podstawie odrzucenia oferty w przypadku niewłaściwej stawki podatku VAT,
nie może wykluczaćpowołania sięna przesłankęwynikającąz przepisów ustawy. W
przedmiotowym postępowaniu zostały złożone cztery oferty, trzy z nich podlegały odrzuceniu

z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT. Zamawiający dokonując wyboru
oferty najkorzystniejszej nie naruszył art. 91 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołanie nadane zostało do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu 3
października 2008 r., a jego kopia przekazana została Zamawiającemu w tym samym dniu.
W uzupełnieniu stanowiska przedstawionego w proteście, Odwołujący sięwskazał, iż
Zamawiający bezżadnego oparcia w stanie faktycznym twierdzi,że OZ-BUD podał
niewłaściwąstawkępodatku VAT, ponieważw ofercie podana została wartośćpodatku VAT
wyrażona w złotych polskich, a nie procentowo. Przyjęcie w ofercie ceny ryczałtowej będzie
skutkowało każdorazowo zastosowaniem jednego ze sposobów poprawienia omyłek
określonych w art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy. Konsekwencjątreści przepisów powołanego
artykułu jest zastosowanie całkowitego wyłączenia możliwości określenia błędu w obliczeniu
ceny w przypadku, gdy cenęokreślono za cały przedmiot zamówienia albo jego część(cena
ryczałtowa). W takiej sytuacji samo obliczenie ceny zostaje pominięte w ocenie oferty na
mocy dyrektywy określonej w art. 88 ust. 1 pkt 3 a ustawy Pzp, nakazującej zamawiającemu
przyjęcie ceny ryczałtowej za prawidłowąbez względu na sposób jej obliczenia. W efekcie,
zamawiający może odrzucićofertęwykonawcy wyłącznie w przypadku, gdy cena nie została
określona jako ryczałtowa i na podstawie innego przepisu nie ma możliwości usunięcia
skutków takiego błędu, w szczególności poprawienia omyłki rachunkowej powstałej przy
mnożeniu lub sumowaniu składników oferty. Zamawiający w sposób naruszający art. 5 kc
dokonał czynności w postępowaniu, uznając najpierw wystąpienie oczywistej omyłki
rachunkowej, a następnie dokonując samodzielnych obliczeńrachunkowych w celu
wykazania błędnej w jego ocenie stawki podatku VAT.
W dniu 20 października 2008 r. na piśmie przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-
SYSTEM Sp. z o.o.

Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza siędo ustalenia, czy zastosowanie
błędnej stawki podatku VAT stanowi omyłkęrachunkową, która podlega poprawieniu w trybie
art. 88 ustawy, czy teżjest błędem w obliczeniu ceny, skutkującym odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Poza sporem pozostaje okoliczność, iżpodana w
ofercie cena brutto została obliczona z zastosowaniem niewłaściwej dla zadania nr 2 stawki
podatku VAT 22 %. W toku rozprawy strony zgodnie przyznały, iżprawidłowąjest stawka

7%. Różnica stanowisk sprowadzała sięnatomiast do kwestii, czy podanie w formularzu
oferty podatku VAT kwotowo, ma znaczenie z punktu widzenia stwierdzenia wystąpienia
omyłki rachunkowej, czy teżbłędu w obliczeniu ceny oferty, będącej cenąryczałtową.
Dodatkowym zagadnieniem wymagającym rozpoznania przez Izbę, jest skuteczność
odrzucenia oferty Odwołującego sięw kontekście wcześniejszego oświadczenia
Zamawiającego, o uznaniu wystąpienia omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny.

Zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia ofertęnależało sporządzić
na formularzu oferty stanowiącym wzór nr 1 do siwz (pkt IX ppkt 4 siwz). Jednocześnie w pkt
XI pkt 1 Zamawiający zaznaczył, iżcena ma charakter ceny ryczałtowej. Zamawiający nie
wymagał dołączenia do oferty kosztorysów na podstawie, których wykonawcy dokonywali
wyceny ceny ofertowej, przyjmując,że podana w ofercie cena ryczałtowa będzie uznana za
prawidłowąbez względu na sposób jej obliczenia (pkt XI ppkt 6 siwz). Zgodnie z wzorem
oferty wykonawcy byli zobowiązani podaćcenęnetto, podatek VAT (%/PLN) oraz cenę
brutto za całośćzamówienia, a także w rozbiciu na poszczególne zadania. W specyfikacji
zastrzeżono koniecznośćzłożenia oferty na całośćzamówienia (pkt II pakt 5 siwz),
obejmującego budowęhali (zadanie 1) oraz pielęgnacjęzieleni (zadanie 2).
W ofercie Odwołującego siępodane zostały następujące wartości: cena netto 6.960.303,28
zł., podatek VAT 1.531.266,72 zł., cena brutto 8.491.570,00 zł. (strona 1 oferty). Podana
kwota podatku VAT obejmowała kwotępodatku obliczonego dla zadania 2 według stawki 22
% VAT (103.496,49 * 22% = 22.769,23). Strony zgodnie oświadczyły, iżusługi pielęgnacyjne
zieleni podlegajązaklasyfikowaniu wg PKWiU do grupy 01.41.12., jako usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zielonych, które zaliczane sądo usług w zakresie rolnictwa,
opodatkowanych stawkąpodatku VAT 7 %.

Dla dokonania oceny prawidłowości czynności Zamawiającego, koniecznym jest
dokonanie rozróżnienia omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, o których mowa w art. 88
ustawy, od błędu w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp. Oba
terminy dotycząsposobu obliczenia ceny, a różnicęnależy sprowadzićdo przyczyn
zaistniałej niezgodności. W przypadku omyłki rachunkowej zachodzi niezgodnośćw wyniku
rachunku matematycznego, w stosunku do prawidłowo przeprowadzonego działania na
podstawie właściwych danych. Natomiast, w przypadku błędu niezgodnośćta będzie
wynikiem przyjęcia nieprawidłowych danych dla obliczenia ceny. Rozróżnienie obu terminów
ma zasadnicze znaczenie dla ustalenia skutków, jakie niosąone za sobądla złożonej oferty.
W przypadku omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny ustawa nakłada na Zamawiającego
obowiązek jej poprawienia w sposób określony w art. 88 ustawy pzp. Natomiast każdy błąd
w obliczeniu ceny obligatoryjnie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy pzp.

W ocenie składu orzekającego, Odwołujący sięw sposób błędny przyjmuje,że w przypadku
ceny ryczałtowej nie może zachodzićpodstawa do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy, gdyżkonieczne jest w każdym przypadku zastosowanie art. 88 ust 1 pkt 3 lit a
ustawy Pzp i przyjęcie za prawidłowącenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia.
W stanie faktycznym sprawy Odwołujący sięprzyjął niewłaściwąstawkępodatku VAT dla
zadania 2, określając kwotęnależnego podatku w wysokości 22.769,23 zł. Odwołujący nie
popełnił omyłki rachunkowej polegającej na podaniu nieprawidłowego wyniku rachunkowego.
Wykonawca przyjął niewłaściwąstawkępodatku VAT, zatem cena zawiera błąd w jej
obliczeniu, którego nie można poprawićna podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy Pzp, a
tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający nie mógł w takim stanie faktycznym, nawet w przypadku ceny ryczałtowej,
dokonywaćzmiany poszczególnych elementów składowych, tak aby uzyskaćw efekcie
wynik końcowy odpowiadający cenie oferty brutto. Działania te prowadziłyby bowiem do
zmiany stawki, jakąprzyjął Wykonawca dokonując obliczenia ceny, na prawidłową, gdy
tymczasem to na Wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego naliczenia należnego podatku.
Skład orzekający podkreśla, iżWykonawca nie popełnił omyłki w obliczeniu podanej przez
niego kwoty podatku VAT, gdyżwynik rachunku matematycznego jest prawidłowy, natomiast
nieprawidłowa jest stawka podatku VAT, którąWykonawca przyjął, jako podstawęobliczenia
kwoty. Nie można równieżzgodzićsięz twierdzeniem Odwołującego, jakoby podanie kwoty
podatku VAT, zamiast stawki określonej procentowo, wykluczało możliwośćwystąpienia
błędu w obliczeniu ceny. Niezależnie od sposobu przedstawienia zastosowanej stawki
podatku VAT, kwotowo, czy teżprocentowo, nie ma wątpliwości, iżOdwołujący sięprzyjął
niewłaściwąstawkępodatku VAT dla obliczenia ceny oferty brutto. PonieważWykonawca
podał kwotępodatku VAT, Zamawiający dokonał wyliczenia stawki przyjętej dla obliczenia
ceny oferty brutto. Czynności tej nie można stawiaćzarzutu naruszenia art. 5 k.c., gdyż
Zamawiający był zobowiązany ustalić, czy nie zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty
wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Okoliczności tej nie zmieniło działanie Zamawiającego, który pierwotnie ocenił
zaistniały stan faktyczny, jako wypełniający przesłankęomyłki rachunkowej i wezwał
Odwołującego siędo wyrażenia zgody na jej poprawienie na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit.
a ustawy Pzp. Czynnośćta nie może uzasadniaćbezskutecznośćodrzucenia oferty
Odwołującego się, a w konsekwencji dokonania wyboru tej oferty, jako najkorzystniejszej.
Oferta zawierająca błąd w obliczeniu ceny nie może byćwybrana w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, a dokonanie wyboru takiej oferty dokonane byłoby z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który nakłada na zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty. W sposób analogiczny należy dokonaćoceny wyboru oferty złożonej
przez Przystępującego do postępowania odwoławczego. Dokonując wyliczenia ceny oferty

brutto, Wykonawca ten jako jedyny zastosował prawidłowąstawkępodatku VAT dla zadania
1 i 2. Zamawiający nie miał zatem podstaw do odrzucenia jego oferty, która jako jedyna
prawidłowa mogła byćwybrana w niniejszym postępowaniu.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego
orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_____
*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia: