rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-24
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-24
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1099/08
KIO/UZP 1099/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TIMKO Sp. z o.o., ul. ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w
Lublinie, ul. Stanisława Staszica 16, 20-081 Lublin protestu z dnia 18 września 2008 r.
przy udziale Promed S.A.,
ul. Krajewskiego 1B, 01-520 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez TIMKO Sp. z o.o., ul. ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w
Lublinie, ul. Stanisława Staszica 16, 20-081 Lublin protestu z dnia 18 września 2008 r.
przy udziale Promed S.A.,
ul. Krajewskiego 1B, 01-520 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża TIMKO Sp. z o.o., ul. ul. Syrokomli 30, 03-335
Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez TIMKO Sp. z o.o., ul. ul. Syrokomli 30, 03-335
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz TIMKO Sp. z o.o., ul. ul. Syrokomli 30, 03-
335 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest dostawa mammografu cyfrowego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o postępowaniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
19 lipca, nr 2008/s-139 – 186177.
W dniu 12 września 2008 roku Zamawiający poinformował Wykonawców, biorących udział w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Promed S.A. za cenę
1 169 548 zł.
Czynnośćta stała sięprzedmiotem protestu złożonego w dniu 18 września 2008 roku przez
Timko Sp. z o.o., zwane dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 25 ust. 1
i wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 1 pkt 5 ustawy.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał,że Wykonawca Promed nie spełnia wymogu
wskazanego w pkt II załącznika nr 2 do siwz dotyczącego posiadania własnego
autoryzowanego serwisu oraz konieczności załączenia do oferty ważnych dokumentów
potwierdzających fakt autoryzacji przez producenta w zakresie sprzedaży i serwisu
dostarczanego sprzętu. Wykonawca Promed przedłożył oświadczenie pochodzące
wprawdzie od producenta sprzętu, ale nie dotyczy ono Wykonawcy składającego ofertętylko
firmy zewnętrznej GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. Tym samym Wykonawca Promed
nie jest autoryzowanym przez producenta sprzętu serwisantem na terytorium RP, jak tego
wymagał Zamawiający.
Zatem w ocenie Odwołującego wymogi określone w załączniku nr 2 nie zostały spełnione
i tym samym Wykonawca Promed podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Ponadto Odwołujący podniósł zarzuty uzasadniające unieważnienie postępowania z urzędu,
wskazując na wadępostępowania uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, przez
wprowadzenie wymogu obwarowanego dokumentami, które nie sąprzewidziane w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może domagaćsięzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
mogąbyćone składane. Odwołujący przyznał,że co prawda, gdyby nawet zaklasyfikować
przedmiotowe dokumenty do wymienionych w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia, to jednak nie
zostały one wyraźnie sformułowane, co jest niezgodne z § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Promed S.A. przystąpił do postępowania
protestacyjnego, wykazując swój interes prawny i wnosząc o oddalenie protestu.
Zamawiający pismem z dnia 26 września 2008 roku protest odrzucił jako niedopuszczalny na
podstawie art. 181 ust. 6 ustawy, powołując sięna okoliczność,że Wykonawca wnoszący
protest oraz wykonawca wezwany nie mogąnastępnie wnieśćśrodków ochrony prawnej na
czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W
uzasadnieniu wskazał,że okolicznośćpodnoszona przez Odwołującego była już
przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu złożonego przez Siemens Sp. z o.o.,
którego uczestnikiem był teżOdwołujący w wyniku zgłoszenia udziału w postępowaniu
protestacyjnym z dnia 11 sierpnia 2008 roku. W rozstrzygnięciu protestu, od któregożaden z
uczestników nie złożył odwołania Zamawiający jednoznacznie stwierdził,że warunki
dotyczące wymagańserwisowych nie sąwarunkami podmiotowymi i mogły podlegać
modyfikacji w toku postępowania.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu 1 października
2008 roku odwołanie, w którym podtrzymał argumenty i wnioski zawarte w proteście.
W uzasadnieniu wyjaśnił,że zarzut w proteście Siemens z dnia 6 sierpnia 2008 roku dotyczył
naruszenia art. 38 ust. 5 ustawy przez dokonanie niedozwolonej modyfikacji treści siwz
w zakresie warunków podmiotowych dotyczących „ posiadania własnego autoryzowanego
serwisu”,
natomiast
Odwołujący
zarzucił
wprowadzenie
wymogu
połączonego
z wylegitymowaniem sięoświadczeniem w zakresie posiadania „ własnego autoryzowanego
serwisu” co jest niedozwolone przez art. 25 ust.1 ustawy. Zatem oba zarzuty, mimoże
dotyczątych samych zapisów siwz, wynikająz innych podstaw prawnych.
Odwołujący ponadto podtrzymał zarzut zaniechania wykluczenia Wykonawca Promed
z udziału w postępowaniu, z uwagi na okoliczność,że nie spełnia on wymogu podmiotowego
wskazanego w pkt II załącznika nr 2 do siwz oraz wskazał na wadępostępowania, która w
jego ocenie winna skutkowaćunieważnieniem postępowania.
Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopięodwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego pismem z dnia 8 października
zgłosił swoje przystąpienie Wykonawca Promed S.A. i wskazując na swój interes prawny
wniósł o odrzucenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treści siwz oraz oferty Odwołującego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdza,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania
określone w art. 187 ust. 4 ustawy, w szczególności nie podziela stanowiska
zaprezentowanego
przez
Zamawiającego
i
Przystępującego
do
postępowania
odwoławczego,że odwołanie winno zostaćodrzucone bowiem dotyczy okoliczności, które
zostały jużostatecznie rozstrzygnięte w wyniku rozpatrzenia protestu złożonego przez
Siemens w dniu 6 sierpnia 2008 roku.
Analiza treści obu protestów i zarzutów w nich podniesionych wskazuje,że zarzuty
odwołania, będącego przedmiotem rozpatrzenia odnosząsięnie tylko do postanowieńsiwz
dotyczących wymogów w zakresie serwisu, które były jużprzedmiotem ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu ale dotycząrównieżkwestii zaniechania wykluczenia Wykonawcy
Promed S.A., z uwagi na niespełnienie wymogów w zakresie serwisu gwarancyjnego.
Odwołujący wskazał bowiem na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1
pkt 2 i art. 25 ust. 1 ustawy. Zarzut braku wykluczenia Wykonawcy, mimo niespełnienia
wymogów siwz aktualizuje siędopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, zatem nie
znajduje uzasadnienia pogląd,że został on objęty protestem Wykonawcy Siemens,
złożonym jeszcze przed terminem składania ofert. Zarzut zaniechania wykluczenia
Wykonawcy został złożony w terminie i nie był przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu.
Wobec powyższego nie zachodząokoliczności przewidziane w art. 187 ust. 4 ustawy,
skutkujące koniecznościąodrzucenia odwołania.
Skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący który domaga sięwyłącznie unieważnienia
postępowania z urzędu nie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Posiadanie interesu prawnego warunkuje możliwośćkorzystania ześrodków ochrony
prawnej. Istnienie interesu prawnego musi byćoceniane w konkretnym postępowaniu, zaś
zaistnienie uszczerbku czy teżsama możliwośćzaistnienia uszczerbku, orzecznictwo oraz
większośćdoktryny łączy z utratąmożliwości ubiegania sięo zamówienie bądźjego
uzyskania. W badanym stanie faktycznym Odwołujący formułującżądanie unieważnienia
postępowania zmierza do sytuacji, w której Zamawiający nie udzieli zamówienia
publicznego. Celem każdego postępowania o zamówienie publiczne jest udzielenie
zamówienia i podpisanie umowy. Ponadto skoro interes prawny należy odnosićdo
konkretnego postępowania to nie możne byćon oceniany pod kątem ewentualnego i
niepewnego udziału Odwołującego sięw przyszłym postępowaniu o przedmiotowe
zamówienie publiczne. Skład orzekający Izby, biorąc powyższe pod uwagęstoi na
stanowisku,że Odwołujący nie posiada interesu prawnego wżądaniu unieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne.
Skład orzekający, rozpatrując zarzuty protestu i odwołania, ustalił co następuje:
W załączniku 2 do siwz - formularz oferty - opis przedmiotu zamówienia w pkt II Zamawiający
wymagał, aby Wykonawca posiadał własny autoryzowany przez producenta serwis. Postawił
równieżwymóg załączenia ważnych dokumentów potwierdzających fakt autoryzacji przez
producenta w zakresie sprzedaży i serwisu dostarczanego sprzętu.
W dniu 30 lipca 2008 roku, Zamawiający zamieścił na stronie internetowej odpowiedzi na
pytania Wykonawców, gdzie m.in. dopuścił do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy
nie posiadająwłasnego autoryzowanego serwisu producenta a dysponująautoryzowanym
serwisem producenta. Wykonawca powołał sięw tym zakresie na brzmienie art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy, gdzie wymaga się„ dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia” a nie posiadania tego potencjału i osób zdolnych do wykonania
zamówienia. ( odpowiedźna pytania z dnia 30 lipca 2008 roku)
OdpowiedźZamawiającego stała sięprzedmiotem protestu, złożonego przez Wykonawcę
Siemens, w którym zarzucił on naruszenie art. 38 ust. 5 ustawy przez zmianęwarunku
podmiotowego udziału w postępowaniu i w konsekwencji wniósł o unieważnienie
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zamawiający przedmiotowy protest
oddalił, ażaden z uczestników postępowania, w tym równieżOdwołujący nie wniósł
odwołania od rozstrzygnięcia protestu.
Wykonawca Promed S.A. w ofercie z dnia 26 sierpnia 2008 roku w pkt 4 załącznika nr 1 do
siwz – formularz oferty- formularz cenowy wskazał,że serwis gwarancyjny i pogwarancyjny
będzieświadczył za pośrednictwem GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
Jednocześnie Wykonawca załączył do oferty oświadczenie z dnia 26 sierpnia 2008 roku,
w którym GE Medical Systems SCS oświadcza,że GE Medical Systems Polska Sp. z o. o.
prowadzi autoryzowany serwis gwarancyjny i pogwarancyjny na rynku polskim w zakresie
serwisowania aparatów rentgenowskich i mammograficznych. Załączono również
autoryzacjędla firmy Promed S.A. z dnia 26 sierpnia 2008 roku, w której GE Medical
Systems SCS potwierdza,że Promed S.A. jest autoryzowanym przedstawicielem na rynku
polskim w zakresie sprzedaży aparatów rentgenowskich i mammograficznych (strona 104
i 105 oferty). Oświadczenia zostały wystawione w celu załączenia ich do dokumentacji
przetargowej w postępowaniu, będącym przedmiotem rozpoznania.
Izba zważyła co następuje:
Zarzuty dotyczące postanowieńsiwz w zakresie wymaganego serwisu i dokumentów
potwierdzających fakt posiadania własnego autoryzowanego serwisu sązarzutami po
pierwsze spóźnionymi, gdyżupłynął czternastodniowy termin na ich zgłoszenie od chwili
powzięcia o nich wiadomości (art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy); po drugie zarzuty te były
przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu złożonego przez WykonawcęSiemens
w dniu 6 sierpnia 2008 roku, którego uczestnikiem był równieżOdwołujący.
Zatem w stosunku do zarzutów dotyczących postanowieńsiwz zachodząokoliczności
przewidziane w art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy i skład orzekający pozostawił je bez
rozpoznania.
Niezależnie od powyższego należy wskazać,że zarzut dotyczący wymogużądania
dokumentu potwierdzającego fakt autoryzacji przez producenta w zakresie sprzedaży
i serwisu dostarczanego sprzętu nie stanowi równieżokoliczności skutkującej koniecznością
unieważnienia postępowania z urzędu w oparciu o wskazany przez Odwołującego art. 93
ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy. W ocenie składu orzekającego wymóg
co dożądania dokumentów potwierdzających fakt posiadania własnego autoryzowanego
serwisu nie jest wadąsamego postępowania, która mogłaby skutkowaćnieważnością
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadąpostępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1
pkt 7 jest nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera istotny wpływ na umowę
w sprawie zamówienia publicznego, powodującej jej nieważność. Wadąpostępowania jest
obiektywna niemożnośćdokonania wyboru oferty najkorzystniejszej (postanowienie Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 listopada 2005 roku, Sygn. II Ca 941/05). W ocenie składu
orzekającego w rozpatrywanym stanie faktycznym nie zaistniała nieusuwalna wada
postępowania, w szczególności można dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc po uwagępowyższe skład orzekający Izby, nie znalazł podstaw do unieważnienia
postępowania z urzędu w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w zawiązku z art. 146 ust. 1
pkt 5 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 i art. 25 ust. 1
ustawy
przez
niespełnienie
wymogów
dotyczących
serwisu
gwarancyjnego
i pogwarancyjnego przez WykonawcęPromed S.A., skład orzekający zważył:
Niewątpliwym jest,że Zamawiający w wyniku odpowiedzi na pytania Wykonawców z dnia
30 lipca 2008 roku dokonał zmiany wymogów w zakresie serwisu gwarancyjnego
i pogwarancyjnego, dopuszczając do udziału w postępowaniu nie tylko wykonawców, którzy
posiadająwłasny autoryzowany serwis gwarancyjny i pogwarancyjny ale także tych, którzy
dysponująautoryzowanym serwisem producenta. Dokonane przez Zamawiającego
wyjaśnienie treści postanowienia siwz stało sięwiążące dla Wykonawców zainteresowanych
udziałem w postępowaniu. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, w których dopuścił
dysponowanie autoryzowanym serwisem Wykonawca – Promed S.A. zaoferował serwis
gwarancyjnyświadczony przez GE Medical Systems Sp. z o.o. Załączając stosowne
oświadczenia producenta oraz autoryzacje sprzętu (strona 104 i 105 oferty) potwierdził
natomiast fakt autoryzacji przez producenta w zakresie sprzedaży i serwisu dostarczanego
sprzętu, zgodnie z wymogiem siwz w tym zakresie.
Zatem nie można sięzgodzićz twierdzeniem,że Wykonawca Promed S.A. nie spełnił
wymogów określonych w siwz przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagęzarzut naruszenia art. 24 ust. 1pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1
pkt 2 i art. 25 ust. 1 ustawy nie znalazł potwierdzenia.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania zgodnie
z art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. 2007, Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża TIMKO Sp. z o.o., ul. ul. Syrokomli 30, 03-335
Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez TIMKO Sp. z o.o., ul. ul. Syrokomli 30, 03-335
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz TIMKO Sp. z o.o., ul. ul. Syrokomli 30, 03-
335 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest dostawa mammografu cyfrowego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o postępowaniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
19 lipca, nr 2008/s-139 – 186177.
W dniu 12 września 2008 roku Zamawiający poinformował Wykonawców, biorących udział w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Promed S.A. za cenę
1 169 548 zł.
Czynnośćta stała sięprzedmiotem protestu złożonego w dniu 18 września 2008 roku przez
Timko Sp. z o.o., zwane dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 25 ust. 1
i wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 1 pkt 5 ustawy.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał,że Wykonawca Promed nie spełnia wymogu
wskazanego w pkt II załącznika nr 2 do siwz dotyczącego posiadania własnego
autoryzowanego serwisu oraz konieczności załączenia do oferty ważnych dokumentów
potwierdzających fakt autoryzacji przez producenta w zakresie sprzedaży i serwisu
dostarczanego sprzętu. Wykonawca Promed przedłożył oświadczenie pochodzące
wprawdzie od producenta sprzętu, ale nie dotyczy ono Wykonawcy składającego ofertętylko
firmy zewnętrznej GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. Tym samym Wykonawca Promed
nie jest autoryzowanym przez producenta sprzętu serwisantem na terytorium RP, jak tego
wymagał Zamawiający.
Zatem w ocenie Odwołującego wymogi określone w załączniku nr 2 nie zostały spełnione
i tym samym Wykonawca Promed podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Ponadto Odwołujący podniósł zarzuty uzasadniające unieważnienie postępowania z urzędu,
wskazując na wadępostępowania uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, przez
wprowadzenie wymogu obwarowanego dokumentami, które nie sąprzewidziane w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może domagaćsięzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
mogąbyćone składane. Odwołujący przyznał,że co prawda, gdyby nawet zaklasyfikować
przedmiotowe dokumenty do wymienionych w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia, to jednak nie
zostały one wyraźnie sformułowane, co jest niezgodne z § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Promed S.A. przystąpił do postępowania
protestacyjnego, wykazując swój interes prawny i wnosząc o oddalenie protestu.
Zamawiający pismem z dnia 26 września 2008 roku protest odrzucił jako niedopuszczalny na
podstawie art. 181 ust. 6 ustawy, powołując sięna okoliczność,że Wykonawca wnoszący
protest oraz wykonawca wezwany nie mogąnastępnie wnieśćśrodków ochrony prawnej na
czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W
uzasadnieniu wskazał,że okolicznośćpodnoszona przez Odwołującego była już
przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu złożonego przez Siemens Sp. z o.o.,
którego uczestnikiem był teżOdwołujący w wyniku zgłoszenia udziału w postępowaniu
protestacyjnym z dnia 11 sierpnia 2008 roku. W rozstrzygnięciu protestu, od któregożaden z
uczestników nie złożył odwołania Zamawiający jednoznacznie stwierdził,że warunki
dotyczące wymagańserwisowych nie sąwarunkami podmiotowymi i mogły podlegać
modyfikacji w toku postępowania.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu 1 października
2008 roku odwołanie, w którym podtrzymał argumenty i wnioski zawarte w proteście.
W uzasadnieniu wyjaśnił,że zarzut w proteście Siemens z dnia 6 sierpnia 2008 roku dotyczył
naruszenia art. 38 ust. 5 ustawy przez dokonanie niedozwolonej modyfikacji treści siwz
w zakresie warunków podmiotowych dotyczących „ posiadania własnego autoryzowanego
serwisu”,
natomiast
Odwołujący
zarzucił
wprowadzenie
wymogu
połączonego
z wylegitymowaniem sięoświadczeniem w zakresie posiadania „ własnego autoryzowanego
serwisu” co jest niedozwolone przez art. 25 ust.1 ustawy. Zatem oba zarzuty, mimoże
dotyczątych samych zapisów siwz, wynikająz innych podstaw prawnych.
Odwołujący ponadto podtrzymał zarzut zaniechania wykluczenia Wykonawca Promed
z udziału w postępowaniu, z uwagi na okoliczność,że nie spełnia on wymogu podmiotowego
wskazanego w pkt II załącznika nr 2 do siwz oraz wskazał na wadępostępowania, która w
jego ocenie winna skutkowaćunieważnieniem postępowania.
Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopięodwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego pismem z dnia 8 października
zgłosił swoje przystąpienie Wykonawca Promed S.A. i wskazując na swój interes prawny
wniósł o odrzucenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treści siwz oraz oferty Odwołującego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdza,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania
określone w art. 187 ust. 4 ustawy, w szczególności nie podziela stanowiska
zaprezentowanego
przez
Zamawiającego
i
Przystępującego
do
postępowania
odwoławczego,że odwołanie winno zostaćodrzucone bowiem dotyczy okoliczności, które
zostały jużostatecznie rozstrzygnięte w wyniku rozpatrzenia protestu złożonego przez
Siemens w dniu 6 sierpnia 2008 roku.
Analiza treści obu protestów i zarzutów w nich podniesionych wskazuje,że zarzuty
odwołania, będącego przedmiotem rozpatrzenia odnosząsięnie tylko do postanowieńsiwz
dotyczących wymogów w zakresie serwisu, które były jużprzedmiotem ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu ale dotycząrównieżkwestii zaniechania wykluczenia Wykonawcy
Promed S.A., z uwagi na niespełnienie wymogów w zakresie serwisu gwarancyjnego.
Odwołujący wskazał bowiem na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1
pkt 2 i art. 25 ust. 1 ustawy. Zarzut braku wykluczenia Wykonawcy, mimo niespełnienia
wymogów siwz aktualizuje siędopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, zatem nie
znajduje uzasadnienia pogląd,że został on objęty protestem Wykonawcy Siemens,
złożonym jeszcze przed terminem składania ofert. Zarzut zaniechania wykluczenia
Wykonawcy został złożony w terminie i nie był przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu.
Wobec powyższego nie zachodząokoliczności przewidziane w art. 187 ust. 4 ustawy,
skutkujące koniecznościąodrzucenia odwołania.
Skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący który domaga sięwyłącznie unieważnienia
postępowania z urzędu nie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Posiadanie interesu prawnego warunkuje możliwośćkorzystania ześrodków ochrony
prawnej. Istnienie interesu prawnego musi byćoceniane w konkretnym postępowaniu, zaś
zaistnienie uszczerbku czy teżsama możliwośćzaistnienia uszczerbku, orzecznictwo oraz
większośćdoktryny łączy z utratąmożliwości ubiegania sięo zamówienie bądźjego
uzyskania. W badanym stanie faktycznym Odwołujący formułującżądanie unieważnienia
postępowania zmierza do sytuacji, w której Zamawiający nie udzieli zamówienia
publicznego. Celem każdego postępowania o zamówienie publiczne jest udzielenie
zamówienia i podpisanie umowy. Ponadto skoro interes prawny należy odnosićdo
konkretnego postępowania to nie możne byćon oceniany pod kątem ewentualnego i
niepewnego udziału Odwołującego sięw przyszłym postępowaniu o przedmiotowe
zamówienie publiczne. Skład orzekający Izby, biorąc powyższe pod uwagęstoi na
stanowisku,że Odwołujący nie posiada interesu prawnego wżądaniu unieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne.
Skład orzekający, rozpatrując zarzuty protestu i odwołania, ustalił co następuje:
W załączniku 2 do siwz - formularz oferty - opis przedmiotu zamówienia w pkt II Zamawiający
wymagał, aby Wykonawca posiadał własny autoryzowany przez producenta serwis. Postawił
równieżwymóg załączenia ważnych dokumentów potwierdzających fakt autoryzacji przez
producenta w zakresie sprzedaży i serwisu dostarczanego sprzętu.
W dniu 30 lipca 2008 roku, Zamawiający zamieścił na stronie internetowej odpowiedzi na
pytania Wykonawców, gdzie m.in. dopuścił do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy
nie posiadająwłasnego autoryzowanego serwisu producenta a dysponująautoryzowanym
serwisem producenta. Wykonawca powołał sięw tym zakresie na brzmienie art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy, gdzie wymaga się„ dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia” a nie posiadania tego potencjału i osób zdolnych do wykonania
zamówienia. ( odpowiedźna pytania z dnia 30 lipca 2008 roku)
OdpowiedźZamawiającego stała sięprzedmiotem protestu, złożonego przez Wykonawcę
Siemens, w którym zarzucił on naruszenie art. 38 ust. 5 ustawy przez zmianęwarunku
podmiotowego udziału w postępowaniu i w konsekwencji wniósł o unieważnienie
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zamawiający przedmiotowy protest
oddalił, ażaden z uczestników postępowania, w tym równieżOdwołujący nie wniósł
odwołania od rozstrzygnięcia protestu.
Wykonawca Promed S.A. w ofercie z dnia 26 sierpnia 2008 roku w pkt 4 załącznika nr 1 do
siwz – formularz oferty- formularz cenowy wskazał,że serwis gwarancyjny i pogwarancyjny
będzieświadczył za pośrednictwem GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
Jednocześnie Wykonawca załączył do oferty oświadczenie z dnia 26 sierpnia 2008 roku,
w którym GE Medical Systems SCS oświadcza,że GE Medical Systems Polska Sp. z o. o.
prowadzi autoryzowany serwis gwarancyjny i pogwarancyjny na rynku polskim w zakresie
serwisowania aparatów rentgenowskich i mammograficznych. Załączono również
autoryzacjędla firmy Promed S.A. z dnia 26 sierpnia 2008 roku, w której GE Medical
Systems SCS potwierdza,że Promed S.A. jest autoryzowanym przedstawicielem na rynku
polskim w zakresie sprzedaży aparatów rentgenowskich i mammograficznych (strona 104
i 105 oferty). Oświadczenia zostały wystawione w celu załączenia ich do dokumentacji
przetargowej w postępowaniu, będącym przedmiotem rozpoznania.
Izba zważyła co następuje:
Zarzuty dotyczące postanowieńsiwz w zakresie wymaganego serwisu i dokumentów
potwierdzających fakt posiadania własnego autoryzowanego serwisu sązarzutami po
pierwsze spóźnionymi, gdyżupłynął czternastodniowy termin na ich zgłoszenie od chwili
powzięcia o nich wiadomości (art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy); po drugie zarzuty te były
przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu złożonego przez WykonawcęSiemens
w dniu 6 sierpnia 2008 roku, którego uczestnikiem był równieżOdwołujący.
Zatem w stosunku do zarzutów dotyczących postanowieńsiwz zachodząokoliczności
przewidziane w art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy i skład orzekający pozostawił je bez
rozpoznania.
Niezależnie od powyższego należy wskazać,że zarzut dotyczący wymogużądania
dokumentu potwierdzającego fakt autoryzacji przez producenta w zakresie sprzedaży
i serwisu dostarczanego sprzętu nie stanowi równieżokoliczności skutkującej koniecznością
unieważnienia postępowania z urzędu w oparciu o wskazany przez Odwołującego art. 93
ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy. W ocenie składu orzekającego wymóg
co dożądania dokumentów potwierdzających fakt posiadania własnego autoryzowanego
serwisu nie jest wadąsamego postępowania, która mogłaby skutkowaćnieważnością
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadąpostępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1
pkt 7 jest nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera istotny wpływ na umowę
w sprawie zamówienia publicznego, powodującej jej nieważność. Wadąpostępowania jest
obiektywna niemożnośćdokonania wyboru oferty najkorzystniejszej (postanowienie Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 listopada 2005 roku, Sygn. II Ca 941/05). W ocenie składu
orzekającego w rozpatrywanym stanie faktycznym nie zaistniała nieusuwalna wada
postępowania, w szczególności można dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc po uwagępowyższe skład orzekający Izby, nie znalazł podstaw do unieważnienia
postępowania z urzędu w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w zawiązku z art. 146 ust. 1
pkt 5 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 i art. 25 ust. 1
ustawy
przez
niespełnienie
wymogów
dotyczących
serwisu
gwarancyjnego
i pogwarancyjnego przez WykonawcęPromed S.A., skład orzekający zważył:
Niewątpliwym jest,że Zamawiający w wyniku odpowiedzi na pytania Wykonawców z dnia
30 lipca 2008 roku dokonał zmiany wymogów w zakresie serwisu gwarancyjnego
i pogwarancyjnego, dopuszczając do udziału w postępowaniu nie tylko wykonawców, którzy
posiadająwłasny autoryzowany serwis gwarancyjny i pogwarancyjny ale także tych, którzy
dysponująautoryzowanym serwisem producenta. Dokonane przez Zamawiającego
wyjaśnienie treści postanowienia siwz stało sięwiążące dla Wykonawców zainteresowanych
udziałem w postępowaniu. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, w których dopuścił
dysponowanie autoryzowanym serwisem Wykonawca – Promed S.A. zaoferował serwis
gwarancyjnyświadczony przez GE Medical Systems Sp. z o.o. Załączając stosowne
oświadczenia producenta oraz autoryzacje sprzętu (strona 104 i 105 oferty) potwierdził
natomiast fakt autoryzacji przez producenta w zakresie sprzedaży i serwisu dostarczanego
sprzętu, zgodnie z wymogiem siwz w tym zakresie.
Zatem nie można sięzgodzićz twierdzeniem,że Wykonawca Promed S.A. nie spełnił
wymogów określonych w siwz przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagęzarzut naruszenia art. 24 ust. 1pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1
pkt 2 i art. 25 ust. 1 ustawy nie znalazł potwierdzenia.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania zgodnie
z art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. 2007, Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
