rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-23
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-23
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1073/08
KIO/UZP 1073/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
20 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 115/115 protestu /protestów
z dnia 15 września 2008 r.
przy udziale wykonawcy Hurtownia Farmaceutyczna – Pretium Farm Sp. z o.o., 87-100
Toruń, Szosa Bydgoska 58 zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego się,
w dniu /w dniach
20 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 115/115 protestu /protestów
z dnia 15 września 2008 r.
przy udziale wykonawcy Hurtownia Farmaceutyczna – Pretium Farm Sp. z o.o., 87-100
Toruń, Szosa Bydgoska 58 zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego się,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064.zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 na rzecz LEK
S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie
155, pok. 115, 02-326 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego
na dostawępreparatu rekombinowanego ludzkiego hormonu wzrostu do podawania w
automatycznych wstrzykiwaczach (penach) (znak: ZZP–93/08). Ogłoszenie zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE 2008/S 169-226742 z 02.09.2008 r.
15.09.2008 r. Wykonawca Lek S.A. ul. Podlipie 16, 95-010 Stryków, zgodne z art. 180
ust. 1 Pzp, wniósł protest na ustalenie w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dokumentów jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Wykonawcy Lek S.A. Zamawiający dokonał:
1) naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej w skrócie „Pzp”, tj. art.
7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2;
2) naruszenia przepisów prawa obowiązującego we Wspólnotach Unii Europejskiej
(zwanego w dalszej części protestu Prawem Wspólnotowym), tj. następujących
przepisów Traktatu Ustanawiającego WspólnotęEuropejską(TWE): art. 3 lit. g, k i p,
art. 81, art. 82, art. 10, art. 12, art. 28 oraz naruszenia zasady bezpośredniego
obowiązywania Prawa Wspólnotowego, zasady bezpośredniego skutku Prawa
Wspólnotowego i zasady pierwszeństwa Prawa Wspólnotowego, a także naruszenia
art. 13 Rozporządzenia Nr 726/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. ustanawiającego wspólnotowe procedury wydawania pozwoleńdla
produktów leczniczych stosowanych u ludzi i do celów weterynaryjnych i nadzoru nad
nimi oraz ustanawiające EuropejskąAgencjęLeków („Rozporządzenie WE”);
3) naruszenie przepisów art. 6 i art. 9 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
(Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331, późn. zm.);
4) naruszenie przepisu art. 63 Prawa własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., Nr
1117, poz. 119 z późn. zm.)
– i w związku z tym, protestujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wprowadzeniu w treści pkt 7 ogłoszenia o zamówieniu wymogu złożenia
opisów (materiałówźródłowych) dotyczących bezpieczeństwa stosowania preparatów,
częstości występowania ewentualnych powikłańi skuteczności terapii w każdym z
refundowanych z budżetu państwa, ześrodków NFZ, wskazańdo terapii hormonem wzrostu
tj. [1] „Leczenie niskorosłych dzieci z somatotropinowąniedoczynnościąprzysadki (SNP)
hormonem wzrostu”, [2] „Leczenie niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT)
hormonem wzrostu”, [3] „Leczenie niskorosłych dzieci z przewlekłąniewydolnościąnerek
(PNN) hormonem wzrostu”, [4] „Leczenie Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem
wzrostu.
Szczegółowe zarzuty Protestującego Lek S.A. to:
W ogłoszeniu o zamówieniu określono m.in. warunki udziału w postępowaniu, a w
szczególności jakie oświadczenia i dokumenty majądostarczyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powołując sięna
§ 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) zażądał od wykonawcy m.in.
potwierdzenia kopiąwłaściwego dokumentu ważnego pozwolenia na dopuszczenie do
obrotu na terenie RP lub pozwolenia wydanego przez RadęUnii Europejskiej lub Komisję
Europejską(art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne –
Dz. U. z 2004 r., Nr 53, poz. 533 z późn. zm.) oraz dodatkowo, powołując sięna przepis § 3
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane, Zamawiający wezwał do złożenia >>Opis (materiałyźródłowe) dotyczące bezpieczeństwa stosowania preparatów, częstości występowania
ewentualnych powikłańi skuteczności terapii, w każdym z refundowanych z budżetu
państwa, ześrodków NFZ, wskazańdo terapii hormonem wzrostu, tj. „Leczenie niskorosłych
dzieci z somatotropinowąniedoczynnościąprzysadki (SNP) hormonem wzrostu”, „Leczenie
niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT) hormonem wzrostu”, „Leczenie
niskorosłych dzieci z przewlekłąniewydolnościąnerek (PNN) hormonem wzrostu”, „Leczenie
Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem wzrostu.<<. Zamawiający zaznaczył
ponadto,że brak dokumentacji dotyczącej bezpieczeństwa w jakiejkolwiek z wymienionych
grup chorych powoduje odrzucenie oferty.
Protestujący Lek S.A. podkreśla,że sformułowanie przez Zamawiającego warunku
złożenia ww. opisu powoduje,że w postępowaniu ofertęmogąskutecznie złożyćwyłącznie
podmioty oferujące jedyny aktualnie dostępny na rynku lek, tj. Genotropin.
15.09.2008 r. wykonawcy, w liczbie 3, złożyli 3 wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a 16.09.2008 r. Zamawiający wystosował zaproszenia do każdego z trzech
wykonawców, do składania ofert i przekazał specyfikacje istotnych warunków zamówienia,
zwane dalej specyfikacjami.
16.09.2008 r. Wykonawca Hurtownia Farmaceutyczna Pretium Farm Sp. z o.o., 87-100
Toruń, Szosa Bydgoska 58, przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu (po stronie Protestującego).
18.09.2008 r. Wykonawca Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-342 Łódź, ul.
Zbąszyńska 3, przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu (po
stronie Zamawiającego).
18.09.2008 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający powołał sięna poniższe
argumenty:
Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, Zamawiający dopuszcza preparaty posiadające
„ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na terenie RP lub pozwolenie wydane przez
RadęUnii Europejskiej lub KomisjęEuropejską(art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września
2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271), a jednocześnie – zgodnie z
§ 3 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia – Zamawiający ma prawożądaćopisu przedmiotu
dostawy, gdyżzawarty w rozdz. 1 pkt 2.2 specyfikacji warunek dotyczy bezpieczeństwa
stosowania preparatów, częstości występowania ewentualnych powikłańi skuteczności
terapii hormonem wzrostu, i w związku z powyższym mieści sięw kryteriach określonych
przepisami prawa.
Zamawiający ma przy tym bezwzględny obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa
leczonych pacjentów. Na ten fakt zwracająbowiem uwagęnie tylko lekarze, ale przede
wszystkim pacjenci i ich rodzice, a zgodnie z wymogiem wynikającym z art. 31 Ustawy z dnia
5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 z późn. zm.) lekarz
ma obowiązek udzielaćpacjentowi lub jego ustawowemu przedstawicielowi przystępnej
informacji o proponowanych oraz możliwych metodach diagnostycznych, leczniczych,
dających sięprzewidziećnastępstwach ich zastosowania. W przypadku przedmiotu
zamówienia obowiązek ten jest szczególnie istotny i to nie tylko z medycznego, ale także
społecznego punktu widzenia, gdyżprzedmiot zamówienia dotyczy leczenia dzieci.
W ocenie Zamawiającegożądanie złożenia przez wykonawców wiarygodnych danych
(opis, materiałyźródłowe) odnośnie bezpieczeństwa stosowania preparatu, częstości
występowania ewentualnych powikłańpo jego zastosowaniu i skuteczności zastosowanej
terapii do każdego z czterech podanych wskazańjest w pełni uzasadnione.
Protestujący pomylił wyrażenie „dopuszczenie do obrotu” ze słowem „bezpieczeństwo”.
Zamawiający wżadnym zakresie nie podważa dopuszczenia preparatu do obrotu w Polsce,
lecz uwzględniając ryzyko związane z jednostkami chorobowymi objętymi czterema
programami terapii hormonem wzrostu, wymaga danych dotyczących bezpieczeństwa
zastosowanej terapii.
Uwzględniając istotęprotestu Zamawiający oddalił w całości protest Wykonawcy Lek
S.A.
Zamawiający nie przedłużył terminu składnia ofert, do czego był uprawniony na
podstawie art. 180 ust. 5 Pzp, i prowadził postępowanie dalej, jednak Zamawiający nie
zawarł umowy w sprawie zamówienia, które jest przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę.
23.09.2008 r. Protestujący Lek S.A. wniósł odwołanie powołując sięna te same
przesłanki co w proteście.
26.09.2008 r. Wykonawca PGF zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
29.09.2008 r. każdy z wykonawców złożył ofertę(kolejnośćwg rankingu);
1) PGF Katowice
– 10 017 050,88 zł;
2) HF Pretium Toruń
– 10 666 741,68 zł;
3) Lek Stryków
– 10 678 554,24 zł.
29.09.2008 r. Zamawiający wystosowałżądanie uzupełnienia ofert o opisy/materiałyźródłowe
dotyczące
bezpieczeństwa
stosowania
preparatu
Omnitrope,
częstości
występowania ewentualnych powikłańi skuteczności terapii tym preparatem, w każdym z
refundowanych z budżetu państwa, ześrodków NFZ, wskazańdo terapii hormonem wzrostu,
tj. [2] „Leczenie niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT) hormonem wzrostu”, [3]
„Leczenie niskorosłych dzieci z przewlekłąniewydolnościąnerek (PNN) hormonem wzrostu”,
[4] „Leczenie Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem wzrostu, zgodnie z wymogami
Zamawiającego określonymi w treści rozdz. III ust. 2 pkt 2.2 specyfikacji. Natomiast w
pierwszym wskazaniu – „Leczenie niskorosłych dzieci z somatotropinowąniedoczynnością
przysadki (SNP) hormonem wzrostu” – Zamawiający uznał przedstawione w ofercie
materiały za wystarczające do spełnienia warunku.
09.10.2008 r. Wykonawca HF Pretium zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz złożonych
dokumentów w postaci:
1) streszczenia Europejskiego Publicznego Sprawozdania Oceniającego (EPAR)
Europejskiej Agencji Oceny Leków EMEA – złożonego przez Odwołującego na
okolicznośćdopuszczenia do obrotu preparatu Omnitrope oraz jego podobnej
skuteczności, działania i bezpieczeństwa jak Genotropina;
2) pisma firmy IMS w sprawie wielkości obrotu poszczególnymi, wybranymi hormonami
wzrostu na rynku w Polsce – złożonego przez Odwołującego na okoliczność
wielkości obrotu i czasu obrotu preparatu Omnitrope;
3) pisma pani Elżbiety Łojek – złożonego przez Zamawiającego na okoliczność,że
preparat Omnitrope wywołuje niepożądane skutki uboczne u chorego
– skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdza,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania, wymienione w art. 187
ust. 4 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia zarzut naruszenia przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych przez niewłaściwe ustalenie w ogłoszeniu
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Rozpatrywane przez Izbępostępowanie było prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego. Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp, w tym trybie Zamawiający musi zawrzećw
ogłoszeniu opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków i, zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 7 Pzp, Zamawiający musi zawrzećw
ogłoszeniu informacjęo oświadczeniach lub dokumentach, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba podkreśla,że jednocześnie w każdym postępowaniu obowiązująprzepisy art. 25
ust. 1 Pzp, które ograniczająmożliwośćżądania przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów do oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Ograniczenia tego przepisu sądopełnione przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).
Jak wynika z przytoczonych uregulowańproblem zawartości ogłoszenia odnośnie kwestii
określenia warunków udziału w postępowaniu, sposobu spełnienia i oceny spełnienia tych
warunków jest bardzo szczegółowo unormowany, gdyżjest to bardzo istotny element
każdego
prowadzonego
postępowania.
Niewłaściwe
wypełnienie
obowiązków
zamawiającego w tym zakresie ma wpływ na wynik postępowania, co zgodnie z art. 146 ust.
1 pkt 6 Pzp jest przyczynąnieważności umowy, zawartej w wyniku przeprowadzenia
postępowania dotkniętego takąwadą.
Ponadto, zgodnie z art. 38 ust. 5 Pzp, zamawiający nie mająmożliwości modyfikowania
specyfikacji (w przypadku przetargu ograniczonego – ogłoszenia) w zakresie warunków
udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania.
Dlatego zamawiający musząze szczególnąuwagąokreślaćw ogłoszeniu warunki
udziału w postępowaniu.
Jednak w rozpatrywanym przypadku, w sekcji III.2.3 tiret drugie ogłoszenia Zamawiający
– powołując sięna § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane – zażądał aby do oferty zostały
złożone dokumenty cyt. „Opis […] dotyczące bezpieczeństwa stosowania preparatów […].”.
Jednocześnie Zamawiający nie określił wymagańani warunków, które byłyby spełnione
przez załączenie do oferty tych oświadczeńlub dokumentów. Takie zażądanie oświadczeń
lub dokumentów bez określenia wymagań, na których spełnienie mająbyćzłożone te
dokumenty jest niezgodne z art. 25 ust. 1 Pzp, który brzmi: „W postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.” oraz ze wstępem do
rozwinięcia § 3 ust. 1 przytaczanego rozporządzenia. Przepis ten brzmi: „W celu
potwierdzenia,że oferowane dostawy […] odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego, zamawiający możeżądać[…]:”.
Ponadto Zamawiający sformułował przedmiotoweżądanie w sposób bardzo
nieprecyzyjny, także wykonawcy mogąnie wiedziećjakiego opisużąda Zamawiający. Czy
może to byćdokument prywatny wykonawcy, czy opis producenta, czy opis oficjalnej
instytucji np. dopuszczającej leki do obrotu, czy opis zawarty w opracowaniu naukowym.
RównieżZamawiający –żądając wspomnianego opisu – nie wskazał, co ma wynikaćzżądanego opisu, a więc w przypadku załączenia do oferty opisu, z którego wynika,że
preparat jest wprost szkodliwy dla pacjentów – Zamawiający nie będzie mógł odrzucićtakiej
oferty. Można równieżpodkreślić,że pod koniec rozpatrywanej jednostki redakcyjnej,
Zamawiający użył wyrazu „dokumentacja” po raz pierwszy i nie sprecyzował o jaką
dokumentacjęMu chodzi, mimoże brakowi dokumentacji nadał rygor odrzucenia oferty.
Wreszcie Zamawiający zakończył rozpatrywanąjednostkęredakcyjnąrównoważnikiem
zdania cyt. „Do potwierdzenia kopiądokumentu.”. Wprowadzając nic nie znaczące
postanowienie, Zamawiający pokazał,że zbytnia lakonicznośćJego wypowiedzi,
prowadząca do zaburzenia możliwości zrozumienia tekstu na niezbędnym poziomie precyzji
nie wynika z zamiaru oszczędnego dysponowania ograniczonym w ogłoszeniu miejscem, ale
nieuzasadnionego przeświadczenia,że to wykonawcy muszązrozumiećsformułowania
Zamawiającego. Na odwrót, to każdy zamawiający musi podchodzićdo swoich obowiązków
wynikających z ustawy z należytąstarannościąi musi opracowaćtreśćogłoszenia, a także
każdego swojego wystąpienia, w sposób jednoznaczny i na tyle dokładny, aby każdy
odbiorca, stosując siędo dyspozycji zawartych w enuncjacjach zamawiającego, mógł
wykonaćwłaściwie wszystkie oczekiwane zachowania.
Te rozważania mająszczególne znaczenie w przypadku ogłoszenia w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, w którym w początkowym etapie
prowadzenia procedury nie ma zastosowania art. 38 ust. 1 Pzp regulujący kwestie instytucji
wyjaśnieńtreści specyfikacji. Nie sąprzedmiotem rozważańpodobne sytuacje w innych
trybach.
Równieżte rozważania mająspecjalne znaczenie w przypadku stawiania przez
zamawiającego wymagańi warunków, do których potwierdzenia spełnienia Zamawiający
musiżądaćinnych dokumentów niżwymienione w § 1 ust. 1 przytaczanego rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane. Obecnie, do rudymentarnych warunków, stawianych na podstawie art. 22 ust. 1
pkt 1 i 4 Pzp, zamawiający podchodząz pewnądoządezynwoltury, gdyżnie pojawiająsię
wśród wykonawców wątpliwości dotyczące treści takich dokumentów, celu ichżądania i
sposobu oceny spełnienia warunków, ze względu na: szczegółowe unormowania prawne,
powszechnośćstosowania tych warunków, bogate orzecznictwo i wyczerpujące omówienie
w doktrynie. Ta możliwośćodstąpienia od wyczerpującego omówienia warunków i sposobu
oceny ich spełnienia nie może odnosićsiędo warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3
Pzp oraz wymagańzamawiającego, do których to warunków i wymagańzamawiającyżąda
przedstawienia oświadczeńi dokumentów, które sąwymienione w § 1 ust. 2 i 3 oraz w § 3
wymienionego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Izba zauważa też,że w rozpatrywanym ogłoszeniu Zamawiający nie określił sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków, czym naruszył dyspozycjęzawartąna końcu
punktu 6 w art. 48 ust. 2 Pzp. Zamawiający tylko zaznaczył, bez należytejścisłości
sformułowania,że będzie oczekiwał załączenia do oferty bliżej niesprecyzowanej
dokumentacji, co w ekstremalnym rozumieniu tego postanowienia ogłoszenia oraz
specyficznego rozumowania wykonawcy mogłoby doprowadzićdo sytuacji konieczności
wybrania preparatu mającego wprost szkodliwy wpływ na chorych i to nawet
udokumentowany i przedstawiony przez wykonawcęw ofercie.
Podsumowując rozważania należy stwierdzić,że zamawiający nie może tylko oczekiwać
zrozumienia swoich zamiarów, warunków czy wymogów, ale musi je sformułowaćw sposób
dostatecznie zrozumiały dla odbiorcy. Szczególnie musi nad tym czuwaćw przypadku
sformułowańpublikowanych w ogłoszeniu, do którego nie ma zastosowania art. 38 ust. 1
Pzp oraz w treściach, do których odnosi sięzakaz modyfikacji specyfikacji sformułowany w
art. 38 ust. 5 Pzp. Zamawiający ponadto musi dokonaćtakiej szczególnej weryfikacji treści
ogłoszenia w przypadku, gdy zostanąwysunięte do treści ogłoszenia zastrzeżenia ze strony
wykonawców zawarte w pytaniach czy w protestach.
W tej sytuacji Izba uznała,że Zamawiający ustalił, w sposób niezgodny z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, w ogłoszeniu warunki
udziału w postępowaniu w zakresie dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jest to element postępowania,
którego nie można modyfikować, a jużw szczególności po złożeniu ofert – jak miało to
miejsce w rozpatrywanym postępowaniu – dlatego Izba stwierdza,że postępowanie podlega
unieważnieniu, zgodnie z art. 191 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżZamawiający naruszył przepisy art.
48 ust. 2 pkt 6 Pzp, przez podanie wymogu bez określenia go, a w zwłaszcza bez
zamieszczenia w ogłoszeniu opisu sposobu dokonywania oceny tego wymogu. Ponadto
Zamawiający naruszył przepis art. 48 ust. 2 pkt 7 Pzp, gdyżZamawiający zawarł w
ogłoszeniu całkowicie nieprecyzyjnąinformacjęo oświadczeniach lub dokumentach, jakie
majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Z informacji tej wykonawcy nie mogąsiędowiedziećo jakie dokumenty
chodzi zamawiającemu. Zamawiający naruszył także art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżzażądał
od wykonawców oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania w sposób tak nieprecyzyjny,że wykonawcy mogli nie wiedziećo jakie
dokumenty chodzi zamawiającemu. Równieżw związku z tak nieprecyzyjnym postawieniem
wymagańw sekcji III.2.3 tiret 2 ogłoszenia, Zamawiający naruszył art. 22 ust. 2 Pzp, gdyż
postawienie nieścisłego warunku utrudnia uczciwąkonkurencję, a wykonawcy nie mogą
złożyćz niezbędnąpewnościąoferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W związku z
utrudnieniem w ogłoszeniu uczciwej konkurencji została naruszona przez Zamawiającego
zasada wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp – przygotowania i przeprowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Przeprowadzenie postępowania z takimi uchybieniami nie może doprowadzić
do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, dlatego zarzut w tym zakresie jest
równieżzasadny.
Izba oddala zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu w sposób,
który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zarzut nie został dowiedziony. Jest rzeczą
bezsporną,że zamawiający nie może dzielićzamówienia na części lub zaniżaćjego wartości
w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy (art. 32 ust. 2 Pzp). Natomiastżaden przepis
nie zabrania zamawiającemu łączenia przedmiotu zamówienia w większącałość, aby
uzyskaćcele inne niżuniknięcie stosowania przepisów ustawy.
Podobnie Odwołujący nie wykazał,że Zamawiający – w sposób niezgodny z art. 22 ust.
1 pkt 1 Pzp – sformułował warunek posiadania uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień,
dlatego zarzut Odwołującego w tym zakresie podlega oddaleniu.
Wobec możliwości orzeczenia co do istoty sprawy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, Izba nie rozpatruje zarzutów naruszenia
przepisów prawa obowiązującego we Wspólnotach Unii Europejskiej. Podobnie, w związku z
unormowaniami art. 179 ust. 1 i art. 187 ust. 4 pkt 1 Pzp określającymiściśle kognicjęIzby,
Izba nie rozpatrzyła zarzutów dotyczących naruszenia innych ustaw przez Zamawiającego.
W tej sytuacji Izba uznała,że Zamawiający formułując ogłoszenie w sposób niezgodny z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych naruszył
przepisy w sposób na tyle istotny,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i w związku z tym podlega
unieważnieniu.
W zakresie pism złożonych przez strony, Izba stwierdza,że nie dotycząone
bezpośrednio zarzutów protestu rozpatrywanych przez Izbęi skład orzekający nie wziął tych
dokumentów od uwagępodczas wydawania wyroku. Izba podkreśla również,że – zgodnie z
art. 188 ust. 1 zdanie 2 Pzp – strony mogąprzedstawiaćdowody ażdo zamknięcia
rozprawy. Wniosek dowodowy z informacji uzyskanej z Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych na okolicznośćprzedstawienia
informacji o dopuszczonych do obrotu produktów leczniczych rekombinowanego ludzkiego
hormonu wzrostu zawierających molekułęSomatropin wraz z informacjąo wskazaniach i
dostosowaniach każdego produktu oraz informacjąo ewentualnym wstrzymaniu ich w
obrocie oraz na okolicznośćwykazania produktów, które mogąbraćudział w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, wobec stwierdzenia Zamawiającego,że sprawa jest
bezsporna – został oddalony.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. 7
ust. 1, art. 20 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 38 ust. 5 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku
sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064.zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 na rzecz LEK
S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie
155, pok. 115, 02-326 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego
na dostawępreparatu rekombinowanego ludzkiego hormonu wzrostu do podawania w
automatycznych wstrzykiwaczach (penach) (znak: ZZP–93/08). Ogłoszenie zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE 2008/S 169-226742 z 02.09.2008 r.
15.09.2008 r. Wykonawca Lek S.A. ul. Podlipie 16, 95-010 Stryków, zgodne z art. 180
ust. 1 Pzp, wniósł protest na ustalenie w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dokumentów jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Wykonawcy Lek S.A. Zamawiający dokonał:
1) naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej w skrócie „Pzp”, tj. art.
7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2;
2) naruszenia przepisów prawa obowiązującego we Wspólnotach Unii Europejskiej
(zwanego w dalszej części protestu Prawem Wspólnotowym), tj. następujących
przepisów Traktatu Ustanawiającego WspólnotęEuropejską(TWE): art. 3 lit. g, k i p,
art. 81, art. 82, art. 10, art. 12, art. 28 oraz naruszenia zasady bezpośredniego
obowiązywania Prawa Wspólnotowego, zasady bezpośredniego skutku Prawa
Wspólnotowego i zasady pierwszeństwa Prawa Wspólnotowego, a także naruszenia
art. 13 Rozporządzenia Nr 726/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. ustanawiającego wspólnotowe procedury wydawania pozwoleńdla
produktów leczniczych stosowanych u ludzi i do celów weterynaryjnych i nadzoru nad
nimi oraz ustanawiające EuropejskąAgencjęLeków („Rozporządzenie WE”);
3) naruszenie przepisów art. 6 i art. 9 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
(Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331, późn. zm.);
4) naruszenie przepisu art. 63 Prawa własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., Nr
1117, poz. 119 z późn. zm.)
– i w związku z tym, protestujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wprowadzeniu w treści pkt 7 ogłoszenia o zamówieniu wymogu złożenia
opisów (materiałówźródłowych) dotyczących bezpieczeństwa stosowania preparatów,
częstości występowania ewentualnych powikłańi skuteczności terapii w każdym z
refundowanych z budżetu państwa, ześrodków NFZ, wskazańdo terapii hormonem wzrostu
tj. [1] „Leczenie niskorosłych dzieci z somatotropinowąniedoczynnościąprzysadki (SNP)
hormonem wzrostu”, [2] „Leczenie niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT)
hormonem wzrostu”, [3] „Leczenie niskorosłych dzieci z przewlekłąniewydolnościąnerek
(PNN) hormonem wzrostu”, [4] „Leczenie Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem
wzrostu.
Szczegółowe zarzuty Protestującego Lek S.A. to:
W ogłoszeniu o zamówieniu określono m.in. warunki udziału w postępowaniu, a w
szczególności jakie oświadczenia i dokumenty majądostarczyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powołując sięna
§ 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) zażądał od wykonawcy m.in.
potwierdzenia kopiąwłaściwego dokumentu ważnego pozwolenia na dopuszczenie do
obrotu na terenie RP lub pozwolenia wydanego przez RadęUnii Europejskiej lub Komisję
Europejską(art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne –
Dz. U. z 2004 r., Nr 53, poz. 533 z późn. zm.) oraz dodatkowo, powołując sięna przepis § 3
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane, Zamawiający wezwał do złożenia >>Opis (materiałyźródłowe) dotyczące bezpieczeństwa stosowania preparatów, częstości występowania
ewentualnych powikłańi skuteczności terapii, w każdym z refundowanych z budżetu
państwa, ześrodków NFZ, wskazańdo terapii hormonem wzrostu, tj. „Leczenie niskorosłych
dzieci z somatotropinowąniedoczynnościąprzysadki (SNP) hormonem wzrostu”, „Leczenie
niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT) hormonem wzrostu”, „Leczenie
niskorosłych dzieci z przewlekłąniewydolnościąnerek (PNN) hormonem wzrostu”, „Leczenie
Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem wzrostu.<<. Zamawiający zaznaczył
ponadto,że brak dokumentacji dotyczącej bezpieczeństwa w jakiejkolwiek z wymienionych
grup chorych powoduje odrzucenie oferty.
Protestujący Lek S.A. podkreśla,że sformułowanie przez Zamawiającego warunku
złożenia ww. opisu powoduje,że w postępowaniu ofertęmogąskutecznie złożyćwyłącznie
podmioty oferujące jedyny aktualnie dostępny na rynku lek, tj. Genotropin.
15.09.2008 r. wykonawcy, w liczbie 3, złożyli 3 wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a 16.09.2008 r. Zamawiający wystosował zaproszenia do każdego z trzech
wykonawców, do składania ofert i przekazał specyfikacje istotnych warunków zamówienia,
zwane dalej specyfikacjami.
16.09.2008 r. Wykonawca Hurtownia Farmaceutyczna Pretium Farm Sp. z o.o., 87-100
Toruń, Szosa Bydgoska 58, przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu (po stronie Protestującego).
18.09.2008 r. Wykonawca Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., 91-342 Łódź, ul.
Zbąszyńska 3, przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu (po
stronie Zamawiającego).
18.09.2008 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający powołał sięna poniższe
argumenty:
Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, Zamawiający dopuszcza preparaty posiadające
„ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na terenie RP lub pozwolenie wydane przez
RadęUnii Europejskiej lub KomisjęEuropejską(art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września
2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271), a jednocześnie – zgodnie z
§ 3 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia – Zamawiający ma prawożądaćopisu przedmiotu
dostawy, gdyżzawarty w rozdz. 1 pkt 2.2 specyfikacji warunek dotyczy bezpieczeństwa
stosowania preparatów, częstości występowania ewentualnych powikłańi skuteczności
terapii hormonem wzrostu, i w związku z powyższym mieści sięw kryteriach określonych
przepisami prawa.
Zamawiający ma przy tym bezwzględny obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa
leczonych pacjentów. Na ten fakt zwracająbowiem uwagęnie tylko lekarze, ale przede
wszystkim pacjenci i ich rodzice, a zgodnie z wymogiem wynikającym z art. 31 Ustawy z dnia
5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 z późn. zm.) lekarz
ma obowiązek udzielaćpacjentowi lub jego ustawowemu przedstawicielowi przystępnej
informacji o proponowanych oraz możliwych metodach diagnostycznych, leczniczych,
dających sięprzewidziećnastępstwach ich zastosowania. W przypadku przedmiotu
zamówienia obowiązek ten jest szczególnie istotny i to nie tylko z medycznego, ale także
społecznego punktu widzenia, gdyżprzedmiot zamówienia dotyczy leczenia dzieci.
W ocenie Zamawiającegożądanie złożenia przez wykonawców wiarygodnych danych
(opis, materiałyźródłowe) odnośnie bezpieczeństwa stosowania preparatu, częstości
występowania ewentualnych powikłańpo jego zastosowaniu i skuteczności zastosowanej
terapii do każdego z czterech podanych wskazańjest w pełni uzasadnione.
Protestujący pomylił wyrażenie „dopuszczenie do obrotu” ze słowem „bezpieczeństwo”.
Zamawiający wżadnym zakresie nie podważa dopuszczenia preparatu do obrotu w Polsce,
lecz uwzględniając ryzyko związane z jednostkami chorobowymi objętymi czterema
programami terapii hormonem wzrostu, wymaga danych dotyczących bezpieczeństwa
zastosowanej terapii.
Uwzględniając istotęprotestu Zamawiający oddalił w całości protest Wykonawcy Lek
S.A.
Zamawiający nie przedłużył terminu składnia ofert, do czego był uprawniony na
podstawie art. 180 ust. 5 Pzp, i prowadził postępowanie dalej, jednak Zamawiający nie
zawarł umowy w sprawie zamówienia, które jest przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę.
23.09.2008 r. Protestujący Lek S.A. wniósł odwołanie powołując sięna te same
przesłanki co w proteście.
26.09.2008 r. Wykonawca PGF zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
29.09.2008 r. każdy z wykonawców złożył ofertę(kolejnośćwg rankingu);
1) PGF Katowice
– 10 017 050,88 zł;
2) HF Pretium Toruń
– 10 666 741,68 zł;
3) Lek Stryków
– 10 678 554,24 zł.
29.09.2008 r. Zamawiający wystosowałżądanie uzupełnienia ofert o opisy/materiałyźródłowe
dotyczące
bezpieczeństwa
stosowania
preparatu
Omnitrope,
częstości
występowania ewentualnych powikłańi skuteczności terapii tym preparatem, w każdym z
refundowanych z budżetu państwa, ześrodków NFZ, wskazańdo terapii hormonem wzrostu,
tj. [2] „Leczenie niskorosłych dziewcząt z Zespołem Turnera (ZT) hormonem wzrostu”, [3]
„Leczenie niskorosłych dzieci z przewlekłąniewydolnościąnerek (PNN) hormonem wzrostu”,
[4] „Leczenie Dzieci z Zespołem Prader-Willi (PW) hormonem wzrostu, zgodnie z wymogami
Zamawiającego określonymi w treści rozdz. III ust. 2 pkt 2.2 specyfikacji. Natomiast w
pierwszym wskazaniu – „Leczenie niskorosłych dzieci z somatotropinowąniedoczynnością
przysadki (SNP) hormonem wzrostu” – Zamawiający uznał przedstawione w ofercie
materiały za wystarczające do spełnienia warunku.
09.10.2008 r. Wykonawca HF Pretium zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz złożonych
dokumentów w postaci:
1) streszczenia Europejskiego Publicznego Sprawozdania Oceniającego (EPAR)
Europejskiej Agencji Oceny Leków EMEA – złożonego przez Odwołującego na
okolicznośćdopuszczenia do obrotu preparatu Omnitrope oraz jego podobnej
skuteczności, działania i bezpieczeństwa jak Genotropina;
2) pisma firmy IMS w sprawie wielkości obrotu poszczególnymi, wybranymi hormonami
wzrostu na rynku w Polsce – złożonego przez Odwołującego na okoliczność
wielkości obrotu i czasu obrotu preparatu Omnitrope;
3) pisma pani Elżbiety Łojek – złożonego przez Zamawiającego na okoliczność,że
preparat Omnitrope wywołuje niepożądane skutki uboczne u chorego
– skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdza,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania, wymienione w art. 187
ust. 4 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia zarzut naruszenia przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych przez niewłaściwe ustalenie w ogłoszeniu
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Rozpatrywane przez Izbępostępowanie było prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego. Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp, w tym trybie Zamawiający musi zawrzećw
ogłoszeniu opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków i, zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 7 Pzp, Zamawiający musi zawrzećw
ogłoszeniu informacjęo oświadczeniach lub dokumentach, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba podkreśla,że jednocześnie w każdym postępowaniu obowiązująprzepisy art. 25
ust. 1 Pzp, które ograniczająmożliwośćżądania przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów do oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Ograniczenia tego przepisu sądopełnione przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).
Jak wynika z przytoczonych uregulowańproblem zawartości ogłoszenia odnośnie kwestii
określenia warunków udziału w postępowaniu, sposobu spełnienia i oceny spełnienia tych
warunków jest bardzo szczegółowo unormowany, gdyżjest to bardzo istotny element
każdego
prowadzonego
postępowania.
Niewłaściwe
wypełnienie
obowiązków
zamawiającego w tym zakresie ma wpływ na wynik postępowania, co zgodnie z art. 146 ust.
1 pkt 6 Pzp jest przyczynąnieważności umowy, zawartej w wyniku przeprowadzenia
postępowania dotkniętego takąwadą.
Ponadto, zgodnie z art. 38 ust. 5 Pzp, zamawiający nie mająmożliwości modyfikowania
specyfikacji (w przypadku przetargu ograniczonego – ogłoszenia) w zakresie warunków
udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania.
Dlatego zamawiający musząze szczególnąuwagąokreślaćw ogłoszeniu warunki
udziału w postępowaniu.
Jednak w rozpatrywanym przypadku, w sekcji III.2.3 tiret drugie ogłoszenia Zamawiający
– powołując sięna § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane – zażądał aby do oferty zostały
złożone dokumenty cyt. „Opis […] dotyczące bezpieczeństwa stosowania preparatów […].”.
Jednocześnie Zamawiający nie określił wymagańani warunków, które byłyby spełnione
przez załączenie do oferty tych oświadczeńlub dokumentów. Takie zażądanie oświadczeń
lub dokumentów bez określenia wymagań, na których spełnienie mająbyćzłożone te
dokumenty jest niezgodne z art. 25 ust. 1 Pzp, który brzmi: „W postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.” oraz ze wstępem do
rozwinięcia § 3 ust. 1 przytaczanego rozporządzenia. Przepis ten brzmi: „W celu
potwierdzenia,że oferowane dostawy […] odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego, zamawiający możeżądać[…]:”.
Ponadto Zamawiający sformułował przedmiotoweżądanie w sposób bardzo
nieprecyzyjny, także wykonawcy mogąnie wiedziećjakiego opisużąda Zamawiający. Czy
może to byćdokument prywatny wykonawcy, czy opis producenta, czy opis oficjalnej
instytucji np. dopuszczającej leki do obrotu, czy opis zawarty w opracowaniu naukowym.
RównieżZamawiający –żądając wspomnianego opisu – nie wskazał, co ma wynikaćzżądanego opisu, a więc w przypadku załączenia do oferty opisu, z którego wynika,że
preparat jest wprost szkodliwy dla pacjentów – Zamawiający nie będzie mógł odrzucićtakiej
oferty. Można równieżpodkreślić,że pod koniec rozpatrywanej jednostki redakcyjnej,
Zamawiający użył wyrazu „dokumentacja” po raz pierwszy i nie sprecyzował o jaką
dokumentacjęMu chodzi, mimoże brakowi dokumentacji nadał rygor odrzucenia oferty.
Wreszcie Zamawiający zakończył rozpatrywanąjednostkęredakcyjnąrównoważnikiem
zdania cyt. „Do potwierdzenia kopiądokumentu.”. Wprowadzając nic nie znaczące
postanowienie, Zamawiający pokazał,że zbytnia lakonicznośćJego wypowiedzi,
prowadząca do zaburzenia możliwości zrozumienia tekstu na niezbędnym poziomie precyzji
nie wynika z zamiaru oszczędnego dysponowania ograniczonym w ogłoszeniu miejscem, ale
nieuzasadnionego przeświadczenia,że to wykonawcy muszązrozumiećsformułowania
Zamawiającego. Na odwrót, to każdy zamawiający musi podchodzićdo swoich obowiązków
wynikających z ustawy z należytąstarannościąi musi opracowaćtreśćogłoszenia, a także
każdego swojego wystąpienia, w sposób jednoznaczny i na tyle dokładny, aby każdy
odbiorca, stosując siędo dyspozycji zawartych w enuncjacjach zamawiającego, mógł
wykonaćwłaściwie wszystkie oczekiwane zachowania.
Te rozważania mająszczególne znaczenie w przypadku ogłoszenia w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, w którym w początkowym etapie
prowadzenia procedury nie ma zastosowania art. 38 ust. 1 Pzp regulujący kwestie instytucji
wyjaśnieńtreści specyfikacji. Nie sąprzedmiotem rozważańpodobne sytuacje w innych
trybach.
Równieżte rozważania mająspecjalne znaczenie w przypadku stawiania przez
zamawiającego wymagańi warunków, do których potwierdzenia spełnienia Zamawiający
musiżądaćinnych dokumentów niżwymienione w § 1 ust. 1 przytaczanego rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane. Obecnie, do rudymentarnych warunków, stawianych na podstawie art. 22 ust. 1
pkt 1 i 4 Pzp, zamawiający podchodząz pewnądoządezynwoltury, gdyżnie pojawiająsię
wśród wykonawców wątpliwości dotyczące treści takich dokumentów, celu ichżądania i
sposobu oceny spełnienia warunków, ze względu na: szczegółowe unormowania prawne,
powszechnośćstosowania tych warunków, bogate orzecznictwo i wyczerpujące omówienie
w doktrynie. Ta możliwośćodstąpienia od wyczerpującego omówienia warunków i sposobu
oceny ich spełnienia nie może odnosićsiędo warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3
Pzp oraz wymagańzamawiającego, do których to warunków i wymagańzamawiającyżąda
przedstawienia oświadczeńi dokumentów, które sąwymienione w § 1 ust. 2 i 3 oraz w § 3
wymienionego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Izba zauważa też,że w rozpatrywanym ogłoszeniu Zamawiający nie określił sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków, czym naruszył dyspozycjęzawartąna końcu
punktu 6 w art. 48 ust. 2 Pzp. Zamawiający tylko zaznaczył, bez należytejścisłości
sformułowania,że będzie oczekiwał załączenia do oferty bliżej niesprecyzowanej
dokumentacji, co w ekstremalnym rozumieniu tego postanowienia ogłoszenia oraz
specyficznego rozumowania wykonawcy mogłoby doprowadzićdo sytuacji konieczności
wybrania preparatu mającego wprost szkodliwy wpływ na chorych i to nawet
udokumentowany i przedstawiony przez wykonawcęw ofercie.
Podsumowując rozważania należy stwierdzić,że zamawiający nie może tylko oczekiwać
zrozumienia swoich zamiarów, warunków czy wymogów, ale musi je sformułowaćw sposób
dostatecznie zrozumiały dla odbiorcy. Szczególnie musi nad tym czuwaćw przypadku
sformułowańpublikowanych w ogłoszeniu, do którego nie ma zastosowania art. 38 ust. 1
Pzp oraz w treściach, do których odnosi sięzakaz modyfikacji specyfikacji sformułowany w
art. 38 ust. 5 Pzp. Zamawiający ponadto musi dokonaćtakiej szczególnej weryfikacji treści
ogłoszenia w przypadku, gdy zostanąwysunięte do treści ogłoszenia zastrzeżenia ze strony
wykonawców zawarte w pytaniach czy w protestach.
W tej sytuacji Izba uznała,że Zamawiający ustalił, w sposób niezgodny z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, w ogłoszeniu warunki
udziału w postępowaniu w zakresie dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jest to element postępowania,
którego nie można modyfikować, a jużw szczególności po złożeniu ofert – jak miało to
miejsce w rozpatrywanym postępowaniu – dlatego Izba stwierdza,że postępowanie podlega
unieważnieniu, zgodnie z art. 191 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżZamawiający naruszył przepisy art.
48 ust. 2 pkt 6 Pzp, przez podanie wymogu bez określenia go, a w zwłaszcza bez
zamieszczenia w ogłoszeniu opisu sposobu dokonywania oceny tego wymogu. Ponadto
Zamawiający naruszył przepis art. 48 ust. 2 pkt 7 Pzp, gdyżZamawiający zawarł w
ogłoszeniu całkowicie nieprecyzyjnąinformacjęo oświadczeniach lub dokumentach, jakie
majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Z informacji tej wykonawcy nie mogąsiędowiedziećo jakie dokumenty
chodzi zamawiającemu. Zamawiający naruszył także art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżzażądał
od wykonawców oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania w sposób tak nieprecyzyjny,że wykonawcy mogli nie wiedziećo jakie
dokumenty chodzi zamawiającemu. Równieżw związku z tak nieprecyzyjnym postawieniem
wymagańw sekcji III.2.3 tiret 2 ogłoszenia, Zamawiający naruszył art. 22 ust. 2 Pzp, gdyż
postawienie nieścisłego warunku utrudnia uczciwąkonkurencję, a wykonawcy nie mogą
złożyćz niezbędnąpewnościąoferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W związku z
utrudnieniem w ogłoszeniu uczciwej konkurencji została naruszona przez Zamawiającego
zasada wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp – przygotowania i przeprowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Przeprowadzenie postępowania z takimi uchybieniami nie może doprowadzić
do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, dlatego zarzut w tym zakresie jest
równieżzasadny.
Izba oddala zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu w sposób,
który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zarzut nie został dowiedziony. Jest rzeczą
bezsporną,że zamawiający nie może dzielićzamówienia na części lub zaniżaćjego wartości
w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy (art. 32 ust. 2 Pzp). Natomiastżaden przepis
nie zabrania zamawiającemu łączenia przedmiotu zamówienia w większącałość, aby
uzyskaćcele inne niżuniknięcie stosowania przepisów ustawy.
Podobnie Odwołujący nie wykazał,że Zamawiający – w sposób niezgodny z art. 22 ust.
1 pkt 1 Pzp – sformułował warunek posiadania uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień,
dlatego zarzut Odwołującego w tym zakresie podlega oddaleniu.
Wobec możliwości orzeczenia co do istoty sprawy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, Izba nie rozpatruje zarzutów naruszenia
przepisów prawa obowiązującego we Wspólnotach Unii Europejskiej. Podobnie, w związku z
unormowaniami art. 179 ust. 1 i art. 187 ust. 4 pkt 1 Pzp określającymiściśle kognicjęIzby,
Izba nie rozpatrzyła zarzutów dotyczących naruszenia innych ustaw przez Zamawiającego.
W tej sytuacji Izba uznała,że Zamawiający formułując ogłoszenie w sposób niezgodny z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych naruszył
przepisy w sposób na tyle istotny,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i w związku z tym podlega
unieważnieniu.
W zakresie pism złożonych przez strony, Izba stwierdza,że nie dotycząone
bezpośrednio zarzutów protestu rozpatrywanych przez Izbęi skład orzekający nie wziął tych
dokumentów od uwagępodczas wydawania wyroku. Izba podkreśla również,że – zgodnie z
art. 188 ust. 1 zdanie 2 Pzp – strony mogąprzedstawiaćdowody ażdo zamknięcia
rozprawy. Wniosek dowodowy z informacji uzyskanej z Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych na okolicznośćprzedstawienia
informacji o dopuszczonych do obrotu produktów leczniczych rekombinowanego ludzkiego
hormonu wzrostu zawierających molekułęSomatropin wraz z informacjąo wskazaniach i
dostosowaniach każdego produktu oraz informacjąo ewentualnym wstrzymaniu ich w
obrocie oraz na okolicznośćwykazania produktów, które mogąbraćudział w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, wobec stwierdzenia Zamawiającego,że sprawa jest
bezsporna – został oddalony.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. 7
ust. 1, art. 20 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 38 ust. 5 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku
sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
