rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-17
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-17
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1064 /08
KIO/UZP 1064 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: ABT Badora i Spółka S.J. – KREVOX Europejskie
Centrum Ekologiczne Sp. z o.o. ul. Bór 143/157, 42-200 Częstochowa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Brzegu Sp. z o.o.
ul. Wolności 15, 49-300 Brzeg protestu z dnia 16 września 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Konsorcjum: ABT Badora i Spółka S.J. – KREVOX Europejskie
Centrum Ekologiczne Sp. z o.o. ul. Bór 143/157, 42-200 Częstochowa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Brzegu Sp. z o.o.
ul. Wolności 15, 49-300 Brzeg protestu z dnia 16 września 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Brzegu
Sp. z o.o. ul. Wolności 15, 49-300 Brzeg i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ABT Badora i Spółka S.J. –
KREVOX Europejskie Centrum Ekologiczne Sp. z o.o. ul. Bór 143/157,
42-200 Częstochowa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w Brzegu Sp. z o.o. ul. Wolności 15, 49-300 Brzeg na rzecz
Konsorcjum: ABT Badora i Spółka S.J. – KREVOX Europejskie Centrum
Ekologiczne Sp. z o.o. ul. Bór 143/157, 42-200 Częstochowa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ABT Badora i Spółka S.J. –
KREVOX Europejskie Centrum Ekologiczne Sp. z o.o. ul. Bór 143/157,
42-200 Częstochowa.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
18.07.2008r. pod numerem 165241-2008.
Przedmiot niniejszego zamówienia stanowi wykonanie modernizacji Stacji Uzdatniania Wody
w Gierszowicach w gminie Olszanka w celu uzyskania wymaganej jakości wody zgodnie
z obowiązującymi przepisami i wymogami Zamawiającego.
Zamawiającym jest Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Brzegu Sp. z o.o. zwany
dalej “Zamawiającym”.
Protest został złożony pismem z dnia 16.09.2008r. przez Konsorcjum wykonawców:
Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji “ABT” Badora i Spółka S.J. ul. Bór 143/157,
42-200 Częstochowa ( Lider ) i KREVOX – Europejskie Centrum Ekologiczne Sp. z o.o.
ul.śurawia 45, 00 – 680 Warszawa (Partner), reprezentowane przez Lidera zwane dalej
“Konsorcjum Badora”.
W złożonym proteście Konsorcjum Badora zarzucił naruszenie następujących artykułów
ustawy z dnia 29.01.2004r. - Prawo zamówieńpublicznych ( j.t. Dz.U. 2007r. Nr 223
poz. 1655) zwanej dalej “ustawąPzp” to jest art. 93 ust.1 pkt 7 oraz art.93 ust.3 in fine
ustawy Pzp.
Konsorcjum Badora wniósł o :
1. uzupełnienie pisma informującego o unieważnieniu postępowania o szczegółowe
uzasadnienie faktyczne,
2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Konsorcjum Badora zarzucił Zamawiającemu,że nie sprecyzował, w przypadku których
pozycji kosztorysowych podano błędnie ustalił ilości robót oraz,że nie wyjaśnił o jaki “ukryty
wiersz” chodzi.
Tym samym Zamawiający nie wyczerpał dyspozycji art.93 ust. 3 ustawy Pzp co do podania
uzasadnienia faktycznego, co uniemożliwia wnoszącemu protest wypełnićdyspozycji art.180
ust. 8 ustawy Pzp zgodnie, z którym protest powinien zawieraćprzytoczenie zarzutów oraz
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu.
Bowiem bez poznania okoliczności faktycznych unieważnienia postępowania, wykonawca
nie może wskazaćnaruszonych przepisów prawa.
Wświetle powyższego, Konsorcjum Badora poczynił następujące założenia przyjmując,że
podstawąunieważnienia postępowania był protest złożony przez CADAGUA S.A. z siedzibą
w Bilbao Hiszpania, zgodnie z którym podniesiono następujące zarzuty:
1. po zaznaczeniu wiersza 94 razem z wierszem 96 i wybraniu opcji “odkryj” ujawniony
został wiersz 95 o treści : 255/SO000185/ST-00.00/Próba eksploatacyjna/ryczałt,
2. w wierszu 16 poz.200 uwidoczniona była ilość200,26 m sześciennych, lecz po
rozszerzeniu kolumny widoczne było “200,255”.
Protestujące Konsorcjum Badora uważa,że wykonawcy byli związani zarówno treściąjak
i formąudostępnionych dokumentów przetargowych.
O zasadności takiego stanowiskaświadczy fakt, iżżaden z wykonawców biorących udział
w postępowaniu jedynie CADAGUA dokonała modyfikacji dokumentu.
Konsorcjum Badora w złożonym proteście przywołał następujące zapisy SIWZ.
1. “Część” I – Instrukcja dla Wykonawców” Szczegółowy opis i zakres przedmiotu
zamówienia został przedstawiony w projekcie budowlano-wykonawczym,
2. w Części III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia w pkt 3.2.3 Przedmiar robót
– Preambuła zawarto następujące stwierdzenia we Wstępie.
2.1.
Przedmiar robót powinien byćodczytywany z powiązaniu z Specyfikacjami
Technicznymi oraz DokumentacjąProjektową.
2.2.
Ilości wstawione obok pozycji w każdym Przedmiarze sąwielkościami
szacunkowymi,
2.3.
Koszty każdej z faz operacyjnych, które musząpo sobie następować
a wynikająz jakiejkolwiek części Opisu przedmiotu zamówienia dla zapewnienia
odpowiedniej jakości wykonania; należy ująćw tej czy innej pozycji.
2.4.
Skrótowe opisy pozycji w Przedmiarze Robót przedstawione sątylko dla celów
identyfikacyjnych i nie powinny wżaden sposób modyfikowaćbądźanulować
szczegółowego opisu zawartego w Warunkach Kontraktu i Opisie Przedmiotu
Zamówienia.
2.5.
Wszelkie roboty wynikające z warunków Kontraktu, STWiORB, Projektu
Budowlanego , Projektów wykonawczych i informacji o bezpieczeństwie
i ochronie zdrowia należy wycenićw przedmiarze Robót.
3.W Warunkach ogólnych zawarto między innymi zapisy.
3.1.
Pozycje Przedmiaru Robót opisująw sposób skrócony zakres robót objętych
kontraktem. Przyjmuje się,że dana pozycja opisana w przedmiarze Robót
w sposób skrócony odpowiada swoim zakresem pełnemu opisowi prac
podanemu we wszystkich dokumentach kontraktu.
3.2.
Roboty opisane w każdej pozycji Przedmiaru Robót winny byćwykonywane
w sposób kompletny opisany w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Wartośćpodana
w każdej pozycji Przedmiaru Robót jako cena jednostkowa pokrywa wszystkie
wymogi kompletnego wykonania prac niezależnie od tego czy sąone
szczegółowo, czy nieopisane w dokumentach Kontraktu.
Z powyżej przedstawionych zapisów Konsorcjum Badora wywodzi,że Przedmiar
Robót ma charakter pomocniczy, a charakter nadrzędny mająWarunki Kontraktu,
STWiORB i dokumentacja projektowa (opis przedmiotu zamówienia).
Tym samym kwestie związane z podaniem obmiaru prac z dokładnościądo dwóch
bądźtrzech miejsc po przecinku nie mogąbyćco do zasady brane pod uwagę.
Ponadto wskazano na następujące okoliczności :
1. różnica wynosząca 0.005 m sześć, przy ogólnej ilości ponad 200 m.sześc. nie
wpływa na wycenępozycji,
2. przedmiar robót ma charakter pomocniczy,
3. rozliczenie jest dokonywane ryczałtowo.
Z podobnych względów nie można przypisywaćzasadniczego znaczenia “ukrytemu
wierszowi”. Wiersz ten dotyczył “próby eksploatacyjnej”. W tym miejscu składający protest
przywołał zapis “Koszty każdej z faz operacyjnych, które musząpo sobie następować,
a wynikająz jakiejkolwiek części Opisu Przedmiotu Zamówienia dla zapewnienia
odpowiedniej jakości wykonania należy ująćw tej czy innej pozycji.”
Koszt próby eksploatacyjnej musiał byćuwzględniony przez wszystkich wykonawców, bez
względu na to, czy pozycja ta figurowała w przedmiarze robót.
W ocenie składającego protest Konsorcjum Badora, wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy
o czymświadczy między innymi zapis w pkt 4.2. formularza oferty “ gwarantujęwykonanie
całości niniejszego zamówienia zgodnie z treściąSIWZ, wyjaśnieńdo SIWZ oraz jej
modyfikacji”.
Konsorcjum Badora wskazało równieżna swój interes prawny we wniesieniu protestu,
wynikający z faktu doznania uszczerbku na wskutek decyzji Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania, ponieważofertęKonsorcjum Badora wybrano jako najkorzystniejszą,
a unieważnienie postępowania pozbawia Konsorcjum Badora zamówienia.
Rozstrzygnięcie protestu nastąpiło pismem z dnia 18.09.2008r., w którym to Zamawiający
oddalił protest jako niezasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził,że nie usunięcie w sposób
trwały z arkusza Excel pozycji 255 Przedmiaru Robót “Próba eksploatacyjna”, a jedynie jej
ukrycie, spowodowało niejednoznacznąinterpretacjęsposobu wyceny robót, a tym samym
oferty stały sięnieporównywalne.
Zamawiający odnosząc siędo stwierdzenia w proteście,że “rozwijanie poszczególnych
komórek arkusza kalkulacyjnego, w wyniku czego był uzyskiwany inny kształt dokumentu,
było działaniem nieuprawnionym, gdyżnaruszało to formęgraficznąprzekazanego
dokumentu” wskazał,że Konsorcjum Badora dokonał właśnie takich rozwinięć, gdzie
w przedmiarze były zamieszczone dwie cyfry po przecinku, a w ofercie wykazano trzy cyfry
po przecinku, coświadczy o postępowaniu niezgodnym z przyjętym w proteście
stanowiskiem.
Powyższe rozbieżności wynikająz błędnie przygotowanego Przedmiaru Robót, co powoduje
uzasadnione unieważnienie przetargu.
Powyższy stan powoduje,że postępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy na mocy art.146 ust.6 ustawy Pzp. Wadątakąjest każde poważne
uchybienie w trakcie wyboru i oceny ofert. Nawet nie musi miećono wpływu na wynik
postępowania, ale musi stanowićnaruszenie ustawy.
Zamawiający równieżnie zgadza sięze stanowiskiem o ryczałtowym charakterze
wynagrodzenia i zaleca analizęAktu umowy ze szczególnym naciskiem na zrozumienie
Fidic – owskiej definicji ceny kontraktowej.
Zamawiający wskazuje między innymi,że “Cena kontraktowa będzie uzgodniona lub
ustalana na mocy klauzuli 12.3 ( wycena) i będzie podlegała korektom zgodnie z kontraktem
(...) Z wyjątkami przewidzianymi w Kontrakcie, Zatwierdzona Kwota kontraktowa pokrywa
wszelkie zobowiązania Wykonawcy objęte kontraktem, włącznie z tymi, na które
przeznaczono kwoty tymczasowe, oraz wszystko potrzebne dla właściwego wykonania
i ukończenia robót oraz usunięcia wszelkich wad (...).
Reasumując Zamawiający stwierdza,że każde naruszenie ustawy, niezależnie od etapu
postępowania, na którym wystąpiło, jest przeszkodąw zawarciu ważnej umowy, dlatego
Zamawiający postąpił jak w piśmie z dnia 09.09.2008 r.
Odwołanie od rozstrzygnięcia protestu Konsorcjum Badora złożyło pismem z dnia
23.09.2008r.
W piśmie tym podtrzymano wywody zawarte w proteście, ażądanie sprecyzowano -
ograniczając do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego,że w przedmiotowym
postępowaniu spełnione zostały przesłanki z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. Przyjęcie,że wskazane przez Zamawiającego uchybienia miały wpływ na wynik postępowania są
nieuzasadnione w kontekście różnic cenowych złożonych przez poszczególnych
wykonawców ofert.
Izba ustaliła i zważyła co następuje :
Na podstawie przedstawionej do akt sprawy dokumentacji przetargowej oraz oświadczeń
Zamawiającego i Odwołującego na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Zamawiający podjął decyzjęo unieważnieniu postępowania, ponieważstwierdził,że zawarte
w Przedmiarze Robót błędy powodują, iżzawarta umowa na podstawie dokonanego przez
niego wyboru najkorzystniejszej oferty, będzie nieważna na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp ( pismo Zamawiającego z 09.09.2008r.).
W rozstrzygnięciu protestu (pismo z dnia 18.09.2008r.) Zamawiający wskazał jako podstawę
nieważności umowy art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W złożonym proteście Odwołujący zakwestionował nie podanie przez Zamawiającego,
w piśmie o unieważnieniu postępowania, uzasadnienia faktycznego decyzji.
Z treści pisma Zamawiającego o unieważnieniu postępowania wynika,że wskazano
następujące okoliczności, powodujące unieważnienie postępowania :
“Przedmiar robót zamieszczony na stronie internetowej Zamawiającego, stanowiący
integralnączęśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierał błędy:
błędne ilości robót – liczby w programie EXCEL widoczne sąz dokładnościądo dwóch
miejsc po przecinku; w rzeczywistości – ich dokładnośćjest do trzech miejsc po przecinku
oraz ukryty wiersz.”
Na podstawie powyższych ustaleń, Izba stwierdza,że decyzja Zamawiającego z dnia
09.09.2008r. nie wywiera z przyczyn formalnych skutków prawnych unieważnienia
postępowania, ponieważnie zawiera uzasadnienia faktycznego przewidzianego w art. 93
ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie, z którym o unieważnieniu postępowania zamawiający
zawiadamia wykonawców podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Decyzja Zamawiającego z dnia 09.09.2008r. wskazuje,że w przedmiarze robót sąbłędy
w ilości robót, ponieważliczby sąwidoczne z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku,
a powinny byćz dokładnościądo trzech miejsc po przecinku.
W ocenie Izby takie opisanie błędów nie stanowi uzasadnienia faktycznego, które powinno
przybraćtreśćwskazania konkretnych zapisów w poszczególnych pozycjach przedmiaru
z jednoczesnym wskazaniem prawidłowych treści w tych pozycjach przedmiaru.
Tak samo Izba ocenia podanie w decyzji Zamawiającego, iżw przedmiarze znajduje się
ukryty wiersz, bez wskazania, w jakiej części przedmiaru oraz jaka, treśćpozycji jest ukryta.
Izba stwierdza również,że decyzja Zamawiającego z dnia 09.09.2008r. nie zawiera
uzasadnienia prawnego, ponieważsamo wskazanie nieważności umowy poprzez art. 93
ust.1 pkt 7 ustawy Pzp bez wskazania dyspozycji nieważności z art. 146 ust. 1, który
zawiera nieograniczony katalog podstaw prawnych, nie stanowi wypełnienia dyspozycji
art. 93 ust. 3 ustawy Pzp to jest Zamawiający wskazuje podstawęprawnąunieważnienia.
W związku z powyższym Izba stwierdza, brak w decyzji Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania zarówno podstawy prawnej jak i podstawy faktycznej, co
powoduje,że decyzja nie wywołuje skutków prawnych w niej przewidzianych.
Izba, na podstawie dokumentacji przetargowej, protestu, odwołania i rozstrzygnięcia
protestu oraz oświadczeńzłożonych przez Zamawiającego i Odwołującego na rozprawie
dokonała następujących merytorycznych ustaleń.
Przedmiar robót na podstawie, którego wykonawcy wyliczali cenękontraktowązamówienia
ma charakter pomocniczy, ponieważz zapisów SIWZ wynika,że przedmiar robót zawiera
pozycje, które sąszacunkowe, a wykonawcy mająobowiązek wyliczyćcenęuwzględniając
koszty realizacji zamówienia wynikające także z opisu przedmiotu zamówienia to jest
dokumentacji budowlano – wykonawczej (dokumentacja projektowa) oraz z Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, a także z Warunków Kontraktu.
Z szeregu zapisów SIWZ wynika,że wartości podane w pozycjach przedmiaru mają
charakter szacunkowy, a gdy pewne pozycje kosztowe realizacji zamówienia nie znajdująsię
w pozycjach przedmiaru, to należy je ująćw innych pozycjach przedmiaru.
Tak teżuczynili wykonawcy, przy czym trzech nie dodało np.: pozycji jako odrębnej próba
eksploatacyjna, a tylko jeden wyodrębnił odrębnąpozycję.
Z ustaleńrównieżwynika, co potwierdził Zamawiający na rozprawie,że wykryte błędy
w przedmiarze robót nie mająwpływu na kolejnośćocenionych ofert, ponieważsąniewielkie,
a różnice pomiędzy cenami poszczególnych ofert tak znaczne,że nie mająwpływu na wybór
najkorzystniejszej oferty.
Tym samym nie sąspełnione przesłanki nieważności umowy z powodu naruszenia
przepisów określonych w ustawie Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania
(art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
RównieżZamawiający stwierdził,że błędy w przedmiarze robót nie mająwpływu na
rozliczenie w przyszłości wykonywanych robót.
Zamawiający podtrzymał na rozprawie argument z decyzji o unieważnieniu postępowania,że
powodem unieważnienia postępowania jest brak możliwości porównania ofert wobec
wykrytych błędów w przedmiarze robót.
W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego jest bezpodstawna wobec zapisów
SIWZ, z których wynika,że przedmiar robót ma charakter pomocniczy, a wykonawcy mają
obowiązek uwzględnićw kosztorysie składanym do oferty stanowiącym wyliczenie ceny
kontraktowej wszelkich kosztów wynikających z SIWZ, czyli nie tylko z przedmiaru robót, ale
równieżz opisu przedmiotu zamówienia (dokumentacji budowlano – projektowej), STWiORB
oraz warunków kontraktu.
Skoro Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
zaoferowanej ceny kontraktowej, to nie może wymagaćod wykonawców sporządzenia
wyceny robót bez uwzględnienia wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji całości
zadania, a sam przewiduje, ze przedmiar nie jest jedynymźródłem tej wyceny.
Tym samym twierdzenie Zamawiającego o nieporównywalności ofert jest gołosłowne,
ponieważZamawiający nie wykazał jakiego przepisu ustawy Pzp dokonał naruszenia przez
tzw. „błędy: w przedmiarze robót, a tym samym Zamawiający nie mógł wykazać,że stanowiło
to rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp (art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Reasumując w postępowaniu protestacyjnym oraz odwoławczym Odwołujący wykazał
swojąargumentacją,że nie zachodząprzesłanki unieważnienia postępowania z powodu, czy
to rażącego naruszenia ustawy Pzp przy wyborze oferty, czy to innych naruszeńustawy Pzp,
które miały wpływ na wynik postępowania.
Tym samym Izba stwierdza naruszenie wskazanych przepisów ustawy to jest art. 93
ust. 1 pkt 7 i ust. 3 in fine.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Brzegu
Sp. z o.o. ul. Wolności 15, 49-300 Brzeg i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ABT Badora i Spółka S.J. –
KREVOX Europejskie Centrum Ekologiczne Sp. z o.o. ul. Bór 143/157,
42-200 Częstochowa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w Brzegu Sp. z o.o. ul. Wolności 15, 49-300 Brzeg na rzecz
Konsorcjum: ABT Badora i Spółka S.J. – KREVOX Europejskie Centrum
Ekologiczne Sp. z o.o. ul. Bór 143/157, 42-200 Częstochowa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ABT Badora i Spółka S.J. –
KREVOX Europejskie Centrum Ekologiczne Sp. z o.o. ul. Bór 143/157,
42-200 Częstochowa.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
18.07.2008r. pod numerem 165241-2008.
Przedmiot niniejszego zamówienia stanowi wykonanie modernizacji Stacji Uzdatniania Wody
w Gierszowicach w gminie Olszanka w celu uzyskania wymaganej jakości wody zgodnie
z obowiązującymi przepisami i wymogami Zamawiającego.
Zamawiającym jest Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Brzegu Sp. z o.o. zwany
dalej “Zamawiającym”.
Protest został złożony pismem z dnia 16.09.2008r. przez Konsorcjum wykonawców:
Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji “ABT” Badora i Spółka S.J. ul. Bór 143/157,
42-200 Częstochowa ( Lider ) i KREVOX – Europejskie Centrum Ekologiczne Sp. z o.o.
ul.śurawia 45, 00 – 680 Warszawa (Partner), reprezentowane przez Lidera zwane dalej
“Konsorcjum Badora”.
W złożonym proteście Konsorcjum Badora zarzucił naruszenie następujących artykułów
ustawy z dnia 29.01.2004r. - Prawo zamówieńpublicznych ( j.t. Dz.U. 2007r. Nr 223
poz. 1655) zwanej dalej “ustawąPzp” to jest art. 93 ust.1 pkt 7 oraz art.93 ust.3 in fine
ustawy Pzp.
Konsorcjum Badora wniósł o :
1. uzupełnienie pisma informującego o unieważnieniu postępowania o szczegółowe
uzasadnienie faktyczne,
2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Konsorcjum Badora zarzucił Zamawiającemu,że nie sprecyzował, w przypadku których
pozycji kosztorysowych podano błędnie ustalił ilości robót oraz,że nie wyjaśnił o jaki “ukryty
wiersz” chodzi.
Tym samym Zamawiający nie wyczerpał dyspozycji art.93 ust. 3 ustawy Pzp co do podania
uzasadnienia faktycznego, co uniemożliwia wnoszącemu protest wypełnićdyspozycji art.180
ust. 8 ustawy Pzp zgodnie, z którym protest powinien zawieraćprzytoczenie zarzutów oraz
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu.
Bowiem bez poznania okoliczności faktycznych unieważnienia postępowania, wykonawca
nie może wskazaćnaruszonych przepisów prawa.
Wświetle powyższego, Konsorcjum Badora poczynił następujące założenia przyjmując,że
podstawąunieważnienia postępowania był protest złożony przez CADAGUA S.A. z siedzibą
w Bilbao Hiszpania, zgodnie z którym podniesiono następujące zarzuty:
1. po zaznaczeniu wiersza 94 razem z wierszem 96 i wybraniu opcji “odkryj” ujawniony
został wiersz 95 o treści : 255/SO000185/ST-00.00/Próba eksploatacyjna/ryczałt,
2. w wierszu 16 poz.200 uwidoczniona była ilość200,26 m sześciennych, lecz po
rozszerzeniu kolumny widoczne było “200,255”.
Protestujące Konsorcjum Badora uważa,że wykonawcy byli związani zarówno treściąjak
i formąudostępnionych dokumentów przetargowych.
O zasadności takiego stanowiskaświadczy fakt, iżżaden z wykonawców biorących udział
w postępowaniu jedynie CADAGUA dokonała modyfikacji dokumentu.
Konsorcjum Badora w złożonym proteście przywołał następujące zapisy SIWZ.
1. “Część” I – Instrukcja dla Wykonawców” Szczegółowy opis i zakres przedmiotu
zamówienia został przedstawiony w projekcie budowlano-wykonawczym,
2. w Części III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia w pkt 3.2.3 Przedmiar robót
– Preambuła zawarto następujące stwierdzenia we Wstępie.
2.1.
Przedmiar robót powinien byćodczytywany z powiązaniu z Specyfikacjami
Technicznymi oraz DokumentacjąProjektową.
2.2.
Ilości wstawione obok pozycji w każdym Przedmiarze sąwielkościami
szacunkowymi,
2.3.
Koszty każdej z faz operacyjnych, które musząpo sobie następować
a wynikająz jakiejkolwiek części Opisu przedmiotu zamówienia dla zapewnienia
odpowiedniej jakości wykonania; należy ująćw tej czy innej pozycji.
2.4.
Skrótowe opisy pozycji w Przedmiarze Robót przedstawione sątylko dla celów
identyfikacyjnych i nie powinny wżaden sposób modyfikowaćbądźanulować
szczegółowego opisu zawartego w Warunkach Kontraktu i Opisie Przedmiotu
Zamówienia.
2.5.
Wszelkie roboty wynikające z warunków Kontraktu, STWiORB, Projektu
Budowlanego , Projektów wykonawczych i informacji o bezpieczeństwie
i ochronie zdrowia należy wycenićw przedmiarze Robót.
3.W Warunkach ogólnych zawarto między innymi zapisy.
3.1.
Pozycje Przedmiaru Robót opisująw sposób skrócony zakres robót objętych
kontraktem. Przyjmuje się,że dana pozycja opisana w przedmiarze Robót
w sposób skrócony odpowiada swoim zakresem pełnemu opisowi prac
podanemu we wszystkich dokumentach kontraktu.
3.2.
Roboty opisane w każdej pozycji Przedmiaru Robót winny byćwykonywane
w sposób kompletny opisany w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Wartośćpodana
w każdej pozycji Przedmiaru Robót jako cena jednostkowa pokrywa wszystkie
wymogi kompletnego wykonania prac niezależnie od tego czy sąone
szczegółowo, czy nieopisane w dokumentach Kontraktu.
Z powyżej przedstawionych zapisów Konsorcjum Badora wywodzi,że Przedmiar
Robót ma charakter pomocniczy, a charakter nadrzędny mająWarunki Kontraktu,
STWiORB i dokumentacja projektowa (opis przedmiotu zamówienia).
Tym samym kwestie związane z podaniem obmiaru prac z dokładnościądo dwóch
bądźtrzech miejsc po przecinku nie mogąbyćco do zasady brane pod uwagę.
Ponadto wskazano na następujące okoliczności :
1. różnica wynosząca 0.005 m sześć, przy ogólnej ilości ponad 200 m.sześc. nie
wpływa na wycenępozycji,
2. przedmiar robót ma charakter pomocniczy,
3. rozliczenie jest dokonywane ryczałtowo.
Z podobnych względów nie można przypisywaćzasadniczego znaczenia “ukrytemu
wierszowi”. Wiersz ten dotyczył “próby eksploatacyjnej”. W tym miejscu składający protest
przywołał zapis “Koszty każdej z faz operacyjnych, które musząpo sobie następować,
a wynikająz jakiejkolwiek części Opisu Przedmiotu Zamówienia dla zapewnienia
odpowiedniej jakości wykonania należy ująćw tej czy innej pozycji.”
Koszt próby eksploatacyjnej musiał byćuwzględniony przez wszystkich wykonawców, bez
względu na to, czy pozycja ta figurowała w przedmiarze robót.
W ocenie składającego protest Konsorcjum Badora, wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy
o czymświadczy między innymi zapis w pkt 4.2. formularza oferty “ gwarantujęwykonanie
całości niniejszego zamówienia zgodnie z treściąSIWZ, wyjaśnieńdo SIWZ oraz jej
modyfikacji”.
Konsorcjum Badora wskazało równieżna swój interes prawny we wniesieniu protestu,
wynikający z faktu doznania uszczerbku na wskutek decyzji Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania, ponieważofertęKonsorcjum Badora wybrano jako najkorzystniejszą,
a unieważnienie postępowania pozbawia Konsorcjum Badora zamówienia.
Rozstrzygnięcie protestu nastąpiło pismem z dnia 18.09.2008r., w którym to Zamawiający
oddalił protest jako niezasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził,że nie usunięcie w sposób
trwały z arkusza Excel pozycji 255 Przedmiaru Robót “Próba eksploatacyjna”, a jedynie jej
ukrycie, spowodowało niejednoznacznąinterpretacjęsposobu wyceny robót, a tym samym
oferty stały sięnieporównywalne.
Zamawiający odnosząc siędo stwierdzenia w proteście,że “rozwijanie poszczególnych
komórek arkusza kalkulacyjnego, w wyniku czego był uzyskiwany inny kształt dokumentu,
było działaniem nieuprawnionym, gdyżnaruszało to formęgraficznąprzekazanego
dokumentu” wskazał,że Konsorcjum Badora dokonał właśnie takich rozwinięć, gdzie
w przedmiarze były zamieszczone dwie cyfry po przecinku, a w ofercie wykazano trzy cyfry
po przecinku, coświadczy o postępowaniu niezgodnym z przyjętym w proteście
stanowiskiem.
Powyższe rozbieżności wynikająz błędnie przygotowanego Przedmiaru Robót, co powoduje
uzasadnione unieważnienie przetargu.
Powyższy stan powoduje,że postępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy na mocy art.146 ust.6 ustawy Pzp. Wadątakąjest każde poważne
uchybienie w trakcie wyboru i oceny ofert. Nawet nie musi miećono wpływu na wynik
postępowania, ale musi stanowićnaruszenie ustawy.
Zamawiający równieżnie zgadza sięze stanowiskiem o ryczałtowym charakterze
wynagrodzenia i zaleca analizęAktu umowy ze szczególnym naciskiem na zrozumienie
Fidic – owskiej definicji ceny kontraktowej.
Zamawiający wskazuje między innymi,że “Cena kontraktowa będzie uzgodniona lub
ustalana na mocy klauzuli 12.3 ( wycena) i będzie podlegała korektom zgodnie z kontraktem
(...) Z wyjątkami przewidzianymi w Kontrakcie, Zatwierdzona Kwota kontraktowa pokrywa
wszelkie zobowiązania Wykonawcy objęte kontraktem, włącznie z tymi, na które
przeznaczono kwoty tymczasowe, oraz wszystko potrzebne dla właściwego wykonania
i ukończenia robót oraz usunięcia wszelkich wad (...).
Reasumując Zamawiający stwierdza,że każde naruszenie ustawy, niezależnie od etapu
postępowania, na którym wystąpiło, jest przeszkodąw zawarciu ważnej umowy, dlatego
Zamawiający postąpił jak w piśmie z dnia 09.09.2008 r.
Odwołanie od rozstrzygnięcia protestu Konsorcjum Badora złożyło pismem z dnia
23.09.2008r.
W piśmie tym podtrzymano wywody zawarte w proteście, ażądanie sprecyzowano -
ograniczając do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego,że w przedmiotowym
postępowaniu spełnione zostały przesłanki z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. Przyjęcie,że wskazane przez Zamawiającego uchybienia miały wpływ na wynik postępowania są
nieuzasadnione w kontekście różnic cenowych złożonych przez poszczególnych
wykonawców ofert.
Izba ustaliła i zważyła co następuje :
Na podstawie przedstawionej do akt sprawy dokumentacji przetargowej oraz oświadczeń
Zamawiającego i Odwołującego na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Zamawiający podjął decyzjęo unieważnieniu postępowania, ponieważstwierdził,że zawarte
w Przedmiarze Robót błędy powodują, iżzawarta umowa na podstawie dokonanego przez
niego wyboru najkorzystniejszej oferty, będzie nieważna na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp ( pismo Zamawiającego z 09.09.2008r.).
W rozstrzygnięciu protestu (pismo z dnia 18.09.2008r.) Zamawiający wskazał jako podstawę
nieważności umowy art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W złożonym proteście Odwołujący zakwestionował nie podanie przez Zamawiającego,
w piśmie o unieważnieniu postępowania, uzasadnienia faktycznego decyzji.
Z treści pisma Zamawiającego o unieważnieniu postępowania wynika,że wskazano
następujące okoliczności, powodujące unieważnienie postępowania :
“Przedmiar robót zamieszczony na stronie internetowej Zamawiającego, stanowiący
integralnączęśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierał błędy:
błędne ilości robót – liczby w programie EXCEL widoczne sąz dokładnościądo dwóch
miejsc po przecinku; w rzeczywistości – ich dokładnośćjest do trzech miejsc po przecinku
oraz ukryty wiersz.”
Na podstawie powyższych ustaleń, Izba stwierdza,że decyzja Zamawiającego z dnia
09.09.2008r. nie wywiera z przyczyn formalnych skutków prawnych unieważnienia
postępowania, ponieważnie zawiera uzasadnienia faktycznego przewidzianego w art. 93
ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie, z którym o unieważnieniu postępowania zamawiający
zawiadamia wykonawców podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Decyzja Zamawiającego z dnia 09.09.2008r. wskazuje,że w przedmiarze robót sąbłędy
w ilości robót, ponieważliczby sąwidoczne z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku,
a powinny byćz dokładnościądo trzech miejsc po przecinku.
W ocenie Izby takie opisanie błędów nie stanowi uzasadnienia faktycznego, które powinno
przybraćtreśćwskazania konkretnych zapisów w poszczególnych pozycjach przedmiaru
z jednoczesnym wskazaniem prawidłowych treści w tych pozycjach przedmiaru.
Tak samo Izba ocenia podanie w decyzji Zamawiającego, iżw przedmiarze znajduje się
ukryty wiersz, bez wskazania, w jakiej części przedmiaru oraz jaka, treśćpozycji jest ukryta.
Izba stwierdza również,że decyzja Zamawiającego z dnia 09.09.2008r. nie zawiera
uzasadnienia prawnego, ponieważsamo wskazanie nieważności umowy poprzez art. 93
ust.1 pkt 7 ustawy Pzp bez wskazania dyspozycji nieważności z art. 146 ust. 1, który
zawiera nieograniczony katalog podstaw prawnych, nie stanowi wypełnienia dyspozycji
art. 93 ust. 3 ustawy Pzp to jest Zamawiający wskazuje podstawęprawnąunieważnienia.
W związku z powyższym Izba stwierdza, brak w decyzji Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania zarówno podstawy prawnej jak i podstawy faktycznej, co
powoduje,że decyzja nie wywołuje skutków prawnych w niej przewidzianych.
Izba, na podstawie dokumentacji przetargowej, protestu, odwołania i rozstrzygnięcia
protestu oraz oświadczeńzłożonych przez Zamawiającego i Odwołującego na rozprawie
dokonała następujących merytorycznych ustaleń.
Przedmiar robót na podstawie, którego wykonawcy wyliczali cenękontraktowązamówienia
ma charakter pomocniczy, ponieważz zapisów SIWZ wynika,że przedmiar robót zawiera
pozycje, które sąszacunkowe, a wykonawcy mająobowiązek wyliczyćcenęuwzględniając
koszty realizacji zamówienia wynikające także z opisu przedmiotu zamówienia to jest
dokumentacji budowlano – wykonawczej (dokumentacja projektowa) oraz z Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, a także z Warunków Kontraktu.
Z szeregu zapisów SIWZ wynika,że wartości podane w pozycjach przedmiaru mają
charakter szacunkowy, a gdy pewne pozycje kosztowe realizacji zamówienia nie znajdująsię
w pozycjach przedmiaru, to należy je ująćw innych pozycjach przedmiaru.
Tak teżuczynili wykonawcy, przy czym trzech nie dodało np.: pozycji jako odrębnej próba
eksploatacyjna, a tylko jeden wyodrębnił odrębnąpozycję.
Z ustaleńrównieżwynika, co potwierdził Zamawiający na rozprawie,że wykryte błędy
w przedmiarze robót nie mająwpływu na kolejnośćocenionych ofert, ponieważsąniewielkie,
a różnice pomiędzy cenami poszczególnych ofert tak znaczne,że nie mająwpływu na wybór
najkorzystniejszej oferty.
Tym samym nie sąspełnione przesłanki nieważności umowy z powodu naruszenia
przepisów określonych w ustawie Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania
(art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
RównieżZamawiający stwierdził,że błędy w przedmiarze robót nie mająwpływu na
rozliczenie w przyszłości wykonywanych robót.
Zamawiający podtrzymał na rozprawie argument z decyzji o unieważnieniu postępowania,że
powodem unieważnienia postępowania jest brak możliwości porównania ofert wobec
wykrytych błędów w przedmiarze robót.
W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego jest bezpodstawna wobec zapisów
SIWZ, z których wynika,że przedmiar robót ma charakter pomocniczy, a wykonawcy mają
obowiązek uwzględnićw kosztorysie składanym do oferty stanowiącym wyliczenie ceny
kontraktowej wszelkich kosztów wynikających z SIWZ, czyli nie tylko z przedmiaru robót, ale
równieżz opisu przedmiotu zamówienia (dokumentacji budowlano – projektowej), STWiORB
oraz warunków kontraktu.
Skoro Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
zaoferowanej ceny kontraktowej, to nie może wymagaćod wykonawców sporządzenia
wyceny robót bez uwzględnienia wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji całości
zadania, a sam przewiduje, ze przedmiar nie jest jedynymźródłem tej wyceny.
Tym samym twierdzenie Zamawiającego o nieporównywalności ofert jest gołosłowne,
ponieważZamawiający nie wykazał jakiego przepisu ustawy Pzp dokonał naruszenia przez
tzw. „błędy: w przedmiarze robót, a tym samym Zamawiający nie mógł wykazać,że stanowiło
to rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp (art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Reasumując w postępowaniu protestacyjnym oraz odwoławczym Odwołujący wykazał
swojąargumentacją,że nie zachodząprzesłanki unieważnienia postępowania z powodu, czy
to rażącego naruszenia ustawy Pzp przy wyborze oferty, czy to innych naruszeńustawy Pzp,
które miały wpływ na wynik postępowania.
Tym samym Izba stwierdza naruszenie wskazanych przepisów ustawy to jest art. 93
ust. 1 pkt 7 i ust. 3 in fine.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
