rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-08
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-08
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1016/08
KIO/UZP 1016/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
8 października 2008r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Anti SA z siedzibą w Wysokiej, ul. Chabrowa 10
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Siewierz reprezentowaną przez
Burmistrza z siedzibą w Siewierzy, ul. świrki i Wigury 16 protestu / protestów
z dnia 2 września 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX - po
stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
8 października 2008r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Anti SA z siedzibą w Wysokiej, ul. Chabrowa 10
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Siewierz reprezentowaną przez
Burmistrza z siedzibą w Siewierzy, ul. świrki i Wigury 16 protestu / protestów
z dnia 2 września 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX - po
stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Anti SA z siedzibą w Wysokiej, ul. Chabrowa 10
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Anti SA z siedzibą w Wysokiej,
ul. Chabrowa 10;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Anti SA z siedzibą w Wysokiej,
ul. Chabrowa 10.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
zostało wszczęte przez Zamawiającego - GminęMiasto Siewierz reprezentowanąprzez
Burmistrza z siedzibąw Siewierzy, ul.świrki i Wigury 16 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 15 lipca 2008r. za numerem 160068-2008.
W dniu 27 sierpnia 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm Zbylbruk Piotr Zbyl z siedzibąw Bobolicach 29A/5
i Zbylbruk Ryszard Zbyl z siedzibąw Bobolicach 29D/14.
Na tęczynnośćprotest wniósł Anti SA z siedzibąw Wysokiej, ul. Chabrowa 10 zwana dalej
Odwołującym w dniu 2 września 2008r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 – w skrócie
ustawy) poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna ulec odrzuceniu. Odwołujący
wniósł o odrzucenie oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Wskazał, ze ma interes prawny we wniesieniu protestu, gdyżw przypadku uwzględnienia
protestu oferta Odwołującego musiałaby byćuznana za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu odwołujący podniósł,że oferta najkorzystniejsza jest sprzeczna
z ustawąi jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
siwz). Art. 23 ust. 2 ustawy nakłada na wykonawców występujących wspólnie obowiązek
ustanowienia pełnomocnika do reprezentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego bądźdo reprezentacji i podpisania umowy. Konsorcjum firm Zbylbruk Piotr Zbyl
i Zbylbruk Ryszard Zbyl złożyli do oferty pełnomocnictwo i umowękonsorcjalną– str. 4 – 6
oferty. W ocenie jednak Odwołującego dokumenty te nie stanowiąustanowienia
pełnomocnika w zakresie wskazanym w art. 23 ust. 2 ustawy. Podniósł,że :
- umowa konsorcjalna nie zawiera wżadnym z jej zapisów wzmianki o ustanowieniu
pełnomocnika do reprezentacji w postępowaniu, jedynie w § 2 ust. 1 ustanawia sięLiderem
konsorcjum po wygranym przetargu p. Piotra Zbyla,
- umowa jest oświadczeniem na przyszłośćz zastrzeżeniem warunku zawieszającego, na co
wskazuje sformułowanie „w przypadku wygrania przetargu” oraz to,że zgodnie § 7 ust. 1
umowy nabiera ona mocy prawnej po jej podpisaniu wraz z uzyskaniem korzystnego
rozstrzygnięcia przetargu.
Te okoliczności, zdaniem Odwołującego, przesądzająo tym,że na chwilęobecnąumowa nie
wywołuje jeszcze jakichkolwiek skutków prawnych.
Natomiast Odwołujący, odnosząc siędo złożonego pełnomocnictwa, wskazał,że
pełnomocnictwo to jest udzielane na podstawie umowy konsorcjum, czyli jestściśle
związane z umowąkonsorcjum, która nie wywiera skutków prawnych. Potwierdzeniem takiej
interpretacji jest zapis w pełnomocnictwie,że „dotyczy reprezentacji podmiotów łącznie
i każdego osobno w realizacji zadania pn. (…)”. To, zdaniem Odwołującego, stanowi to
przyjęciu,że pełnomocnictwo dotyczy okresu po zawarciu umowy. Zamawiający w siwz
wymagał, aby treśćpełnomocnictwa została dokładnie określona – rozdział XVI pkt 1a.
Odwołujący stwierdził kategorycznie,że w złożonej ofercie brak jest pełnomocnictwa do
reprezentacji w postępowaniu, co jest wymogiem ustawowymi i wymogiem siwz. Podniósł
także,że dokument ten nie może byćuzupełniany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyz nie
mieści sięw katalogu dokumentów określonym w art. 25 ust. 1 ustawy jak i w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. nr 87 poz. 605), co potwierdza stanowisko orzecznictwa np. sprawy sygn.
akt UZP/ZO/0-1089/05, UZP/ZO/0-2972/06 oraz V Ca 85/07. Odwołujący podkreślił,że nie
kwestionuje ważności podpisania oferty i z ostrożności podniósł,że nie podziela podglądu
dopuszczalności uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie przepisów kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 ustawy, gdyżart. 14 ustawy może byćstosowany w przypadkach
nieuregulowanych ustawowo, a kwestia pełnomocnictwa została wyczerpująco uregulowana
w przepisach ustawy i przeniesiona przez Zamawiającego na grunt postanowieńsiwz. Brak
ustanowienia pełnomocnika jest błędem, co do treści oferty, a nie co do formy. Nawet gdyby
teoretycznie przyjąćmożliwośćodpowiedniego stosowania przepisów kodeksu cywilnego, to
zgodnie z art. 70
1
§ 4 kc organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili
złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji lub przetargu sąobowiązani postępować
zgodnie z postanowieniem ogłoszenia, a także warunków aukcji lub przetargu. Tym samym
Zamawiający nie może odstąpićod wymogu postawionego w siwz, bo naruszałoby to zasadę
równego traktowania wyrażonąw art. 7 ustawy.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu oraz wezwał ich do wzięcia
udziału w postępowaniu protestacyjnym w dniu 2 września 2008r.
Do postępowania protestacyjnego nikt nie przystąpił.
W dniu 10 września 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest, a doręczył Odwołującemu
rozstrzygnięcie w dniu 11 września 2008r. faksem. Zamawiający postanowił protest oddalić
jako bezzasadny. W uzasadnieniu wskazał,że wybrane Konsorcjum załączyło umowę
konsocjalnąz dnia 19 sierpnia 2008r. oraz pełnomocnictwo szczegółowe z dnia 19 sierpnia
2008r. „do działania na rzecz uczestników konsorcjum i występowania w ich imieniu” dla p.
Piotra Zbyla. Zdaniem Zamawiającego, z treści pełnomocnictwa jednoznacznie wynika,że
„pełnomocnictwo dotyczy reprezentowania podmiotów łącznie i każdego z osobna” dla
zadania „Przebudowa płyty Rynku w Siewierzu”. Pełnomocnictwo zostało podpisane przez
Ryszarda Zbyla jako udzielającego pełnomocnictwa i Piotra Zbyla, jako przyjmującego
pełnomocnictwo, na piśmie. Zamawiający nie uznał,że umowa konsorcjalna jak
i pełnomocnictwo dotyczączynności przyszłych i nie wywołująna obecnym etapie skutków
prawnych. Zamawiający zacytował postanowienia umowy, które jego zdaniem, ten fakt
potwierdzajątj. § 6 pkt 1 „każdy z wykonawców przygotuje dla lidera niezbędną
dokumentacjędla przygotowania oferty przetargowej i udziału w przetargu”, § 7 pkt 1
„niniejsza umowa nabiera mocy prawnej po jej podpisaniu” i § 7 pkt 2 „Umowa wygasa
natychmiast, jeżeli postępowanie przetargowe wygra konkurencja”. Zamawiający powołał się
także na orzecznictwo sygn. akt KIO/UZP 117/07, UZP/ZO/0-1420/06. Niezależnie od
powyższego podkreślił,że członkowie konsorcjum wspólnie podpisali sięna każdym
dokumencie składającym sięna ofertę, co przesądza o tym,że nie może byćmowy
o nieważności bądźwadliwości złożonego oświadczenia woli. Powołał sięna stanowisko
doktryny Prawo ZamówieńPublicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego Warszawa
2007r. Wskazał, ze jego zdaniem pełnomocnictwo nie stanowi treści oferty – sygn. akt
UZP/ZO/0-415/05, UZP/ZO/0-94/07, UZP/ZO/0-197/07, KIO/UZP 293/08 a także opinia UZP
zawarta na stronie Urzędu.
W dniu 16 września 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie Podtrzymując zarzuty i wnioski
zawarte w proteście oraz podnosząc dodatkowo,że Zamawiający sam wprowadził
rozróżnienie pojęć„realizacja zadania” (pkt II.3, XVIII.6, XXI.2 siwz), „postępowanie
o udzielenie zamówienia” (pkt XIV.1a, XXIV siwz) oraz „zawarcie umowy (pkt XIV.11c,
XIV.1a siwz). Pojęcia te odnosząsiędo kolejnych etapów postępowania i sąrozłączne.
Odwołujący podkreślił,że Zamawiający wymagał dokładnego określenia zakresu
umocowania, a na etapie rozstrzygnięcia dokonał interpretacji na podstawie umowy
konsorcjum. Odwołujący powołał sięna sformalizowany charakter postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie sygn. akt II Ca 129/07
Zamawiający, zdaniem Odwołującego, dokonał wykładni pozostającej w sprzeczności
z treściąumocowania, co godzi w zasady pewności i bezpieczeństwa obrotu. Odwołujący
podtrzymał swoje stanowisko, ze umowa konsorcjalna nie zawiera umocowania
pełnomocnika do działania, a nadto podniósł, ze Zamawiający wybiórczo cytował
postanowienia umowy, co doprowadziło do błędnej wykładni pełnomocnictwa. Wskazał,że
SN w sposób jednoznaczny określił, co składa sięna ofertę, a co nie – uchwała SN z 21
października 2005r. sygn. akt III CZP 74/05 i,że pełnomocnictwo jest treściąoferty, a jego
brak stanowi o niezgodności treści oferty z treściąsiwz. Podkreślił,że cytowany przez
Zamawiającego wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP293/08 nie odnosi siędo stosunku treści siwz
do treści oferty. Podkreślił ponownie,że przyjąćmożliwośćodpowiedniego stosowania
przepisów kodeksu cywilnego, to ma zastosowanie art. 70
1
§ 4 kc, z którego nie wynika
dopuszczalnośćzmiany postanowień(warunków przetargu) po jego ogłoszeniu, zatem
gdyby Zamawiający nie uregulował kwestii pełnomocnictwa podmiotów występujących
wspólnie w siwz, to mógłby ofertęprzyjąći uzupełnićpełnomocnictwo.
Na podstawie akt postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w rozdziale XVI SIWZ zawarł opis sposobu przygotowania oferty.
W podrozdziale zatytułowanym „Oferta podmiotów występujących wspólnie” Zamawiający
postanowił,że :
1. wykonawcy mogli ubiegaćsięwspólnie o udzielenie zamówienia np. w formie
konsorcjum lub spółki cywilnej, w przypadku konsorcjum – wykonawcy występujący
wspólnie musieli ustanowićpełnomocnika (lidera) do reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu
i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo należało
dołączyćdo oferty. Treśćpełnomocnictwa powinna była dokładnie określaćzakres
umocowania. Wszelka korespondencja oraz rozliczenia dokonywane miały być
wyłącznie z pełnomocnikiem (liderem) – pkt. 1a wskazanego podrozdziału,
2. w przypadku, gdy zostałaby wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, Zamawiający mógł przed zawarciem umowyżądaćumowy
regulującej współpracętych wykonawców – pkt 2 tegożpodrozdziału,
3. każdy z wykonawców składających ofertęwspólnąmiał obowiązek złożyćosobno
dokumenty wymienione w części XI pkt 2 (odpis z KRS lub EDG), 5 (oświadczenie
o niepodleganiu wykluczeniu), 7 (zaświadczenie z ZUS lub KRUS oraz US),
8 (informacjęz KRK indywidualną), 9 (informacjęz KRK dla podmiotów zbiorowych)
– pkt 3 wskazanego podrozdziału.
Konsorcjum firm Zbylbruk Piotr Zbyl z siedzibąw Bobolicach 29A/5 i Zbylbruk Ryszard Zbyl
z siedzibąw Bobolicach 29D/14 złożyło ofertęprzed upływem terminu składania ofert.
Oferta Konsorcjum składa sięz 52 ponumerowanych kart. Na kartach 4 – 6 oferty znajduje
sięumowa o zawiązaniu konsorcjum z dnia 19 sierpnia 2008r. W § 1 tej umowy Konsorcjum
oświadcza,że zapoznało sięz dokumentacjąprzetargowąi posiada warunki do realizacji
zadańzwiązanych z realizacjązadania pn. „Przebudowa płyty Rynku w Siewierzu”,że
przyjmuje ogólne i szczegółowe warunki przyszłego kontraktu zawarte w materiałach
przetargowych Zamawiającego oraz,że przyjmuje na siebie solidarnąodpowiedzialnośćza
niewywiązanie sięz zadańumowy, zawartej po wygraniu przetargu wobec Zamawiającego.
W § 2 Konsorcjum postanowiło,że liderem konsorcjum po wygranym przetargu będzie: Piotr
Zbyl – właściciel firmy „ZBYLBRUK PIOTR ZBYL”,że siedzibąi biurem techniczno-
administracyjnym Konsorcjum będzie siedziba lidera, oraz,że całośćzadania będzie
koordynował lider. § 3 umowy konsorcjum odnosił siędo udziału procentowego
poszczególnych członków Konsorcjum w realizacji w odniesieniu do całkowitej wartości
ofertowej i każdy członek Konsorcjum zapewniał realizacjęwszystkich dostaw i usług
niezbędnych dla właściwego wykonania swojego zakresu robót. § 4 odnosił siędo wielkości
udziałów poszczególnych członków Konsorcjum w rozliczeniu wykonanego zadania. Zgodnie
z § 5 umowy Konsorcjum za realizacjęumowy odpowiadał lider, natomiast poszczególni
członkowie odpowiadali za
zabezpieczenie niezbędnych danych i dokumentów
pozwalających na przedstawienie Zamawiającemu informacji o postępowaniu, realizację
robót z wykorzystaniem swoich zawodowych możliwości i troszczenie sięo zysk każdego
członka jak o własny oraz do uczestniczenia w spotkaniach na temat przebiegu realizacji
umowy z Zamawiającym, albo osobami trzecimi.
W § 6 określono,że każdy z członków Konsorcjum miał przygotowaćniezbędną
dokumentacjędla przygotowania oferty i udziału w przetargu w określonym w § 3 umowy
zakresie, miał obowiązek sprawdzićdane techniczne, rysunki, kalkulacje kosztów
wpływające na jego zakres robót. W tym zakresie lider nie ponosił odpowiedzialności.
Członkowie Konsorcjum przyjęli także odpowiedzialnośćsolidarnąza oddany przedmiot
zamówienia przez cały okres gwarancji.
§ 7 umowy zawierał postanowienia dotyczące terminu wejścia umowy wżycie i z jednej
strony w ust 1 stanowił,że umowa nabiera mocy prawnej po jej podpisaniu wraz
z uzyskaniem korzystnego rozstrzygnięcia przetargu, natomiast z drugiej w ust. 2
przewidywał,że umowa wygasa natychmiast, jeżeli postępowanie przetargowe wygra
konkurencja. Dalsze postanowienia umowy Konsorcjum miały charakter techniczny i nie
dotyczyły podniesionych przez Odwołującego zarzutów.
Na karcie 7 oferty zostało załączone pełnomocnictwo szczegółowe z dnia 19 sierpnia 2008r.
na mocy, którego Ryszard Zbyl, właściciel firmy „ZBYLBRUK RYSZARD ZBYL” udzielił
pełnomocnictwa do działania na rzecz uczestników Konsorcjum i występowania w ich imieniu
dla „ZBYLBRUK PIOTR ZBYL” reprezentowanej przez Piotra Zbyl jako właściciela.
Pełnomocnictwo dotyczyło reprezentowania podmiotów łącznie i każdego osobno w realizacji
zadania pn. „Przebudowa płyty Rynku w Siewierzu”.
Formularz ofertowy karta 2 – 3 został podpisany przez obu członków Konsorcjum. Cała
oferta została zaparafowana przez obu członków Konsorcjum.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. z ogłoszenia, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami
oraz oferty Konsorcjum firm Zbylbruk Piotr Zbyl z siedzibąw Bobolicach 29A/5 i Zbylbruk
Ryszard Zbyl z siedzibąw Bobolicach 29D/14.
Izba wzięła pod uwagęstanowiska stron prezentowane w pismach oraz przedstawione na
rozprawie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba stwierdziła,że nie zaszły przesłanki określone w art. 187 ust. 4 ustawy skutkujące
odrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżw przypadku
potwierdzenia sięjego zarzutów doszłoby do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej
i oferta Konsorcjum mogłaby zostaćodrzucona, a wówczas oferta Odwołującego jako jedyna
niepodlegająca odrzuceniu mogłaby zostaćwybrana, a Odwołujący uzyskaćzamówienie.
Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego przejawia sięw uniemożliwieniu udziału
w postępowaniu, a tym samym uzyskaniu zysku z realizacji kontraktu w przypadku jego
przyznania.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie ma racji twierdząc,że pełnomocnictwo z dnia 19 sierpnia 2008r. było
pełnomocnictwem nieistniejącym, bo wydanym w oparciu o umowę, która nie weszła wżycie,
a nadto obejmującym tylko etap wykonania umowy zawartej na skutek przeprowadzenia
przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy jednak
przyznaćracjęOdwołującemu,że zapisy zarówno umowy Konsorcjum jak i wydanego na jej
podstawie pełnomocnictwa mogąbudzićwątpliwości i wskazywaćna potrzebęich wykładni.
Przede wszystkim koniecznośćwykładni odnosi siędo postanowień§ 2, 6 oraz § 7 umowy
i treści udzielonego na podstawie tej umowy pełnomocnictwa. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego,że z postanowienia Zamawiającego zawartego w siwz „Treść
pełnomocnictwa powinna była dokładnie określaćzakres umocowania” należy wykluczyć
możliwośćdokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim jest pełnomocnictwo, Izba stoi na
stanowisku,że aby nadaćrozsądnątreśćtemu pełnomocnictwu należy zbadaćokoliczności
w jakich zostało udzielone, wolęskładającego oświadczenie Ryszarda Zbyla, oraz intencję,
jaka przyświecała Piotrowi Zbyl przy przyjęciu pełnomocnictwa i to w kontekście postanowień
umowy Konsorcjum. Dopuszczalnośćwykładni w trybie art. 65 § 1 kc w związku z art. 14
ustawy nie budzi wątpliwości ani w doktrynie, ani w orzecznictwie. W tym zakresie Izba
przyjmuje za własny wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 2000.11.29 sygn. akt
I ACa 828/00 OSA 2001/5/29 zgodnie z którym dla ustalenia rzeczywistej woli
reprezentowanego majązastosowanie reguły interpretacyjne dotyczące tłumaczenia
oświadczeńwoli, a wynikające z art. 56 i art. 65 k.c. Umowa Konsorcjum załączona do oferty
jest w swej treści niejasna, z jednej bowiem strony członkowie Konsorcjum odnoszą
postanowienia umowy do zdarzeń, które mogąnastąpićpo zakończeniu postępowania
o udzielenie zamówienia – tak w § 2 ust. 1, § 3, § 4, § 5 i § 7 ust. 1, z drugiej w umowie
znajdująsiępostanowienia odnoszące siębezpośrednio do etapu poprzedzającego zawarcie
umowy o zamówienie publiczne - § 1, § 6 oraz § 7 ust. 2 umowy. Co więcej postanowienia
z § 7 ust. 1 i 2 wzajemnie sięwykluczają, gdyżz jednej strony umowa wchodzi wżycie
z chwiląpodpisania jej i uzyskania kontraktu, z drugiej zaśwygasa natychmiast, gdy
postępowanie przetargowe wygra konkurencja. W tej sytuacji trzeba przyjąćkombinowaną
metodęwykładni, opartąna kryterium subiektywnym i obiektywnym i zbadaćnie tylko
kontrowersyjny fragment tekstu, lecz także inne postanowienia umowy, a zarazem
uwzględnićpozatekstowe okoliczności, np. rokowania poprzedzające zawarcie umowy, cele
umowy, rozumienie tekstu, zachowanie stron itd. - wyrok SN z dnia 2002.01.29 sygn. akt
CKN 679/00. Z analizy postanowieńumowy wynika,że jej postanowienia dotycząnie tylko
etapu wykonania umowy, ale także okresu to wykonanie poprzedzającego określając
obowiązki członków Konsorcjum związane z przygotowaniem dokumentów do oferty,
skalkulowaniem ceny ofertowej. Nadto obaj członkowie Konsorcjum zgodnie podpisali ofertę,
wyrazili wolęwspólnego ubiegania sięo zamówienie publiczne, zaparafowali wzór umowy
o zamówienie publiczne i załączyli go do oferty. W trakcie trwania postępowania
konsekwentnie Piotr Zbyl reprezentował Konsorcjum zadając pytania do treści SIWZ – pismo
z dnia 4 sierpnia 2008r., stawiając sięna otwarciu ofert – lista obecności „Otwarcie ofert
złożonych w trybie przetargu nieograniczonego na : „Przebudowępłyty Rynku w Siewierzu”,
które odbyło się20 sierpnia 2008r. godz. 10
30
w Urzędzie Miasta i Gminy Siewierz – sala
posiedzeń”, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
w dnia 22 sierpnia 2008r.Te zachowania członka Konsorcjum wskazują,że czuł sięon
liderem Konsorcjum także na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wbrew literalnemu brzmieniu § 2 ust. 1 umowy. Nadto analizując cel umowy Konsorcjum
należy uznać, iżzostał on wskazany w § 1 umowy, w którym wskazuje sięzarówno na etap
poprzedzający zawarcie umowy o zamówienie publiczne jak i etap realizacji umowy. Cel ten
obejmował wspólne ubieganie sięo udzielenie zamówienia publicznego przez członków
Konsorcjum i w przypadku wygrania postępowania wykonanie umowy o zamówienie
publiczne. Taki cel potwierdza także czynnośćKonsorcjum jakąbyło wspólne złożenie oferty
w postępowaniu. Umowa zawarta przez członków Konsorcjum byłaby w ogóle zbędna,
gdyby dotyczyła wyłącznie etapu wykonania umowy, bez etapu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wartośćszacunkowa tego zamówienia, ustalona przez Izbęna
podstawie protokołu postępowania przekraczała próg z art. 4 pkt 8 ustawy, poniżej, którego
Zamawiający jest zobowiązany do stosowania ustawy, nie zachodziły teżjakiekolwiek
przesłanki na zastosowanie niekonkurencyjnego trybu zamówienia z wolnej ręki. W tych
okolicznościach członkowie Konsorcjum zdawali sobie sprawę,że aby kontrakt uzyskać
musząwziąćudział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie te
okoliczności wskazują,że umowa Konsorcjum została zawarta w celu ubiegania się
o zamówienie publiczne i zawarcia umowy, zaś§ 7 ust. 1 umowy należy tłumaczyćw ten
sposób,że poszczególne postanowienia umowy wchodząwżycie w różnych momentach.
Postanowienia umowy dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wchodząwżycie z chwiląpodpisania umowy i wygasająnatychmiast z chwiląwygrania
postępowania przetargowego przez konkurencję, natomiast postanowienia odnoszące siędo
wykonania kontraktu wchodząwżycie z chwiląuzyskania korzystnego rozstrzygnięcia
przetargu. Na podstawie takiej wykładni umowy, należy uznać,że równieżużyte
w pełnomocnictwie sformułowanie „w realizacji zadania” należy rozumieć, jako realizację
całego ciągu czynności, od złożenia oferty do rozliczenia kontraktu, a więc posługując się
sformułowaniem z art. 23 ust. 2 ustawy reprezentowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zatem nie
dopatrzyła sięsprzeczności oferty Konsorcjum ani z ustawą, ani treści tej oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji, uznając,że Zamawiający nie
naruszył art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
ustawy.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Anti SA z siedzibą w Wysokiej, ul. Chabrowa 10
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Anti SA z siedzibą w Wysokiej,
ul. Chabrowa 10;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Anti SA z siedzibą w Wysokiej,
ul. Chabrowa 10.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
zostało wszczęte przez Zamawiającego - GminęMiasto Siewierz reprezentowanąprzez
Burmistrza z siedzibąw Siewierzy, ul.świrki i Wigury 16 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 15 lipca 2008r. za numerem 160068-2008.
W dniu 27 sierpnia 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm Zbylbruk Piotr Zbyl z siedzibąw Bobolicach 29A/5
i Zbylbruk Ryszard Zbyl z siedzibąw Bobolicach 29D/14.
Na tęczynnośćprotest wniósł Anti SA z siedzibąw Wysokiej, ul. Chabrowa 10 zwana dalej
Odwołującym w dniu 2 września 2008r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 – w skrócie
ustawy) poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna ulec odrzuceniu. Odwołujący
wniósł o odrzucenie oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Wskazał, ze ma interes prawny we wniesieniu protestu, gdyżw przypadku uwzględnienia
protestu oferta Odwołującego musiałaby byćuznana za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu odwołujący podniósł,że oferta najkorzystniejsza jest sprzeczna
z ustawąi jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
siwz). Art. 23 ust. 2 ustawy nakłada na wykonawców występujących wspólnie obowiązek
ustanowienia pełnomocnika do reprezentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego bądźdo reprezentacji i podpisania umowy. Konsorcjum firm Zbylbruk Piotr Zbyl
i Zbylbruk Ryszard Zbyl złożyli do oferty pełnomocnictwo i umowękonsorcjalną– str. 4 – 6
oferty. W ocenie jednak Odwołującego dokumenty te nie stanowiąustanowienia
pełnomocnika w zakresie wskazanym w art. 23 ust. 2 ustawy. Podniósł,że :
- umowa konsorcjalna nie zawiera wżadnym z jej zapisów wzmianki o ustanowieniu
pełnomocnika do reprezentacji w postępowaniu, jedynie w § 2 ust. 1 ustanawia sięLiderem
konsorcjum po wygranym przetargu p. Piotra Zbyla,
- umowa jest oświadczeniem na przyszłośćz zastrzeżeniem warunku zawieszającego, na co
wskazuje sformułowanie „w przypadku wygrania przetargu” oraz to,że zgodnie § 7 ust. 1
umowy nabiera ona mocy prawnej po jej podpisaniu wraz z uzyskaniem korzystnego
rozstrzygnięcia przetargu.
Te okoliczności, zdaniem Odwołującego, przesądzająo tym,że na chwilęobecnąumowa nie
wywołuje jeszcze jakichkolwiek skutków prawnych.
Natomiast Odwołujący, odnosząc siędo złożonego pełnomocnictwa, wskazał,że
pełnomocnictwo to jest udzielane na podstawie umowy konsorcjum, czyli jestściśle
związane z umowąkonsorcjum, która nie wywiera skutków prawnych. Potwierdzeniem takiej
interpretacji jest zapis w pełnomocnictwie,że „dotyczy reprezentacji podmiotów łącznie
i każdego osobno w realizacji zadania pn. (…)”. To, zdaniem Odwołującego, stanowi to
przyjęciu,że pełnomocnictwo dotyczy okresu po zawarciu umowy. Zamawiający w siwz
wymagał, aby treśćpełnomocnictwa została dokładnie określona – rozdział XVI pkt 1a.
Odwołujący stwierdził kategorycznie,że w złożonej ofercie brak jest pełnomocnictwa do
reprezentacji w postępowaniu, co jest wymogiem ustawowymi i wymogiem siwz. Podniósł
także,że dokument ten nie może byćuzupełniany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyz nie
mieści sięw katalogu dokumentów określonym w art. 25 ust. 1 ustawy jak i w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. nr 87 poz. 605), co potwierdza stanowisko orzecznictwa np. sprawy sygn.
akt UZP/ZO/0-1089/05, UZP/ZO/0-2972/06 oraz V Ca 85/07. Odwołujący podkreślił,że nie
kwestionuje ważności podpisania oferty i z ostrożności podniósł,że nie podziela podglądu
dopuszczalności uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie przepisów kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 ustawy, gdyżart. 14 ustawy może byćstosowany w przypadkach
nieuregulowanych ustawowo, a kwestia pełnomocnictwa została wyczerpująco uregulowana
w przepisach ustawy i przeniesiona przez Zamawiającego na grunt postanowieńsiwz. Brak
ustanowienia pełnomocnika jest błędem, co do treści oferty, a nie co do formy. Nawet gdyby
teoretycznie przyjąćmożliwośćodpowiedniego stosowania przepisów kodeksu cywilnego, to
zgodnie z art. 70
1
§ 4 kc organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili
złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji lub przetargu sąobowiązani postępować
zgodnie z postanowieniem ogłoszenia, a także warunków aukcji lub przetargu. Tym samym
Zamawiający nie może odstąpićod wymogu postawionego w siwz, bo naruszałoby to zasadę
równego traktowania wyrażonąw art. 7 ustawy.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu oraz wezwał ich do wzięcia
udziału w postępowaniu protestacyjnym w dniu 2 września 2008r.
Do postępowania protestacyjnego nikt nie przystąpił.
W dniu 10 września 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest, a doręczył Odwołującemu
rozstrzygnięcie w dniu 11 września 2008r. faksem. Zamawiający postanowił protest oddalić
jako bezzasadny. W uzasadnieniu wskazał,że wybrane Konsorcjum załączyło umowę
konsocjalnąz dnia 19 sierpnia 2008r. oraz pełnomocnictwo szczegółowe z dnia 19 sierpnia
2008r. „do działania na rzecz uczestników konsorcjum i występowania w ich imieniu” dla p.
Piotra Zbyla. Zdaniem Zamawiającego, z treści pełnomocnictwa jednoznacznie wynika,że
„pełnomocnictwo dotyczy reprezentowania podmiotów łącznie i każdego z osobna” dla
zadania „Przebudowa płyty Rynku w Siewierzu”. Pełnomocnictwo zostało podpisane przez
Ryszarda Zbyla jako udzielającego pełnomocnictwa i Piotra Zbyla, jako przyjmującego
pełnomocnictwo, na piśmie. Zamawiający nie uznał,że umowa konsorcjalna jak
i pełnomocnictwo dotyczączynności przyszłych i nie wywołująna obecnym etapie skutków
prawnych. Zamawiający zacytował postanowienia umowy, które jego zdaniem, ten fakt
potwierdzajątj. § 6 pkt 1 „każdy z wykonawców przygotuje dla lidera niezbędną
dokumentacjędla przygotowania oferty przetargowej i udziału w przetargu”, § 7 pkt 1
„niniejsza umowa nabiera mocy prawnej po jej podpisaniu” i § 7 pkt 2 „Umowa wygasa
natychmiast, jeżeli postępowanie przetargowe wygra konkurencja”. Zamawiający powołał się
także na orzecznictwo sygn. akt KIO/UZP 117/07, UZP/ZO/0-1420/06. Niezależnie od
powyższego podkreślił,że członkowie konsorcjum wspólnie podpisali sięna każdym
dokumencie składającym sięna ofertę, co przesądza o tym,że nie może byćmowy
o nieważności bądźwadliwości złożonego oświadczenia woli. Powołał sięna stanowisko
doktryny Prawo ZamówieńPublicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego Warszawa
2007r. Wskazał, ze jego zdaniem pełnomocnictwo nie stanowi treści oferty – sygn. akt
UZP/ZO/0-415/05, UZP/ZO/0-94/07, UZP/ZO/0-197/07, KIO/UZP 293/08 a także opinia UZP
zawarta na stronie Urzędu.
W dniu 16 września 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie Podtrzymując zarzuty i wnioski
zawarte w proteście oraz podnosząc dodatkowo,że Zamawiający sam wprowadził
rozróżnienie pojęć„realizacja zadania” (pkt II.3, XVIII.6, XXI.2 siwz), „postępowanie
o udzielenie zamówienia” (pkt XIV.1a, XXIV siwz) oraz „zawarcie umowy (pkt XIV.11c,
XIV.1a siwz). Pojęcia te odnosząsiędo kolejnych etapów postępowania i sąrozłączne.
Odwołujący podkreślił,że Zamawiający wymagał dokładnego określenia zakresu
umocowania, a na etapie rozstrzygnięcia dokonał interpretacji na podstawie umowy
konsorcjum. Odwołujący powołał sięna sformalizowany charakter postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie sygn. akt II Ca 129/07
Zamawiający, zdaniem Odwołującego, dokonał wykładni pozostającej w sprzeczności
z treściąumocowania, co godzi w zasady pewności i bezpieczeństwa obrotu. Odwołujący
podtrzymał swoje stanowisko, ze umowa konsorcjalna nie zawiera umocowania
pełnomocnika do działania, a nadto podniósł, ze Zamawiający wybiórczo cytował
postanowienia umowy, co doprowadziło do błędnej wykładni pełnomocnictwa. Wskazał,że
SN w sposób jednoznaczny określił, co składa sięna ofertę, a co nie – uchwała SN z 21
października 2005r. sygn. akt III CZP 74/05 i,że pełnomocnictwo jest treściąoferty, a jego
brak stanowi o niezgodności treści oferty z treściąsiwz. Podkreślił,że cytowany przez
Zamawiającego wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP293/08 nie odnosi siędo stosunku treści siwz
do treści oferty. Podkreślił ponownie,że przyjąćmożliwośćodpowiedniego stosowania
przepisów kodeksu cywilnego, to ma zastosowanie art. 70
1
§ 4 kc, z którego nie wynika
dopuszczalnośćzmiany postanowień(warunków przetargu) po jego ogłoszeniu, zatem
gdyby Zamawiający nie uregulował kwestii pełnomocnictwa podmiotów występujących
wspólnie w siwz, to mógłby ofertęprzyjąći uzupełnićpełnomocnictwo.
Na podstawie akt postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w rozdziale XVI SIWZ zawarł opis sposobu przygotowania oferty.
W podrozdziale zatytułowanym „Oferta podmiotów występujących wspólnie” Zamawiający
postanowił,że :
1. wykonawcy mogli ubiegaćsięwspólnie o udzielenie zamówienia np. w formie
konsorcjum lub spółki cywilnej, w przypadku konsorcjum – wykonawcy występujący
wspólnie musieli ustanowićpełnomocnika (lidera) do reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu
i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo należało
dołączyćdo oferty. Treśćpełnomocnictwa powinna była dokładnie określaćzakres
umocowania. Wszelka korespondencja oraz rozliczenia dokonywane miały być
wyłącznie z pełnomocnikiem (liderem) – pkt. 1a wskazanego podrozdziału,
2. w przypadku, gdy zostałaby wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, Zamawiający mógł przed zawarciem umowyżądaćumowy
regulującej współpracętych wykonawców – pkt 2 tegożpodrozdziału,
3. każdy z wykonawców składających ofertęwspólnąmiał obowiązek złożyćosobno
dokumenty wymienione w części XI pkt 2 (odpis z KRS lub EDG), 5 (oświadczenie
o niepodleganiu wykluczeniu), 7 (zaświadczenie z ZUS lub KRUS oraz US),
8 (informacjęz KRK indywidualną), 9 (informacjęz KRK dla podmiotów zbiorowych)
– pkt 3 wskazanego podrozdziału.
Konsorcjum firm Zbylbruk Piotr Zbyl z siedzibąw Bobolicach 29A/5 i Zbylbruk Ryszard Zbyl
z siedzibąw Bobolicach 29D/14 złożyło ofertęprzed upływem terminu składania ofert.
Oferta Konsorcjum składa sięz 52 ponumerowanych kart. Na kartach 4 – 6 oferty znajduje
sięumowa o zawiązaniu konsorcjum z dnia 19 sierpnia 2008r. W § 1 tej umowy Konsorcjum
oświadcza,że zapoznało sięz dokumentacjąprzetargowąi posiada warunki do realizacji
zadańzwiązanych z realizacjązadania pn. „Przebudowa płyty Rynku w Siewierzu”,że
przyjmuje ogólne i szczegółowe warunki przyszłego kontraktu zawarte w materiałach
przetargowych Zamawiającego oraz,że przyjmuje na siebie solidarnąodpowiedzialnośćza
niewywiązanie sięz zadańumowy, zawartej po wygraniu przetargu wobec Zamawiającego.
W § 2 Konsorcjum postanowiło,że liderem konsorcjum po wygranym przetargu będzie: Piotr
Zbyl – właściciel firmy „ZBYLBRUK PIOTR ZBYL”,że siedzibąi biurem techniczno-
administracyjnym Konsorcjum będzie siedziba lidera, oraz,że całośćzadania będzie
koordynował lider. § 3 umowy konsorcjum odnosił siędo udziału procentowego
poszczególnych członków Konsorcjum w realizacji w odniesieniu do całkowitej wartości
ofertowej i każdy członek Konsorcjum zapewniał realizacjęwszystkich dostaw i usług
niezbędnych dla właściwego wykonania swojego zakresu robót. § 4 odnosił siędo wielkości
udziałów poszczególnych członków Konsorcjum w rozliczeniu wykonanego zadania. Zgodnie
z § 5 umowy Konsorcjum za realizacjęumowy odpowiadał lider, natomiast poszczególni
członkowie odpowiadali za
zabezpieczenie niezbędnych danych i dokumentów
pozwalających na przedstawienie Zamawiającemu informacji o postępowaniu, realizację
robót z wykorzystaniem swoich zawodowych możliwości i troszczenie sięo zysk każdego
członka jak o własny oraz do uczestniczenia w spotkaniach na temat przebiegu realizacji
umowy z Zamawiającym, albo osobami trzecimi.
W § 6 określono,że każdy z członków Konsorcjum miał przygotowaćniezbędną
dokumentacjędla przygotowania oferty i udziału w przetargu w określonym w § 3 umowy
zakresie, miał obowiązek sprawdzićdane techniczne, rysunki, kalkulacje kosztów
wpływające na jego zakres robót. W tym zakresie lider nie ponosił odpowiedzialności.
Członkowie Konsorcjum przyjęli także odpowiedzialnośćsolidarnąza oddany przedmiot
zamówienia przez cały okres gwarancji.
§ 7 umowy zawierał postanowienia dotyczące terminu wejścia umowy wżycie i z jednej
strony w ust 1 stanowił,że umowa nabiera mocy prawnej po jej podpisaniu wraz
z uzyskaniem korzystnego rozstrzygnięcia przetargu, natomiast z drugiej w ust. 2
przewidywał,że umowa wygasa natychmiast, jeżeli postępowanie przetargowe wygra
konkurencja. Dalsze postanowienia umowy Konsorcjum miały charakter techniczny i nie
dotyczyły podniesionych przez Odwołującego zarzutów.
Na karcie 7 oferty zostało załączone pełnomocnictwo szczegółowe z dnia 19 sierpnia 2008r.
na mocy, którego Ryszard Zbyl, właściciel firmy „ZBYLBRUK RYSZARD ZBYL” udzielił
pełnomocnictwa do działania na rzecz uczestników Konsorcjum i występowania w ich imieniu
dla „ZBYLBRUK PIOTR ZBYL” reprezentowanej przez Piotra Zbyl jako właściciela.
Pełnomocnictwo dotyczyło reprezentowania podmiotów łącznie i każdego osobno w realizacji
zadania pn. „Przebudowa płyty Rynku w Siewierzu”.
Formularz ofertowy karta 2 – 3 został podpisany przez obu członków Konsorcjum. Cała
oferta została zaparafowana przez obu członków Konsorcjum.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. z ogłoszenia, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami
oraz oferty Konsorcjum firm Zbylbruk Piotr Zbyl z siedzibąw Bobolicach 29A/5 i Zbylbruk
Ryszard Zbyl z siedzibąw Bobolicach 29D/14.
Izba wzięła pod uwagęstanowiska stron prezentowane w pismach oraz przedstawione na
rozprawie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba stwierdziła,że nie zaszły przesłanki określone w art. 187 ust. 4 ustawy skutkujące
odrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżw przypadku
potwierdzenia sięjego zarzutów doszłoby do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej
i oferta Konsorcjum mogłaby zostaćodrzucona, a wówczas oferta Odwołującego jako jedyna
niepodlegająca odrzuceniu mogłaby zostaćwybrana, a Odwołujący uzyskaćzamówienie.
Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego przejawia sięw uniemożliwieniu udziału
w postępowaniu, a tym samym uzyskaniu zysku z realizacji kontraktu w przypadku jego
przyznania.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie ma racji twierdząc,że pełnomocnictwo z dnia 19 sierpnia 2008r. było
pełnomocnictwem nieistniejącym, bo wydanym w oparciu o umowę, która nie weszła wżycie,
a nadto obejmującym tylko etap wykonania umowy zawartej na skutek przeprowadzenia
przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy jednak
przyznaćracjęOdwołującemu,że zapisy zarówno umowy Konsorcjum jak i wydanego na jej
podstawie pełnomocnictwa mogąbudzićwątpliwości i wskazywaćna potrzebęich wykładni.
Przede wszystkim koniecznośćwykładni odnosi siędo postanowień§ 2, 6 oraz § 7 umowy
i treści udzielonego na podstawie tej umowy pełnomocnictwa. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego,że z postanowienia Zamawiającego zawartego w siwz „Treść
pełnomocnictwa powinna była dokładnie określaćzakres umocowania” należy wykluczyć
możliwośćdokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim jest pełnomocnictwo, Izba stoi na
stanowisku,że aby nadaćrozsądnątreśćtemu pełnomocnictwu należy zbadaćokoliczności
w jakich zostało udzielone, wolęskładającego oświadczenie Ryszarda Zbyla, oraz intencję,
jaka przyświecała Piotrowi Zbyl przy przyjęciu pełnomocnictwa i to w kontekście postanowień
umowy Konsorcjum. Dopuszczalnośćwykładni w trybie art. 65 § 1 kc w związku z art. 14
ustawy nie budzi wątpliwości ani w doktrynie, ani w orzecznictwie. W tym zakresie Izba
przyjmuje za własny wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 2000.11.29 sygn. akt
I ACa 828/00 OSA 2001/5/29 zgodnie z którym dla ustalenia rzeczywistej woli
reprezentowanego majązastosowanie reguły interpretacyjne dotyczące tłumaczenia
oświadczeńwoli, a wynikające z art. 56 i art. 65 k.c. Umowa Konsorcjum załączona do oferty
jest w swej treści niejasna, z jednej bowiem strony członkowie Konsorcjum odnoszą
postanowienia umowy do zdarzeń, które mogąnastąpićpo zakończeniu postępowania
o udzielenie zamówienia – tak w § 2 ust. 1, § 3, § 4, § 5 i § 7 ust. 1, z drugiej w umowie
znajdująsiępostanowienia odnoszące siębezpośrednio do etapu poprzedzającego zawarcie
umowy o zamówienie publiczne - § 1, § 6 oraz § 7 ust. 2 umowy. Co więcej postanowienia
z § 7 ust. 1 i 2 wzajemnie sięwykluczają, gdyżz jednej strony umowa wchodzi wżycie
z chwiląpodpisania jej i uzyskania kontraktu, z drugiej zaśwygasa natychmiast, gdy
postępowanie przetargowe wygra konkurencja. W tej sytuacji trzeba przyjąćkombinowaną
metodęwykładni, opartąna kryterium subiektywnym i obiektywnym i zbadaćnie tylko
kontrowersyjny fragment tekstu, lecz także inne postanowienia umowy, a zarazem
uwzględnićpozatekstowe okoliczności, np. rokowania poprzedzające zawarcie umowy, cele
umowy, rozumienie tekstu, zachowanie stron itd. - wyrok SN z dnia 2002.01.29 sygn. akt
CKN 679/00. Z analizy postanowieńumowy wynika,że jej postanowienia dotycząnie tylko
etapu wykonania umowy, ale także okresu to wykonanie poprzedzającego określając
obowiązki członków Konsorcjum związane z przygotowaniem dokumentów do oferty,
skalkulowaniem ceny ofertowej. Nadto obaj członkowie Konsorcjum zgodnie podpisali ofertę,
wyrazili wolęwspólnego ubiegania sięo zamówienie publiczne, zaparafowali wzór umowy
o zamówienie publiczne i załączyli go do oferty. W trakcie trwania postępowania
konsekwentnie Piotr Zbyl reprezentował Konsorcjum zadając pytania do treści SIWZ – pismo
z dnia 4 sierpnia 2008r., stawiając sięna otwarciu ofert – lista obecności „Otwarcie ofert
złożonych w trybie przetargu nieograniczonego na : „Przebudowępłyty Rynku w Siewierzu”,
które odbyło się20 sierpnia 2008r. godz. 10
30
w Urzędzie Miasta i Gminy Siewierz – sala
posiedzeń”, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
w dnia 22 sierpnia 2008r.Te zachowania członka Konsorcjum wskazują,że czuł sięon
liderem Konsorcjum także na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wbrew literalnemu brzmieniu § 2 ust. 1 umowy. Nadto analizując cel umowy Konsorcjum
należy uznać, iżzostał on wskazany w § 1 umowy, w którym wskazuje sięzarówno na etap
poprzedzający zawarcie umowy o zamówienie publiczne jak i etap realizacji umowy. Cel ten
obejmował wspólne ubieganie sięo udzielenie zamówienia publicznego przez członków
Konsorcjum i w przypadku wygrania postępowania wykonanie umowy o zamówienie
publiczne. Taki cel potwierdza także czynnośćKonsorcjum jakąbyło wspólne złożenie oferty
w postępowaniu. Umowa zawarta przez członków Konsorcjum byłaby w ogóle zbędna,
gdyby dotyczyła wyłącznie etapu wykonania umowy, bez etapu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wartośćszacunkowa tego zamówienia, ustalona przez Izbęna
podstawie protokołu postępowania przekraczała próg z art. 4 pkt 8 ustawy, poniżej, którego
Zamawiający jest zobowiązany do stosowania ustawy, nie zachodziły teżjakiekolwiek
przesłanki na zastosowanie niekonkurencyjnego trybu zamówienia z wolnej ręki. W tych
okolicznościach członkowie Konsorcjum zdawali sobie sprawę,że aby kontrakt uzyskać
musząwziąćudział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie te
okoliczności wskazują,że umowa Konsorcjum została zawarta w celu ubiegania się
o zamówienie publiczne i zawarcia umowy, zaś§ 7 ust. 1 umowy należy tłumaczyćw ten
sposób,że poszczególne postanowienia umowy wchodząwżycie w różnych momentach.
Postanowienia umowy dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wchodząwżycie z chwiląpodpisania umowy i wygasająnatychmiast z chwiląwygrania
postępowania przetargowego przez konkurencję, natomiast postanowienia odnoszące siędo
wykonania kontraktu wchodząwżycie z chwiląuzyskania korzystnego rozstrzygnięcia
przetargu. Na podstawie takiej wykładni umowy, należy uznać,że równieżużyte
w pełnomocnictwie sformułowanie „w realizacji zadania” należy rozumieć, jako realizację
całego ciągu czynności, od złożenia oferty do rozliczenia kontraktu, a więc posługując się
sformułowaniem z art. 23 ust. 2 ustawy reprezentowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zatem nie
dopatrzyła sięsprzeczności oferty Konsorcjum ani z ustawą, ani treści tej oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji, uznając,że Zamawiający nie
naruszył art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
ustawy.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
