rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-07
rok: 2008

sygnatury akt.:

KIO/UZP 1009/08

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BERGER BAU Polska Sp. z o.o. ul. Szczecińska 11,
54-517 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
protestu z dnia 27 sierpnia 2008 r.

przy
udziale
Konsorcjum
EUROVIA
Polska
S.A.
ul.
Fabryczna
20,
53-609 Wrocław (Lider Konsorcjum), Budkom Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe J. Hofman i K. Kostecki Sp. j., SIDROG Sp. z o.o. (Partnerzy
Konsorcjum) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:
1. oddala odwołanie

2.
kosztami
postępowania
obciąża
BERGER
BAU
Polska
Sp.
z
o.o.
ul. Szczecińska 11, 54-517 Wrocław i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez BERGER BAU Polska Sp. z o.o.
ul. Szczecińska 11, 54-517 Wrocław;

2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BERGER BAU Polska
Sp. z o.o. ul. Szczecińska 11, 54-517 Wrocław.


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Przebudowę drogi krajowej nr 8 odc. (Syców) gr. województwa -
Bralin od km 180+900 do km 189 + 900 dług. 9,0 km (znak postępowania 113/2008)”,
zostało wszczęte przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu,
ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznańzwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 157768-2008 z dnia 11.07.2008 r.

W dniu 20.08.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie z tego dnia o wyborze oferty najkorzystniejszej:
Konsorcjum Eurovia Polska S.A., BUDKOM Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo -
usługowe J. Hofman i K. Kosecki sp. j. i SIDROG Sp. z o.o. zwane dalej: „Konsorcjum
Eurovia” albo „Przystępującym”.



W dniu 27.08.2008 r. (faxem), a 01.09.2008 r. pocztąna podstawie art. 180 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” firma: Berger Bau Polska Sp. z o.o.,
ul. Szczecińska 11, 54-517 Wrocław, zwana dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym”
złożyła protest na czynnośćZamawiającego polegającąna uznaniu, iżoferta konsorcjum
Eurovia jest najkorzystniejsza, o czym Zamawiający poinformował Protestującego pismem
z dnia 20.08.2008 r. (znak pisma GDDKiA-O/PO - R-2-as-113/2008).
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
•
art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp poprzez nie wezwanie Konsorcjum Eurovia do złożenia
wyjaśnieńlub uzupełnienia dokumentacji w zakresie spełnienia przez tego
wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu frezarki
sterowanej elektrycznie o szerokości bębna min. 1,8 m, co jednocześnie stanowi
naruszenie art. 7 Pzp.
•
art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp poprzez nie wezwanie Konsorcjum Eurovia do przedłożenia
aktualnych zaświadczeńo nie zaleganiu przez członka Konsorcjum - firmęBUDKOM
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - usługowe J. Hofman i K. Kosecki sp. j.
z zapłatąskładek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz
podatków, co jednocześnie stanowi naruszenie art. 7 Pzp.
•
art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp poprzez nie wezwanie Konsorcjum Eurovia do złożenia
wyjaśnieńlub uzupełnienia dokumentacji w zakresie spełnienia przez tego
Wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu
doświadczeniem przy realizacji zamówienia o zakresie i złożoności porównywalnej
z przedmiotem zamówienia, gdy z dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę
nie wynika, aby dysponował on doświadczeniem przy wykonywaniu robót mostowych,
co jednocześnie stanowi naruszenie art. 7 Pzp.
•
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez błędnąinterpretacjęi przyjęcie,że Konsorcjum
Eurovia złożyło oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
chociażz treści oświadczenia załączonego do oferty nie wynika, iżoświadczenie to
odnosi siędo spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich
członków Konsorcjum.
•
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez nie wykluczenie Konsorcjum Eurovia z udziału
w postępowaniu pomimo, iżWykonawcy ci nie wnieśli wadium w prawidłowy sposób.
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Konsorcjum Eurovia pomimo, iż
treśćjego oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ”, w szczególności zaśwystępuje niedopuszczalna przez
Zamawiającego rozbieżnośćpomiędzy stawkami robocizny, narzutów, kosztów

i zysków w formularzu nr 2.1 „Wykaz stawek i narzutów", a wartościami przyjętymi
w kosztorysie.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o:
•
uchylenie zaskarżonej czynności Zamawiającego i wykluczenie Konsorcjum Eurovia
z udziału w postępowaniu, a następnie dokonanie ponownego badania i oceny
złożonych ofert oraz dokonanie wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ewentualnie
•
o uchylenie zaskarżonej czynności Zamawiającego i odrzucenie na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Konsorcjum Eurovia, a następnie dokonanie ponownego
badania i oceny złożonych ofert oraz dokonanie wyboru oferty Protestującego jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Protestujący stwierdził, iżczynnośćZamawiającego narusza interes prawny
Protestującego, jej skutkiem jest bowiem pozbawienie Protestującego możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia. Protestujący złożył ofertęsporządzonąw sposób w pełni
prawidłowy, ponadto odpowiadającąrzeczywistym potrzebom przedmiotu zamówienia, która
w przypadku wykluczenia Konsorcjum Eurovia od udziału w postępowaniu lub odrzucenia
jego oferty stanowićbędzie dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą" w znaczeniu
określonym przez Pzp.
W pierwszej kolejności zauważył, iżZamawiający, na zasadzie art. 26 ust. 4 Pzp, ma
bezwzględny obowiązek wezwaćWykonawcędo złożenia wyjaśnieńdotyczących
przedłożonych przez niego oświadczeńi dokumentów. Obowiązek ten ma bezwzględny
charakter w tym znaczeniu, iżw razie pojawienia siępo stronie Zamawiającego jakichkolwiek
wątpliwości, Zamawiający nie może ich wyjaśniaćwe własnych zakresie, czy teżprzy
pomocy podmiotów trzecich. Na wagętego obowiązku i wpływ jego naruszenia na wynik
postępowania wskazująliczne orzeczenia arbitrażowe m.in. wskazuje wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 31.01.2008 r., w którym jednoznacznie wskazano, iż„biorąc pod uwagę
treść przepisu art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. na Zamawiającym ciąży obowiązek wezwania do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń lub dokumentów. Wobec obowiązku
Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień, zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p." (sygn. akt: KIO/UZP 119/07).
Zestawiając wskazany powyżej obowiązek wezwania Wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńz obowiązkiem prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
wynikający z art. 7 ust. 1 Pzp, Protestujący stwierdził, iżZamawiający winien dokonać
szczegółowej analizy dokumentów i oświadczeńzłożonych przez wszystkich Wykonawców

i wyjaśnićkażdąstwierdzonąprzez siebie sprzecznośćczy to w zakresie treści, czy to
w zakresie ich formy. Wskazał następujące nieprawidłowości:
Po pierwsze, podniósł, iżzgodnie z zapisem § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605) przedkładane przez wykonawców zaświadczenia wydane przez właściwego
naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych
potwierdzających odpowiednio,że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz
składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, winny byćaktualne, tj. wystawione
nie wcześniej nie 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Natomiast,
zaświadczenia dołączone przez Konsorcjum Eurovia do oferty, a dotyczące Członka
Konsorcjum - BUDKOM Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - usługowe J. Hofman
i K. Kosecki sp. j., nie spełniająwyżej wymienionego warunku aktualności.
Po drugie, podniósł, iżZamawiający w zapisie Rozdz. 1: „Instrukcja dla
Wykonawców”, w pkt 7.2.3 SIWZ, wskazał jednoznacznie, iżwymaga on, aby Wykonawcy
ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie dysponowali: „frezarką sterowaną elektrycznie
o szerokości bębna min. 1,8 m". Z uwagi Zamawiającego zamieszczonej zaśpod wzorem
formularza nr 3.3 stanowiącym częśćSIWZ wynikało jednoznacznie, iżw kolumnie nr 2 w/w
formularza należy podaćnazwęjednostki sprzętowej oraz parametry potwierdzające
spełnienie warunków określonych w pkt 7.2.3 SIWZ.
W związku z powyższym, Protestujący uznał, iżumieszczenie przez Konsorcjum
Eurovia w kolumnie nr 2 załączonego do jej oferty formularza nr 3.3 zapisu, iżKonsorcjum
dysponuje: „Frezarką Wirtgen W2000 rok produkcji 2000" uznaćnależy za niewystarczające.
Z przytoczonego zapisu nie wynika bowiem, aby wskazany sprzęt spełniał warunek
dotyczący min. szerokości bębna.
Po trzecie, podniósł, iżz zapisu pkt 7.2.4. SIWZ wynika jednoznacznie, iż
Wykonawca winien dysponowaćdoświadczeniem w zakresie realizacji zamówienia:
„o zakresie i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia, obejmujące układanie
nawierzchni z mieszanek SMA oraz o wartości nie niższej niż 7 min zł brutto". Zamawiający
nie doprecyzował wprawdzie co rozumie pod pojęciem: „zamówienia o porównywalnym
zakresie i złożoności", jednakże przy interpretacji tego zapisu SIWZ należy miećna uwadze
w szczególności zapisy dokumentacji technicznej niniejszego zamówienia.
Z dokumentacji tej wynika zaśjednoznacznie, jak wskazał Protestujący, iżprzedmiot
zamówienia w niniejszej sprawie obejmowaćbędzie nie tylko wykonanie typowych prac
remontowych drogi (tj. robót rozbiórkowych, robót ziemnych, ułożenie asfaltu, prac
odwodnieniowych itp.), ale i prac drogowo - mostowych, a co za tym idzie także do tych
ostatnich winien byćodnoszony warunek odpowiedniego doświadczenia. Prace drogowo -

mostowe sąpracami skomplikowanymi i wymagajądużego doświadczenia oraz wiedzy
wykonawcy, wobec czego w sposób istotny wpływająna: „złożoność zamówienia".

Wświetle powyższego, oczywistym jest, zdaniem Protestującego, iżzamówienie, na
które powołuje sięwykonawca w celu wykazania swojego doświadczenia w wykonywaniu
zamówieńo „porównywalnym zakresie i złożoności", jak to objęte postępowaniem winno
obejmowaćnie tylko prace drogowe, ale i mostowe.

Tymczasem tylko jeden z wskazanych przez Konsorcjum Eurovia na potwierdzenie
posiadanego doświadczenia kontraktów, tj. zamówienie na: „Wzmocnienie nawierzchni drogi
krajowej nr 1 odcinek Hołdów - Tychy z obiektami mostowymi" (pozycja nr 1 w formularzu
3.4. oferty) można uznaćza w pełni odnoszący siędo przedmiotu zamówienia. Pozostałe
zrealizowane przez członków Konsorcjum Eurovia kontrakty, jak wynika z referencji, polegały
wyłącznie na wykonywaniu prac drogowych, a co za tym idzie w ich toku nie możliwym było
zdobycie doświadczenia w zakresie robót mostowych.
W tym miejscu podkreślił, iżrównieżsam dokument referencji dotyczących kontraktu
na: „Wzmocnienie nawierzchni drogi krajowej nr 1 odcinek Hołdów - Tychy z obiektami
mostowymi" budzi duże wątpliwości. Z dokumentu tego nie wynika bowiem, jaka częśćprac
wykonywana była przez Członka Konsorcjum - Eurovia Polska S.A., a zwłaszcza czy prace
wykonane przez tego Wykonawcędotyczyły robót mostowych, których wykonanie stanowi
najistotniejszy element niniejszego zamówienia.
Z dostępnych informacji wynika tymczasem, jak stwierdził Protestujący, iżczłonek
Konsorcjum - Eurovia Polska S. A. w toku realizacji wskazanego kontraktu nie wykonywała
robót mostowych, które w całości zostały wykonane przez jej Partnera - Mosty Chrzanów.
Protestujący wskazał także, iżokoliczność,że Konsorcjum Eurovia zamierza
powierzyćwykonywanie robót mostowych podwykonawcy, nie zwalnia go od konieczności
wykazania sięodpowiednim doświadczeniem przy wykonywaniu tego typu robót. Dobór
podwykonawcy oraz wykonywanie właściwego nadzoru nad jego pracami, wymaga bowiem,
aby Konsorcjum Eurovia dysponowała należytym doświadczeniem także w tym zakresie.
Na tej zasadzie Protestujący podnosi, iżKonsorcjum Eurovia nie wykazało, iż
którykolwiek
z
jego
Członków
dysponował
wymaganym
przez
Zamawiającego
doświadczeniem: „o zakresie i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia".
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zobowiązany był w niniejszej sprawie,
zdaniem Protestującego do wezwania Konsorcjum Eurovia, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do
przedłożenia prawidłowych dokumentów oraz wyjaśnienia nasuwających siępo lekturze jego
oferty wątpliwości.
Po czwarte, Protestujący podniósł, iżzgodnie z orzecznictwem sądów arbitrażowych
oferta nie jest prawidłowo zabezpieczona, jeżeli z gwarancji ubezpieczeniowej wynika
zobowiązanie do zapłaty w przypadku, gdy tylko jeden z członków konsorcjum uchybi

obowiązkom wykonawcy (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 21.02.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/
0-449/06). W ocenie Protestującego, z tąsytuacjąmamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Z dokumentu gwarancji przedłożonego przez Konsorcjum Eurovia wynika
jednoznacznie, iżgwarant - CALYON S.A. Oddział w Polsce zobowiązał siędo wypłaty sumy
gwarancyjnej, jedynie w przypadku nie wywiązania sięze zobowiązania względem
Zamawiającego przez: „Wykonawcę". Wykonawcązaśzgodnie z treściągwarancji jest tylko
i wyłącznie Eurovia Polska S.A.
Gwarant, zaznaczając, iżuprawnienia z gwarancji nie mogąbyćprzenoszone,
„zabezpieczył" de facto tylko konkretnąofertę, którąnie jest wspólna oferta firm
wchodzących w skład w konsorcjum Eurovia.
Przedłożony dokument nie odnosi siędo pozostałych Członków Konsorcjum Eurovia
W dokumencie gwarancji nie mówi sięo ofercie wspólnej, czy teżo „Wykonawcach".
Na tej zasadzie, jak wskazał Protestujący, wniesione wadium nie zabezpiecza
w sposób wystarczający interesów Zamawiającego, a co za tym idzie nie można przyjąć, iż
Konsorcjum Eurovia wniosło w toku niniejszego postępowania wadium w sposób prawidłowy.
Jedynie przykładowo podniósł, iżprzedłożony przez Konsorcjum dokument gwarancji nie
zabezpiecza Zamawiającego w razie nie zawarcia umowy o zamówienie publiczne
z przyczyn leżących po stronie jednego z pozostałych Członków Konsorcjum. W takim
przypadku bowiem Zamawiający chcąc wykorzystaćgwarancjęmoże narazićsięna odmowę
przez gwaranta wypłaty sumy gwarancyjnej, a nawet w razie wypłaty - na powództwo
o nienależyteświadczenie, gdyżz dokumentu gwarancyjnego nie wynika,że może
realizowaćroszczenie gwarancyjne w razie uchybieńinnych członków Konsorcjum.
Z oświadczenia banku gwaranta nie wynika,że bank miałświadomość, iżEurovia Polska
S.A. zamierza wystąpićwspólnie z innymi podmiotami.
Po piąte, Protestujący stwierdził, iżza nie spełniające wymogów należy uznać
oświadczenie złożone przez pełnomocników Eurovia Polska S.A. w trybie art. 22 ust. 1 - vice
formularz 3.1 oferty Konsorcjum. Z treści spornego oświadczenia nie wynika bowiem, aby
pełnomocnicy Spółki Eurovia Polska S.A. złożyli przedmiotowe oświadczenie w imieniu
wszystkich Członków Konsorcjum, tak jak wymagajątego obowiązujące przepisy.
Po szóste, Protestujący podniósł także, iżoferta złożona przez Konsorcjum Eurovia
jest niezgodna z treściąSIWZ.
Konsorcjum Eurovia w pkt 9 swojej oferty (str. nr 3) błędnie wskazało, iżpozycja ta
„nie dotyczy" go, a co za tym idzie Konsorcjum nie złożyło wymaganego przez
Zamawiającego oświadczenia odnośnie sposobu reprezentacji wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie. Wprawdzie pośrednio sposób reprezentacji wynika z treści
załączonego do oferty pełnomocnictwa, jednakże nie usuwa to błędu w treści oferty

Wykonawcy powodującego jej niezgodnośćz treściąSIWZ. Nie można bowiem za treść
oferty uznaćtreści pełnomocnictwa, stanowiącego załącznik do oferty.
Za naruszenie należy uznaćrównieżnie dołączenie do oferty formularza 2.2: „Umowa
wierzytelności", co wskazuje, iżformularz ten nie został zaakceptowany przez Wykonawcę.
Konsorcjum
Eurovia
także,
zdaniem
Protestującego,
wbrew
wymogowi
Zamawiającemu określonemu w uwagach odnośnie sposobu wypełnienia formularza nr 2.1.
(str. 20 SIWZ), zastosowało inne stawki obliczeniowe przy sporządzaniu kosztorysu
ofertowego niżte wpisane do wspomnianego formularza, tj. stawki i narzuty wskazane
w formularzu nr 2.1. oferty sąwyższe od przyjętych stawek i narzutów przy kalkulacji cen
jednostkowych w kosztorysie ofertowym.

W dniu 28.08.2008 r. Zamawiający faxem przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.

W dniu 01.09.2008 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania protestacyjnego
będącego wynikiem protestu przyłączył się: Konsorcjum Eurovia w zakresie zarzutów po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie wniesionego protestu w całości, jako
bezzasadnego. Wskazał na interes prawny polegający na tym, iżprotest,żądający
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Przystępującego
z niniejszego postępowania, w konsekwencji odrzucenia oferty pozbawi Przystępującego
możliwości uzyskania niniejszego zamówienia.
Przystępujący oświadczył, iżżaden z podniesionych zarzutów nie znajduje oparcia
w rzeczywistości i wynikająone z nieznajomości przepisów Pzp oraz kodeksu cywilnego lub
wadliwego odczytania treści oferty złożonej w niniejszym postępowaniu.
Mianowicie Konsorcjum (lub jego Lider) działający w imieniu wszystkich Partnerów
(na podstawie udzielonych pełnomocnictw) złożył wszystkie wymagane oświadczenia.
Warunki podmiotowe postawione w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego
zostały spełnione przez Konsorcjum, albowiem doświadczenie wszystkich członków
Konsorcjum sumuje się, a nie dzieli. Tak jest i w niniejszym postępowaniu,
i w postępowaniach w których uczestniczyli oni wcześniej w celu nabycia doświadczenia
w realizacji zamówień. A mianowicie zarzut braku doświadczenia na roboty mostowe pkt
7.2.4. SIWZ Doświadczenie: Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał 1 robotę
o zakresie i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia o wart. min 7,0 min zł
brutto. W ofercie na str. 81 Przystępujący wskazał, iżwykazał referencje na roboty mostowe.
Przystępujący wskazał także, iżoferta jest prawidłowo zabezpieczona wadium
albowiem odpowiedzialnośćmajątkowa członków Konsorcjum jest solidarna z mocy ustawy
iżadna czynnośćo charakterze cywilnoprawnym nie może tego wyłączyć.

W końcu, Przystępujący stwierdził także, iżtreśćoferty Konsorcjum odpowiada treści
SIWZ, a Protestujący nie przedstawiłżadnego dowodu, który udowodniłby podniesione
zarzuty.
Zarzut braku frezarki o szer. bębna 1,8 m pkt 7.2.3. SIWZ Potencjał techniczny:
Zamawiający wymaga wykazania frezarki sterowanej elektrycznie o szerokości bębna min.
1,8 m. W ofercie na str. 79 formularz 3.3. Przystępujący podniósł, iżwykazał frezarkę
Wirtgen W2000, w branży drogowej dla każdego oczywistym jestże oznaczenie techniczne
W2000 określa szerokośćbębna frezarki w [mm] (2000 mm = 2,0 m).
Zarzut rozbieżności pomiędzy stawkami w formularzu 2.1.(str. 30 oferty),
a wartościami przyjętymi w kosztorysie.
Formularz 2.1. jest załącznikiem do SIWZ którego treśćokreślił Zamawiający,
w formularzu istnieje zapis: „oświadczam, że przy realizacji zamówienia dla robót
nieprzewidzianych będą stosowane poniżej podane stawki i narzuty:", zatem nie jest to
wykaz stawek stosowany do kalkulacji ofertowej, ale do robót nieprzewidzianych które być
może wystąpią.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.

W dniu 03.09.2008 r. (faxem) Protestujący złożył w związku z treściąprzystąpienia do
postępowania toczącego sięwskutek wniesienia protestu wniesionego przez Konsorcjum
Eurovia uzupełnienie protest.
Protestujący nie zgodził się,że stanowiskiem Przystępującego, iżoferta Konsorcjum -
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie jest prawidłowo zabezpieczona
wadium wobec solidarnej odpowiedzialności wykonawców względem Zamawiającego.
Stwierdził, iżsolidarna odpowiedzialnośćwykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie względem Zamawiającego wynika z art. 141 Pzp zawartym w dziale IV:
„Umowy w sprawach zamówień publicznych". Zaś, przepis ten stanowi wyraźnie,że
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zasada
racjonalnego ustawodawcy oraz pierwszeństwo wykładni językowej, w tym umiejscowienie
przepisu w dziale IV Pzp poświęconym umowom w sprawie zamówieńpublicznych oraz
treśćprzepisu art. 14 Pzp („do czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy k.c., jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej" - Pzp
konstruuje odpowiedzialnośćsolidarnąwykonawców w art. 141) daje podstawę, jego
zdaniem, do twierdzenia,że ustawodawca nie przewiduje podstawy zastrzeżenia
zobowiązania solidarnego w odniesieniu do czynności w postępowaniu o zamówienie
publiczne i dlatego wprowadził jąwyraźnie poprzez art. 141 Pzp.

Innymi słowy, solidarna odpowiedzialnośćwzględem Zamawiającego nie powstaje
z mocy ustawy na etapie ubiegania sięo zamówienie. Nie można, zdaniem Protestującego,
konstruowaćodpowiedzialności solidarnej wyłącznie z faktu złożenia wspólnej oferty.
W literaturze przedmiotu podnosi siębowiem, jak wskazał,że w związku z brzmieniem art.
369 k.c. zobowiązanie solidarne wymaga szczególnego tytułu, dla jego istnienia nie jest
bowiem wystarczająca sama tylko wspólnota celu powiązańmiędzy dłużnikami. Umowa
konsorcyjna wywołuje bowiem skutek wyłącznie tylko między jej stronami (wykonawcami),
a nie w stosunku do Zamawiającego. Przedmiotowa gwarancja nie zabezpiecza zatem oferty
złożonej przez konsorcjum skoro wymienia tylko jednego wykonawcęz konsorcjum (Eurovia
Polska S.A.), stanowiąc wprost w dokumencie gwarancji o ofercie złożonej przez tego
wykonawcę(a nie konsorcjum), upoważniając beneficjenta do skorzystania z gwarancji
w razie gdy tylko ten wykonawca (a nie konsorcjum):
- odmówi podpisania umowy,
- nie wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po
stronie tego wykonawcy (a nie konsorcjum lub innego członka konsorcjum).
Bez prawnego znaczenia, zdaniem Protestującego, pozostaje równieżfakt, iż
wykonawca powołany w gwarancji wadialnej jest pełnomocnikiem konsorcjum. Zgodnie
bowiem z art. 101 § 1 k.c. pełnomocnictwo może byćodwołane i w takim przypadku
wykonawca wskazany uprzednio jako lider konsorcjum nie jest uprawniony do zawarcia
umowy w imieniu pozostałych wykonawców, nawet jeżeli ma takąwolę. Tym samym nie
może zajśćprzypadek opisany w dokumencie gwarancji, jako uprawniający beneficjenta dożądania wypłaty sumy gwarancyjnej, czyniąc takie zabezpieczenie dla zamawiającego
iluzorycznym.
Tym samym, zdaniem Protestującego, wykładnia dopuszczająca złożenie gwarancji
wadialnej wyłącznie w imieniu lidera konsorcjum sprzeciwia sięratio legis przepisom Pzp
regulującym wadium i jego istotąz punktu widzenia ochrony interesów Zamawiającego.
Odnośnie niezgodności treści oferty z treściąSIWZ wskazaćnależy, iżZamawiający
w Formularzu 2.1.: „Wykaz stawek i narzutów" zaznaczył wyraźnie, iżokreślone przez
Wykonawcęw: „Wykazie" stawki robocizny, narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich
i zysku nie mogąbyćwyższe od przyjętych w kalkulacji cen w kosztorysie ofertowym.
Zdaniem Protestującego, stawki te i narzuty wskazane przez konsorcjum sąznacznie
wyższe niżte przyjęte w kosztorysie ofertowym. Obrazuje to kalkulacja wykonana przez
Protestującego (w załączeniu do uzupełnienia). Oparła sięona na stawkach i narzutach
przyjętych przez konsorcjum w Formularzu 2.1. oraz KNR powołanych przez Zamawiającego
we wzorcu umowy i powszechnie przyjętych przy kosztorysowaniu (w braku, rzecz jasna,
szczegółowych danych wyjściowych od konsorcjum). Z wyliczenia tego wynika, jak podniósł

Protestujący, iżw odniesieniu do przedstawionych w powołanej kalkulacji pozycji cena
ofertowa jest nawet kilkakrotnie niższa od ceny uwzględniającej wskazane przez konsorcjum
w Formularzu 2.1. narzuty i stawki. Na tej zasadzie nie może budzićwątpliwości, iżowe
stawki i narzuty z przedmiotowego Formularza 2.1. sąwyższe od stawek i narzutów
przyjętych przez konsorcjum w ofercie, nie jest bowiem możliwym, aby tak duża różnica
w cenach była następstwem różnicy w podstawie, która, jak wskazano powyżej, jest
ujednolicona. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest zasadny, zdaniem
Protestującego.

W dniu 03.09.2008 r. Zamawiający faxem w trybie art. 26 ust.3 Pzp zwrócił siędo
wybranego Wykonawcy o uzupełnienie do dnia 04.09.2008 r., godz. 13:00 brakujących
dokumentów w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w zakresie aktualnego
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzeniu stanu zaległości oraz
zaświadczenia o niezaleganiu w opłaceniu składek do ZUS dla członka konsorcjum Eurovia,
tj. BUDKOM Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - usługowe J. Hofman i K. Kosecki
sp. j. Niniejsze dokumenty zostały uzupełnione w wyznaczonym terminie.

Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 05.09.2008 r. poprzez jego
oddalenie.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania podczas czynności kwalifikacji Wykonawców
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
niezbędnym potencjałem technicznym, Zamawiający stwierdził co następuje:
Dla
potwierdzenia
dysponowania
odpowiednim
potencjałem
technicznym
Zamawiający w pkt. 7.2.3 SIWZ: „Potencjał techniczny" wymagał frezarki sterowanej
elektrycznie o szerokości bębna min. 1,8 m. W ofercie konsorcjum Eurovia w formularzu
3.3. wykazał frezarkęWitrgen W2000. Oznaczenie techniczne W2000, określa szerokości
bębna frezarki w mm (2000 mm = 2,00 m). tzn.że jednoznacznie na tej podstawie można
stwierdzićiżw/w konsorcjum spełnia warunek dotyczący potencjału technicznego.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania czynności wystąpienia do Wykonawcy
o uzupełnienie oferty, czego powinien dokonać, Zamawiający stwierdził, iżzgodnie z art. 26
ust. 3 Pzp wezwał do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków.
W/w konsorcjum uzupełniło w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie aktualne
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości oraz
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek przez członka konsorcjum BUDKOM
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo - Usługowe J. Hofman i K. Kosecki sp. j.
Odnosząc siędo zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu polegający
na dysponowaniu doświadczeniem przez w/. konsorcjum, Zamawiający uznał niniejszy za

niezasadny. Wykonawca przedstawił bowiem realizacjęspełniającąwymagania SIWZ wraz
z odpowiednimi referencjami. Jest to zadanie realizowane w ramach konsorcjum i jako Lider
tego przedsięwzięcia firma Eurovia Polska S.A. odpowiada za całośćzadania mimo,że
fizycznie mogła nie realizowaćcałości robót.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego złożonej przez konsorcjum Eurovia gwarancji.
Zamawiający stwierdził, iżjeżeli złożona gwarancja wyraźnie wskazuje rodzaj postępowania,
którego dotyczy oraz warunki odpowiadające treściąart. 46 ust 5 Pzp, po których ziszczeniu
beneficjent uprawniony będzie dożądania spełnieniaświadczenia przez gwaranta, to
gwarancja ta zabezpieczając ofertęw konkretnym postępowaniu, nie uzależnia przy tym
wżaden sposób praw beneficjenta od okoliczności, czy wykonawca, na którego została
wystawiona gwarancja, występuje jako samodzielny wykonawca czy teżw ramach
konsorcjum. To w gestii Lidera Konsorcjum bowiem pozostaje decyzja o podpisaniu umowy
na warunkach określonych we wspólnej ofercie, obowiązek wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy i związane z odmowądokonania tych czynności ryzyko utraty
wadium na rzecz zamawiającego. Jeśli umowa stanie sięniemożliwa do podpisania
z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających sięwspólnie
o zamówienie, to sytuacja będzie równoznaczna z niemożliwościąpodpisania tej umowy
przez Lidera Konsorcjum. Okoliczność,że gwarancja bankowa wystawiona jest na Lidera,
nie mażadnego wpływu naprawo zamawiającego do zatrzymania wadium (sygn. UZP/ZO/0-
1178/06, UZP/ZO/0-1146/06).
Zamawiający wskazał także, iżuznał za prawidłowągwarancję, kierując sięrównież
zdaniem Sądu Okręgowego w Poznaniu (sygn. II Ca 489/06): „o ile zamawiający nie zawarł
w SIWZ wyraźnego wymogu, że każdy z członków konsorcjum ma oddzielnie wnieść
wadium, złożenie gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum
jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty".
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego rozbieżności pomiędzy stawkami robocizny,
narzutów, kosztów i zysków w formularzu nr 2.1: „Wykaz stawek i narzutów" a wartościami
przyjętymi w kosztorysie ofertowym Zamawiający uznał niniejsze za bezzasadne, ponieważ
wykaz stawek i narzutów jest stosowany dla robót nieprzewidzialnych i nie jest to wykaz
stawek stosowany do kalkulacji ofertowej. (patrz nagłówek formularz 2.1.).
Reasumując, jak stwierdził Zamawiający, po ponownym badaniu i ocenie ofert
Zamawiający podtrzymuje wybór oferty konsorcjum Eurovia jako najkorzystniejszej.

W dniu 10.09.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Zaskarżonej w proteście, jak i w odwołaniu czynności Zamawiającego zarzucił
naruszenie:

•
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez nie wykluczenie Konsorcjum Eurovia z udziału
w postępowaniu pomimo nie wniesienia wadium w prawidłowy sposób,
•
art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp poprzez nie wezwanie Konsorcjum Eurovia do złożenia
wyjaśnieńlub uzupełnienia dokumentacji w zakresie spełnienia przez tego
wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu frezarki
sterowanej elektrycznie o szerokości bębna min. 1,8 m, co jednocześnie stanowi
naruszenie art. 7 Pzp, względnie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez nie wykluczenie
Konsorcjum Eurovia z udziału w postępowaniu pomimo nie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt 7.2.3 SIWZ,
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Konsorcjum Eurovia pomimo, iż
treśćjego oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie przyjęcie przez Konsorcjum
Eurovia wyższych stawek robocizny, narzutów, kosztów i zysków w Formularzu nr 2.1
„Wykaz stawek i narzutów" od przyjętych w kalkulacji cen w kosztorysie ofertowym
Konsorcjum.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
• ponowne badanie i ocenęzłożonych ofert, a następnie wykluczenie Konsorcjum
Eurovia z udziału w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
• ewentualnie ponowne badanie i ocenęzłożonych ofert, a następnie odrzucenie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Konsorcjum Eurovia i dokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podtrzymał zarzut niewykazanie przez Konsorcjum Eurovia wymaganej
frezarki.
Wskazał ponadto, iżKonsorcjum Eurovia w ww. formularzu nr 3.3 w kolumnie nr 2
podało, iżKonsorcjum dysponuje „Frezarką Wirtgen W2000 rok produkcji 2000". Z zapisu
tego, ani zżadnych innych dokumentów złożonych przez Konsorcjum Eurovia wraz z ofertą
nie wynika jednakże, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, aby wskazany sprzęt spełniał
warunki techniczne postawione przez Zamawiającego, w szczególności dotyczące „min.
szerokości bębna".
Nie można teżtwierdzić„jednoznacznie", jak Zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu, iżoznaczenie frezarki „W2000" oznacza szerokośćbębna w mm (2000 mm = 2,00
m). Odwołujący kwestionuje, skąd Zamawiający pozyskał takąwiedzę, nie wiadomo, co
uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego jednej z naczelnych zasad Pzp
wyrażonej w art. 7 Pzp - zasady równego traktowania wykonawców. Wykonawcy bowiem
winny w identyczny sposób podany przez Zamawiającego w SIWZ wykazaćspełnianie

warunków udziału w postępowaniu, umożliwiający Zamawiającemu dokonanie oceny
spełniania warunków metodą„spełnia - nie spełnia". Zasada ta w zakresie sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu służy również
wykonawcom w realizowaniu ich funkcji kontrolnej, tj. ocenie prawidłowego przebiegu
postępowania, w tym czynności Zamawiającego związanych z ocenąspełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający tym samym dla oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie może, zdaniem Odwołującego, z pokrzywdzeniem praw innych
wykonawców wykorzystywaćwiadomości znanych Zamawiającemu z innychźródeł niż
oferta, o ile wiadomości te nie mającharakteru powszechnie znanych (co nie zachodzi
w niniejszej sprawie w odniesieniu do parametrów technicznych frezarki). Zamawiający nie
może dokonywaćwiec tego rodzaju wyjaśnieńwe własnym zakresie, czy teżprzy pomocy
podmiotów trzecich, bez narażenia sięna zarzut prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający przejrzystośćdziałańzamawiającego.
Na tej zasadzie aktualizuje sięobowiązek Zamawiającego z art. 26 ust. 4 Pzp. Na
wagętego obowiązku i wpływ jego naruszenia na wynik postępowania wskazująliczne
orzeczenia arbitrażowe, przykładowo można wskazaćwyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 31.01.2008 r., w którym jednoznacznie wskazano, iż: „biorąc pod uwagę treść
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. na Zamawiającym ciąży obowiązek wezwania do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń lub dokumentów. Wobec obowiązku
Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień, zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie
art. 7 ust 1 ustawy p.z.p." (sygn. akt KIO/UZP 119/07).
W razie stwierdzenia braku podstaw do wezwania Konsorcjum Eurovia w trybie art.
26 ust. 3 Pzp pozostaje, jak wskazał Odwołujący, stwierdzić, iżKonsorcjum nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 7.2.3 SIWZ, co implikuje wykluczeniem
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Odwołujący podtrzymał zarzut wadliwa gwarancja wadialna Konsorcjum Eurovia.
Wskazał, iżz dokumentu gwarancji przedłożonego przez Konsorcjum Eurovia wynika
jednoznacznie, iżgwarant - CALYON S.A. Oddział w Polsce zobowiązał siędo wypłaty sumy
gwarancyjnej, jedynie w przypadku nie wywiązania sięze zobowiązania względem
Zamawiającego przez Eurovia Polska S.A., zwanego w tym dokumencie Wykonawcą.
Gwarant zaznaczając, iżuprawnienia z gwarancji nie mogąbyćprzenoszone, „zabezpieczył"
de facto tylko konkretnąofertę, którąnie jest wspólna oferta firm Eurovia Polska S.A.,
BUDKOM Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Handlowo - usługowe J. Hofman i K. Kosecki sp. j.
i SIDROG Sp. z o.o. Przedłożony dokument nie odnosi siębowiem do pozostałych Członków
Konsorcjum Eurovia S.A., czy teżoferty wspólnej i nawet zastosowanie reguł wykładni
oświadczeńwoli nie pozwala na przyjęcie, iżzamiarem gwaranta było także objęcie

gwarancjąprzypadków naruszenia obowiązków wykonawcy zamówienia przez inny podmiot
niżSpółka Eurovia S.A.
Przedmiotowa gwarancja zabezpiecza ofertęEurovia Polska S.A. (w tekście
gwarancji czytamy: „zostaliśmy poinformowani, że firma Eurovia Polska S.A. zamierza złożyć
ofertę w organizowanym przez Państwa przetargu ...". Gwarancja ta jednak nie zabezpiecza
oferty złożonej przez Konsorcjum Eurovia, skoro wymienia tylko jednego wykonawcę
z konsorcjum (Eurovia Polska S.A.), stanowiąc wprost w dokumencie gwarancji o ofercie
złożonej przez tego wykonawcę(a nie Konsorcjum), upoważniając beneficjenta do
skorzystania z gwarancji w razie gdy, tylko ten wykonawca (a nie Konsorcjum):
- odmówi podpisania umowy,
- nie wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po
stronie tego wykonawcy (a nie konsorcjum lub innego członka konsorcjum).

Odwołujący wskazał, iżprzedłożony przez Konsorcjum dokument gwarancji nie
zabezpiecza Zamawiającego w razie nie zawarcia umowy o zamówienie publiczne
z przyczyn leżących po stronie jednego z pozostałych Członków Konsorcjum Eurovia poza
Eurovia Polska S.A. W takim przypadku bowiem Zamawiający chcąc wykorzystaćgwarancję
może narazićsięna odmowęprzez gwaranta wypłaty sumy gwarancyjnej, bądźteżna
powództwo o nienależyteświadczenie. Gwarancja ta jest zatem, zdaniem Odwołującego,
sprzeczna z istotąwadium, polegającąna zabezpieczeniu ryzyka Zamawiającego.
Gwarancja bowiem musi w sposób nie budzący wątpliwości wskazywaćzabezpieczony
rezultat. Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpićzgodnie z dyspozycjąart.
46 ust. 5 Pzp, ale w powiązaniu z art. 23 ust. 1 Pzp („wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się
o udzielenie zamówienia”). Zobowiązanie banku z tytułu udzielonej gwarancji nie jest bowiem
uzależnione od istnienia stosunki prawnego łączącego zleceniodawcęgwarancji (jednego
z członków konsorcjum) z beneficjentem, tj. gdy według przeważającego poglądu
zobowiązanie to ma charakter abstrakcyjny.
Odwołujący stwierdził także, iżna tle orzecznictwa arbitrażowego i sądowego,
kwestia prawidłowego określenia treści gwarancji w przypadku wspólnego ubiegania się
wykonawców o zamówienia budzi problemy interpretacyjne. Według części orzecznictwa
sądów arbitrażowych oferta nie jest prawidłowo zabezpieczona, jeżeli z gwarancji
ubezpieczeniowej wynika zobowiązanie do zapłaty w przypadku, gdy tylko jeden
z członków konsorcjum uchybi obowiązkom wykonawcy (tak wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
21.02.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-449/06).
Jednakże, z orzecznictwa tego wyłaniająsięjednakże dwie dominujące zasady
udzielenia gwarancji wadialnej dla konsorcjum:

(1) skutecznośćwadium wystawionego przez jednego z konsorcjantów (lidera konsorcjum)
zależy od uprzedniego - wobec daty dokumentu wadialnego - zawarcia umowy konsorcjum
czy udzielenia liderowi konsorcjum pełnomocnictwa w trybie art. 23 ust. 2 Pzp (wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-46/06, także wyrok powołany
w rozstrzygnięciu protestu z dnia 27.04.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1178/06, w którym
podkreślono, iżzłożenie gwarancji przez lidera konsorcjum wystawionej po udzieleniu mu
pełnomocnictwa jako liderowi).
(2) z całokształtu okoliczności związanych ze złożeniem oferty (a więc nie tylko z daty
wystawienia dokumentu wadialnego) wynika, czy wadium wystawione przez jednego
z konsorcjantów jest prawidłowe - tak wyrok z dnia 07.06.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/
0-1603/06, w którym stwierdzono,że jeśli z umowy konsorcjum wynika obowiązek wniesienia
wadium przez podmiot będący pełnomocnikiem wykonawców, a pełnomocnictwo obejmuje
równieżpodpisanie umowy, to wadium opiewające na pełnomocnika w pełni zabezpiecza
interesy Zamawiającego. Podobnie w wyroku KIO z dnia 07.02.2008 r. (KIO/UZP 44/08,
46/08, 57/08), gdzie stwierdza się: „Wadium jest nieodłącznie związane z ofertą, zatem
skuteczność jego wniesienia należy rozpatrywać w kontekście wszystkich dokumentów
załączonych w ofercie, w tym przypadku w szczególności łącznie z pełnomocnictwem
udzielonym Liderowi Konsorcjum. ... Istotne jest to, że Lider Konsorcjum (na zlecenie którego
została wystawiona gwarancja wadialnej działał w dacie ustanowienia gwarancji jako
pełnomocnik członka Konsorcjum”.

Pogląd taki prezentuje siętakże m.in. w Komentarzu Prawo ZamówieńPublicznych
M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Warszawa 2007.
Wświetle powyższego nie budzi wątpliwości, zdaniem Odwołującego, iżgwarancja
wadialna złożona wraz z ofertąKonsorcjum Eurovia jest wadliwa. Gwarancja ta została
bowiem wystawiona w dniu 29.07.2008 r. na zlecenie Konsorcjum Eurovia, a więc przed
ustanowieniem tej spółki pełnomocnikiem (Liderem) Konsorcjum. Także z treści
pełnomocnictwa nie wynika, aby Lider był zobowiązany do złożenia wadium.
Ponadto, Odwołujący stwierdził, iżw rozstrzygnięciu protestu Zamawiający oparł się
nadto na wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r. Podkreślenie więc
wymaga,że ani Zamawiający, ani tym bardziej Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana
wyrokami sądów wydanych w innych sprawach. Dało temu zresztąwyraz KIO orzekając
odmiennie w powołanym wyżej wyroku z dnia 07.02.2008 r., w którym przyznano decydujące
znaczenie terminom poszczególnych czynności (wydania gwarancji wadialnej na zlecenie
członka konsorcjum w powiązaniu z udzieleniem pełnomocnictwa temu członkowi
konsorcjum w trybie art. 23 ust. 2 Pzp). Odwołującemu pozostaje jedynie wychodzić
z założenia, iżw duchu ujednolicenia wykładni KIO wyrok z dnia 07.02.2008 r. wyznacza
właśnie kierunek wykładni przedmiotowych przepisów.

Niezależnie od powyższego wyroku KIO, Odwołujący stwierdził także, iżnie można
zaakceptowaćw/w stanowiska Sądu Okręgowego w Poznaniu, nie może byćbowiem mowy
na tym etapie postępowania (tj. w odniesieniu do wadium) o powstaniu względem
Zamawiającego solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy
o zamówienie publiczne.
Po pierwsze, solidarna odpowiedzialnośćwykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie względem Zamawiającego wynika z art. 141 Pzp zawartym w dziale IV
„Umowy w sprawach zamówień publicznych". Przepis ten stanowi bowiem wyraźnie,że
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zasada
racjonalnego ustawodawcy oraz pierwszeństwo wykładni językowej, w tym umiejscowienie
przepisu w dziale IV Pzp poświęconym umowom w sprawie zamówieńpublicznych oraz
treśćprzepisu art. 14 Pzp („do czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy k.c, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej" - Pzp
konstruuje odpowiedzialnośćsolidarnąwykonawców w art. 141) daje podstawę, jego
zdaniem, do twierdzenia,że ustawodawca nie przewiduje podstawy zastrzeżenia
zobowiązania solidarnego w odniesieniu do czynności w postępowaniu o zamówienie
publiczne i dlatego wprowadził jąwyraźnie poprzez art. 141 Pzp.
Po drugie,źródłem solidarnej odpowiedzialności nie może byćtakże art. 370 k.c.,
bowiem złożenie oferty nie skutkuje zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego wspólnego
mienia, do czego odwołuje sięart. 370 k. c, jakoże w przypadku konsorcjum wykonawców
nie można wskazaćna istnienie wspólnego mienia (co zresztąodróżnia konsorcjum od
spółki cywilnej, w której to spółce wspólnicy wnosząwkłady i majątek wspólny powstaje - tak
wyrok Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 09 listopada 2005 r., II Ca
44/05).
Innymi słowy, solidarna odpowiedzialnośćwzględem Zamawiającego nie powstaje
z mocy ustawy na etapie ubiegania sięo zamówienie. Nie można konstruować
odpowiedzialności solidarnej wyłącznie z faktu złożenia wspólnej oferty. W literaturze
przedmiotu podnosi siębowiem,że w związku z brzmieniem art. 369 k.c. zobowiązanie
solidarne wymaga szczególnego tytułu, dla jego istnienia nie jest bowiem wystarczająca
sama tylko wspólnota celu powiązańmiędzy dłużnikami (Wojciech Dubis, Kodeks cywilny.
Komentarz, wyd. C.H. Beck). Umowa konsorcjum wywołuje bowiem skutek wyłącznie tylko
między jej stronami (wykonawcami), a nie w stosunku do Zamawiającego. Przez czynność
prawnąjako podstawęsolidarności należy zatem rozumiećtylko umowęz Zamawiającym.
Natomiast w literaturze przedmiotu podkreśla się,że przy czynności prawnej jednostronnej
solidarnośćwchodzi w grętylko wtedy, gdy upoważnienie do jej dokonania zawarte zostało
we wcześniejszej umowie.

Podkreślenia nadto wymaga, zdaniem Odwołującego,że zgodnie z art. 14 Pzp do
czynności podejmowanych przez Zamawiającego i Wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego, leżeli przepisy ustawy nie
stanowiąinaczej. Pzp w art. 141 wprowadza regulacjędot. zobowiązania solidarnego
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tym samym przepisy k.c. (np. art.
370 k.c.) w tej materii nie mogąmiećjużzastosowania.
Bez prawnego znaczenia, w ocenie Odwołującego, pozostaje równieżfakt, iż
wykonawca powołany w gwarancji wadialnej jest pełnomocnikiem konsorcjum. Zgodnie
bowiem z art. 101 § 1 k.c. pełnomocnictwo może byćodwołane i w takim przypadku
Wykonawca wskazany uprzednio jako lider konsorcjum nie jest uprawniony do zawarcia
umowy w imieniu pozostałych wykonawców, nawet jeżeli ma takąwolę. Tym samym nie
może zajśćprzypadek opisany w dokumencie gwarancji jako uprawniający beneficjenta dożądania wypłaty sumy gwarancyjnej, czyniąc takie zabezpieczenie dla Zamawiającego
iluzorycznym. Tym samym wykładnia dopuszczająca złożenie gwarancji wadialnej wyłącznie
w imieniu lidera konsorcjum sprzeciwia sięratio legis przepisom Pzp regulującym wadium
i jego istotąz punktu widzenia ochrony interesów Zamawiającego.
Odwołujący podtrzymał zarzut niezgodnośćoferty Konsorcjum Eurovia z treścią
SIWZ. Odwołujący stwierdził, iżnie zarzuca, iżKonsorcjum Eurovia, zastosował inne stawki
obliczeniowe przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego niżte wpisane do wspomnianego
formularza nr 2.1. oferty dla robót nieprzewidzianych. Odwołujący zarzuca natomiast, iż
stawki i narzuty dla robót nieprzewidzianych sąwyższe, wbrew zapisom SIWZ, niżte
zastosowane przez Konsorcjum Eurovia przy kalkulacji ceny ofertowej.
Zamawiający w Formularzu 2.1.: „Wykaz stawek i narzutów" zaznaczył wyraźnie, iż
określone przez wykonawcęw w/w „Wykazie" stawki robocizny, narzuty kosztów zakupu,
kosztów pośrednich i zysku dla robót nieprzewidzianych nie mogąbyćwyższe od
przyjętych w kalkulacji cen w kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego, stawki te
i narzuty wskazane przez Konsorcjum Eurovia sąznacznie wyższe niżte przyjęte
w kosztorysie ofertowym. Obrazuje to kalkulacja wykonana przez Odwołującego,
przekazana Zamawiającemu w uzupełnieniu protestu pismem z dnia 03.09.2008 r.
W kalkulacji tej Odwołujący oparł sięna stawkach i narzutach przyjętych przez Konsorcjum
Eurovia w Formularzu 2.1 oraz KNR powołanych przez Zamawiającego we wzorcu umowy
i powszechnie przyjętych przy kosztorysowaniu. Z wyliczenia tego wynika, iżw odniesieniu
do przedstawionych w powołanej kalkulacji pozycji cena ofertowa jest kilkakrotnie niższa
od ceny uwzględniającej wskazane przez Konsorcjum w Formularzu 2.1. narzuty i stawki.
Na tej zasadzie nie może budzićwątpliwości, iżowe stawki i narzuty z przedmiotowego
Formularza 2.1. sąwyższe od stawek i narzutów przyjętych przez Konsorcjum Eurovia

w ofercie. Nie jest bowiem możliwym, aby tak duża różnica w cenach była następstwem
różnicy w podstawie, która, jak wskazano powyżej, jest ujednolicona.
Zamawiający do powyższego zarzutu w ogóle, zdaniem Odwołującego, sięnie
odniósł, w tym do kalkulacji Odwołującego porównującej zaproponowane przez Konsorcjum
Eurovia ceny dla robót zaoferowanych (kosztorysowych) i robót nieprzewidzianych.
Wobec powyższego naruszenia przez Konsorcjum Eurovia wymagańZamawiającego
postawionych w zdaniu ostatnim - Uwagi w Formularzu 2.1., zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp jest, zdaniem Odwołującego, zasadny.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (faxem).

W dniu 12.09.2008 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum Eurovia (faxem) oraz
innym uczestnikom postępowania przetargowego kopięodwołania i wezwał ich pismem
z dnia 11.09.2008 r. do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 06.10.2008 r. (wpływ bezpośredni) Konsorcjum Eurovia po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o odrzuceniu lub oddalenie odwołania. Przystępujący stwierdził, iż
Odwołujący w swoim odwołaniu ograniczył siędo prostego powtórzenia protestu.
Odwołujący w zasadzie, jego zdaniem, nie odniósł siędo nowej argumentacji zawartej
w oddaleniu protestu, bowiem Zamawiający skutecznie sparował jego zarzuty z protestu
w oparciu o orzecznictwo, dokumenty, które obaliły wszystkie twierdzenia ówczesnego
Protestującego. Ergo argumentacje Zamawiającego z oddalenia protestu popieramy
w całości i przyjmujemy za własną.
Wobec powyższego, Odwołujący podniósł, iżpodążając za treściąart. 58 § 1 k.c.
w zw. z art. 14 Pzp, stwierdzićnależy, iżniniejsze odwołanie jako: „czynność prawna
sprzeczna z prawem albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna.". Wświetle art. 5
k.c. nie można czynićze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno -
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Jeżeli
tak jest, to zgodnie z art. 5 k.c. takie działania uprawnionego nie sązgodne z art. 58 § 2 k. c.,
który stanowi wprost,że: „nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego".
Z ostrożności stwierdzamy także,że nieprawdąjest jakoby ustanowiona gwarancja
wadialna nie zabezpieczała w sposób należyty interesów Zamawiającego związanych
z naszym udziałem w niniejszym postępowaniu. Zwrócićbowiem Odwołującemu należy
uwagę, zdaniem Przystępującego, albowiem o fakcie tym nie wiedział,że przed
wystawieniem gwarancji uczestnicy konsorcjum zawarli umowęKonsorcjum, w której
EUROVIA POLSKA S.A ustanowiona została LIDEREM, działającym w imieniu i na rzecz

wszystkich członków Konsorcjum, o zakresie uprawnieńpokrywającym sięz treściąart. 23
ust. 2 Pzp.
Z uwagi jak nadmienił Przystępujący,że w odwołaniu nie przedstawiono
jakiegokolwiek dowód lub okoliczności contra jego ofercie, Przystępujący powtórzył
argumenty z przystąpienia do postępowania protestacyjnego.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąspornej oferty, jak
równieżprzedłożonymi na rozprawie dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowiska stron i Przystępującego na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności, Izba odniesie siędo zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp poprzez nie wezwanie Konsorcjum Eurovia do
złożenia wyjaśnieńlub uzupełnienia dokumentacji w zakresie spełnienia przez tego
wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu frezarki
sterowanej elektrycznie o szerokości bębna min. 1,8 m, co jednocześnie stanowi naruszenie
art. 7 Pzp, względnie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez nie wykluczenie Konsorcjum Eurovia
z udziału w postępowaniu pomimo nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 7.2.3 SIWZ, uznając iżw/w zarzut za niezasadny.
Rozdz. 1: „Instrukcja dla Wykonawców”, w pkt 7.2.3 SIWZ, Zamawiający wskazał, iż
wymaga, aby Wykonawcy ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie dysponowali:
„frezarką sterowaną elektrycznie o szerokości bębna min. 1,8 m". Z uwagi pierwszej zaś
zamieszczonej przez Zamawiającego pod wzorem formularza nr 3.3: „Potencjał techniczny”

stanowiącym częśćSIWZ wynikało jednoznacznie, iżw kolumnie nr 2 w/w formularza należy
podaćnazwęjednostki sprzętowej oraz parametry potwierdzające spełnienie warunków
określonych w pkt 7.2.3 SIWZ.
Przystępujący w kolumnie nr 2 załączonego do jej oferty formularza nr 3.3 (str. 79
oferty) zapis, iżdysponuje: „Frezarką Wirtgen W2000 rok produkcji 2000" .
Izba uznała, iżwskazany zapis jest wystarczający i adekwatny do istniejącego zapisu
SIWZ. Przystępujący przedłożył dowody z których wynika zasadnośćstanowiska
o „jednoznaczności” zapisu zawartego w wykazie i braku konieczności jego wyjaśnienia, czy
teżuzupełnienia samego wykazu w tym zakresie. Po pierwsze, przedłożone zaświadczenie
producenta wskazanej frezarki wskazuje wprost, iżsymbol W2000 oznacza jednocześnie
szerokośćrobocząbębna - 2000mm, po drugie oświadczenie właściciela frezarki od której
Przystępujący wynajmuje urządzenie, z którego wynikająparametry frezarki W2000.
Wobec powyższego, Izba uznała iżPrzystępujący udowodnił niezasadnośćzarzutu,
przy czym Izba wskazuje także,że z uwagi na charakter Zamawiającego dysponował on
profesjonalnąwiedząw tym zakresie, jak i Przystępujący i sam Odwołujący, dlatego
twierdzenia o notoryjnym charakterze spornego zapisu należy uznaćza słuszne.
Wobec niniejszego, zdaniem Izby nie miało miejsca naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w związku z art.7 Pzp, jak i art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.

W następnej kolejności, Izba odniesie siędo zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez nie wykluczenie Przystępującego z udziału
w postępowaniu pomimo nie wniesienia wadium w prawidłowy sposób, uznając w/w zarzut
za niezasadny. W tej materii Izba wzięła pod uwagęorzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok z dnia 04.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 23/07, wyrok z dnia
11.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 32/08, wyrok z dnia 07.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
44/08, KIO/UZP 46/08, KIO/UZP 57/08 oraz w szczególności wyrok z dnia 31.03.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 223/08, KIO/UZP 231/08), jak równieżorzecznictwo Sądów Okręgowych
(wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 07.09.2005 r. sygn. akt: VI Ca 527/05,
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12.05.2006 r., sygn. akt: Ca 489/06, jak i wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20.05.2008 r., sygn. akt: V Ca 903/08),
w tym także orzeczenie będące rezultatem skargi na jeden z wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej (wskazany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie ze skargi na orzeczenie
KIO z dnia 31.03.2008 r.).
W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący zgodnie z informacjąze str. 3 i 4
oferty złożył wraz z ofertądowód złożenia wadium w formie gwarancji bankowej w wysokości
235.000,00 PLN (str. 91 oferty). W przedmiotowej gwarancji bankowej wystawca określa
firmęEurovia Polska S.A. (Wykonawcą) zamierzającym złożyćofertęw postępowaniu,

którego dotyczy odwołanie, zobowiązując się; „działając na zlecenie Wykonawcy
nieodwołalnie i bezwarunkowo (…) do zapłacenia” Zamawiającemu wymaganej kwoty
wadium w wypadku zaistnienia przesłanek wynikających z art. 46 ust. 5 Pzp.
Mając niniejsze na uwadze, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze, Izba podzieliła pogląd za wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu
z dnia 12.05.2006 r., sygn. akt: Ca 489/06, iżzłożenie gwarancji zapłaty wadium przez
konsorcjum i to nawet gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz jednego z członka
konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum, o ile Zamawiający
w SIWZ nie zawarł wyraźnego wymogu,że każdy z członków konsorcjum ma złożyć
oddzielne wadium.
Po drugie, Izba wskazuje za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
20.05.2008 r., sygn. akt: V Ca 903/08, który w całej rozciągłości podzielił i przyjął za własne
dokonane przez KIO w wyroku sygn. akt: KIO/UZP 223/08, KIO/UZP 231/08 ustalenia
faktyczne, jak i obszernąargumentacjęprawnąprzedstawionąw pisemnych motywach
zaskarżonego wyroku na odparcie stawianych zarzutów, uznającże ponowne przytaczanie
tej samej argumentacji byłoby niecelowe, iż: „nie podziela prezentowanego przez skarżących
poglądu, iż dokument gwarancyjny powinien był zostać wystawiony i zawierać w swej treści
wskazanie wszystkich członków konsorcjum ubiegających się o zamówienie. Podzielając
w tej kwestii całkowicie argumentację przytoczoną przez KIO dodać jedynie należy, że nie
można utożsamiać działań poprzedzających przystąpienie do postępowania przetargowego
z działaniami członków konsorcjum podejmowanych już w toku postępowania, po złożeniu
oferty, której ewentualny wybór warunkuje zafunkcjonowanie w obrocie podmiotu
stworzonego w ściśle określonym celu”.

Sąd wskazał także, iż: „Należy pamiętać, że do momentu złożenia wspólnej oferty
kilku firm tworzących konsorcjum na potrzeby postępowania przetargowego, zmuszone są
one do podjęcia szeregu

działań stanowiących źródło wzajemnych zobowiązań
uzasadnionych wyłącznie treścią umowy o konsorcjum, której co istotne, nie mają obowiązku
składać do momentu przystąpienia do zawarcia umowy z zamawiającym. A zatem przepisy
ustawy pzp zostały tak skonstruowane, że zakłada się, iż wszelkie czynności niezbędne dla
prawidłowego skonstruowania oferty odpowiadającej treści SIWZ poprzedzające złożenie
oferty znajdują umocowanie w treści umowy konsorcyjnej. Jeśli treść dołączonego do oferty
dokumentu nie wzbudza wątpliwości, iż dotyczy konkretnego wspólnego przedsięwzięcia, to
nie ma podstaw by zakładać, że którykolwiek z członków konsorcjum działał wbrew woli, czy
wiedzy innego”.
W dalszej części orzeczenia wskazał również, iż: „Teoretycznie można dopuścić
istnienie sytuacji wspólnego ubiegania się przez strony umowy o konsorcjum o zamówienie
publiczne, w której ostatecznie nie dochodzi do złożenia wspólnej oferty. Okoliczność ta nie

może mieć jednak wpływu na ocenę skuteczności i ważności działań podejmowanych do
daty złożenia ofert, które swoje materialnoprawne źródło czerpały z treści umowy
o konsorcjum.”
Podniósł także w dalszej argumentacji, iż; „W konsekwencji także w razie złożenia
oferty przez konsorcjum ważność i skuteczność czynności o charakterze prawnym, jak np.
uzyskanie gwarancji bankowej należy oceniać przez pryzmat stosunku prawnego łączącego
jeszcze tylko potencjalnych oferentów.Do chwili wyboru oferty istnienie, forma prawna,
ważność umowy konsorcyjnej nie podlega badaniu w toku postępowania o zamówienie
publiczne. Można przyjąć, że ewentualne ryzyko związane z nieprawidłowościami, które
mogą dotykać takich umów obciąża w całości członków konsorcjum”.
Ponadto, stwierdził, iż: „nie są zasadne twierdzenia, iż ewentualna odmowa zawarcia
umowy o zamówienie publiczne przez podmiot, który nie został wskazany w dokumencie
gwarancyjnym pozbawia ochrony zamawiającego wobec ryzyka odmowy wypłaty sumy
gwarancyjnej przez bank. W stanie faktycznym niniejszej sprawy w ogóle taka sytuacja nie
byłaby możliwa. Jedynym autorem złożonej i wybranej oferty jest Konsorcjum firm (….).
Treść umowy konsorcyjnej w sposób bezwzględny warunkowała jedynie wspólne ubieganie
się o przedmiotowe zamówienie. Odmowa zawarcia umowy przez któregokolwiek z członków
konsorcjum jest tożsama z odmową zawarcia umowy przez Konsorcjum. W tej sytuacji
interesy zamawiającego podlegają pełnej ochronie z uwagi na treść dokumentu
gwarancyjnego”.



Dodatkowo, Sąd Okręgowy podniósł: „Za Krajową Izbą Odwoławczą wskazać także
należy, że dołączenie umowy konsorcyjnej (……) przez Konsorcjum (……..) na etapie
postępowania odwoławczego w żadnym wypadku nie może zostać ocenione jako
niedopuszczalne uzupełnienie pełnomocnictwa. Zgodzić się należy, że z taką oceną
możnaby mieć do czynienia wyłącznie w razie istnienia prawnej możliwości żądania przez
zamawiającego dołączenia umowy konsorcyjnej. Skoro natomiast treść art. 23 ust. 4 pzp
wyklucza taką możliwość to brak umowy na etapie składania ofert nawet teoretycznie nie
może stanowić uchybienia podlegającego uzupełnieniu”.

Uznał także, iż: „Jak już wyżej wskazano uzyskanie gwarancji wadialnej musi
poprzedzać co do zasady moment złożenia oferty, a zatem dysponowanie umocowaniem do
jej uzyskania również należy oceniać według daty poprzedzającej złożenie oferty i w żadnym
wypadku nie można utożsamiać pełnomocnictwa o jakim mowa w treści art. 23 ust. 1 pzp
z pełnomocnictwem zawartym w umowie o konsorcjum, na które powoływał się oferent
wobec wystawcy gwarancji.”

Wskazał także,że: „Również nie można zgodzić się z twierdzeniem, że treść złożonej
gwarancji bankowej wzbudza uzasadnione wątpliwości co do podmiotu, na którego rzecz

została wystawiona. Nie można w tej kwestii pomijać, jak tego domagają się skarżący, że w
dacie uzyskania gwarancji umowa konsorcjum łączyła już jego członków”.
Ponadto słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia
04.01.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 23/07,że: „Istotą gwarancji ubezpieczeniowej jest to, że
jest to umowa zawierana na rzecz osoby trzeciej, często bez jej wiedzy i zgody. Ma
gwarantować zabezpieczenie interesów Zobowiązanego na wypadek gdyby w stosunku
istniejącym pomiędzy nim, a beneficjentem gwarancji nastąpiły zdarzenia wymienione
w gwarancji. Nie jest zatem tak, że gwarancja wadialna wywiera skutek tylko pomiędzy
Zobowiązanym, a Gwarantem.” Należy wskazaćrównieżna orzecznictwo Sądu
Najwyższego, który w uchwale 7 sędziów z dnia 16.04.1993 r. (III CZP 16/93, OSN 1993, nr
10, poz. 166) stwierdził, iż: „bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami ,,nieodwołalnie
i bezwarunkowo” oraz ,,na pierwsze żądanie” nie może skutecznie powoływać się - w celu
wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające
ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona.” (podobnie
SN w uchwale pełnego składu Izby Cywilnej z 28 kwietnia 1995 r., III CZP 166/94, OSN
1995, nr 10, poz. 135); zob. także glosęG. Tracza, PB 1996, nr 2, s. 74-83).
W przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający nie zawarł w SIWZ wyraźnego
wymogu,że każdy z członków konsorcjum ma złożyćoddzielne wadium. Z tego teżpowodu,
jak i kierując sięobszernąargumentacjąprawnązawartąw wyroku KIO z dnia 31.03.2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 223/08, KIO/UZP 231/08 str. od 17 do 21, Izba uznała,że wystawienie
dokumentu gwarancyjnego na Lidera Konsorcjum jest wystarczające dla zabezpieczenia
oferty Konsorcjum i nie musi on zawieraćw swej treści wskazanie wszystkich członków
konsorcjum ubiegających sięo zamówienie.
Argumentacja, iżpełnomocnictwo załączone do oferty złożone zgodnie z art. 23 ust.1
Pzp zostało wystawione z datąpóźniejszą(30.07.2008 r.) niżdatąwystawienia gwarancji
bankowej (29.07.2008 r.), co implikuje fakt,że odnosiło siętylko do członka Konsorcjum,
a nie lidera Konsorcjum działającego w imieniu całego Konsorcjum jest błędna. Tak
orzecznictwo Izby, jak wskazany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, który Izba całości
podziela wskazują, iżdecydujące znaczenie w tej kwestii ma umowa konsorcjum i data z niej
wynikająca. W tym miejscu, Izba wyjaśnia, iżmimo nie załączenia umowy konsorcjum, fakt
jej istnienia wynika w sposób pośredni z załączonych do oferty dokumentów
Przystępującego. M.in. na str. 5 oferty, pełnomocnictwo z dnia 30.07.2008 r., wyznacznik
ósmy jest mowa o tym, iż: „Pełnomocnictwo upoważnia w szczególności do występowania
w imieniu Konsorcjum, do zaciągania zobowiązań i otrzymywania zleceń dla i w imieniu
każdego lub wszystkich Partnerów Konsorcjum, a także do reprezentowania Konsorcjum
wobec Zamawiającego i jego przedstawicieli oraz otrzymywania od nich wszelkich instrukcji
dla i w imieniu każdego lub wszystkich Partnerów Konsorcjum, jak również do składania

oświadczeń woli w ramach obowiązków wynikających z Kontraktu oraz Umowy Konsorcjum”.
Ponadto, na str.7 oferty, pełnomocnictwo z dnia 05.05.2008 r., wyznacznik trzeci: „Niniejsze
pełnomocnictwo, w ramach reprezentowania Mocodawcy w powyższym zakresie upoważnia
Pełnomocnika do zawarcia w imieniu Mocodawcy umowy konsorcjum w celu wspólnego
z innym wykonawcą/wykonawcami ubiegania się o przyznanie powyższego zamówienia
i jego późniejszą realizację”. Potwierdził to także Przystępujący w treści przystąpienia do
postępowania odwoławczego, które wpłynęło do UZP w dniu 06.10.2008 r. stwierdzając, iż:
„przed wystawieniem gwarancji uczestnicy konsorcjum zawarli umowę Konsorcjum, w której
EUROVIA POLSKA S.A ustanowiona została LIDEREM, działającym w imieniu i na rzecz
wszystkich członków Konsorcjum, o zakresie uprawnień pokrywającym się z treścią art. 23
ust. 2 Pzp”.
Przedłożone do oferty pełnomocnictwo udzielone w trybie art. 23 ust.1 Pzp nie
regulowało kwestii odnoszącej siędo wadium, gdyżuprawnienia z tym związane powinny
wynikaćz treści umowy konsorcyjnej stanowiącej podstawędo działania konsorcjum do
momentu złożenia oferty.
Faktem jest, iżZamawiający nie znał szczegółowych zapisów umowy konsorcjum na
etapie składania oferty, gdyżnie mógłżądaćprzedłożenia wskazanego dokumentu z uwagi
na art. 23 ust.4 Pzp, jednakże Izba uznaje,że nie było przeszkód prawnych, do wystąpienia
do Przystępującego o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 Pzp, wyniku których mogła zostać
złożona także umowa konsorcjum, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości. Jednakże wobec
przedłożenia w toku postępowania odwoławczego, jako dowodu na rozprawie, co w ocenie
Izby jest dopuszczalne, umowy konsorcjum z dnia 28.07.2008 r., która w pkt 56 (str.7 z 8)
stwierdza,że: „Wadium – gwarancję przetargową uzyska i złoży Lider Konsorcjum, Partnerzy
zwrócą proporcjonalnie koszt uzyskania”, niniejsze skutkuje brakiem konieczności
ewentualnych wyjaśnieńw tym zakresie.
Całokształt okoliczności nie pozostawia wątpliwości,że gwarancja nie została
uzyskana przez działający jako samodzielny podmiot, ale przez Konsorcjum ubiegające się
o uzyskanie konkretnego zamówienia, którego przedmiot w treści dokumentu został
precyzyjnie określony. M.in. nie wykazano w toku sprawy,że firma Eurovia Polska S. A.
ubiegała sięsamodzielnie o uzyskanie zamówienia o tożsamym przedmiocie z wskazanym w
treści dokumentu gwarancyjnego.
Opieranie zarzutów odwołania na twierdzeniach o nieprawidłowości dokumentu
wadialnego należy ostatecznie ocenićjako konsekwencjęprzyjętej przez Odwołującego linii
obrony zmierzających do wykluczenia z przetargu Konsorcjum Eurovia. Mając jednak na
uwadze wskazane wyżej rozważania oraz w szczególności podzielony w pełni przez Sąd
Okręgowy w Warszawie wyrok KIO z dnia 31.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 223/08,

KIO/UZP 231/08, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie może
zostaćoceniony przez Izbęjako zasadny.

W ostatniej kolejności, Izba odniesie siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Konsorcjum Eurovia pomimo, iżtreść
jego oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie przyjęcie przez Konsorcjum Eurovia
wyższych stawek robocizny, narzutów, kosztów i zysków w Formularzu nr 2.1: „Wykaz
Stawek i narzutów" od przyjętych w kalkulacji cen w kosztorysie ofertowym Konsorcjum,
uznając w/w zarzut za niezasadny.
W pierwszej kolejności Izba zauważa,że Odwołujący w proteście, jak i jego
uzupełnieniu podniósł, iżwbrew wymogowi Zamawiającemu określonemu w uwagach
odnośnie sposobu wypełnienia formularza nr 2.1. (str. 20 SIWZ), Przystępujący zastosował
inne stawki obliczeniowe przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego niżte wpisane do
wspomnianego formularza, tj. stawki i narzuty wskazane w formularzu nr 2.1. oferty są
wyższe od przyjętych stawek i narzutów przy kalkulacji cen jednostkowych w kosztorysie
ofertowym. Przy czym, dowód na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedłożył dopiero
w uzupełnieniu w postaci wykonanej kalkulacji. Oparła sięona na stawkach i narzutach
przyjętych przez konsorcjum w Formularzu 2.1. oraz KNR powołanych przez Zamawiającego
we wzorcu umowy i powszechnie przyjętych przy kosztorysowaniu. Z wyliczenia tego
wynikało, iżw odniesieniu do przedstawionych w powołanej kalkulacji pozycji cena ofertowa
jest nawet kilkakrotnie niższa od ceny uwzględniającej wskazane przez konsorcjum
w Formularzu 2.1. narzuty i stawki. Na tej zasadzie nie miało budzićwątpliwości, iżowe
stawki i narzuty z przedmiotowego Formularza 2.1. sąwyższe od stawek i narzutów
przyjętych przez konsorcjum w ofercie, nie jest bowiem możliwym, aby tak duża różnica
w cenach była następstwem różnicy w podstawie, która, jak wskazano powyżej, jest
ujednolicona. Izba stwierdziła także, iżw odpowiedzi na rozstrzygnięcie Zamawiającego,
Odwołujący stwierdził,że nie zarzuca, iżKonsorcjum Eurovia, zastosował inne stawki
obliczeniowe przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego niżte wpisane do wspomnianego
formularza nr 2.1. oferty dla robót nieprzewidzianych. Zarzuca natomiast, iżstawki i narzuty
dla robót nieprzewidzianych sąwyższe, wbrew zapisom SIWZ, niżte zastosowane przez
Konsorcjum Eurovia przy kalkulacji ceny ofertowej.
Izba biorąc powyższe pod uwagęstwierdza co następuje:
Po pierwsze, Pzp nie zna instytucji uzupełnienia protestu, dlatego teżnależy przyjąć
dla porządku, iżargumentacja wynikająca z uzupełnienia protestu z dnia 03.09.2008 r., czyli
jak wskazał w przystąpieniu, tak protestu, jak i odwołania Przystępujący dowód, który
udowodniłby podniesione zarzuty de facto został zawarty dopiero w odwołaniu, co jednak
zdaniem Izby nie wpływa na jego ocenę, gdyżdowody można składać, ażdo zamknięcia

rozprawy. Takie stanowisko Izby wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia
20.02.2007 r., sygn. akt: IX Ca 50/07, który także uznał, iżPzp nie zna instytucji uzupełnienia
protestu. Powyższe znajduje także potwierdzenie w fakcie, iżuzupełnienie jest jak sam
przyznał Protestujący odpowiedziąna przystąpienie.

Po drugie, Izba stwierdza,że Odwołujący nie dokonał w odwołaniu zmiany zarzutu
w swej treści z twierdzenia, iżPrzystępujący zastosował inne stawki obliczeniowe przy
sporządzaniu kosztorysu ofertowego niżte wpisane do wspomnianego formularza nr 2.1.
oferty dla robót nieprzewidzianych na zarzut, iżstawki i narzuty dla robót nieprzewidzianych
sąwyższe, wbrew zapisom SIWZ, niżte zastosowane przez Konsorcjum Eurovia przy
kalkulacji ceny ofertowej.
Izba uznała,że istotązarzutu jest kwestia, czy Przystępujący przedłożył stawki
i narzuty dla robót nieprzewidzianych wyższe niżte, które zastosował przy kalkulacji ceny
ofertowej. Na poparcie swojego twierdzenia Odwołujący przedłożył, jako dowód
przykładowąsymulację, w odpowiedzi na którąPrzystępujący przedłożył symulację
przeciwną(dowód przeciwny), z której wynika,że na koszt danej pozycji kosztorysowej
składa sięwiele czynników cenotwórczych i symulacja oparta na KNR przedstawiona przez
Odwołującego jest niemiarodajna i nie potwierdza zasadności jego zarzutu wobec
Przystępującego.
Izba uznała, iżprzedłożone dowody sąniemiarodajne i przeprowadziła dowód
z SIWZ, tj. z formularza 2.1, jak i „Istotnych dla stron postanowień umowy”, celem ustalenia
celu jaki przyświecał Zamawiającemu wżądaniu przedłożenia „Wykazu stawek i narzutów”
dla robót nieprzewidzianych. Izba stwierdza,że Zamawiający nie wymagał, aby stawki
z wykazu były powiązane z KNR-em. W wykazie Zamawiający wskazał jedynie cel któremu
ma służyćwskazanie stawek i narzutów oraz postawił wymóg, iżnie mogąbyćone wyższe
niżwskazane w kosztorysie ofertowym. A zatem punktem odniesienia dla określenia
wysokości stawek powinna byćkalkulacja przyjęta przez poszczególnych Wykonawców
w ich kosztorysach ofertowych, w zależności od norm, czy teżkalkulacji własnej
dokonywanej w tych kosztorysach.
Wobec niniejszego, zdaniem Izby nie miało miejsca naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27