rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-06
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-06
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1005/08
KIO/UZP 1005/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Grzegorz Mazurek, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Grzegorz Mazurek, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
6 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, Al. Jerozolimskie 181 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Mazowiecki
Oddział śandarmerii Wojskowej, 01-163 Warszawa, ul. J. Ostroroga 35 protestu
/protestów
z dnia 28 sierpnia 2008 r.
przy udziale Polkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w dniu /w dniach
6 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, Al. Jerozolimskie 181 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Mazowiecki
Oddział śandarmerii Wojskowej, 01-163 Warszawa, ul. J. Ostroroga 35 protestu
/protestów
z dnia 28 sierpnia 2008 r.
przy udziale Polkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, Al. Jerozolimskie 181
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, Al. Jerozolimskie 181,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o.,
02-222 Warszawa, Al. Jerozolimskie 181.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Mazowiecki Oddziałśandarmerii Wojskowej z siedzibąw Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „świadczenie usługi łączności telefonii komórkowej wraz z dostawą
aparatów telefonicznych i modemów”. W dniu 25 czerwca 2008 r. zostało opublikowane
ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 121-
162183. W tym samym dniu nastąpiło zamieszczenie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 22 sierpnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Polkomtel S.A. Oferta złożona przez PolskąTelefonię
CyfrowąSp. z o.o. z siedzibąw Warszawie uzyskała drugąpozycjępod względem punktacji
przyznanej przez Zamawiającego według kryteriów określonych w siwz, natomiast oferta
złożona przez PTK Centertel Sp. z o.o. została odrzucona przez Zamawiającego.
W dniu 29 sierpnia 2008 r. (pismem z dnia 28 sierpnia 2008 r.) Polska Telefonia Cyfrowa
Sp. z o.o. wniosła protest wobec dokonanej czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „Pzp” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Polkomtel S.A. pomimo, iżjest ona niezgodna z siwz oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców
i prowadzenia postępowania z zapewnieniem uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł
w proteście o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności oceny ofert i o dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że oferta Polkomtel S.A. nie odpowiada
treści siwz, ponieważwykonawca zawarł w projekcie umowy, stanowiącej załącznik do
oferty, kary umowne należne od Zamawiającego w wypadku rozwiązania którejkolwiek
z umów aktywacyjnych, które nie były przewidziane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co oznacza zmianęzasad odpowiedzialności pomiędzy stronami w stosunku do
zasad przewidzianych w siwz przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający
modyfikując specyfikacjęw dniu 18 lipca 2008 r. poprzez usuniecie postanowienia
dotyczącego kar umownych należnych Zamawiającemu wymagał, aby odpowiedzialność
stron z tytułu niewykonania umowy została oparta wyłącznie na zasadach ogólnych.
Wprowadzenie do projektu umowy kar umownych stanowi niekorzystnądla Zamawiającego
zmianęzasad odpowiedzialności. Oznacza to nałożenie na Zamawiającego obciążeńinnych
niżwprost wynikających z zapisów siwz, co stanowi o sprzeczności treści oferty
z postanowieniami siwz zawartymi w rozdz. XVI pkt 3.
Ponadto zdaniem Odwołującego jakiekolwiek dodatkowe warunki wywołujące skutki
finansowe zawarte w projekcie umowy uniemożliwiająporównanie i ocenęofert
z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił,że w rozdz. XIV pkt 2 siwz Zamawiający wymagał, aby cena oferty obejmowała wszystkie
koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do pełnego
i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego wynika z tego,że wykonawca powinien w cenie oferty ująćryzyko związane z wykonaniem umowy, a nie
pokrywaćdodatkowymi karami, czy opłatami należnymi od Zamawiającego. W ten sposób,
odliczając częśćryzyka od ceny, wykonawca Polkomtel S.A. uzyskał lepsząpozycję
konkurencyjnąjeśli chodzi o cenępodlegającąocenie w toku postępowania. Sytuacja
powyższa uniemożliwia dokonanie oceny ofert z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców.
W dniu 4 września 2008 r. (pismem z dnia 3 września 2008 r.) wykonawca Polkomtel S.A
zgłosił przystąpienie do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu.
Zamawiający w dniu 8 września 2008 r. rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.
Zamawiający w uzasadnieniu stwierdził,że treśćoferty Polkomtel S.A. w części objętej
projektem umowy odpowiada treści siwz, uznając,że wykonawca ma prawo do
zabezpieczenia własnych interesów w zakresie realizacji umowy, co jest powszechną
praktykąna rynku usług telefonii komórkowej. Zamawiający nie może określaćwielkości
i katalogu kar za nie wywiązanie sięz postanowieńumowy z winy leżącej po jego stronie.
Ponadto Zamawiający wskazał,że ocena oferty Polkomtel S.A. została dokonana w oparciu
o kryteria ustalone w siwz tj. cena z wagą70 % i ilośćminut w abonamencie miesięcznym
z wagą30 % i uzyskała najkorzystniejszy bilans ceny i kryterium ilości minut. Zamawiający,
powołując sięna wyjaśnienia wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Pzp złożone na wezwanie
z dnia 13 sierpnia 2008 r. stwierdził,że wykonawcy zastosowali ceny w oparciu
o obowiązujące cenniki, a praktykąpowszechnąna rynku usług telekomunikacyjnych jest
stosowanie katalogu kar i ich wysokości w umowach pomiędzy stronami.
W dniu 12 września 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia
protestu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał
zarzuty zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89
ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny
ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podtrzymał w całości argumentacjęzawartąw proteście, wskazując,że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie odniósł siędo istoty zarzutów. Odwołujący
podkreślił,że postanowienia siwz miały wykluczyćsytuację, w której koszty kar umownych
przewidzianych na wypadek rozwiązania umów aktywacyjnych, nie sąwliczone w cenę
oferty i nie wpływająna jej ocenę.
W dniu 3 października 2008 r. (pismem z dnia 2 października 2008 r.) wykonawca
Polkomtel S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentacjęakt sprawy oraz wyjaśnienia stron
i uczestnika postępowania odwoławczego, złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp stanowiący przesłankędo korzystania ześrodków
ochrony prawnej. Oferta złożona przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu
uzyskała drugąpozycjępod względem punktacji zgodnie z kryteriami przyjętymi przez
Zamawiającego w siwz.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt XVI.3) Zamawiający wskazał,że „Projekt umowy przygotuje Wykonawca z uwzględnieniem postanowieńwynikających
z treści niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączy jądo oferty.”
W punktach XVI.4 do XVI.12 siwz, z wyłączeniem pkt XVI.6 ppkt 1 i 2, XVI.7 ppkt 1 – 4,
XVI.9 i XVI.10, które zostały wykreślone w wyniku dokonanej w dniu 18 lipca 2008 r.
modyfikacji siwz, Zamawiający określił „informacje o formalnościach w celu zawarcia
umowy”, wskazując jako istotne postanowienia umowy: okres (termin) realizacji umowy,
zasady i termin płatności, postanowienie odnośnie możliwości odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego w trybie art. 145 Pzp, postanowienie dotyczące trybu rozstrzygania spraw
spornych i właściwości sądu oraz postanowienie,że w sprawach nieuregulowanych
w umowie będąmiały zastosowanie w szczególności przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Polkomtel S.A. załączył do swojej oferty projekty umów na usługędostępu do Internetu
poprzez sieci GSM/UMTS wraz z dostawąmodemów oraz aktywacją16 kart SIM, a także na
usługi telefonii komórkowej wraz z dostawą475 aparatów telefonicznych oraz aktywacją460
kart SIM, w których odpowiednio w § 9 i § 8 tych umów zawarł postanowienia określające
kary umowne należne od Zamawiającego w przypadku rozwiązania przez Zamawiającego
lub rozwiązania przez wykonawcęz winy Zamawiającego którejkolwiek z umów
aktywacyjnych przed upływem okresu obowiązywania umowy, a także postanowienie
uprawniające wykonawcędożądania zapłaty ustawowych odsetek od kwoty wynagrodzenia
w przypadku niedotrzymania terminu płatności przez Zamawiającego.
Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z postanowieniami siwz zawartymi w pkt XV.1
– 3 dotyczącymi kryteriów oceny ofert oraz sposobu dokonania tej oceny tj. w oparciu
o kryterium „cena oferty” z wagą70% i kryterium „ilośćminut w abonamencie” z wagą30 %.
Zgodnie z postanowieniem pkt XIV. 2 siwz „Wykonawca uwzględniając wszystkie
wymogi, o których mowa w SIWZ, powinien w cenie ofertowej ująćwszelkie koszty związane
z wykonaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania
umowy.”
Stosownie do dyspozycji przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp Zamawiający jest
zobowiązany do zawarcia w siwz istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo ogólny wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy,
aby zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (pkt XVI) w przedmiotowym postępowaniu
zawiera postanowienia, które Zamawiający wprowadzi do zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W połączeniu z wymaganiem określonym przez Zamawiającego
w pkt XVI.3 dotyczącym załączenia przez wykonawców do oferty projektu umowy należy
uznać,że wykonawcy zostali zobowiązani do przygotowania i załączenia do oferty projektu
umowy, który będzie uwzględniał postanowienia określone przez Zamawiającego
w specyfikacji. Izba uznała,że bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, iżz uwagi na
brak w siwz postanowienia przewidującego kary umowne należne od Zamawiającego lub też
z uwagi na fakt wykreślenia przez Zamawiającego ze specyfikacji postanowienia
dotyczącego kar umownych należnych Zamawiającemu od wykonawcy należy wnosić,że
Zamawiający nie dopuścił w specyfikacji możliwości, aby wykonawcy mogli w projekcie
umowy zawrzećpostanowienie zastrzegające kary umowne. Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do
umów w sprawach zamówieńpublicznych stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Należy zatem uznać,że skoro Zamawiający nie zawarł stosownego zastrzeżenia odnośnie niedopuszczalności kar
umownych na rzecz wykonawcy, to tym samym, zgodnie z zasadąswobody umów
stosowanąogólnie w stosunkach zobowiązaniowych dopuścił możliwośćzawarcia
w projekcie umowy przez wykonawców, zastrzeżenia umownego w zakresie kar umownych
stosownie do przepisu art. 483 § 1 K.c. oraz przepisu art. 57 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca
2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 ze zm.).
Odpowiedzialnośćz tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania na
zasadach ogólnych określonych w przepisach Kodeksu cywilnego art. 361 – 363 oraz
dotyczących odpowiedzialności kontraktowej tj. art. 471 i n. K.c. obowiązujących z mocy
prawa następuje niezależnie od uregulowańzawartych w umowie. Natomiast
odpowiedzialnośćna zasadzie kar umownych wymaga szczególnego zastrzeżenia w treści
zawieranej umowy. Skoro Zamawiający nie zawarł w treści specyfikacji postanowienia
wyłączającego kary umowne na rzecz wykonawcy, co przyznał równieżOdwołujący w toku
rozprawy, to tym samym dopuścił możliwość, iżwykonawcy takie postanowienia sformułują
w projektach umów załączonych do oferty.
Wświetle powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że treśćoferty złożonej przez
Polkomtel S.A. w zakresie zawarcia w projekcie umowy postanowieńdotyczących kar
umownych nie jest niezgodna z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, w tym w szczególności z postanowieniami,
które Zamawiający uznał za istotne, a które będąwprowadzone do zawieranej umowy
o zamówienie publiczne. Za niezasadny zatem należało uznaćzarzut Odwołującego
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Polkomtel S.A.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp tj. nie zapewnienia w trakcie postępowania
zachowania zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji poprzez
dokonanie oceny ofert z naruszeniem ww. zasad.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W szczególności Izba uznała,że wświetle zapisów specyfikacji Zamawiający nie miał podstaw do dokonania oceny ofert
w inny sposób niżokreślony w siwz albo uznania,że oferty sąnieporównywalne.
Zamawiający dopuścił możliwośćzawarcia przez wykonawców w projekcie umowy
postanowieńo karach umownych, nie dokonując stosownego wyłączenia (zakazu) zawarcia
takich postanowień. Izba nie zgodziła sięprzy tym, z twierdzeniem Przystępującego,że wyłączenie przez Zamawiającego w treści specyfikacji możliwości dochodzenia roszczeń
przez wykonawcę, wynikających z uprawnieńokreślonych ustawowo należałoby uznaćza
sprzeczne z art. 57 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego.
W sprawie nie był objęty sporem fakt, iżwysokośćkar umownych określonych przez
Polkomtel S.A. w projekcie umowy załączonym do oferty odpowiada wysokości ulg
przyznanych Zamawiającemu w stosunku do każdej z umów aktywacyjnych zgodnie
z przepisem art. 57 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego.
Izba uznała,że nie wliczenie w cenęoferty przez Polkomtel S.A. ryzyka związanego
z rozwiązaniem umów aktywacyjnych przez Zamawiającego lub przez wykonawcęz winy
Zamawiającego przed upływem okresu na jaki zostały zawarte, nie stanowi
o nieuwzględnieniu wszelkich kosztów niezbędnych do „pełnego i prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia”. Izba uznała,że nie jest to koszt niezbędny do prawidłowego
wykonania zamówienia. Izba zgodziła sięze stanowiskiem Odwołującego,że cena oferty
generalnie powinna uwzględniaćwszelkie ryzyka związane z realizacjąumowy, co jest
w interesie wykonawcyświadczącego usługęz uwagi na rentownośćświadczenia, lecz nie
oznacza to,że dokonanie wyceny przez wykonawcęlub nie oraz wliczenie w cenęoferty lub
nie jakiegokolwiek ryzyka ma znaczenie jeśli chodzi o prawidłowośćwykonania przedmiotu
zamówienia, a w szczególności,że stanowi koszt, bez poniesienia którego nie jest możliwe
prawidłowe i pełne wykonanie zamówienia.
Izba uznała także,że wświetle postanowieńsiwz wszyscy wykonawcy posiadali równe
możliwości i równe prawa w zakresie sformułowania w projekcie umowy postanowień
odnośnie kar umownych należnych od Zamawiającego, skoro Zamawiający takiej możliwości
nie wyłączył. Wykonawcy posiadali jednakowąswobodęw sformułowaniu pozostałych
postanowieńprojektu umowy, których Zamawiający wprost nie wyłączył lub nie uregulował
w sposób szczególny. W konsekwencji Izba stwierdziła,że brak jest podstaw do uznania za
zasadny zarzut, iżporównanie ofert w zakresie ceny, określonej w ofercie zawierającej
zastrzeżenie odnośnie kar umownych i w ofercie nie zawierającej takiej regulacji, stanowi
naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców podczas
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, ponieważzostała ona złożona przez
wykonawcę, który w sposób nieuprawniony zawarł w innej formie i w innym miejscu oferty
opłaty obciążające Zamawiającego, które powinny byćwkalkulowane w cenie oferty.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, Al. Jerozolimskie 181
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, Al. Jerozolimskie 181,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o.,
02-222 Warszawa, Al. Jerozolimskie 181.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Mazowiecki Oddziałśandarmerii Wojskowej z siedzibąw Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „świadczenie usługi łączności telefonii komórkowej wraz z dostawą
aparatów telefonicznych i modemów”. W dniu 25 czerwca 2008 r. zostało opublikowane
ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 121-
162183. W tym samym dniu nastąpiło zamieszczenie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 22 sierpnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Polkomtel S.A. Oferta złożona przez PolskąTelefonię
CyfrowąSp. z o.o. z siedzibąw Warszawie uzyskała drugąpozycjępod względem punktacji
przyznanej przez Zamawiającego według kryteriów określonych w siwz, natomiast oferta
złożona przez PTK Centertel Sp. z o.o. została odrzucona przez Zamawiającego.
W dniu 29 sierpnia 2008 r. (pismem z dnia 28 sierpnia 2008 r.) Polska Telefonia Cyfrowa
Sp. z o.o. wniosła protest wobec dokonanej czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „Pzp” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Polkomtel S.A. pomimo, iżjest ona niezgodna z siwz oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców
i prowadzenia postępowania z zapewnieniem uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł
w proteście o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności oceny ofert i o dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że oferta Polkomtel S.A. nie odpowiada
treści siwz, ponieważwykonawca zawarł w projekcie umowy, stanowiącej załącznik do
oferty, kary umowne należne od Zamawiającego w wypadku rozwiązania którejkolwiek
z umów aktywacyjnych, które nie były przewidziane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co oznacza zmianęzasad odpowiedzialności pomiędzy stronami w stosunku do
zasad przewidzianych w siwz przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający
modyfikując specyfikacjęw dniu 18 lipca 2008 r. poprzez usuniecie postanowienia
dotyczącego kar umownych należnych Zamawiającemu wymagał, aby odpowiedzialność
stron z tytułu niewykonania umowy została oparta wyłącznie na zasadach ogólnych.
Wprowadzenie do projektu umowy kar umownych stanowi niekorzystnądla Zamawiającego
zmianęzasad odpowiedzialności. Oznacza to nałożenie na Zamawiającego obciążeńinnych
niżwprost wynikających z zapisów siwz, co stanowi o sprzeczności treści oferty
z postanowieniami siwz zawartymi w rozdz. XVI pkt 3.
Ponadto zdaniem Odwołującego jakiekolwiek dodatkowe warunki wywołujące skutki
finansowe zawarte w projekcie umowy uniemożliwiająporównanie i ocenęofert
z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił,że w rozdz. XIV pkt 2 siwz Zamawiający wymagał, aby cena oferty obejmowała wszystkie
koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do pełnego
i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego wynika z tego,że wykonawca powinien w cenie oferty ująćryzyko związane z wykonaniem umowy, a nie
pokrywaćdodatkowymi karami, czy opłatami należnymi od Zamawiającego. W ten sposób,
odliczając częśćryzyka od ceny, wykonawca Polkomtel S.A. uzyskał lepsząpozycję
konkurencyjnąjeśli chodzi o cenępodlegającąocenie w toku postępowania. Sytuacja
powyższa uniemożliwia dokonanie oceny ofert z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców.
W dniu 4 września 2008 r. (pismem z dnia 3 września 2008 r.) wykonawca Polkomtel S.A
zgłosił przystąpienie do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu.
Zamawiający w dniu 8 września 2008 r. rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.
Zamawiający w uzasadnieniu stwierdził,że treśćoferty Polkomtel S.A. w części objętej
projektem umowy odpowiada treści siwz, uznając,że wykonawca ma prawo do
zabezpieczenia własnych interesów w zakresie realizacji umowy, co jest powszechną
praktykąna rynku usług telefonii komórkowej. Zamawiający nie może określaćwielkości
i katalogu kar za nie wywiązanie sięz postanowieńumowy z winy leżącej po jego stronie.
Ponadto Zamawiający wskazał,że ocena oferty Polkomtel S.A. została dokonana w oparciu
o kryteria ustalone w siwz tj. cena z wagą70 % i ilośćminut w abonamencie miesięcznym
z wagą30 % i uzyskała najkorzystniejszy bilans ceny i kryterium ilości minut. Zamawiający,
powołując sięna wyjaśnienia wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Pzp złożone na wezwanie
z dnia 13 sierpnia 2008 r. stwierdził,że wykonawcy zastosowali ceny w oparciu
o obowiązujące cenniki, a praktykąpowszechnąna rynku usług telekomunikacyjnych jest
stosowanie katalogu kar i ich wysokości w umowach pomiędzy stronami.
W dniu 12 września 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia
protestu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał
zarzuty zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89
ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny
ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podtrzymał w całości argumentacjęzawartąw proteście, wskazując,że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie odniósł siędo istoty zarzutów. Odwołujący
podkreślił,że postanowienia siwz miały wykluczyćsytuację, w której koszty kar umownych
przewidzianych na wypadek rozwiązania umów aktywacyjnych, nie sąwliczone w cenę
oferty i nie wpływająna jej ocenę.
W dniu 3 października 2008 r. (pismem z dnia 2 października 2008 r.) wykonawca
Polkomtel S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentacjęakt sprawy oraz wyjaśnienia stron
i uczestnika postępowania odwoławczego, złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp stanowiący przesłankędo korzystania ześrodków
ochrony prawnej. Oferta złożona przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu
uzyskała drugąpozycjępod względem punktacji zgodnie z kryteriami przyjętymi przez
Zamawiającego w siwz.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt XVI.3) Zamawiający wskazał,że „Projekt umowy przygotuje Wykonawca z uwzględnieniem postanowieńwynikających
z treści niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączy jądo oferty.”
W punktach XVI.4 do XVI.12 siwz, z wyłączeniem pkt XVI.6 ppkt 1 i 2, XVI.7 ppkt 1 – 4,
XVI.9 i XVI.10, które zostały wykreślone w wyniku dokonanej w dniu 18 lipca 2008 r.
modyfikacji siwz, Zamawiający określił „informacje o formalnościach w celu zawarcia
umowy”, wskazując jako istotne postanowienia umowy: okres (termin) realizacji umowy,
zasady i termin płatności, postanowienie odnośnie możliwości odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego w trybie art. 145 Pzp, postanowienie dotyczące trybu rozstrzygania spraw
spornych i właściwości sądu oraz postanowienie,że w sprawach nieuregulowanych
w umowie będąmiały zastosowanie w szczególności przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Polkomtel S.A. załączył do swojej oferty projekty umów na usługędostępu do Internetu
poprzez sieci GSM/UMTS wraz z dostawąmodemów oraz aktywacją16 kart SIM, a także na
usługi telefonii komórkowej wraz z dostawą475 aparatów telefonicznych oraz aktywacją460
kart SIM, w których odpowiednio w § 9 i § 8 tych umów zawarł postanowienia określające
kary umowne należne od Zamawiającego w przypadku rozwiązania przez Zamawiającego
lub rozwiązania przez wykonawcęz winy Zamawiającego którejkolwiek z umów
aktywacyjnych przed upływem okresu obowiązywania umowy, a także postanowienie
uprawniające wykonawcędożądania zapłaty ustawowych odsetek od kwoty wynagrodzenia
w przypadku niedotrzymania terminu płatności przez Zamawiającego.
Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z postanowieniami siwz zawartymi w pkt XV.1
– 3 dotyczącymi kryteriów oceny ofert oraz sposobu dokonania tej oceny tj. w oparciu
o kryterium „cena oferty” z wagą70% i kryterium „ilośćminut w abonamencie” z wagą30 %.
Zgodnie z postanowieniem pkt XIV. 2 siwz „Wykonawca uwzględniając wszystkie
wymogi, o których mowa w SIWZ, powinien w cenie ofertowej ująćwszelkie koszty związane
z wykonaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania
umowy.”
Stosownie do dyspozycji przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp Zamawiający jest
zobowiązany do zawarcia w siwz istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo ogólny wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy,
aby zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (pkt XVI) w przedmiotowym postępowaniu
zawiera postanowienia, które Zamawiający wprowadzi do zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W połączeniu z wymaganiem określonym przez Zamawiającego
w pkt XVI.3 dotyczącym załączenia przez wykonawców do oferty projektu umowy należy
uznać,że wykonawcy zostali zobowiązani do przygotowania i załączenia do oferty projektu
umowy, który będzie uwzględniał postanowienia określone przez Zamawiającego
w specyfikacji. Izba uznała,że bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, iżz uwagi na
brak w siwz postanowienia przewidującego kary umowne należne od Zamawiającego lub też
z uwagi na fakt wykreślenia przez Zamawiającego ze specyfikacji postanowienia
dotyczącego kar umownych należnych Zamawiającemu od wykonawcy należy wnosić,że
Zamawiający nie dopuścił w specyfikacji możliwości, aby wykonawcy mogli w projekcie
umowy zawrzećpostanowienie zastrzegające kary umowne. Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do
umów w sprawach zamówieńpublicznych stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Należy zatem uznać,że skoro Zamawiający nie zawarł stosownego zastrzeżenia odnośnie niedopuszczalności kar
umownych na rzecz wykonawcy, to tym samym, zgodnie z zasadąswobody umów
stosowanąogólnie w stosunkach zobowiązaniowych dopuścił możliwośćzawarcia
w projekcie umowy przez wykonawców, zastrzeżenia umownego w zakresie kar umownych
stosownie do przepisu art. 483 § 1 K.c. oraz przepisu art. 57 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca
2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 ze zm.).
Odpowiedzialnośćz tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania na
zasadach ogólnych określonych w przepisach Kodeksu cywilnego art. 361 – 363 oraz
dotyczących odpowiedzialności kontraktowej tj. art. 471 i n. K.c. obowiązujących z mocy
prawa następuje niezależnie od uregulowańzawartych w umowie. Natomiast
odpowiedzialnośćna zasadzie kar umownych wymaga szczególnego zastrzeżenia w treści
zawieranej umowy. Skoro Zamawiający nie zawarł w treści specyfikacji postanowienia
wyłączającego kary umowne na rzecz wykonawcy, co przyznał równieżOdwołujący w toku
rozprawy, to tym samym dopuścił możliwość, iżwykonawcy takie postanowienia sformułują
w projektach umów załączonych do oferty.
Wświetle powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że treśćoferty złożonej przez
Polkomtel S.A. w zakresie zawarcia w projekcie umowy postanowieńdotyczących kar
umownych nie jest niezgodna z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, w tym w szczególności z postanowieniami,
które Zamawiający uznał za istotne, a które będąwprowadzone do zawieranej umowy
o zamówienie publiczne. Za niezasadny zatem należało uznaćzarzut Odwołującego
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Polkomtel S.A.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp tj. nie zapewnienia w trakcie postępowania
zachowania zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji poprzez
dokonanie oceny ofert z naruszeniem ww. zasad.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W szczególności Izba uznała,że wświetle zapisów specyfikacji Zamawiający nie miał podstaw do dokonania oceny ofert
w inny sposób niżokreślony w siwz albo uznania,że oferty sąnieporównywalne.
Zamawiający dopuścił możliwośćzawarcia przez wykonawców w projekcie umowy
postanowieńo karach umownych, nie dokonując stosownego wyłączenia (zakazu) zawarcia
takich postanowień. Izba nie zgodziła sięprzy tym, z twierdzeniem Przystępującego,że wyłączenie przez Zamawiającego w treści specyfikacji możliwości dochodzenia roszczeń
przez wykonawcę, wynikających z uprawnieńokreślonych ustawowo należałoby uznaćza
sprzeczne z art. 57 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego.
W sprawie nie był objęty sporem fakt, iżwysokośćkar umownych określonych przez
Polkomtel S.A. w projekcie umowy załączonym do oferty odpowiada wysokości ulg
przyznanych Zamawiającemu w stosunku do każdej z umów aktywacyjnych zgodnie
z przepisem art. 57 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego.
Izba uznała,że nie wliczenie w cenęoferty przez Polkomtel S.A. ryzyka związanego
z rozwiązaniem umów aktywacyjnych przez Zamawiającego lub przez wykonawcęz winy
Zamawiającego przed upływem okresu na jaki zostały zawarte, nie stanowi
o nieuwzględnieniu wszelkich kosztów niezbędnych do „pełnego i prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia”. Izba uznała,że nie jest to koszt niezbędny do prawidłowego
wykonania zamówienia. Izba zgodziła sięze stanowiskiem Odwołującego,że cena oferty
generalnie powinna uwzględniaćwszelkie ryzyka związane z realizacjąumowy, co jest
w interesie wykonawcyświadczącego usługęz uwagi na rentownośćświadczenia, lecz nie
oznacza to,że dokonanie wyceny przez wykonawcęlub nie oraz wliczenie w cenęoferty lub
nie jakiegokolwiek ryzyka ma znaczenie jeśli chodzi o prawidłowośćwykonania przedmiotu
zamówienia, a w szczególności,że stanowi koszt, bez poniesienia którego nie jest możliwe
prawidłowe i pełne wykonanie zamówienia.
Izba uznała także,że wświetle postanowieńsiwz wszyscy wykonawcy posiadali równe
możliwości i równe prawa w zakresie sformułowania w projekcie umowy postanowień
odnośnie kar umownych należnych od Zamawiającego, skoro Zamawiający takiej możliwości
nie wyłączył. Wykonawcy posiadali jednakowąswobodęw sformułowaniu pozostałych
postanowieńprojektu umowy, których Zamawiający wprost nie wyłączył lub nie uregulował
w sposób szczególny. W konsekwencji Izba stwierdziła,że brak jest podstaw do uznania za
zasadny zarzut, iżporównanie ofert w zakresie ceny, określonej w ofercie zawierającej
zastrzeżenie odnośnie kar umownych i w ofercie nie zawierającej takiej regulacji, stanowi
naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców podczas
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, ponieważzostała ona złożona przez
wykonawcę, który w sposób nieuprawniony zawarł w innej formie i w innym miejscu oferty
opłaty obciążające Zamawiającego, które powinny byćwkalkulowane w cenie oferty.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
