rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-09-24
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-24
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 961/08
KIO/UZP 961/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ‘’Elektromontaż – Poznań’’ Spółka Akcyjna, 60-166 Poznań, ul.
Wieruszowska 12/16 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Bibliotekę Narodową, 02-
086 Warszawa, Al. Niepodległości 213 protestu z dnia 20 sierpnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez ‘’Elektromontaż – Poznań’’ Spółka Akcyjna, 60-166 Poznań, ul.
Wieruszowska 12/16 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Bibliotekę Narodową, 02-
086 Warszawa, Al. Niepodległości 213 protestu z dnia 20 sierpnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ‘’Elektromontaż – Poznań’’ Spółka Akcyjna, 60-166
Poznań, ul. Wieruszowska 12/16
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez ‘’Elektromontaż – Poznań’’ Spółka Akcyjna, 60-
166 Poznań, ul. Wieruszowska 12/16,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez ‘’Elektromontaż – Poznań’’ Spółka Akcyjna, 60-166
Poznań, ul. Wieruszowska 12/16 na rzecz Biblioteki Narodowej, 02-086
Warszawa, Al. Niepodległości 213, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ‘’Elektromontaż – Poznań’’ Spółka
Akcyjna, 60-166 Poznań, ul. Wieruszowska 12/16.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Biblioteka Narodowa w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na wykonanie modernizacji stacji transformatorowej w
budynku A1 Biblioteki Narodowej w Warszawie.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania w dniu 14.08.2008 roku
za pośrednictwem faksu (pismo z dnia 13.08.2008 roku). Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Artura Bygara prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Elektromontażowe ELSTAR ELECTRIC A. Bygar
z siedzibąw Kielcach (dalej: ELSTAR ELECTRIC), kolejne pozycje zajęły oferty złożone
przez wykonawców: Stanisława Jaroszka prowadzącego działalności gospodarcząpod
nazwą
Jaroszek
Stanisław
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
„ELEKTROPAKS” z siedzibąw Łęcznej (dalej: ELEKTROPAKS), Elektromontaż-Poznań
S.A. z siedzibąw Poznaniu oraz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: EnergoProSystem Sp. z o. o. z siedzibąw Krakowie i MEGAPOL Zakład
Wykonawstwa Sieci Elektrycznych S.A. z siedzibąw Bydgoszczy.
W dniu 21.08.2008 roku protest za pośrednictwem faksu wniósł Elektromontaż-PoznańS.A.
(pismo z dnia 20.08.2008 roku). Protestujący podniósł,że osoby wskazane przez ELSTAR
ELECTRIC oraz ELEKTROPAKS na stanowiska kierownika robót nie posiadająuprawnień
budowlanych bez ograniczeńw specjalności konstrukcyjno-budowlanej i wniósł o
powtórzenie czynności oceny ofert, odrzucenie ofert złożonych przez ELSTAR ELECTRIC
oraz ELEKTROPAKS i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wniesieniu
protestu za pośrednictwem faksu w dniu 22.07.2008 roku.śaden z wykonawców nie
przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający pismem z dnia 29.08.2008 roku (błędnie datowanym na 29.07.2008 roku)
rozstrzygnął protest i w tym dniu przekazał rozstrzygnięcie Protestującemu. Zamawiający
uwzględnił protest w części dotyczącej braku złożenia przez ELSTAR ELECTRIC oraz
ELEKTROPAKS dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnieńbudowlanych bez
ograniczeńw specjalności konstrukcyjno-budowlanej przez osoby przewidziane do pełnienia
funkcji kierownika robót. Zamawiający przyznał,że dokumenty dotyczące uprawnień
budowlanych złożone w postępowaniu nie potwierdzają,że zarówno Józef K. (wskazany
przez ELSTAR ELECTRIC), jak i Krzysztof L. (wskazany przez ELEKTROPAKS) spełniają
warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale V pkt 2c specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: siwz). Zamawiający wywiódł jednak,że okolicznośćta nie
powoduje obowiązku odrzucenia oferty, gdyżprzed dokonaniem tej czynności Zamawiający
zobligowany jest do wezwania wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) – dalej:
Pzp – do uzupełnienia dokumentów w wyznaczonym terminie. Z tego względu Zamawiający
nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nie zgadzając sięz powyższym rozstrzygnięciem w dniu 13.09.2008 roku (data wpływu
bezpośredniego) Elektromontaż-PoznańS.A. z siedzibąw Poznaniu wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówieńpublicznych z zachowaniem warunku jednoczesności
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. Podnosząc zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący się
podtrzymał stanowisko zawarte w proteście. Dodatkowo Odwołujący siępodniósł,że
skorzystanie z trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp było dopuszczalne na etapie
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich wykonawców biorących
udział w postępowaniu, a przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. Obecnie
wobec wniesienia protestu Zamawiający nie może skorzystaćz trybu przewidzianego w
przywołanym przepisie. Odwołujący sięwskazał ponadto,żeżądanie protestu obejmowało
dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie ofert nie spełniających warunków siwz. W
oparciu o powyższe wywiódł,że Zamawiający zobowiązany jest obecnie do dokonania
ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, nie zaśdo dokonania oceny
uzupełnionych na skutek wezwania dokumentów. Odwołujący siępodniósł również,że
skutki zaniechania przez Zamawiającego wykonania obowiązku wynikającego z art. 26 ust.
3 Pzp nie mogąbyćkonwalidowane, gdyżbyłoby to sprzeczne z ratio legis przywołanego
przepisu.
Na podstawie dowodu z akt sprawy oraz po wysłuchaniu stanowisk pełnomocników stron na
rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
16.07.2008 roku pod numerem 162229-2008.
Odwołujący się, którego oferta sklasyfikowana została na trzeciej pozycji w wyniku
czynności oceny ofert, posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie podnoszonych zarzutów i nakazanie przez Izbęczynności
objętychżądaniem protestu a następnie odwołania da mu możliwośćuzyskania
zamówienia.
Odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.
Zamawiający wymagał w rozdziale V pkt 2c siwz dysponowania przez wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia kierownikiem robót posiadającym uprawnienia
budowlane bez ograniczeńw specjalności konstrukcyjno-budowlanej przewidując
weryfikacjęspełnienia tego warunku na podstawie wykazu osób, które będąuczestniczyćw
wykonaniu zamówienia (rozdział VI pkt 6b siwz).
Okolicznościąbezspornąjest,że dokumenty złożone wraz ofertąprzez ELSTAR ELECTRIC
oraz ELEKTROPAKS nie potwierdzająposiadania przez osoby wskazane na stanowiska
kierowników robót uprawnieńwymaganych przez Zamawiającego.
W pierwszym rzędzie wskazaćnależy,że osnowa faktyczna zarzutu nie jest sporna między
stronami. Spór dotyczy w istocie konsekwencji prawnych rozstrzygnięcia protestu tzn.
czynności, które Zamawiający winien wykonaćwskutek uwzględnienia zarzutu braku
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym dopuszczalności
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp.
W argumentacji odwołania Odwołujący siępodnosi zarówno argumenty formalne
(koniecznośćzadośćuczynienia wszystkimżądaniom protestu, w tym odrzucenia ofert
ELSTAR ELECTRIC oraz ELEKTROPAKS, niedopuszczalnośćpo stronie Zamawiającego,
który protest uwzględnił, dokonania czynności innych niżwynikających zżądania protestu)
oraz materialnych (niezgodnośćofert ELSTAR ELECTRIC oraz ELEKTROPAKS z treścią
siwz z powodu braku złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień
budowlanych
bez
ograniczeń
w
specjalności
konstrukcyjno-budowlanej
osób
przewidzianych na stanowiska kierowników robót).
W pierwszym rzędzie wskazaćnależy, wbrew twierdzeniom Odwołującego się,że tak Izba,
jak i Zamawiający nie sązwiązaniżądaniami, a jedynie zarzutami protestu i odwołania.
Zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp protest winien zawieraćm.in.żądanie oraz zwięzłe
przytoczenie zarzutów. § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 roku w sprawie regulaminu przy rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) wśród elementów, które winno zawieraćodwołanie wymienia m.in. zwięzłe
przedstawienie zarzutów oraz wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania (§ 1 ust. 1
pkt 7 i 8).
Zarzuty iżądania sąw myśl przywołanych przepisów odrębnymi elementami
konstytutywnymiśrodków ochrony prawnej.
Art. 191 ust. 3 Pzp określa granice rozpatrywania odwołania stanowiąc,że Izba nie może
orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście, za wyjątkiem zarzutów
skutkujących unieważnieniem postępowania, które Izba na mocy przywołanego przepisu
winna braćpod uwagęz urzędu w każdym stanie sprawy. Izba jest zatem związana
zarzutami protestu nie jegożądaniami (arg. a contrario z art. 191 ust. 3 zd. 1 Pzp, podobnie
wyrok KIO z dnia 26.02.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/102/08).
Dopuszczalne zatem, i usankcjonowane praktykąorzeczniczą, jest wydanie przez Izbę
orzeczenia uwzględniającego zarzuty ale nie uwzględniającegożądańodwołania albo nie
zadośćuczyniającego wszystkimżądaniom odwołania.
W odniesieniu do czynności rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego brak jest
regulacji analogicznej do normy art. 191 ust. 3 Pzp.
Pogląd,że Zamawiający nie jest związanyżądaniami protestu wywieśćnależy jednak z art.
183 ust. 5 pkt 2 Pzp. Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu w przypadku
uwzględnienia protestu powtórzenie oprotestowanej czynności lub dokonanie czynności
bezprawnie zaniechanej po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, jeżeli co najmniej jedno zżądańnie zostało uwzględnione. Jeśli, jak podnosi Odwołujący się, zamawiający byłby
związanyżądaniami protestu, wówczas nie podzielając stanowiska protestującego w
zakresie wszystkichżądańprotestu, byłby zobowiązany protest oddalić, a nie jak wskazuje
art. 183 ust. 5 uwzględnić.
Przyjąćzatem należy,że przepisy Prawa zamówieńpublicznych zobowiązują
Zamawiającego do dokonania takich czynności w postępowaniu, zadośćuczynieniażądaniom protestu lub odwołania, które zostały potwierdzone w podnoszonych zarzutach.
Zarzuty stanowiąbowiem w ocenie Izby zespół okoliczności faktycznych i prawnych
argumentujących słusznośćpodnoszonychżądań.
Zamawiający w badanym postępowaniu trafnie dokonał rozstrzygnięcia protestu.
Stanowisko Zamawiającego polegające na potwierdzeniu zarzutu braku złożenia wraz z
ofertąprzez ELSTAR ELECTRIC oraz ELEKTROPAKS właściwych dokumentów, z których
wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale odmawiające dokonania
odrzucenia ofert złożonych przez ELSTAR ELECTRIC oraz ELEKTROPAKS, jest zgodne z
przepisami Prawa zamówieńpublicznych.
Równieżtrafnie wskazał Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu,że dalszych czynności w
postępowaniu dokona po spełnieniu ciążącego na nim obowiązku nałożonego przez art. 26
ust. 3 Pzp.
Nietrafnie wywodzi Odwołujący się,że wezwanie, o którym mowa w przywołanym przepisie
może nastąpićwyłącznie przy pierwotnej ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Po pierwsze: art. 26 ust. 3 Pzp wskazuje jedynie dwie przesłanki
zastosowania trybu w nim przewidzianego tj. nie złożenie dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp lub złożenie dokumentów zawierających błędy, nie zastrzegając
dodatkowych warunków, w szczególności nie wskazując etapu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, na którym wezwanie do uzupełnienia dokumentów może zostać
dokonane. Ograniczenia takiego nie sposób wywieśćrównieżz innych przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Przyjąćzatem należy w obecnym stanie prawnym,że
Zamawiający jest uprawniony do wezwania zarówno w ramach pierwotnie dokonanej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak teżw sytuacji, gdy koniecznośćtaka
wyniknie na skutek wniesienia przez wykonawcówśrodków ochrony prawnej. Pogląd ten
jest zgodny z aktualnąpraktykąorzeczniczą. Izba w wyrokach wielokrotnie nakazywała
zastosowanie trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp (m.in. wyrok z dnia 30.01.2008 roku,
sygn. akt KIO/UZP/4/08).
Zważyćrównieżnależy,że de lege lata wyczerpanie trybu wezwania, o którym mowa w art.
26 ust. 3 Pzp, jest ustawowym obowiązkiem Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego sięzłożenie dokumentów nie potwierdzających przez osoby wskazane przez
ELSTAR ELECTRIC oraz ELEKTROPAKS na stanowisko kierownika budowy posiadania
uprawnieńbudowlanych bez ograniczeńw zakresie konstrukcyjno-budowlanym, należy
uznaćza przesłankędo zastosowania przywołanego przepisu. Sprzeczna bowiem z ratio
legis art. 26 ust. 3 Pzp, dopuszczającego możliwośćpotwierdzenia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu na dzieńwyznaczony przez Zamawiającego jako dzień
uzupełnienia oświadczeńi dokumentów, byłaby sytuacja, w której wykonawca, który nie
złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, byłby
wezwany do ich uzupełnienia, a wykonawca, który w złożonych dokumentach nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu zostałby z niego wykluczony. Potwierdza to
jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Po drugie: rozstrzygnięcie protestu polegające na uwzględnieniu choćby części
podnoszonych zarzutów oraz wyrok Izby uwzględniające odwołanie mającharakter
kasatoryjny i prowadządo unicestwienia wadliwych czynności Zamawiającego celem ich
ponownego dokonania w sposób zgodny z przepisami Prawa zamówieńpublicznych.
W okolicznościach sprawy wadliwie została dokonana czynnośćoceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, która w obecnym stanie prawnym powinna byćobligatoryjnie
dokonana z zastosowaniem art. 26 ust. 3 Pzp, do czego zobowiązał sięZamawiający w
rozstrzygnięciu protestu.
W tym miejscu Izba zauważa ponadto,że właściwym działaniem Zamawiającego w razie
ustalenia,że wykonawca mimo wezwania nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest wykluczenie wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podstawa prawna wskazana przez Zamawiającego w
rozstrzygnięciu protestu – art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp – odnosi siędo badania oferty nie zaśdo
oceny spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu. Na mocy art. 20 ust.
1 Pzp sąto odrębne czynności w postępowaniu, o których wynikach na mocy art. 92 ust. 1
Pzp Zamawiający, prowadzący postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
jednocześnie informuje wykonawców.
Zważyćponadto należy,że powołany jako podstawa prawna zarzutu protestu, a następnie
odwołania art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp nie odnosi siędo stanu faktycznego sprawy. Przywołany
przepis nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, której treśćnie odpowiada treści siwz.
W orzecznictwie i literaturze ukształtował siępogląd,że art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się
do badania oferty w jej aspekcie merytorycznym tzn. pod względem zaoferowania w ofercie
świadczenia odpowiadającego opisanemu w siwz przedmiotowi zamówienia, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia
w stopniu zaspokajającym interesy i oczekiwania zamawiającego. Przesłanka określona w
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi sięwyłącznie do treści merytorycznej oferty, a nie jej formy
oraz dokumentów składanych dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust.1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
ograniczając wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego do wysokości 3600 zł zgodnie z
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 roku w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ‘’Elektromontaż – Poznań’’ Spółka Akcyjna, 60-166
Poznań, ul. Wieruszowska 12/16
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez ‘’Elektromontaż – Poznań’’ Spółka Akcyjna, 60-
166 Poznań, ul. Wieruszowska 12/16,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez ‘’Elektromontaż – Poznań’’ Spółka Akcyjna, 60-166
Poznań, ul. Wieruszowska 12/16 na rzecz Biblioteki Narodowej, 02-086
Warszawa, Al. Niepodległości 213, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ‘’Elektromontaż – Poznań’’ Spółka
Akcyjna, 60-166 Poznań, ul. Wieruszowska 12/16.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Biblioteka Narodowa w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na wykonanie modernizacji stacji transformatorowej w
budynku A1 Biblioteki Narodowej w Warszawie.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania w dniu 14.08.2008 roku
za pośrednictwem faksu (pismo z dnia 13.08.2008 roku). Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Artura Bygara prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Elektromontażowe ELSTAR ELECTRIC A. Bygar
z siedzibąw Kielcach (dalej: ELSTAR ELECTRIC), kolejne pozycje zajęły oferty złożone
przez wykonawców: Stanisława Jaroszka prowadzącego działalności gospodarcząpod
nazwą
Jaroszek
Stanisław
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
„ELEKTROPAKS” z siedzibąw Łęcznej (dalej: ELEKTROPAKS), Elektromontaż-Poznań
S.A. z siedzibąw Poznaniu oraz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: EnergoProSystem Sp. z o. o. z siedzibąw Krakowie i MEGAPOL Zakład
Wykonawstwa Sieci Elektrycznych S.A. z siedzibąw Bydgoszczy.
W dniu 21.08.2008 roku protest za pośrednictwem faksu wniósł Elektromontaż-PoznańS.A.
(pismo z dnia 20.08.2008 roku). Protestujący podniósł,że osoby wskazane przez ELSTAR
ELECTRIC oraz ELEKTROPAKS na stanowiska kierownika robót nie posiadająuprawnień
budowlanych bez ograniczeńw specjalności konstrukcyjno-budowlanej i wniósł o
powtórzenie czynności oceny ofert, odrzucenie ofert złożonych przez ELSTAR ELECTRIC
oraz ELEKTROPAKS i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wniesieniu
protestu za pośrednictwem faksu w dniu 22.07.2008 roku.śaden z wykonawców nie
przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający pismem z dnia 29.08.2008 roku (błędnie datowanym na 29.07.2008 roku)
rozstrzygnął protest i w tym dniu przekazał rozstrzygnięcie Protestującemu. Zamawiający
uwzględnił protest w części dotyczącej braku złożenia przez ELSTAR ELECTRIC oraz
ELEKTROPAKS dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnieńbudowlanych bez
ograniczeńw specjalności konstrukcyjno-budowlanej przez osoby przewidziane do pełnienia
funkcji kierownika robót. Zamawiający przyznał,że dokumenty dotyczące uprawnień
budowlanych złożone w postępowaniu nie potwierdzają,że zarówno Józef K. (wskazany
przez ELSTAR ELECTRIC), jak i Krzysztof L. (wskazany przez ELEKTROPAKS) spełniają
warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale V pkt 2c specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: siwz). Zamawiający wywiódł jednak,że okolicznośćta nie
powoduje obowiązku odrzucenia oferty, gdyżprzed dokonaniem tej czynności Zamawiający
zobligowany jest do wezwania wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) – dalej:
Pzp – do uzupełnienia dokumentów w wyznaczonym terminie. Z tego względu Zamawiający
nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nie zgadzając sięz powyższym rozstrzygnięciem w dniu 13.09.2008 roku (data wpływu
bezpośredniego) Elektromontaż-PoznańS.A. z siedzibąw Poznaniu wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówieńpublicznych z zachowaniem warunku jednoczesności
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. Podnosząc zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący się
podtrzymał stanowisko zawarte w proteście. Dodatkowo Odwołujący siępodniósł,że
skorzystanie z trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp było dopuszczalne na etapie
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich wykonawców biorących
udział w postępowaniu, a przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. Obecnie
wobec wniesienia protestu Zamawiający nie może skorzystaćz trybu przewidzianego w
przywołanym przepisie. Odwołujący sięwskazał ponadto,żeżądanie protestu obejmowało
dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie ofert nie spełniających warunków siwz. W
oparciu o powyższe wywiódł,że Zamawiający zobowiązany jest obecnie do dokonania
ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, nie zaśdo dokonania oceny
uzupełnionych na skutek wezwania dokumentów. Odwołujący siępodniósł również,że
skutki zaniechania przez Zamawiającego wykonania obowiązku wynikającego z art. 26 ust.
3 Pzp nie mogąbyćkonwalidowane, gdyżbyłoby to sprzeczne z ratio legis przywołanego
przepisu.
Na podstawie dowodu z akt sprawy oraz po wysłuchaniu stanowisk pełnomocników stron na
rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
16.07.2008 roku pod numerem 162229-2008.
Odwołujący się, którego oferta sklasyfikowana została na trzeciej pozycji w wyniku
czynności oceny ofert, posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie podnoszonych zarzutów i nakazanie przez Izbęczynności
objętychżądaniem protestu a następnie odwołania da mu możliwośćuzyskania
zamówienia.
Odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.
Zamawiający wymagał w rozdziale V pkt 2c siwz dysponowania przez wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia kierownikiem robót posiadającym uprawnienia
budowlane bez ograniczeńw specjalności konstrukcyjno-budowlanej przewidując
weryfikacjęspełnienia tego warunku na podstawie wykazu osób, które będąuczestniczyćw
wykonaniu zamówienia (rozdział VI pkt 6b siwz).
Okolicznościąbezspornąjest,że dokumenty złożone wraz ofertąprzez ELSTAR ELECTRIC
oraz ELEKTROPAKS nie potwierdzająposiadania przez osoby wskazane na stanowiska
kierowników robót uprawnieńwymaganych przez Zamawiającego.
W pierwszym rzędzie wskazaćnależy,że osnowa faktyczna zarzutu nie jest sporna między
stronami. Spór dotyczy w istocie konsekwencji prawnych rozstrzygnięcia protestu tzn.
czynności, które Zamawiający winien wykonaćwskutek uwzględnienia zarzutu braku
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym dopuszczalności
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp.
W argumentacji odwołania Odwołujący siępodnosi zarówno argumenty formalne
(koniecznośćzadośćuczynienia wszystkimżądaniom protestu, w tym odrzucenia ofert
ELSTAR ELECTRIC oraz ELEKTROPAKS, niedopuszczalnośćpo stronie Zamawiającego,
który protest uwzględnił, dokonania czynności innych niżwynikających zżądania protestu)
oraz materialnych (niezgodnośćofert ELSTAR ELECTRIC oraz ELEKTROPAKS z treścią
siwz z powodu braku złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień
budowlanych
bez
ograniczeń
w
specjalności
konstrukcyjno-budowlanej
osób
przewidzianych na stanowiska kierowników robót).
W pierwszym rzędzie wskazaćnależy, wbrew twierdzeniom Odwołującego się,że tak Izba,
jak i Zamawiający nie sązwiązaniżądaniami, a jedynie zarzutami protestu i odwołania.
Zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp protest winien zawieraćm.in.żądanie oraz zwięzłe
przytoczenie zarzutów. § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 roku w sprawie regulaminu przy rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) wśród elementów, które winno zawieraćodwołanie wymienia m.in. zwięzłe
przedstawienie zarzutów oraz wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania (§ 1 ust. 1
pkt 7 i 8).
Zarzuty iżądania sąw myśl przywołanych przepisów odrębnymi elementami
konstytutywnymiśrodków ochrony prawnej.
Art. 191 ust. 3 Pzp określa granice rozpatrywania odwołania stanowiąc,że Izba nie może
orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście, za wyjątkiem zarzutów
skutkujących unieważnieniem postępowania, które Izba na mocy przywołanego przepisu
winna braćpod uwagęz urzędu w każdym stanie sprawy. Izba jest zatem związana
zarzutami protestu nie jegożądaniami (arg. a contrario z art. 191 ust. 3 zd. 1 Pzp, podobnie
wyrok KIO z dnia 26.02.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/102/08).
Dopuszczalne zatem, i usankcjonowane praktykąorzeczniczą, jest wydanie przez Izbę
orzeczenia uwzględniającego zarzuty ale nie uwzględniającegożądańodwołania albo nie
zadośćuczyniającego wszystkimżądaniom odwołania.
W odniesieniu do czynności rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego brak jest
regulacji analogicznej do normy art. 191 ust. 3 Pzp.
Pogląd,że Zamawiający nie jest związanyżądaniami protestu wywieśćnależy jednak z art.
183 ust. 5 pkt 2 Pzp. Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu w przypadku
uwzględnienia protestu powtórzenie oprotestowanej czynności lub dokonanie czynności
bezprawnie zaniechanej po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, jeżeli co najmniej jedno zżądańnie zostało uwzględnione. Jeśli, jak podnosi Odwołujący się, zamawiający byłby
związanyżądaniami protestu, wówczas nie podzielając stanowiska protestującego w
zakresie wszystkichżądańprotestu, byłby zobowiązany protest oddalić, a nie jak wskazuje
art. 183 ust. 5 uwzględnić.
Przyjąćzatem należy,że przepisy Prawa zamówieńpublicznych zobowiązują
Zamawiającego do dokonania takich czynności w postępowaniu, zadośćuczynieniażądaniom protestu lub odwołania, które zostały potwierdzone w podnoszonych zarzutach.
Zarzuty stanowiąbowiem w ocenie Izby zespół okoliczności faktycznych i prawnych
argumentujących słusznośćpodnoszonychżądań.
Zamawiający w badanym postępowaniu trafnie dokonał rozstrzygnięcia protestu.
Stanowisko Zamawiającego polegające na potwierdzeniu zarzutu braku złożenia wraz z
ofertąprzez ELSTAR ELECTRIC oraz ELEKTROPAKS właściwych dokumentów, z których
wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale odmawiające dokonania
odrzucenia ofert złożonych przez ELSTAR ELECTRIC oraz ELEKTROPAKS, jest zgodne z
przepisami Prawa zamówieńpublicznych.
Równieżtrafnie wskazał Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu,że dalszych czynności w
postępowaniu dokona po spełnieniu ciążącego na nim obowiązku nałożonego przez art. 26
ust. 3 Pzp.
Nietrafnie wywodzi Odwołujący się,że wezwanie, o którym mowa w przywołanym przepisie
może nastąpićwyłącznie przy pierwotnej ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Po pierwsze: art. 26 ust. 3 Pzp wskazuje jedynie dwie przesłanki
zastosowania trybu w nim przewidzianego tj. nie złożenie dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp lub złożenie dokumentów zawierających błędy, nie zastrzegając
dodatkowych warunków, w szczególności nie wskazując etapu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, na którym wezwanie do uzupełnienia dokumentów może zostać
dokonane. Ograniczenia takiego nie sposób wywieśćrównieżz innych przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Przyjąćzatem należy w obecnym stanie prawnym,że
Zamawiający jest uprawniony do wezwania zarówno w ramach pierwotnie dokonanej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak teżw sytuacji, gdy koniecznośćtaka
wyniknie na skutek wniesienia przez wykonawcówśrodków ochrony prawnej. Pogląd ten
jest zgodny z aktualnąpraktykąorzeczniczą. Izba w wyrokach wielokrotnie nakazywała
zastosowanie trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp (m.in. wyrok z dnia 30.01.2008 roku,
sygn. akt KIO/UZP/4/08).
Zważyćrównieżnależy,że de lege lata wyczerpanie trybu wezwania, o którym mowa w art.
26 ust. 3 Pzp, jest ustawowym obowiązkiem Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego sięzłożenie dokumentów nie potwierdzających przez osoby wskazane przez
ELSTAR ELECTRIC oraz ELEKTROPAKS na stanowisko kierownika budowy posiadania
uprawnieńbudowlanych bez ograniczeńw zakresie konstrukcyjno-budowlanym, należy
uznaćza przesłankędo zastosowania przywołanego przepisu. Sprzeczna bowiem z ratio
legis art. 26 ust. 3 Pzp, dopuszczającego możliwośćpotwierdzenia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu na dzieńwyznaczony przez Zamawiającego jako dzień
uzupełnienia oświadczeńi dokumentów, byłaby sytuacja, w której wykonawca, który nie
złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, byłby
wezwany do ich uzupełnienia, a wykonawca, który w złożonych dokumentach nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu zostałby z niego wykluczony. Potwierdza to
jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Po drugie: rozstrzygnięcie protestu polegające na uwzględnieniu choćby części
podnoszonych zarzutów oraz wyrok Izby uwzględniające odwołanie mającharakter
kasatoryjny i prowadządo unicestwienia wadliwych czynności Zamawiającego celem ich
ponownego dokonania w sposób zgodny z przepisami Prawa zamówieńpublicznych.
W okolicznościach sprawy wadliwie została dokonana czynnośćoceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, która w obecnym stanie prawnym powinna byćobligatoryjnie
dokonana z zastosowaniem art. 26 ust. 3 Pzp, do czego zobowiązał sięZamawiający w
rozstrzygnięciu protestu.
W tym miejscu Izba zauważa ponadto,że właściwym działaniem Zamawiającego w razie
ustalenia,że wykonawca mimo wezwania nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest wykluczenie wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podstawa prawna wskazana przez Zamawiającego w
rozstrzygnięciu protestu – art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp – odnosi siędo badania oferty nie zaśdo
oceny spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu. Na mocy art. 20 ust.
1 Pzp sąto odrębne czynności w postępowaniu, o których wynikach na mocy art. 92 ust. 1
Pzp Zamawiający, prowadzący postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
jednocześnie informuje wykonawców.
Zważyćponadto należy,że powołany jako podstawa prawna zarzutu protestu, a następnie
odwołania art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp nie odnosi siędo stanu faktycznego sprawy. Przywołany
przepis nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, której treśćnie odpowiada treści siwz.
W orzecznictwie i literaturze ukształtował siępogląd,że art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się
do badania oferty w jej aspekcie merytorycznym tzn. pod względem zaoferowania w ofercie
świadczenia odpowiadającego opisanemu w siwz przedmiotowi zamówienia, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia
w stopniu zaspokajającym interesy i oczekiwania zamawiającego. Przesłanka określona w
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi sięwyłącznie do treści merytorycznej oferty, a nie jej formy
oraz dokumentów składanych dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust.1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
ograniczając wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego do wysokości 3600 zł zgodnie z
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 roku w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
