rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2008-09-18
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-18
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 918/08
KIO/UZP 918/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 16 września 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o.,
ul. Boremlowska 40A, Sener Sp. z o.o., Sener Ingeniería y Sistemas S.A., CE Projekt Group
Sp. z o.o. Spółka komandytowa, Przedsiębiorstwo Projektowo- Wdrożeniowe Budownictwa
Komunikacyjnego Promost Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
protestu z dnia 12.08.2008 r.
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pöyry Infra
GmbH, Rottelnweiler 22, Alte Vogtei, 79541 Lorrach, Niemcy (Lider Konsorcjum) oraz
Pöyry Infra Sp, z. o.o., ul. Krupnicza 5/1 31-123 Kraków przystępujących do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o.,
ul. Boremlowska 40A, Sener Sp. z o.o., Sener Ingeniería y Sistemas S.A., CE Projekt Group
Sp. z o.o. Spółka komandytowa, Przedsiębiorstwo Projektowo- Wdrożeniowe Budownictwa
Komunikacyjnego Promost Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
protestu z dnia 12.08.2008 r.
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pöyry Infra
GmbH, Rottelnweiler 22, Alte Vogtei, 79541 Lorrach, Niemcy (Lider Konsorcjum) oraz
Pöyry Infra Sp, z. o.o., ul. Krupnicza 5/1 31-123 Kraków przystępujących do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt
Sp. z o.o., ul. Boremlowska 40A, Sener Sp. z o.o., Sener Ingeniería y Sistemas S.A., CE
Projekt Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa, Przedsiębiorstwo Projektowo-Wdrożeniowe
Budownictwa Komunikacyjnego Promost Sp. z o.o. i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o.,
ul. Boremlowska 40A, Sener Sp. z o.o., Sener Ingeniería y Sistemas S.A., CE Projekt Group
Sp. z o.o. Spółka komandytowa, Przedsiębiorstwo Projektowo- Wdrożeniowe Budownictwa
Komunikacyjnego Promost Sp. z o.o.,
2)
dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o.,
ul. Boremlowska 40A, Sener Sp. z o.o., Sener Ingeniería y Sistemas S.A., CE Projekt Group
Sp. z o.o. Spółka komandytowa, Przedsiębiorstwo Projektowo- Wdrożeniowe Budownictwa
Komunikacyjnego Promost Sp. z o.o.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 03.06.2008r., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. ,,Wykonanie dokumentacji projektowej,dokumentacji przetargowej dla robót
budowlanych w ramach projektu modernizacji linii średnicowej w układzie dalekobieżnym
(linia nr 1 i 2) i układzie podmiejskim (linia nr 447 i 448) na odcinku Warszawa Wschodnia -
Warszawa Zachodnia łącznie ze stacjami oraz przystankami i tunelem średnicowym
w układzie dalekobieżnym” i w tym samym dniu zamieściła Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r., Nr 223,
poz.1655; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 13 216 016,00 euro.
W dniu 12.09.2008r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o.,
ul. Boremlowska 40A, Sener Sp. z o.o., Sener Ingeniería y Sistemas S.A., CE Projekt Group
Sp. z o.o. Spółka komandytowa, Przedsiębiorstwo Projektowo-Wdrożeniowe Budownictwa
Komunikacyjnego Promost Sp. z o.o. (zwani dalej Odwołującym) złożyli protest. Wobec
braku rozstrzygnięcia protestu w przewidzianym przepisami Prawa zamówień publicznych
terminie, Odwołujący zgodnie z art. 183 ust. 3 Prawa zamówień publicznych uznał protest za
oddalony i w dn. 28.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) złożył odwołanie, przekazując kopię
odwołania Zamawiającemu w tym samym dniu.
Do postępowania odwoławczego przystąpili w dn. 11.09.2008 r. Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Pöyry Infra GmbH, Rottelnweiler 22, Alte
Vogtei, 79541 Lorrach; Niemcy (Lider Konsorcjum) oraz Pöyry Infra Sp, z. o.o.
ul. Krupnicza 5/1 31-123 Kraków (zwani dalej: Przystępującym), którzy uprzednio
w dn. 14.08.2008 r. przystąpili do postępowania toczącego się w wyniku złożenia protestu.
Przystępujący wnosił o odrzucenie protestu jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony,
względnie o oddalenie protestu jako oczywiście bezzasadnego. W odniesieniu do żądania
odrzucenia protestu wskazał, iż dwóch z uczestników Konsorcjum Kolprojekt upoważniło
imiennie do działania w swoim imieniu Andrzeja D. i Zofię W., a więc umocowane zostały
konkretnie wskazane osoby fizyczne. Tymczasem protest został wniesiony przez Romana Ś. i
Zofię W., a więc osoby nie posiadające umocowania.
Zamawiający w dniu 04.09.2008 r. złożył pismo procesowe, w którym wskazał na
podstawy odrzucenia odwołania (art. 187 ust. 4 Prawa zamówień publicznych), jako że
protest lub odwołanie zostały wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający
wywodził, że uczestnik konsorcjum, niebędący jego pełnomocnikiem (tj. upoważnionym
przez wszystkich uczestników konsorcjum) nie może samodzielnie wnosić środków ochrony
prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący na posiedzeniu wskazywał na wykładnię oświadczeń woli – według
niego kwestionowane pełnomocnictwa, udzielone przez Sener Sp. z o.o. i Sener Ingeniería
y Sistemas S.A. w intencji mocodawców były pełnomocnictwami udzielonym Kolprojektowi
Sp. z o.o. Na potwierdzenie swojego wywodu powoływał się na pełnomocnictwa z dn.
07.07.2008 r., załączone do odwołania, które upoważniały z kolei m.in. do złożenia protestu
Romana Ś. i Zofię W.
Krajowa Izba Odwoławcza, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania,
a w szczególności z ofertą złożoną przez Konsorcjum Kolprojekt, postanowiła odrzucić
odwołanie.
Odnosząc się do argumentów uczestników postępowania odwoławczego, Izba
stwierdziła, co następuje.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wywodów Odwołującego zawartych w odwołaniu,
dotyczących ewentualnej możliwości wniesienia środków ochrony prawnej przez tylko
jednego z uczestników konsorcjum, nie można uznać za przyznanie okoliczności, że protest
został rzeczywiście wniesiony przez tylko jednego konsorcjanta, lecz jedynie za argumenty
podnoszone z ostrożności procesowej na wypadek uznania przez Izbę, że pełnomocnictwa nie
zostały właściwie udzielone.
Nie można uznać za słuszne twierdzeń Odwołującego, że skoro Zamawiający protest oddalił,
a nie odrzucił, oznacza to, że nie dopatrzył się powodów jego odrzucenia. Po pierwsze,
protest został oddalony przez ,,przemilczenie” Zamawiającego, który protestu nie
rozstrzygnął w terminie 10-dniowym. Z tego rodzaju zaniechaniem Zamawiającego związane
jest domniemanie prawne polegające wyłącznie na uznaniu, że protest został oddalony. Po
drugie, gdyby nawet Zamawiający protest rozstrzygnął merytorycznie, Izba i tak z urzędu
musiałaby zbadać, czy protest został wniesiony przez osoby do tego uprawnione. Zatem
z faktu oddalenia protestu, bez względu czy nastąpiło to przez przemilczenie, czy przez
rozstrzygnięcie Zamawiającego z uzasadnieniem, nie można wywodzić skutków prawnych
w postaci prawidłowości pełnomocnictw do jego złożenia.
Ponadto o skuteczności pełnomocnictw udzielonych przez uczestników konsorcjum
(a w konsekwencji – o prawidłowości umocowania lidera konsorcjum) nie można
wnioskować z okoliczności, że Zamawiający dotychczas traktował Kolprojekt Sp. z o.o. jako
lidera konsorcjum (tj. prawidłowo umocowanego przez wszystkich uczestników konsorcjum
pełnomocnika).
Skład orzekający swoje stanowisko o zaistnieniu przesłanek odrzucenia odwołania
oparł na analizie dokumentów złożonych wraz z ofertą Odwołującego, a mianowicie:
1)
odpisów z rejestrów handlowych niżej wymienionych spółek:
i.
Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z
o.o. ,
ii.
Sener Sp. z o.o.
iii.
Sener Ingeniería y Sistemas S.A.
iv.
CE Projekt Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa
v.
CE Projekt Group Sp. z o.o.
vi.
Przedsiębiorstwo Projektowo- Wdrożeniowe Budownictwa Komunikacyjnego
Promost Sp. z o.o.
2) potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę tłumaczenia przysięgłego
,,Aktu notarialnego nadania pełnomocnictwa sporządzony przez Sener Ingeniería y Sistemas
S.A. Panu Jose G. B. M.”
3)
pełnomocnictw:
1. udzielonych przez spółki CE Projekt Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa oraz
Przedsiębiorstwo Projektowo-Wdrożeniowe Budownictwa Komunikacyjne Promost Sp. z o.o.
Kolprojektowi Sp. z o.o.
2.
pełnomocnictw z dn. 10.07.2008r. udzielonych przez Sener Sp. z o.o. i Sener
Ingeniería y Sistemas S.A. Andrzejowi D. i Zofii W.,
(Zamawiający przekazał Izbie na posiedzeniu oryginały ofert, na tej podstawie zrobiono
kserokopie dokumentów wymienionych wyżej w pkt. od 1) do 3) ppkt 2 i włączono do akt
sprawy)
3.
pełnomocnictw z dn. 07.07.2008 r. udzielonych przez Sener Sp. z o.o. i Sener
Ingeniería y Sistemas S.A. Romanowi Ślósarskiemu i Zofii Wiśniewskiej (załączonych do
odwołania).
Analizując wszystkie wymienione wyżej pełnomocnictwa, Izba stwierdziła, że zostały one
podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji każdego z podmiotów udzielających
pełnomocnictwa. Pewne wątpliwości można mieć w odniesieniu do ,,Aktu notarialnego
nadania pełnomocnictwa (...)”, jako że do oferty nie załączono odpisu z centralnego rejestru
handlowego spółek hiszpańskich (taki obowiązek nie wynikał z przepisów Prawa zamówień
publicznych), zatem nie ma pewności co do prawidłowości umocowania udzielającego
pełnomocnictwa – Ignatio G. G. Jednak Izba uznała, że kwestionowanie umocowania pana
Ignatio G. G. do udzielenia pełnomocnictwa panu Jose G. B. M. jest nieuprawnione wobec
faktu, że zostało ono udzielone przed notariuszem hiszpańskim, który niewątpliwie zbadał
uprawnienie do reprezentacji spółki - załącznikiem do aktu notarialnego był dokument
(zgodnie z treścią aktu była to ,,Uchwała Rady Administracyjnej”), z którego wynikało
uprawnienie Ignatio G. G. do reprezentacji podmiotu (jednak dokument ten nie został on
dołączony do oferty). Wobec tego należy przyjąć, że reprezentacja Sener Ingeniería y
Sistemas S.A. była we wskazanym akcie notarialnym właściwa i pan Ignatio G. G.
skutecznie udzielił pelnomocnictwa panu Jose G. B. M.. Wątpliwości nie budził ani zakres
pełnomocnictwa, ani prawo pełnomocnika do udzielania dalszych pełnomocnictw.
Odnosząc się generalnie do wszystkich wskazanych wyżej pełnomocnictw Izba stwierdziła,że zakres ich jest prawidłowy, tzn. każde z nich z osobna upoważniało m.in. do składania
ofert i środków ochrony prawnej.
Jednak rację trzeba przyznać Przystępującemu, że pełnomocnictwa udzielone przez
Sener Sp. z o.o. i Sener Ingeniería y Sistemas S.A. z dn. 07.07.2008 r. i 10.07.2008 r. są
pełnomocnictwami imiennymi, upoważniającymi skonkretyzowane w treści pełnomocnictwa
osoby. W ocenie Izby świadczą o tym wprost użyte tamże sformułowania: ustanawiam pana
X (funkcja w zarządzie) i panią Y (prokurent) reprezentujących wspólnie Kolprojekt Sp.
z o.o. Pełnomocnikiem Konsorcjum i ,,udzielam pełnomocnictwa do reprezentowania
Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia (...) panu X i pani Y”.
Odwołujący twierdził, że intencją mocodawców było umocowanie osób upoważnionych do
reprezentowania Kolprojekt Sp. z o.o., a więc nie osób wskazanych imiennie, a Kolprojekt
Sp. z o.o. jako spółki - tej samej spółki, która została umocowana pełnomocnikiem przez
pozostałych uczestników konsorcjum. Na dowód takich intencji mocodawców powoływał się
na dołączone do odwołania pełnomocnictwa z dn. 07.07.2008 r., upoważniające z kolei A. D.
i Z. W., co w jego ocenie potwierdza, że zamiarem mocodawców było umocowanie
Kolprojektu Sp. z o.o. (ponieważ we wszystkich pełnomocnictwach Sener Sp. z o.o. i Sener
Ingeniería y Sistemas S.A., branych pod uwagę łącznie, wymieniono wszystkie osoby
uprawnione do reprezentacji Kolprojekt sp. z o.o. zgodnie z odpisem z KRS), a nie
wskazanych osób.
Z taką tezą Odwołującego nie można się zgodzić – z treści wszystkich czterech
pełnomocnictw udzielonych przez spółki Sener Sp. z o.o. i Sener Ingeniería y Sistemas S.A.
nie wynika, żeby intencją mocodawcy było udzielenie pełnomocnictwa Kolprojektowi Sp.
z o.o. Pełnomocnictwa z dn. 07.07.2008 r., załączone do odwołania, na które powołuje się
Odwołujący, nie tylko nie potwierdzają tezy Odwołującego, lecz w ocenie Izby jej przeczą -
potwierdzają bowiem okoliczność, iż pełnomocnictwa udzielone przez Sener Sp. z o.o.
i Sener Ingeniería y Sistemas S.A. były pełnomocnictwami imiennymi, bowiem z wszystkich
czterech pełnomocnictw, branych pod uwagę łącznie, nie wynika możliwość reprezentowania
mocodawców przez Zarząd Kolprojektu Sp. z o.o. , ani przez prokurenta samoistnego
(zgodnie z odpisem z KRS nr 0000029325, reprezentować spółkę mogą dwaj członkowie
zarządu łącznie albo jeden członek wraz z prokurentem bądź prokurent - samodzielnie, a
pełnomocnictwa upoważniały do działania wyłącznie każdego z członków zarządu wraz z
prokurentem).
Pełnomocnictwo udzielone przez uczestników konsorcjum ma wobec brzmienia art.
23 ust. 2 Prawa zamówień publicznych szczególną rolę – pozwala na stwierdzenie, jakie
podmioty są uczestnikami konsorcjum; tylko z niego (a nie np. z formularza ofertowego)
wynika krąg podmiotów, które złożyły ofertę wspólną. Treści takiego pełnomocnictwa nie
można domniemywać – w badanym przypadku dwaj uczestnicy konsorcjum umocowali
Kolprojekt Sp. z o.o., inni dwaj natomiast - umocowali imiennie osoby wskazane w treści
pełnomocnictw. ,,Dopuszczalne jest, aby pełnomocnikiem była zarówno osoba fizyczna, jak i
osoba prawna oraz dopuszczalna jest reprezentacja wykonawcy w postępowaniu przez kilku
jednakowo umocowanych pełnomocników” (KIO/UZP 263/08), jednak nie ma wątpliwości,że ten sam pełnomocnik musi zostać ustanowiony przez wszystkich uczestników konsorcjum
(z wyjątkiem sytuacji, kiedy pełnomocnikiem zostaje ustanowiony jeden z uczestników –
wówczas nie udziela on sam sobie pełnomocnictwa). Ze względu treść pełnomocnictw
udzielonych przez spółki Sener Sp. z o.o. i Sener Ingeniería y Sistemas S.A., należy uznać, że
niektórzy uczestnicy konsorcjum ustanowili jednego pełnomocnika, niektórzy - innego (tj.
dwóch – w konkretnie wskazanych osobach). Wobec powyższego uczestnicy konsorcjum nie
zastosowali się do przepisu art. 23 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, tj. nie ustanowili
,,wspólnego” pełnomocnika. W takich okolicznościach stwierdzić należy, iż w ofercie nie
wykazano, że Konsorcjum Kolprojekt w ogóle powstało. Z tych względów używanie pojęcia
,,Konsorcjum Kolprojekt” (również w treści niniejszego uzasadnienia) jest w świetle
przepisów Prawa zamówień publicznych jedynie dużym uproszczeniem.
,,Ustanowienie pełnomocnika jest obowiązkiem wykonawców, przepis art. 23 ust. 2 p.z.p. zaś
ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Jeżeli Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia podjęli decyzję o wspólnym działaniu, to muszą uwzględnić
konsekwencje takiej decyzji i swoją wolę wyraźnie wyartykułować w pełnomocnictwie
składanym wraz z ofertą” (KIO/UZP 14/08).
Izba musiała zbadać pełnomocnictwa do złożenia oferty, aby ustalić, czy protest, a następnie
odwołanie wniósł podmiot uprawniony, czyli w tym przypadku ten, który złożył ofertę. Skoro
Izba uznała, że nie wykazano, że Konsorcjum zostało utworzone (nie wykazano tej
okoliczności w ofercie poprzez złożenie pełnomocnictwa zgodnego z art. 23 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych), to takiej wady oferty nie można było konwalidować na dalszym
etapie postępowania.
Ponadto nie było sporne, że protest został podpisany przez Romana Ś. i Zofię W.
Osoby te były co prawda upoważnienie do reprezentowania Kolprojektu Sp. z o.o. (a w
konsekwencji w związku z treścią udzielonych pełnomocnictw – również niektórych
uczestników Konsorcjum), lecz w chwili złożenia protestu nie wykazano, iż byli oni
umocowani do jego złożenia także przez spółki Sener Sp. z o.o. i Sener Ingeniería y Sistemas
S.A. Pełnomocnictwa dla tych osób zostały dołączone dopiero do odwołania. Zgodnie z
dotychczasowym orzecznictwem, jeżeli wraz ze złożeniem protestu nie wykazano, iż został
on podpisany prawidłowo (a pełnomocnictwo do jego podpisania nie wynikało z dokumentów
dotychczas
złożonych
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego),
pełnomocnictwa nie można uzupełnić w terminie późniejszym, a protest podlega odrzuceniu.
Można byłoby uznać, że zarówno protest, jak i odwołanie zostały wniesione przez
jednego z uczestników konsorcjum, tj. przez Kolprojekt Sp. z o.o., ale i wówczas protest
i odwołanie podlegałyby odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony – pogląd
ten jest ugruntowany zarówno w doktrynie, jak orzecznictwie: uprawnienie do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej przysługuje uczestnikom konsorcjum łącznie, a nie każdemu z nich
z osobna.
Biorąc pod uwagę opisane wyżej okoliczności – brak ustanowienia pełnomocnika
w trybie art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych oraz brak załączenia pełnomocnictwa do
wniesienia protestu – postanowiono o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 187 ust. 3 i 4
Prawa zamówień publicznych, jako że odwołanie nie zostało poprzedzone protestem i zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Reasumując, Izba postanowiła jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie-
Pradze.
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie:
………………………………….
………………………………….
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt
Sp. z o.o., ul. Boremlowska 40A, Sener Sp. z o.o., Sener Ingeniería y Sistemas S.A., CE
Projekt Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa, Przedsiębiorstwo Projektowo-Wdrożeniowe
Budownictwa Komunikacyjnego Promost Sp. z o.o. i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o.,
ul. Boremlowska 40A, Sener Sp. z o.o., Sener Ingeniería y Sistemas S.A., CE Projekt Group
Sp. z o.o. Spółka komandytowa, Przedsiębiorstwo Projektowo- Wdrożeniowe Budownictwa
Komunikacyjnego Promost Sp. z o.o.,
2)
dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o.,
ul. Boremlowska 40A, Sener Sp. z o.o., Sener Ingeniería y Sistemas S.A., CE Projekt Group
Sp. z o.o. Spółka komandytowa, Przedsiębiorstwo Projektowo- Wdrożeniowe Budownictwa
Komunikacyjnego Promost Sp. z o.o.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 03.06.2008r., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. ,,Wykonanie dokumentacji projektowej,dokumentacji przetargowej dla robót
budowlanych w ramach projektu modernizacji linii średnicowej w układzie dalekobieżnym
(linia nr 1 i 2) i układzie podmiejskim (linia nr 447 i 448) na odcinku Warszawa Wschodnia -
Warszawa Zachodnia łącznie ze stacjami oraz przystankami i tunelem średnicowym
w układzie dalekobieżnym” i w tym samym dniu zamieściła Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r., Nr 223,
poz.1655; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 13 216 016,00 euro.
W dniu 12.09.2008r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o.,
ul. Boremlowska 40A, Sener Sp. z o.o., Sener Ingeniería y Sistemas S.A., CE Projekt Group
Sp. z o.o. Spółka komandytowa, Przedsiębiorstwo Projektowo-Wdrożeniowe Budownictwa
Komunikacyjnego Promost Sp. z o.o. (zwani dalej Odwołującym) złożyli protest. Wobec
braku rozstrzygnięcia protestu w przewidzianym przepisami Prawa zamówień publicznych
terminie, Odwołujący zgodnie z art. 183 ust. 3 Prawa zamówień publicznych uznał protest za
oddalony i w dn. 28.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) złożył odwołanie, przekazując kopię
odwołania Zamawiającemu w tym samym dniu.
Do postępowania odwoławczego przystąpili w dn. 11.09.2008 r. Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Pöyry Infra GmbH, Rottelnweiler 22, Alte
Vogtei, 79541 Lorrach; Niemcy (Lider Konsorcjum) oraz Pöyry Infra Sp, z. o.o.
ul. Krupnicza 5/1 31-123 Kraków (zwani dalej: Przystępującym), którzy uprzednio
w dn. 14.08.2008 r. przystąpili do postępowania toczącego się w wyniku złożenia protestu.
Przystępujący wnosił o odrzucenie protestu jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony,
względnie o oddalenie protestu jako oczywiście bezzasadnego. W odniesieniu do żądania
odrzucenia protestu wskazał, iż dwóch z uczestników Konsorcjum Kolprojekt upoważniło
imiennie do działania w swoim imieniu Andrzeja D. i Zofię W., a więc umocowane zostały
konkretnie wskazane osoby fizyczne. Tymczasem protest został wniesiony przez Romana Ś. i
Zofię W., a więc osoby nie posiadające umocowania.
Zamawiający w dniu 04.09.2008 r. złożył pismo procesowe, w którym wskazał na
podstawy odrzucenia odwołania (art. 187 ust. 4 Prawa zamówień publicznych), jako że
protest lub odwołanie zostały wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający
wywodził, że uczestnik konsorcjum, niebędący jego pełnomocnikiem (tj. upoważnionym
przez wszystkich uczestników konsorcjum) nie może samodzielnie wnosić środków ochrony
prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący na posiedzeniu wskazywał na wykładnię oświadczeń woli – według
niego kwestionowane pełnomocnictwa, udzielone przez Sener Sp. z o.o. i Sener Ingeniería
y Sistemas S.A. w intencji mocodawców były pełnomocnictwami udzielonym Kolprojektowi
Sp. z o.o. Na potwierdzenie swojego wywodu powoływał się na pełnomocnictwa z dn.
07.07.2008 r., załączone do odwołania, które upoważniały z kolei m.in. do złożenia protestu
Romana Ś. i Zofię W.
Krajowa Izba Odwoławcza, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania,
a w szczególności z ofertą złożoną przez Konsorcjum Kolprojekt, postanowiła odrzucić
odwołanie.
Odnosząc się do argumentów uczestników postępowania odwoławczego, Izba
stwierdziła, co następuje.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wywodów Odwołującego zawartych w odwołaniu,
dotyczących ewentualnej możliwości wniesienia środków ochrony prawnej przez tylko
jednego z uczestników konsorcjum, nie można uznać za przyznanie okoliczności, że protest
został rzeczywiście wniesiony przez tylko jednego konsorcjanta, lecz jedynie za argumenty
podnoszone z ostrożności procesowej na wypadek uznania przez Izbę, że pełnomocnictwa nie
zostały właściwie udzielone.
Nie można uznać za słuszne twierdzeń Odwołującego, że skoro Zamawiający protest oddalił,
a nie odrzucił, oznacza to, że nie dopatrzył się powodów jego odrzucenia. Po pierwsze,
protest został oddalony przez ,,przemilczenie” Zamawiającego, który protestu nie
rozstrzygnął w terminie 10-dniowym. Z tego rodzaju zaniechaniem Zamawiającego związane
jest domniemanie prawne polegające wyłącznie na uznaniu, że protest został oddalony. Po
drugie, gdyby nawet Zamawiający protest rozstrzygnął merytorycznie, Izba i tak z urzędu
musiałaby zbadać, czy protest został wniesiony przez osoby do tego uprawnione. Zatem
z faktu oddalenia protestu, bez względu czy nastąpiło to przez przemilczenie, czy przez
rozstrzygnięcie Zamawiającego z uzasadnieniem, nie można wywodzić skutków prawnych
w postaci prawidłowości pełnomocnictw do jego złożenia.
Ponadto o skuteczności pełnomocnictw udzielonych przez uczestników konsorcjum
(a w konsekwencji – o prawidłowości umocowania lidera konsorcjum) nie można
wnioskować z okoliczności, że Zamawiający dotychczas traktował Kolprojekt Sp. z o.o. jako
lidera konsorcjum (tj. prawidłowo umocowanego przez wszystkich uczestników konsorcjum
pełnomocnika).
Skład orzekający swoje stanowisko o zaistnieniu przesłanek odrzucenia odwołania
oparł na analizie dokumentów złożonych wraz z ofertą Odwołującego, a mianowicie:
1)
odpisów z rejestrów handlowych niżej wymienionych spółek:
i.
Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z
o.o. ,
ii.
Sener Sp. z o.o.
iii.
Sener Ingeniería y Sistemas S.A.
iv.
CE Projekt Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa
v.
CE Projekt Group Sp. z o.o.
vi.
Przedsiębiorstwo Projektowo- Wdrożeniowe Budownictwa Komunikacyjnego
Promost Sp. z o.o.
2) potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę tłumaczenia przysięgłego
,,Aktu notarialnego nadania pełnomocnictwa sporządzony przez Sener Ingeniería y Sistemas
S.A. Panu Jose G. B. M.”
3)
pełnomocnictw:
1. udzielonych przez spółki CE Projekt Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa oraz
Przedsiębiorstwo Projektowo-Wdrożeniowe Budownictwa Komunikacyjne Promost Sp. z o.o.
Kolprojektowi Sp. z o.o.
2.
pełnomocnictw z dn. 10.07.2008r. udzielonych przez Sener Sp. z o.o. i Sener
Ingeniería y Sistemas S.A. Andrzejowi D. i Zofii W.,
(Zamawiający przekazał Izbie na posiedzeniu oryginały ofert, na tej podstawie zrobiono
kserokopie dokumentów wymienionych wyżej w pkt. od 1) do 3) ppkt 2 i włączono do akt
sprawy)
3.
pełnomocnictw z dn. 07.07.2008 r. udzielonych przez Sener Sp. z o.o. i Sener
Ingeniería y Sistemas S.A. Romanowi Ślósarskiemu i Zofii Wiśniewskiej (załączonych do
odwołania).
Analizując wszystkie wymienione wyżej pełnomocnictwa, Izba stwierdziła, że zostały one
podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji każdego z podmiotów udzielających
pełnomocnictwa. Pewne wątpliwości można mieć w odniesieniu do ,,Aktu notarialnego
nadania pełnomocnictwa (...)”, jako że do oferty nie załączono odpisu z centralnego rejestru
handlowego spółek hiszpańskich (taki obowiązek nie wynikał z przepisów Prawa zamówień
publicznych), zatem nie ma pewności co do prawidłowości umocowania udzielającego
pełnomocnictwa – Ignatio G. G. Jednak Izba uznała, że kwestionowanie umocowania pana
Ignatio G. G. do udzielenia pełnomocnictwa panu Jose G. B. M. jest nieuprawnione wobec
faktu, że zostało ono udzielone przed notariuszem hiszpańskim, który niewątpliwie zbadał
uprawnienie do reprezentacji spółki - załącznikiem do aktu notarialnego był dokument
(zgodnie z treścią aktu była to ,,Uchwała Rady Administracyjnej”), z którego wynikało
uprawnienie Ignatio G. G. do reprezentacji podmiotu (jednak dokument ten nie został on
dołączony do oferty). Wobec tego należy przyjąć, że reprezentacja Sener Ingeniería y
Sistemas S.A. była we wskazanym akcie notarialnym właściwa i pan Ignatio G. G.
skutecznie udzielił pelnomocnictwa panu Jose G. B. M.. Wątpliwości nie budził ani zakres
pełnomocnictwa, ani prawo pełnomocnika do udzielania dalszych pełnomocnictw.
Odnosząc się generalnie do wszystkich wskazanych wyżej pełnomocnictw Izba stwierdziła,że zakres ich jest prawidłowy, tzn. każde z nich z osobna upoważniało m.in. do składania
ofert i środków ochrony prawnej.
Jednak rację trzeba przyznać Przystępującemu, że pełnomocnictwa udzielone przez
Sener Sp. z o.o. i Sener Ingeniería y Sistemas S.A. z dn. 07.07.2008 r. i 10.07.2008 r. są
pełnomocnictwami imiennymi, upoważniającymi skonkretyzowane w treści pełnomocnictwa
osoby. W ocenie Izby świadczą o tym wprost użyte tamże sformułowania: ustanawiam pana
X (funkcja w zarządzie) i panią Y (prokurent) reprezentujących wspólnie Kolprojekt Sp.
z o.o. Pełnomocnikiem Konsorcjum i ,,udzielam pełnomocnictwa do reprezentowania
Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia (...) panu X i pani Y”.
Odwołujący twierdził, że intencją mocodawców było umocowanie osób upoważnionych do
reprezentowania Kolprojekt Sp. z o.o., a więc nie osób wskazanych imiennie, a Kolprojekt
Sp. z o.o. jako spółki - tej samej spółki, która została umocowana pełnomocnikiem przez
pozostałych uczestników konsorcjum. Na dowód takich intencji mocodawców powoływał się
na dołączone do odwołania pełnomocnictwa z dn. 07.07.2008 r., upoważniające z kolei A. D.
i Z. W., co w jego ocenie potwierdza, że zamiarem mocodawców było umocowanie
Kolprojektu Sp. z o.o. (ponieważ we wszystkich pełnomocnictwach Sener Sp. z o.o. i Sener
Ingeniería y Sistemas S.A., branych pod uwagę łącznie, wymieniono wszystkie osoby
uprawnione do reprezentacji Kolprojekt sp. z o.o. zgodnie z odpisem z KRS), a nie
wskazanych osób.
Z taką tezą Odwołującego nie można się zgodzić – z treści wszystkich czterech
pełnomocnictw udzielonych przez spółki Sener Sp. z o.o. i Sener Ingeniería y Sistemas S.A.
nie wynika, żeby intencją mocodawcy było udzielenie pełnomocnictwa Kolprojektowi Sp.
z o.o. Pełnomocnictwa z dn. 07.07.2008 r., załączone do odwołania, na które powołuje się
Odwołujący, nie tylko nie potwierdzają tezy Odwołującego, lecz w ocenie Izby jej przeczą -
potwierdzają bowiem okoliczność, iż pełnomocnictwa udzielone przez Sener Sp. z o.o.
i Sener Ingeniería y Sistemas S.A. były pełnomocnictwami imiennymi, bowiem z wszystkich
czterech pełnomocnictw, branych pod uwagę łącznie, nie wynika możliwość reprezentowania
mocodawców przez Zarząd Kolprojektu Sp. z o.o. , ani przez prokurenta samoistnego
(zgodnie z odpisem z KRS nr 0000029325, reprezentować spółkę mogą dwaj członkowie
zarządu łącznie albo jeden członek wraz z prokurentem bądź prokurent - samodzielnie, a
pełnomocnictwa upoważniały do działania wyłącznie każdego z członków zarządu wraz z
prokurentem).
Pełnomocnictwo udzielone przez uczestników konsorcjum ma wobec brzmienia art.
23 ust. 2 Prawa zamówień publicznych szczególną rolę – pozwala na stwierdzenie, jakie
podmioty są uczestnikami konsorcjum; tylko z niego (a nie np. z formularza ofertowego)
wynika krąg podmiotów, które złożyły ofertę wspólną. Treści takiego pełnomocnictwa nie
można domniemywać – w badanym przypadku dwaj uczestnicy konsorcjum umocowali
Kolprojekt Sp. z o.o., inni dwaj natomiast - umocowali imiennie osoby wskazane w treści
pełnomocnictw. ,,Dopuszczalne jest, aby pełnomocnikiem była zarówno osoba fizyczna, jak i
osoba prawna oraz dopuszczalna jest reprezentacja wykonawcy w postępowaniu przez kilku
jednakowo umocowanych pełnomocników” (KIO/UZP 263/08), jednak nie ma wątpliwości,że ten sam pełnomocnik musi zostać ustanowiony przez wszystkich uczestników konsorcjum
(z wyjątkiem sytuacji, kiedy pełnomocnikiem zostaje ustanowiony jeden z uczestników –
wówczas nie udziela on sam sobie pełnomocnictwa). Ze względu treść pełnomocnictw
udzielonych przez spółki Sener Sp. z o.o. i Sener Ingeniería y Sistemas S.A., należy uznać, że
niektórzy uczestnicy konsorcjum ustanowili jednego pełnomocnika, niektórzy - innego (tj.
dwóch – w konkretnie wskazanych osobach). Wobec powyższego uczestnicy konsorcjum nie
zastosowali się do przepisu art. 23 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, tj. nie ustanowili
,,wspólnego” pełnomocnika. W takich okolicznościach stwierdzić należy, iż w ofercie nie
wykazano, że Konsorcjum Kolprojekt w ogóle powstało. Z tych względów używanie pojęcia
,,Konsorcjum Kolprojekt” (również w treści niniejszego uzasadnienia) jest w świetle
przepisów Prawa zamówień publicznych jedynie dużym uproszczeniem.
,,Ustanowienie pełnomocnika jest obowiązkiem wykonawców, przepis art. 23 ust. 2 p.z.p. zaś
ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Jeżeli Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia podjęli decyzję o wspólnym działaniu, to muszą uwzględnić
konsekwencje takiej decyzji i swoją wolę wyraźnie wyartykułować w pełnomocnictwie
składanym wraz z ofertą” (KIO/UZP 14/08).
Izba musiała zbadać pełnomocnictwa do złożenia oferty, aby ustalić, czy protest, a następnie
odwołanie wniósł podmiot uprawniony, czyli w tym przypadku ten, który złożył ofertę. Skoro
Izba uznała, że nie wykazano, że Konsorcjum zostało utworzone (nie wykazano tej
okoliczności w ofercie poprzez złożenie pełnomocnictwa zgodnego z art. 23 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych), to takiej wady oferty nie można było konwalidować na dalszym
etapie postępowania.
Ponadto nie było sporne, że protest został podpisany przez Romana Ś. i Zofię W.
Osoby te były co prawda upoważnienie do reprezentowania Kolprojektu Sp. z o.o. (a w
konsekwencji w związku z treścią udzielonych pełnomocnictw – również niektórych
uczestników Konsorcjum), lecz w chwili złożenia protestu nie wykazano, iż byli oni
umocowani do jego złożenia także przez spółki Sener Sp. z o.o. i Sener Ingeniería y Sistemas
S.A. Pełnomocnictwa dla tych osób zostały dołączone dopiero do odwołania. Zgodnie z
dotychczasowym orzecznictwem, jeżeli wraz ze złożeniem protestu nie wykazano, iż został
on podpisany prawidłowo (a pełnomocnictwo do jego podpisania nie wynikało z dokumentów
dotychczas
złożonych
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego),
pełnomocnictwa nie można uzupełnić w terminie późniejszym, a protest podlega odrzuceniu.
Można byłoby uznać, że zarówno protest, jak i odwołanie zostały wniesione przez
jednego z uczestników konsorcjum, tj. przez Kolprojekt Sp. z o.o., ale i wówczas protest
i odwołanie podlegałyby odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony – pogląd
ten jest ugruntowany zarówno w doktrynie, jak orzecznictwie: uprawnienie do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej przysługuje uczestnikom konsorcjum łącznie, a nie każdemu z nich
z osobna.
Biorąc pod uwagę opisane wyżej okoliczności – brak ustanowienia pełnomocnika
w trybie art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych oraz brak załączenia pełnomocnictwa do
wniesienia protestu – postanowiono o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 187 ust. 3 i 4
Prawa zamówień publicznych, jako że odwołanie nie zostało poprzedzone protestem i zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Reasumując, Izba postanowiła jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie-
Pradze.
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie:
………………………………….
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
