rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-09-05
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-05
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 882/08
KIO/UZP 882/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. j., ul.
Jasielska 7, 60-467 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg i Zieleni
w Gdańsku, ul. Partyzantów 36, 80-254 Gdańsk, protestu z dnia 4 sierpnia 2008 r.
wniesionego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. j., ul.
Jasielska 7, 60-467 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg i Zieleni
w Gdańsku, ul. Partyzantów 36, 80-254 Gdańsk, protestu z dnia 4 sierpnia 2008 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański
Sp. j., ul. Jasielska 7, 60-467 Poznań i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic
Mielczarek, Sobański Sp. j., ul. Jasielska 7, 60-467 Poznań;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów pełnomocnictwa;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zakładu Sprzątania Placów i Ulic
Mielczarek, Sobański Sp. j., ul. Jasielska 7, 60-467 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Utrzymanie zimowe dróg
gminnych i dróg wewnętrznych na terenie miasta Gdańska - 4 zakresy”, którego dotyczy
odwołanie wniesione przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. j.
z siedzibąw Poznaniu, zwany dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
23 lipca 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 141 - 189263). Postępowanie to prowadzi Zarząd
Dróg i Zieleni w Gdańsku, zwany dalej: „Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”) dotycząca niniejszego postępowania w dacie publikacji ogłoszenia
o zamówieniu została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Na treśćogłoszenia o zamówieniu i postanowienia SIWZ Odwołujący w piśmie z dnia 4
sierpnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 5 sierpnia 2008 r.) złożył protest,
wskazując na naruszenie przez Zamawiającego przepisów: art. 2 pkt 1 i pkt 13, art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 2, art. 91 ust. 2 ustawy oraz § 1 ust. 2 pkt 2 i pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 606). W uzasadnieniu złożonego protestu
Odwołujący podniósł,że:
1)
Zamawiający z naruszeniem przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułował
warunek udziału w postępowaniu,żądając, aby w co najmniej dwóch latach
z trzyletniego okresu poprzedzającego termin wszczęcia niniejszego
postępowania wykonawca zrealizował w każdym z tych lat usługi zimowego
utrzymania dróg na powierzchni nie mniejszej niż400 000 m
²
, a jeżeli okres
prowadzenia działalności przez danego wykonawcęjest krótszy niż
wspomniane trzy lata, to wymóg posiadania doświadczenia będzie dotyczył
tego właśnie okresu. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający
zażądał przedłożenia wykazu usług zrealizowanych w zakresie zimowego
utrzymania dróg z podaniem: zakresu i lokalizacji zrealizowanej usługi,
powierzchni objętej usługąw m², okresuświadczenia usługi oraz nazwy
i adresu Zamawiającego. Odwołujący podniósł,że przywołany warunek został
sformułowany z naruszeniem art. 7 i 22 ust. 2 ustawy, bowiem Zamawiający
wprowadził nim nierówne zasady oceny wykonawców – preferencyjnie będzie
on traktował wykonawców z krótszym stażem 1 roku działalności - będą
musieli wykazaćsięrealizacjązamówienia w jednym roku, natomiast
wykonawcy z dłuższym stażem – realizacjązamówienia w ciągu dwóch lat.
W tym aspekcie Odwołujący podniósł również,że na potwierdzenie spełniania
tego warunku Zamawiający zażądał przedłożenia dokumentu, który nie jest
zgodny z przepisami przywołanego rozporządzenia, bowiem Zamawiający nieżądał wykazu wykonanych usług ze wskazaniem ich wartości, natomiast
zażądał wskazania powierzchni objętej zrealizowanymi usługami.
2)
Zamawiający z naruszeniem przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułował
warunek udziału w postępowaniu,żądając posiadania bazy sprzętowej na
terenie rejonu, którego dotyczy oferta.śądane przez Zamawiającego na
potwierdzenie spełniania tego warunku oświadczenie nie mieści się
w
katalogu
dokumentów
określonych
w
przepisach
przywołanego
rozporządzenia. Odwołujący podniósł,że obowiązkiem wykonawcy jest
dysponowanie sprzętem i urządzeniami niezbędnymi do wykonania
zamówienia, a nie udowadnianie,że lokalizacja tego sprzętu i urządzeń
znajduje sięw konkretnym miejscu. Wskazał również,że wykonawcy muszą
wykazaćsięlokalizacjąsprzętu w rejonie, którego dotyczy składana oferta,
a powyższe wskazuje na możliwośćzłożenia oferty tylko na jeden rejon.
3)
Przy opisie wymagańdotyczących sprzętu Zamawiający określił czas, w jakim
wykonawca zobowiązany jest przystąpićdo wykonywania robót, jak również
czas, w jakim ma nastąpićich zakończenie. Powyższe wskazuje o obowiązku
utrzymywania
sprzętu
do
realizacji
zamówienia
oraz
pracowników
obsługujących ten sprzęt w stałej gotowości do podjęcia zadańprzez cały
czas trwania umowy. Podany w SIWZ opis sposobu obliczenia ceny ofertowej
nie przewiduje wypłaty wynagrodzenia za pozostawanie sprzętu i osób do jego
obsługi w pełnej dyspozycji. Odwołujący wskazał,że Zamawiający nie ma
prawa ustanawiania warunków realizacji zamówienia w sposób, który będzie
powodował określone straty z działalności wykonawcy. Brak określenia
wynagrodzenia za wypełnienie tego wymogu przeczy zasadzie określonej
w art. 2 pkt 13 ustawy, który definiuje pojęcie zamówienia publicznego,
wskazując,że jest to umowa odpłatna. Podobnie Zamawiający potraktował
inne zadanie w tym postępowaniu, mianowicie zadanie stałego monitoringu
ulic i skrzyżowańdróg, który w sposób ciągły ma prowadzićwykonawca.
Powyższe wynika z treści Załącznika nr 5 do SIWZ.
4)
Zamawiający w rozdziale X SIWZ określił kryteria oceny ofert, wśród których
wymienione zostały między innymi: kryterium uśrednionej ceny jednostkowej
netto usuwania skutków zimy lekkiej, z wagą25% i kryterium ceny
jednostkowej netto za usuwanie skutków zimy lekkiej na 100 m
²
/dobęprzy
użyciu chlorku sodu, z wagą5%. Odwołanie sięprzez Zamawiającego
w określonych kryteriach oceny ofert do cen netto narusza - w ocenie
Odwołującego – przepis art. 91 ust. 2 ustawy oraz art. 2 pkt 1 ustawy, gdzie
zastosowano odniesienie do przepisów ustawy o cenach, wedle której w cenie
uwzględnia siępodatek VAT.
5)
Zamawiający w pkt 13 Załącznika Nr 4 do SIWZ poinformował,że
w przypadku stwierdzenia uchybieńw realizacji zamówienia na wykonawcę
będąnakładane kary umowne, jednak SIWZ nie zawiera informacji o trybie,
w jakim tego typu uchybienia będąstwierdzane oraz kto będzie prowadził
kontrolęrealizacji zamówienia i czy wykonawcy będąuczestniczyćw tych
kontrolach.
6)
Postanowienia umowy załączonej do SIWZ sąsprzeczne z przepisami
Kodeksu cywilnego i naruszajązasady w nim zawarte, w szczególności
pozbawiająwykonawcęuprawnienia do rozwiązania umowy, odstąpienia od
niej lub jej wypowiedzenie (art. 385³ pkt 14 Kc), nakładająna wykonawcę
obowiązek zapłaty rażąco wygórowanych kar umownych (art. 385³ pkt 16 Kc),
pozbawiająwykonawcęprawa do odstąpienia od umowy (art. 385³ pkt 20 Kc).
Podnosząc przywołane zarzuty Odwołujący w proteście wniósł o zmianępostanowień
SIWZ.
Odnosząc siędo złożonego protestu Zamawiający w piśmie z dnia 14 sierpnia
2008 r. (doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie) rozstrzygnął go poprzez oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł,że:
1) Określony w pkt III.1 SIWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący
doświadczenia wświadczeniu usług zimowego utrzymania dróg na określonej
powierzchni w okresie 3 lat z wykazaniem doświadczenia w każdym z dwóch lat,
stanowi uszczegółowienie wymogu zawartego w art. 22 ust. 2 ustawy. Wskazana
w warunku powierzchnia dróg (643.416 m
²
) jest mniejsza od faktycznej
powierzchni dróg objętej przedmiotem zamówienia (870.891 m
²
), tym samym
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania nie ma w tym
przypadku – w ocenie Zamawiającego – miejsca. Powierzchnia dróg wskazana
w warunku ma istotne znaczenie dla Zmawiającego, jest jednąz cech opisujących
przedmiot zamówienia, jego zakres i wielkośći jest to cech lepiej pokazująca
możliwości
techniczne
i
organizacyjne
wykonawców
ubiegających
się
o zamówienie, dlatego teżZamawiający zobowiązał wykonawców do wskazania jej
w wykazie doświadczenia. Zamawiający nie wymagał wskazania wartości robót
ponieważten element w tym rodzaju usług nie jest na tyle istotny, a poza tym
przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów nie zobowiązująZamawiającego
dożądania wszystkich wskazanych w tym rozporządzeniu elementów dotyczących
wykonanych usług. Zamawiający podniósł,że Odwołujący nie wykazał, w jaki
sposób ten warunek narusza interes prawny wykonawcy z uzyskaniu zamówienia.
Zwrócił on równieżuwagę,że określenie czasowe weryfikacji tego warunku (3 lata,
a w przypadku podmiotów działających na rynku krócej – ten okres), nie jest jego
wymysłem lecz wynika z przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów,
a jednocześnie wskazał,że wymóg wykazania siędoświadczeniem co najmniej 2
lat z okresu ostatnich trzech lat, mając na uwadze specyfikęświadczenia usług
oraz różnąciężkośćwarunków zimowych w dwóch następujących po sobie latach,
ma Zamawiającemu daćgwarancję,że dany wykonawca poradzi sobie
organizacyjnie z realizacjąusługi objętej przedmiotem zamówienia.
2) Co do warunku lokalizacji bazy sprzętu wymaganego do realizacji zamówienia
w określonym obszarze – w ocenie Zamawiającego – jest warunkiem koniecznym
do realizacji zamówienia w sposób opisany w SIWZ, w tym w szczególności
w zakresie czasów realizacji zamówienia opisanych przez Zamawiającego.
Zamawiający zwrócił uwagę,że nie jest prawdą,że wymagał, aby baza ze
sprzętem zlokalizowana była w rejonie, na który składana jest oferta. Warunek
zapisany w SIWZ i ogłoszeniu wyraźnie wskazuje,że baza może znajdowaćsię
w odległości do 5 km od obsługiwanego rejonu, a odległośćta liczona jest w linii
prostej, a nie według rzeczywistej liczby kilometrów jakątrzeba przejechać. Poza
tym niegdzie nie ma zastrzeżenia,że ubiegając sięo więcej niżjeden zakres
zamówienia należy dysponowaćwiększąilościąbaz. Zamawiający wskazał,że na
potwierdzenie spełniania tego warunku zażądał przedłożenia wykazu sprzętu
niezbędnego do realizacji zamówienia oraz oświadczenia wykonawcy o lokalizacji
baz terenowych, zgodnie ze stawianym warunkiem. Jest to więc oświadczenie
wykonawcy o przyjęciu warunków realizacji zamówienia w sposób opisany
w SIWZ.
3) Co do zarzutu pozostawania w stałej gotowości sprzętu i ludzi do jego obsługi
Zamawiający podniósł,że wymogi SIWZ nie nakładająna wykonawcętakiego
obowiązku. Zamawiający w pkt 2.2 Załącznika Nr 5 do SIWZ określił normy
czasowe na rozpoczęcie działań, które wynoszą: 2, 6 i 8 godzin dla warunków zimy
o lekkim przebiegu. Powyższe oznacza,że Zamawiający pozostawił wykonawcy
czas na zorganizowanie akcji, tj. sprowadzenie sprzętu do bazy (jeśli był
zadysponowany do innych celów) i jego uzbrojenie w osprzęt zimowy (tu potrzebny
jest czas 15 minut). Wykonawca ma zatem do 8 godzin czasu na podjęcie akcji
odśnieżania i nie jest to na pewno wymóg natychmiastowego podejmowania
działańna drogach. Nie powinno byćrównieżutrudnieniem dla wykonawców
monitorowanie warunków atmosferycznych przy realizacji tej usługi. Natomiast
nakłady z tym związane wykonawca uwzględnia w cenie ofertowej w ramach
odpowiedniej kalkulacji cen jednostkowych usług. W zapisach SIWZ ani też
ogłoszenia nie ma nigdzie wymogu, aby sprzęt pozostawał cały czas w bazie.
4) Co do zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert Zamawiający wyjaśnił,że
skorzystał z możliwości, jakąw tym zakresie daje mu przepis art. 91 ust. 2 ustawy.
Wświetle tego przepisu kryteriami oceny ofert są: cena lub cena i inne kryteria
odnoszące siędo przedmiotu zamówienia. Zamawiający skorzystał z tej drugiej
możliwości i określił jako podstawowe kryterium oceny, tj. cenę(70%), ocenianą
jako cena brutto oraz pozostałe kryteria – uśredniona cena jednostkowa netto
usuwania skutków zimy lekkie (25%) i cena jednostkowa netto za usuwanie
skutków zimy lekkiej na 100 m
²
/dobęprzy użyciu chlorku sodu (5%) oraz dla
innych zakresów zadania: cena (75%), oceniania jako cena brutto i drugie
kryterium – uśredniona cena jednostkowa netto usuwania skutków zimy lekkiej
(25%). Przy określeniu kryterium ceny Zamawiający wskazał więc na cenębrutto,
zaśpozostałe oceniane ceny jednostkowe nie sąfaktycznym kryterium cenowym,
tylko pozostałymi możliwymi do zastosowania kryteriami oceny ofert, odnoszącymi
siędo przedmiotu zamówienia.
5) Co do zarzutu nakładania przez Zamawiającego kar umownych na wykonawcębez
określenia trybu, w jakim to będzie czynione Zamawiający wskazał,że Odwołujący
nie określił na czym polega w tym przypadku naruszenie, czego dotyczy zarzut
oraz jakie sążądania w tym zakresie. Niemniej jednak uznał za stosowne wyjaśnić
wątpliwości Odwołującego, wskazując,że pkt 13 załącznika nr 4 do SIWZ opisuje
tryb oceny jakości realizowanej przez wykonawcęumowy. Zgodnie z tymi zapisami
to inspektorzy Zamawiającego będąna bieżąco (całodobowo) kontrolowaćjakość
realizowanych usług, w tym terminowość, zgodnośćzakresu ilościowego
wykonanej usługi z zakresem zleconym oraz jakośći kompleksowośćwykonanych
usług. W przypadku stwierdzenia uchybieńZamawiający naliczy kary umowne,
kierując sięw tym zakresie zapisami
§
3,
§
4 i
§
5 wzoru umowy, gdzie zostały
określone przyczyny naliczania kar umownych i ich wysokość. W kontrolach
prowadzonych przez inspektorów Zamawiającego mogąrównieżuczestniczyć
przedstawiciele wykonawcy. W przypadku stwierdzenia uchybieńw realizacji
zamówienia sporządza sięstosowny protokół, na którym przedstawiciel wykonawcy
– jeśli uczestniczy w tych czynnościach – może złożyćstosowne uwagi.
6) Co do zarzutu,że postanowienia umowy sąsprzeczne z przepisami Kc
Zamawiający nie zgodził sięz nim, wskazując jednocześnie na to,że w zakresie
umów w sprawie zamówienia publicznego w pierwszej kolejności zastosowanie
mająprzepisy ustawy, a w sytuacjach tam nie uregulowanych dopiero przepisy Kc.
Tym samym zasada swobody umów w umowach w sprawie zamówienia
publicznego doznaje swego rodzaju ograniczenia. Ograniczenie to dotyczy
w szczególności zakazu zmian postanowieńumowy (art. 144 ustawy), czy też
rozwiązania umowy, jak równieżprzesłanek do odstąpienia od umowy, określonych
w art. 145 ustawy. Zamawiający nie zgodził sięrównieżz twierdzeniem
Odwołującego,że kary umowne we wzorze umowy sąrażąco wygórowane,
bowiem kwotowo stanowiąone setnączęśćprocentu do wartości zamówienia,
którego prawidłowa realizacja ma istotne znaczenie dla funkcjonowania dużego
miasta oraz bezpieczeństwa w ruchu drogowym.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 19 sierpnia 2008 r. (data nadania
pisma w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych. W odwołaniu tym podtrzymał wszystkie zarzuty,żądania
i argumentacjęz protestu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Odwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania. Podnosząc przywołane zarzuty dotyczące
warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz warunków umownych
realizacji niniejszego zamówienia Odwołujący wykazywał,że naruszająone zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz utrudniająmu dostęp do niniejszego
zamówienia. Podnoszenie zarzutów o takim charakterze na tym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (etap weryfikacji dokumentacji postępowania, na
podstawie której Zamawiający będzie następnie dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej)świadczy o interesie prawnym wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia.
Powyższe bowiem ma bezpośredni wpływ na szansęzłożenia przez wykonawcęoferty
w postępowaniu i w efekcie uzyskania przez niego zamówienia. Potwierdza to wypełnienie
przesłanki materialnoprawnej do rozpatrzenia odwołania, wynikającej z treści art. 179 ust. 1
ustawy.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił,żeżaden z nich nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutów dotyczących ustalenia przez Zamawiającego warunku doświadczenia
skład orzekający Izby ustalił,że warunek ten został opisany w sekcji III pkt 2.3 ogłoszenia
o zamówieniu oraz pkt III.1 SIWZ. Zamawiający wskazał tam,że wykonawca: „zrealizował
w co najmniej 2 latach z okresu ostatnich 3 lat, w każdym roku z osobna, usługi z zakresu
utrzymania zimowego na powierzchni dróg nie mniejszej niż 400.000 m
²
dla każdego
zakresu z osobna, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – zał.
1 b. Wskazana przez wykonawcę powierzchnia nie może być efektem sumowania
powierzchni wynikającym z częstotliwości świadczonych usług”. Na potwierdzenie spełniania
tego warunku wykonawcy – zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego – mają
obowiązek przedłożyćwykaz zrealizowanych usług z zakresu utrzymania zimowego dróg
z okresu ostatnich 3 lat (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – z tego okresu)
sporządzony według wzoru zał. 1 b – potwierdzonych dokumentami, np. referencjami na
dowód,że usługi zostały wykonane należycie.
Dokonując
oceny
postawionego
przez
Zamawiającego
warunku
udziału
w postępowaniu skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia w tym zakresie zasad
uczciwej konkurencji. Postawiony warunek nie utrudnia uczciwej konkurencji, o czym stanowi
art. 22 ust. 2 ustawy. Przekonującym okazało siędla składu orzekającego uzasadnienie
Zamawiającego do wprowadzenia takiego wymogu w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wskazał tutaj na specyfikęświadczenia usług oraz różnąciężkośćwarunków
zimowych w dwóch następujących po sobie latach. Zamawiający, jako podmiot, który co roku
organizuje postępowania na wskazany przedmiot zamówienia i mającyświadomośćwagi
usług objętych przedmiotem zamówienia, które to usługi mająwpływ na funkcjonowanie
całego miasta, w tym bezpieczeństwo w ruchu drogowym, chce zapewnićsobieświadczenie
tej usługi przez podmiot, który co najmniej w okresie dwóch lat z trzyletniego okresuświadczył takie usługi, mając na względzie uprawdopodobnionąokoliczność,że zimy mają
w naszych warunkach klimatycznych różne natężenie. Powyższe ma daćZamawiającemu
gwarancję,że dany wykonawca poradzi sobie organizacyjnie z realizacjąusługi objętej
przedmiotem zamówienia, a przy tym nie dyskryminuje jakiegośkręgu wykonawców, czy też
nie preferuje jakiego konkretnego wykonawcy.
Z treści zapisu przywołanego warunku oraz potwierdzającego tętreśćoświadczenia
Zamawiającego złożonego na rozprawie nie wynika,że Zamawiający w sposób
preferencyjny będzie traktował wykonawcę, który istnieje na rynku wyłącznie 1 rok, bowiem
taki wykonawca nie będzie spełniał podstawowego warunku ustanowionego w tym zakresie
przez Zamawiającegoświadczenia usług w przeciągu 2 lat w każdym roku z osobna.
Postawienie w ten sposób tego warunku – jak wykazał Zamawiający – jest uzasadnione
specyfikąświadczonych usług objętych przedmiotem zamówienia.
W kwestii brakużądania przez Zamawiającego, zgodnie z przepisami rozporządzenia
w sprawie dokumentów, wartości wykonanych usług, a zamiast tegożądanie wskazania
powierzchni zimowego utrzymania na powierzchni dróg, skład orzekający Izby przychylił się
do stanowiska Zamawiającego.
Zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, zamawiający w celu
potwierdzenia spełniania warunku niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawców możeżądać, co do zasady, wykazu wykonanych usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zażądał takiego wykazu,
określając jego wzór w załączniku 1 b do SIWZ. Załącznik ten wskazuje na konieczność
wykazania powierzchni dróg, na której wykonywane były usługi zimowego utrzymania.
Zamawiający nieżądał wskazania wartości tych usług. W ocenie składu orzekającego Izby
powyższy wymóg jest zgodny z przepisami ustawy oraz przywołanego rozporządzenia.
Wskazanie powierzchni utrzymania dróg w ramachświadczonych usług wykazywanych jako
niezbędne doświadczenie wykonawcy wskazuje na określenie przedmiotu tej usługi i jej
adekwatności do przedmiotu zamówienia pod kątem zakresu. Zamawiający nie ma
obowiązku w takim przypadkużądania wskazania wartościświadczonych usług, zakres
przedmiotowy tych usług może byćbowiem porównany w oparciu o wykazywanąprzez
wykonawców powierzchnię.śądanie wskazania w takim przypadku wartości wykonywanych
usług jest prawem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. Jak Zamawiający wykazywał
powierzchnia dróg wskazana w warunku ma dla niego istotne znaczenie jako jedna z cech
opisujących przedmiot zamówienia, jego zakres i wielkośći jest to cecha lepiej pokazująca
możliwości techniczne i organizacyjne wykonawców ubiegających sięo zamówienie, biorąc
pod uwagęcharakter usługi stanowiącej przedmiot zamówienia.
Postawiony przez Zamawiającego warunek odnosi siędo przedmiotu zamówienia
równieżw zakresieżądanej w warunku powierzchni (400 000 m² na jeden zakres) - jest
adekwatny do powierzchni przedmiotu zamówienia (od ok. 600 000 m² do ok. 900 000 m² dla
różnych zakresów zamówienia), tym samym nie ogranicza zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Co do zarzutów dotyczących ustalenia przez Zamawiającego warunku dysponowania
potencjałem technicznym skład orzekający Izby ustalił,że warunek ten został opisany
w sekcji III pkt 2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt III.3 SIWZ. Zamawiający wskazał tam,że wykonawca: „dysponuje bazą zlokalizowaną w rejonie objętym świadczeniem usługi
(którego dotyczy oferta) lub w odległości nie większej niż 5 km od tego rejonu, mierzonej w
linii prostej, przystosowaną do stacjonowania sprzętu, magazynowania kruszywa, materiałów
chemicznych i wyposażoną w środki łączności – zał. 1 d.” W celu potwierdzenia spełniania
tego warunku Zamawiający zażądał od wykonawców dołączenia do oferty oświadczenia,
którego wzór został określony przez Załącznik nr 1 d oraz wskazania rodzaju dysponowania
bazą.
W ocenie składu orzekającego Izby postawienie takiego warunku udziału
w postępowaniu przez Zamawiającego nie narusza przepisów ustawy, jak i przywoływanego
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Warunek ten jest adekwatny do przedmiotu
zamówienia. Usytuowanie bazy sprzętowej wykonawcy wybranego w efekcie do realizacji
zamówienia ma istotne znaczenie z punktu widzenia realności i prawidłowości realizacji tego
zamówienia. Wykonawca wybrany w postępowaniu będzie bowiem musiał zapewnićszybkie
podjęcie działańzwiązanych z zimowym utrzymaniem dróg w zależności od warunków
atmosferycznych. Umiejscowienie bazy ze sprzętem wykorzystywanym do realizacji
zamówienia, będzie miało w tym zakresie istotne znacznie z punktu widzenia prawidłowości
realizacji tego zamówienia. Zwrócićnależy uwagę,że Zamawiający nie określił we
wskazanym warunku, jak podnosił Odwołujący,że baza sprzętowa ma byćobligatoryjnie
zlokalizowana w rejonie, w którym będzieświadczona usługa (którego dotyczy oferta),
dopuścił bowiem lokalizacjębazy w odległości do 5 km od tego rejonu. Postawiony warunek
nie wskazuje również,że wykonawca byłby zobligowany do wykazania kilku baz
sprzętowych w zależności od ilości zakresów, na które składane byłyby oferty przez tego
wykonawcę. Tym samym tak sformułowany przez Zamawiającego wymóg dysponowania
baząsprzętowąnie ogranicza wykonawcy możliwości złożenia oferty na kilka zakresów
zamówienia opisanych w SIWZ.
Zarzutżądania przez Zamawiającego na potwierdzenie tej okoliczności dokumentu
nie przewidzianego w przepisach rozporządzenia w sprawie dokumentów nie zasługuje
równieżna uwzględnienie. Zamawiający zażądał w tym zakresie oświadczenia wykonawcy,
które ma jedynie potwierdzaćwypełnienie wymogów co do sposobu realizacji zamówienia,
określonych w SIWZ,żądanie takiego oświadczenia od wykonawcy nie jest sprzeczne
z przepisami przywołanego rozporządzenia, jak i przepisami ustawy, bowiem jest to
wyłącznie oświadczenie wykonawcy.
Co do zarzutów dotyczących utrzymania sprzętu do realizacji zamówienia oraz
pracowników obsługujących ten sprzęt w stałej gotowości i nieodpłatnie skład orzekający
Izby ustalił,że Zamawiający wymagania dotyczące czasu reakcji określił w Załączniku nr 4
i 5 SIWZ. Z zapisów tych wynika,że wykonawca wybrany do realizacji usługi będzie musiał
w odpowiednim czasie wykazaćsięreakcjąi przystąpićdo robót. W zakresie dróg
I kolejności odśnieżania (które stanowią– wedle oświadczenia Zamawiającego - około 25%
całości zamówienia) będąto 2 godziny, w zakresie dróg II kolejności odśnieżania będzie to
6 godzin i w zakresie dróg o III kolejności odśnieżania będzie to 8 godzin.
Skład orzekający, dokonując oceny zarzutu postawionego w tym zakresie przez
Odwołującego, nie stwierdził naruszenia przepisów ustawy, w szczególności wskazywanego
art. 2 pkt 13 ustawy, gdzie zdefiniowano pojęcie zamówienia publicznego jako odpłatnej
umowy. Argumenty Odwołującego o tym,że usługa w tym zakresie będzie faktycznieświadczona nieodpłatnie przez wykonawcęna rzecz Zamawiającego nie zasługuje na
uwzględnienie. Zgodnie z przygotowanymi przez Zamawiającego wzorami formularzy
ofertowych, w tym formularzy cenowych, to wykonawcy mająwycenićoferowane usługi.
Wykonawcy w ramach oferowanych cen jednostkowych, będąc podmiotem doświadczonym
i oceniając wymogi Zamawiającego, ale równieżuwzględniając pewne ryzyko związane
z wykonywaniem usług (np. duże / mniejsze opady) w ramach cen jednostkowych powinni
wycenićrównieżokoliczność,że w określonym przez Zamawiającego w SIWZ czasie będą
zmuszeni podejmując interwencjęi czynności utrzymania dróg objętych przedmiotem
zamówienia. Nie będzie to więc usługaświadczona nieodpłatnie Zamawiającemu; jej
odpłatnośćzależy wyłącznie od wyceny tej kwestii przez wykonawcę.
Zwrócićnależy uwagęna zapis SIWZ zawarty w Załączniku nr 4 pkt 1, z którego
wynika,że przy kalkulowaniu ceny ofertowej wykonawcy powinni wziąćpod uwagę
utrudnione warunki realizacji zamówienia, wynikające z braku systematycznego odśnieżania
wskazanych dróg. Powyższe w ocenie Izby obliguje wykonawców, którzy są
profesjonalistami w dziedzinieświadczonych i oferowanych usług, do skalkulowania w cenie
ofertowej równieżryzyka związanego z różnym natężeniem obowiązkówświadczenia usługi,
a wynikających z różnych warunków atmosferycznych.
Podobne stanowisko skład orzekający Izby wyraża w kwestii dotyczącej prowadzenia
przez wykonawcęstałego monitoringu warunków atmosferycznych.
Co do zarzutów dotyczących określenia przez Zamawiającego kryterium ceny bez
uwzględnienia podatku VAT skład orzekający Izby ustalił,że kryteria oceny ofert i sposób ich
oceny został opisany przez Zamawiającego w pkt X SIWZ, a także w sekcji IV pkt 2.1
ogłoszenia o zamówieniu. Z zapisów tych wynika,że Zamawiający określił następujące
kryteria oceny ofert:
1. cena ofertowa (dot. zakresu 1) – 70%
2. uśredniona cena jednostkowa netto usuwania skutków zimy lekkiej (dot. zakresu
1-4) – 25%
3. cena jednostkowa netto usuwania skutków zimy lekkiej na 100 m
²
/dobęprzy
użyciu chlorku sodu (dot. zakresu 1) – 5%
4. cena ofertowa (dot. zakresu 2-4) – 75%.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo podniesionego zarzutu przychylił siędo
stanowiska Zamawiającego i nie stwierdził naruszenia przywoływanego art. 91 ust. 2 ustawy.
Stwierdzićbowiem należy,że zgodnie z tym przepisem, kryteriami oceny ofert sącena albo
cena i inne kryteria odnoszące siędo przedmiotu zamówienia. Dalej przywołany przepis
wymienia przykładowe kryteria oceny ofert oprócz ceny. Wyszczególnienie tych kryteriów
przez ustawodawcęnie ma charakteru katalogu zamkniętego, dlatego teżZamawiający
może w tym zakresie zastosowaćtakże inne kryteria, nie wskazane wprost w tym przepisie,
ale odnoszące siędo przedmiotu zamówienia. Bez wątpienia kryteria cen jednostkowych
netto za szczególne, wymienione przez Zamawiającego usługi, odnosząsiędo przedmiotu
zamówienia, bowiem będąoneświadczone przez wykonawcęw ramach wykonywania tego
zamówienia. Istotnym jest,że Zamawiający określił w tym postępowaniu podstawowe
kryterium oceny ofert, tj. kryterium ceny wskazując w SIWZ,że będzie to cena ofertowa
brutto za całośćprzedmiotu zamówienia, a więc cena, o której stanowi art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy o cenach, do której to ustawy w tym zakresie odwołuje sięz kolei przepis art. 2 pkt 1
ustawy.
Co do zarzutów dotyczących nakładania przez Zamawiającego kar umownych skład
orzekający Izby ustalił,że warunki te zostały określone w pkt 13 Załącznika Nr 4 do SIWZ
oraz w postanowieniach wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. W ocenie składu
orzekającego Izby zasady określone w przywołanych zapisach SIWZ sąwystarczające.
Zasady te przywołał Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, a Odwołujący - co do zasady
w odwołaniu - nie kwestionował w tym zakresie stanowiska Zamawiającego. Jednocześnie
też– jak podniósł w trakcie rozprawy Zamawiający – na skutek zapytania do SIWZ zadanego
w tym przedmiocie przez Odwołującego, w piśmie z dnia 26 sierpnia 2008 r. (znak:
NZ/19951/2008/SP) zaprezentował identyczne wyjaśniające stanowisko w tym zakresie, co
prezentowane w rozstrzygnięciu protestu, dokonując jednocześnie modyfikacji SIWZ, której
Odwołujący nie kwestionował. Z tych teżwzględów skład orzekający Izby uznał,że
w zakresie tego zarzutu nie zostało przez Odwołującego wykazane i udowodnione jakiego
rodzaju uchybienia dopatruje sięw zapisach SIWZ i jaki uszczerbek powoduje to w jego
sferze praw i obowiązków. Odwołujący nie wskazał nawet w tym zakresie naruszenia
konkretnego przepisu ustawy.
Co do zarzutu sformułowania postanowieńumowy załączonej do SIWZ w sposób
sprzeczny z przepisami Kodeksu cywilnego, w szczególności w zakresie pozbawienia
wykonawcy uprawnienia do rozwiązania umowy, odstąpienia od niej lub jej wypowiedzenie
(art. 385³ pkt 14 Kc), nałożenia na wykonawcęobowiązku zapłaty rażąco wygórowanych kar
umownych (art. 385³ pkt 16 Kc), pozbawienia wykonawcy prawa do odstąpienia od umowy
(art. 385³ pkt 20 Kc) skład orzekający Izby ustalił,że zarzuty te nie potwierdziły się.
Skład orzekający przychyla siędo stanowiska zaprezentowanego w tym przedmiocie
w rozstrzygnięciu protestu przez Zamawiającego o szczególnym charakterze umowy
zawieranej w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 139 ust. 1 ustawy
do tych umów stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego o ile przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. W kwestionowanym zakresie – przynajmniej w sprawach związanych
z rozwiązaniem, odstąpieniem od umowy, czy jej wypowiedzeniem przez wykonawcę–
przepisy ustawy zawierająszczególne regulacje, które nie przewidująmożności zmiany
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w zakresie odstąpienia od umowy przewidują
jednie przypadek art. 145 ustawy. Specyfika zamówieńpublicznych nie pozwala nażądanie
od Zamawiającego możliwości odstąpienia od umowy, czy jej wypowiedzenia. Zamawiający
jako podmiot publiczny odpowiedzialny za prawidłowe działanie określonej sfery publicznej
działalności ma obowiązek zapewnićsobie i obywatelom korzystającym z pomocy takiego
podmiotu prawidłowe funkcjonowanie dzięki określonym usługom, dostawom, czy robotom
budowlanym realizowanym w wyniku przeprowadzonej procedury wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie przepisów ustawy. Powyższe nie wyklucza sytuacji
nadzwyczajnych, kiedy realizacja zamówienia nie będzie możliwa i umowa w sprawie
zamówienia publicznego może byćwtedy rozwiązana przez sąd, np. na podstawie
art. 357
1
Kc.
Umowa w niniejszym postępowaniu nie zawiera klauzul zakazanych, reguluje
wyłącznie kary umowne na rzecz Zamawiającego, co nie wyklucza dochodzenia przez
wykonawcęodsetek od Zamawiającego na podstawie przepisów Kc w sytuacji zwłoki
wypłaty wynagrodzenia za realizacjęzamówienia przez Zamawiającego na rzecz
wykonawcy.
Jednocześnie skład orzekający Izby zwrócił uwagęna okoliczność, iżpodnoszone
przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 385
3
Kc nie zasługująna uwzględnienie również
z tej przyczyny,że wskazany przepis ma zastosowanie do umów zawieranych pomiędzy
przedsiębiorcą, a konsumentem.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy i rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak
teżprzepisów Kodeksu cywilnego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański
Sp. j., ul. Jasielska 7, 60-467 Poznań i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic
Mielczarek, Sobański Sp. j., ul. Jasielska 7, 60-467 Poznań;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów pełnomocnictwa;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zakładu Sprzątania Placów i Ulic
Mielczarek, Sobański Sp. j., ul. Jasielska 7, 60-467 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Utrzymanie zimowe dróg
gminnych i dróg wewnętrznych na terenie miasta Gdańska - 4 zakresy”, którego dotyczy
odwołanie wniesione przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. j.
z siedzibąw Poznaniu, zwany dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
23 lipca 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 141 - 189263). Postępowanie to prowadzi Zarząd
Dróg i Zieleni w Gdańsku, zwany dalej: „Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”) dotycząca niniejszego postępowania w dacie publikacji ogłoszenia
o zamówieniu została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Na treśćogłoszenia o zamówieniu i postanowienia SIWZ Odwołujący w piśmie z dnia 4
sierpnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 5 sierpnia 2008 r.) złożył protest,
wskazując na naruszenie przez Zamawiającego przepisów: art. 2 pkt 1 i pkt 13, art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 2, art. 91 ust. 2 ustawy oraz § 1 ust. 2 pkt 2 i pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 606). W uzasadnieniu złożonego protestu
Odwołujący podniósł,że:
1)
Zamawiający z naruszeniem przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułował
warunek udziału w postępowaniu,żądając, aby w co najmniej dwóch latach
z trzyletniego okresu poprzedzającego termin wszczęcia niniejszego
postępowania wykonawca zrealizował w każdym z tych lat usługi zimowego
utrzymania dróg na powierzchni nie mniejszej niż400 000 m
²
, a jeżeli okres
prowadzenia działalności przez danego wykonawcęjest krótszy niż
wspomniane trzy lata, to wymóg posiadania doświadczenia będzie dotyczył
tego właśnie okresu. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający
zażądał przedłożenia wykazu usług zrealizowanych w zakresie zimowego
utrzymania dróg z podaniem: zakresu i lokalizacji zrealizowanej usługi,
powierzchni objętej usługąw m², okresuświadczenia usługi oraz nazwy
i adresu Zamawiającego. Odwołujący podniósł,że przywołany warunek został
sformułowany z naruszeniem art. 7 i 22 ust. 2 ustawy, bowiem Zamawiający
wprowadził nim nierówne zasady oceny wykonawców – preferencyjnie będzie
on traktował wykonawców z krótszym stażem 1 roku działalności - będą
musieli wykazaćsięrealizacjązamówienia w jednym roku, natomiast
wykonawcy z dłuższym stażem – realizacjązamówienia w ciągu dwóch lat.
W tym aspekcie Odwołujący podniósł również,że na potwierdzenie spełniania
tego warunku Zamawiający zażądał przedłożenia dokumentu, który nie jest
zgodny z przepisami przywołanego rozporządzenia, bowiem Zamawiający nieżądał wykazu wykonanych usług ze wskazaniem ich wartości, natomiast
zażądał wskazania powierzchni objętej zrealizowanymi usługami.
2)
Zamawiający z naruszeniem przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułował
warunek udziału w postępowaniu,żądając posiadania bazy sprzętowej na
terenie rejonu, którego dotyczy oferta.śądane przez Zamawiającego na
potwierdzenie spełniania tego warunku oświadczenie nie mieści się
w
katalogu
dokumentów
określonych
w
przepisach
przywołanego
rozporządzenia. Odwołujący podniósł,że obowiązkiem wykonawcy jest
dysponowanie sprzętem i urządzeniami niezbędnymi do wykonania
zamówienia, a nie udowadnianie,że lokalizacja tego sprzętu i urządzeń
znajduje sięw konkretnym miejscu. Wskazał również,że wykonawcy muszą
wykazaćsięlokalizacjąsprzętu w rejonie, którego dotyczy składana oferta,
a powyższe wskazuje na możliwośćzłożenia oferty tylko na jeden rejon.
3)
Przy opisie wymagańdotyczących sprzętu Zamawiający określił czas, w jakim
wykonawca zobowiązany jest przystąpićdo wykonywania robót, jak również
czas, w jakim ma nastąpićich zakończenie. Powyższe wskazuje o obowiązku
utrzymywania
sprzętu
do
realizacji
zamówienia
oraz
pracowników
obsługujących ten sprzęt w stałej gotowości do podjęcia zadańprzez cały
czas trwania umowy. Podany w SIWZ opis sposobu obliczenia ceny ofertowej
nie przewiduje wypłaty wynagrodzenia za pozostawanie sprzętu i osób do jego
obsługi w pełnej dyspozycji. Odwołujący wskazał,że Zamawiający nie ma
prawa ustanawiania warunków realizacji zamówienia w sposób, który będzie
powodował określone straty z działalności wykonawcy. Brak określenia
wynagrodzenia za wypełnienie tego wymogu przeczy zasadzie określonej
w art. 2 pkt 13 ustawy, który definiuje pojęcie zamówienia publicznego,
wskazując,że jest to umowa odpłatna. Podobnie Zamawiający potraktował
inne zadanie w tym postępowaniu, mianowicie zadanie stałego monitoringu
ulic i skrzyżowańdróg, który w sposób ciągły ma prowadzićwykonawca.
Powyższe wynika z treści Załącznika nr 5 do SIWZ.
4)
Zamawiający w rozdziale X SIWZ określił kryteria oceny ofert, wśród których
wymienione zostały między innymi: kryterium uśrednionej ceny jednostkowej
netto usuwania skutków zimy lekkiej, z wagą25% i kryterium ceny
jednostkowej netto za usuwanie skutków zimy lekkiej na 100 m
²
/dobęprzy
użyciu chlorku sodu, z wagą5%. Odwołanie sięprzez Zamawiającego
w określonych kryteriach oceny ofert do cen netto narusza - w ocenie
Odwołującego – przepis art. 91 ust. 2 ustawy oraz art. 2 pkt 1 ustawy, gdzie
zastosowano odniesienie do przepisów ustawy o cenach, wedle której w cenie
uwzględnia siępodatek VAT.
5)
Zamawiający w pkt 13 Załącznika Nr 4 do SIWZ poinformował,że
w przypadku stwierdzenia uchybieńw realizacji zamówienia na wykonawcę
będąnakładane kary umowne, jednak SIWZ nie zawiera informacji o trybie,
w jakim tego typu uchybienia będąstwierdzane oraz kto będzie prowadził
kontrolęrealizacji zamówienia i czy wykonawcy będąuczestniczyćw tych
kontrolach.
6)
Postanowienia umowy załączonej do SIWZ sąsprzeczne z przepisami
Kodeksu cywilnego i naruszajązasady w nim zawarte, w szczególności
pozbawiająwykonawcęuprawnienia do rozwiązania umowy, odstąpienia od
niej lub jej wypowiedzenie (art. 385³ pkt 14 Kc), nakładająna wykonawcę
obowiązek zapłaty rażąco wygórowanych kar umownych (art. 385³ pkt 16 Kc),
pozbawiająwykonawcęprawa do odstąpienia od umowy (art. 385³ pkt 20 Kc).
Podnosząc przywołane zarzuty Odwołujący w proteście wniósł o zmianępostanowień
SIWZ.
Odnosząc siędo złożonego protestu Zamawiający w piśmie z dnia 14 sierpnia
2008 r. (doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie) rozstrzygnął go poprzez oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł,że:
1) Określony w pkt III.1 SIWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący
doświadczenia wświadczeniu usług zimowego utrzymania dróg na określonej
powierzchni w okresie 3 lat z wykazaniem doświadczenia w każdym z dwóch lat,
stanowi uszczegółowienie wymogu zawartego w art. 22 ust. 2 ustawy. Wskazana
w warunku powierzchnia dróg (643.416 m
²
) jest mniejsza od faktycznej
powierzchni dróg objętej przedmiotem zamówienia (870.891 m
²
), tym samym
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania nie ma w tym
przypadku – w ocenie Zamawiającego – miejsca. Powierzchnia dróg wskazana
w warunku ma istotne znaczenie dla Zmawiającego, jest jednąz cech opisujących
przedmiot zamówienia, jego zakres i wielkośći jest to cech lepiej pokazująca
możliwości
techniczne
i
organizacyjne
wykonawców
ubiegających
się
o zamówienie, dlatego teżZamawiający zobowiązał wykonawców do wskazania jej
w wykazie doświadczenia. Zamawiający nie wymagał wskazania wartości robót
ponieważten element w tym rodzaju usług nie jest na tyle istotny, a poza tym
przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów nie zobowiązująZamawiającego
dożądania wszystkich wskazanych w tym rozporządzeniu elementów dotyczących
wykonanych usług. Zamawiający podniósł,że Odwołujący nie wykazał, w jaki
sposób ten warunek narusza interes prawny wykonawcy z uzyskaniu zamówienia.
Zwrócił on równieżuwagę,że określenie czasowe weryfikacji tego warunku (3 lata,
a w przypadku podmiotów działających na rynku krócej – ten okres), nie jest jego
wymysłem lecz wynika z przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów,
a jednocześnie wskazał,że wymóg wykazania siędoświadczeniem co najmniej 2
lat z okresu ostatnich trzech lat, mając na uwadze specyfikęświadczenia usług
oraz różnąciężkośćwarunków zimowych w dwóch następujących po sobie latach,
ma Zamawiającemu daćgwarancję,że dany wykonawca poradzi sobie
organizacyjnie z realizacjąusługi objętej przedmiotem zamówienia.
2) Co do warunku lokalizacji bazy sprzętu wymaganego do realizacji zamówienia
w określonym obszarze – w ocenie Zamawiającego – jest warunkiem koniecznym
do realizacji zamówienia w sposób opisany w SIWZ, w tym w szczególności
w zakresie czasów realizacji zamówienia opisanych przez Zamawiającego.
Zamawiający zwrócił uwagę,że nie jest prawdą,że wymagał, aby baza ze
sprzętem zlokalizowana była w rejonie, na który składana jest oferta. Warunek
zapisany w SIWZ i ogłoszeniu wyraźnie wskazuje,że baza może znajdowaćsię
w odległości do 5 km od obsługiwanego rejonu, a odległośćta liczona jest w linii
prostej, a nie według rzeczywistej liczby kilometrów jakątrzeba przejechać. Poza
tym niegdzie nie ma zastrzeżenia,że ubiegając sięo więcej niżjeden zakres
zamówienia należy dysponowaćwiększąilościąbaz. Zamawiający wskazał,że na
potwierdzenie spełniania tego warunku zażądał przedłożenia wykazu sprzętu
niezbędnego do realizacji zamówienia oraz oświadczenia wykonawcy o lokalizacji
baz terenowych, zgodnie ze stawianym warunkiem. Jest to więc oświadczenie
wykonawcy o przyjęciu warunków realizacji zamówienia w sposób opisany
w SIWZ.
3) Co do zarzutu pozostawania w stałej gotowości sprzętu i ludzi do jego obsługi
Zamawiający podniósł,że wymogi SIWZ nie nakładająna wykonawcętakiego
obowiązku. Zamawiający w pkt 2.2 Załącznika Nr 5 do SIWZ określił normy
czasowe na rozpoczęcie działań, które wynoszą: 2, 6 i 8 godzin dla warunków zimy
o lekkim przebiegu. Powyższe oznacza,że Zamawiający pozostawił wykonawcy
czas na zorganizowanie akcji, tj. sprowadzenie sprzętu do bazy (jeśli był
zadysponowany do innych celów) i jego uzbrojenie w osprzęt zimowy (tu potrzebny
jest czas 15 minut). Wykonawca ma zatem do 8 godzin czasu na podjęcie akcji
odśnieżania i nie jest to na pewno wymóg natychmiastowego podejmowania
działańna drogach. Nie powinno byćrównieżutrudnieniem dla wykonawców
monitorowanie warunków atmosferycznych przy realizacji tej usługi. Natomiast
nakłady z tym związane wykonawca uwzględnia w cenie ofertowej w ramach
odpowiedniej kalkulacji cen jednostkowych usług. W zapisach SIWZ ani też
ogłoszenia nie ma nigdzie wymogu, aby sprzęt pozostawał cały czas w bazie.
4) Co do zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert Zamawiający wyjaśnił,że
skorzystał z możliwości, jakąw tym zakresie daje mu przepis art. 91 ust. 2 ustawy.
Wświetle tego przepisu kryteriami oceny ofert są: cena lub cena i inne kryteria
odnoszące siędo przedmiotu zamówienia. Zamawiający skorzystał z tej drugiej
możliwości i określił jako podstawowe kryterium oceny, tj. cenę(70%), ocenianą
jako cena brutto oraz pozostałe kryteria – uśredniona cena jednostkowa netto
usuwania skutków zimy lekkie (25%) i cena jednostkowa netto za usuwanie
skutków zimy lekkiej na 100 m
²
/dobęprzy użyciu chlorku sodu (5%) oraz dla
innych zakresów zadania: cena (75%), oceniania jako cena brutto i drugie
kryterium – uśredniona cena jednostkowa netto usuwania skutków zimy lekkiej
(25%). Przy określeniu kryterium ceny Zamawiający wskazał więc na cenębrutto,
zaśpozostałe oceniane ceny jednostkowe nie sąfaktycznym kryterium cenowym,
tylko pozostałymi możliwymi do zastosowania kryteriami oceny ofert, odnoszącymi
siędo przedmiotu zamówienia.
5) Co do zarzutu nakładania przez Zamawiającego kar umownych na wykonawcębez
określenia trybu, w jakim to będzie czynione Zamawiający wskazał,że Odwołujący
nie określił na czym polega w tym przypadku naruszenie, czego dotyczy zarzut
oraz jakie sążądania w tym zakresie. Niemniej jednak uznał za stosowne wyjaśnić
wątpliwości Odwołującego, wskazując,że pkt 13 załącznika nr 4 do SIWZ opisuje
tryb oceny jakości realizowanej przez wykonawcęumowy. Zgodnie z tymi zapisami
to inspektorzy Zamawiającego będąna bieżąco (całodobowo) kontrolowaćjakość
realizowanych usług, w tym terminowość, zgodnośćzakresu ilościowego
wykonanej usługi z zakresem zleconym oraz jakośći kompleksowośćwykonanych
usług. W przypadku stwierdzenia uchybieńZamawiający naliczy kary umowne,
kierując sięw tym zakresie zapisami
§
3,
§
4 i
§
5 wzoru umowy, gdzie zostały
określone przyczyny naliczania kar umownych i ich wysokość. W kontrolach
prowadzonych przez inspektorów Zamawiającego mogąrównieżuczestniczyć
przedstawiciele wykonawcy. W przypadku stwierdzenia uchybieńw realizacji
zamówienia sporządza sięstosowny protokół, na którym przedstawiciel wykonawcy
– jeśli uczestniczy w tych czynnościach – może złożyćstosowne uwagi.
6) Co do zarzutu,że postanowienia umowy sąsprzeczne z przepisami Kc
Zamawiający nie zgodził sięz nim, wskazując jednocześnie na to,że w zakresie
umów w sprawie zamówienia publicznego w pierwszej kolejności zastosowanie
mająprzepisy ustawy, a w sytuacjach tam nie uregulowanych dopiero przepisy Kc.
Tym samym zasada swobody umów w umowach w sprawie zamówienia
publicznego doznaje swego rodzaju ograniczenia. Ograniczenie to dotyczy
w szczególności zakazu zmian postanowieńumowy (art. 144 ustawy), czy też
rozwiązania umowy, jak równieżprzesłanek do odstąpienia od umowy, określonych
w art. 145 ustawy. Zamawiający nie zgodził sięrównieżz twierdzeniem
Odwołującego,że kary umowne we wzorze umowy sąrażąco wygórowane,
bowiem kwotowo stanowiąone setnączęśćprocentu do wartości zamówienia,
którego prawidłowa realizacja ma istotne znaczenie dla funkcjonowania dużego
miasta oraz bezpieczeństwa w ruchu drogowym.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 19 sierpnia 2008 r. (data nadania
pisma w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych. W odwołaniu tym podtrzymał wszystkie zarzuty,żądania
i argumentacjęz protestu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Odwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania. Podnosząc przywołane zarzuty dotyczące
warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz warunków umownych
realizacji niniejszego zamówienia Odwołujący wykazywał,że naruszająone zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz utrudniająmu dostęp do niniejszego
zamówienia. Podnoszenie zarzutów o takim charakterze na tym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (etap weryfikacji dokumentacji postępowania, na
podstawie której Zamawiający będzie następnie dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej)świadczy o interesie prawnym wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia.
Powyższe bowiem ma bezpośredni wpływ na szansęzłożenia przez wykonawcęoferty
w postępowaniu i w efekcie uzyskania przez niego zamówienia. Potwierdza to wypełnienie
przesłanki materialnoprawnej do rozpatrzenia odwołania, wynikającej z treści art. 179 ust. 1
ustawy.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił,żeżaden z nich nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutów dotyczących ustalenia przez Zamawiającego warunku doświadczenia
skład orzekający Izby ustalił,że warunek ten został opisany w sekcji III pkt 2.3 ogłoszenia
o zamówieniu oraz pkt III.1 SIWZ. Zamawiający wskazał tam,że wykonawca: „zrealizował
w co najmniej 2 latach z okresu ostatnich 3 lat, w każdym roku z osobna, usługi z zakresu
utrzymania zimowego na powierzchni dróg nie mniejszej niż 400.000 m
²
dla każdego
zakresu z osobna, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – zał.
1 b. Wskazana przez wykonawcę powierzchnia nie może być efektem sumowania
powierzchni wynikającym z częstotliwości świadczonych usług”. Na potwierdzenie spełniania
tego warunku wykonawcy – zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego – mają
obowiązek przedłożyćwykaz zrealizowanych usług z zakresu utrzymania zimowego dróg
z okresu ostatnich 3 lat (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – z tego okresu)
sporządzony według wzoru zał. 1 b – potwierdzonych dokumentami, np. referencjami na
dowód,że usługi zostały wykonane należycie.
Dokonując
oceny
postawionego
przez
Zamawiającego
warunku
udziału
w postępowaniu skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia w tym zakresie zasad
uczciwej konkurencji. Postawiony warunek nie utrudnia uczciwej konkurencji, o czym stanowi
art. 22 ust. 2 ustawy. Przekonującym okazało siędla składu orzekającego uzasadnienie
Zamawiającego do wprowadzenia takiego wymogu w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wskazał tutaj na specyfikęświadczenia usług oraz różnąciężkośćwarunków
zimowych w dwóch następujących po sobie latach. Zamawiający, jako podmiot, który co roku
organizuje postępowania na wskazany przedmiot zamówienia i mającyświadomośćwagi
usług objętych przedmiotem zamówienia, które to usługi mająwpływ na funkcjonowanie
całego miasta, w tym bezpieczeństwo w ruchu drogowym, chce zapewnićsobieświadczenie
tej usługi przez podmiot, który co najmniej w okresie dwóch lat z trzyletniego okresuświadczył takie usługi, mając na względzie uprawdopodobnionąokoliczność,że zimy mają
w naszych warunkach klimatycznych różne natężenie. Powyższe ma daćZamawiającemu
gwarancję,że dany wykonawca poradzi sobie organizacyjnie z realizacjąusługi objętej
przedmiotem zamówienia, a przy tym nie dyskryminuje jakiegośkręgu wykonawców, czy też
nie preferuje jakiego konkretnego wykonawcy.
Z treści zapisu przywołanego warunku oraz potwierdzającego tętreśćoświadczenia
Zamawiającego złożonego na rozprawie nie wynika,że Zamawiający w sposób
preferencyjny będzie traktował wykonawcę, który istnieje na rynku wyłącznie 1 rok, bowiem
taki wykonawca nie będzie spełniał podstawowego warunku ustanowionego w tym zakresie
przez Zamawiającegoświadczenia usług w przeciągu 2 lat w każdym roku z osobna.
Postawienie w ten sposób tego warunku – jak wykazał Zamawiający – jest uzasadnione
specyfikąświadczonych usług objętych przedmiotem zamówienia.
W kwestii brakużądania przez Zamawiającego, zgodnie z przepisami rozporządzenia
w sprawie dokumentów, wartości wykonanych usług, a zamiast tegożądanie wskazania
powierzchni zimowego utrzymania na powierzchni dróg, skład orzekający Izby przychylił się
do stanowiska Zamawiającego.
Zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, zamawiający w celu
potwierdzenia spełniania warunku niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawców możeżądać, co do zasady, wykazu wykonanych usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zażądał takiego wykazu,
określając jego wzór w załączniku 1 b do SIWZ. Załącznik ten wskazuje na konieczność
wykazania powierzchni dróg, na której wykonywane były usługi zimowego utrzymania.
Zamawiający nieżądał wskazania wartości tych usług. W ocenie składu orzekającego Izby
powyższy wymóg jest zgodny z przepisami ustawy oraz przywołanego rozporządzenia.
Wskazanie powierzchni utrzymania dróg w ramachświadczonych usług wykazywanych jako
niezbędne doświadczenie wykonawcy wskazuje na określenie przedmiotu tej usługi i jej
adekwatności do przedmiotu zamówienia pod kątem zakresu. Zamawiający nie ma
obowiązku w takim przypadkużądania wskazania wartościświadczonych usług, zakres
przedmiotowy tych usług może byćbowiem porównany w oparciu o wykazywanąprzez
wykonawców powierzchnię.śądanie wskazania w takim przypadku wartości wykonywanych
usług jest prawem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. Jak Zamawiający wykazywał
powierzchnia dróg wskazana w warunku ma dla niego istotne znaczenie jako jedna z cech
opisujących przedmiot zamówienia, jego zakres i wielkośći jest to cecha lepiej pokazująca
możliwości techniczne i organizacyjne wykonawców ubiegających sięo zamówienie, biorąc
pod uwagęcharakter usługi stanowiącej przedmiot zamówienia.
Postawiony przez Zamawiającego warunek odnosi siędo przedmiotu zamówienia
równieżw zakresieżądanej w warunku powierzchni (400 000 m² na jeden zakres) - jest
adekwatny do powierzchni przedmiotu zamówienia (od ok. 600 000 m² do ok. 900 000 m² dla
różnych zakresów zamówienia), tym samym nie ogranicza zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Co do zarzutów dotyczących ustalenia przez Zamawiającego warunku dysponowania
potencjałem technicznym skład orzekający Izby ustalił,że warunek ten został opisany
w sekcji III pkt 2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt III.3 SIWZ. Zamawiający wskazał tam,że wykonawca: „dysponuje bazą zlokalizowaną w rejonie objętym świadczeniem usługi
(którego dotyczy oferta) lub w odległości nie większej niż 5 km od tego rejonu, mierzonej w
linii prostej, przystosowaną do stacjonowania sprzętu, magazynowania kruszywa, materiałów
chemicznych i wyposażoną w środki łączności – zał. 1 d.” W celu potwierdzenia spełniania
tego warunku Zamawiający zażądał od wykonawców dołączenia do oferty oświadczenia,
którego wzór został określony przez Załącznik nr 1 d oraz wskazania rodzaju dysponowania
bazą.
W ocenie składu orzekającego Izby postawienie takiego warunku udziału
w postępowaniu przez Zamawiającego nie narusza przepisów ustawy, jak i przywoływanego
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Warunek ten jest adekwatny do przedmiotu
zamówienia. Usytuowanie bazy sprzętowej wykonawcy wybranego w efekcie do realizacji
zamówienia ma istotne znaczenie z punktu widzenia realności i prawidłowości realizacji tego
zamówienia. Wykonawca wybrany w postępowaniu będzie bowiem musiał zapewnićszybkie
podjęcie działańzwiązanych z zimowym utrzymaniem dróg w zależności od warunków
atmosferycznych. Umiejscowienie bazy ze sprzętem wykorzystywanym do realizacji
zamówienia, będzie miało w tym zakresie istotne znacznie z punktu widzenia prawidłowości
realizacji tego zamówienia. Zwrócićnależy uwagę,że Zamawiający nie określił we
wskazanym warunku, jak podnosił Odwołujący,że baza sprzętowa ma byćobligatoryjnie
zlokalizowana w rejonie, w którym będzieświadczona usługa (którego dotyczy oferta),
dopuścił bowiem lokalizacjębazy w odległości do 5 km od tego rejonu. Postawiony warunek
nie wskazuje również,że wykonawca byłby zobligowany do wykazania kilku baz
sprzętowych w zależności od ilości zakresów, na które składane byłyby oferty przez tego
wykonawcę. Tym samym tak sformułowany przez Zamawiającego wymóg dysponowania
baząsprzętowąnie ogranicza wykonawcy możliwości złożenia oferty na kilka zakresów
zamówienia opisanych w SIWZ.
Zarzutżądania przez Zamawiającego na potwierdzenie tej okoliczności dokumentu
nie przewidzianego w przepisach rozporządzenia w sprawie dokumentów nie zasługuje
równieżna uwzględnienie. Zamawiający zażądał w tym zakresie oświadczenia wykonawcy,
które ma jedynie potwierdzaćwypełnienie wymogów co do sposobu realizacji zamówienia,
określonych w SIWZ,żądanie takiego oświadczenia od wykonawcy nie jest sprzeczne
z przepisami przywołanego rozporządzenia, jak i przepisami ustawy, bowiem jest to
wyłącznie oświadczenie wykonawcy.
Co do zarzutów dotyczących utrzymania sprzętu do realizacji zamówienia oraz
pracowników obsługujących ten sprzęt w stałej gotowości i nieodpłatnie skład orzekający
Izby ustalił,że Zamawiający wymagania dotyczące czasu reakcji określił w Załączniku nr 4
i 5 SIWZ. Z zapisów tych wynika,że wykonawca wybrany do realizacji usługi będzie musiał
w odpowiednim czasie wykazaćsięreakcjąi przystąpićdo robót. W zakresie dróg
I kolejności odśnieżania (które stanowią– wedle oświadczenia Zamawiającego - około 25%
całości zamówienia) będąto 2 godziny, w zakresie dróg II kolejności odśnieżania będzie to
6 godzin i w zakresie dróg o III kolejności odśnieżania będzie to 8 godzin.
Skład orzekający, dokonując oceny zarzutu postawionego w tym zakresie przez
Odwołującego, nie stwierdził naruszenia przepisów ustawy, w szczególności wskazywanego
art. 2 pkt 13 ustawy, gdzie zdefiniowano pojęcie zamówienia publicznego jako odpłatnej
umowy. Argumenty Odwołującego o tym,że usługa w tym zakresie będzie faktycznieświadczona nieodpłatnie przez wykonawcęna rzecz Zamawiającego nie zasługuje na
uwzględnienie. Zgodnie z przygotowanymi przez Zamawiającego wzorami formularzy
ofertowych, w tym formularzy cenowych, to wykonawcy mająwycenićoferowane usługi.
Wykonawcy w ramach oferowanych cen jednostkowych, będąc podmiotem doświadczonym
i oceniając wymogi Zamawiającego, ale równieżuwzględniając pewne ryzyko związane
z wykonywaniem usług (np. duże / mniejsze opady) w ramach cen jednostkowych powinni
wycenićrównieżokoliczność,że w określonym przez Zamawiającego w SIWZ czasie będą
zmuszeni podejmując interwencjęi czynności utrzymania dróg objętych przedmiotem
zamówienia. Nie będzie to więc usługaświadczona nieodpłatnie Zamawiającemu; jej
odpłatnośćzależy wyłącznie od wyceny tej kwestii przez wykonawcę.
Zwrócićnależy uwagęna zapis SIWZ zawarty w Załączniku nr 4 pkt 1, z którego
wynika,że przy kalkulowaniu ceny ofertowej wykonawcy powinni wziąćpod uwagę
utrudnione warunki realizacji zamówienia, wynikające z braku systematycznego odśnieżania
wskazanych dróg. Powyższe w ocenie Izby obliguje wykonawców, którzy są
profesjonalistami w dziedzinieświadczonych i oferowanych usług, do skalkulowania w cenie
ofertowej równieżryzyka związanego z różnym natężeniem obowiązkówświadczenia usługi,
a wynikających z różnych warunków atmosferycznych.
Podobne stanowisko skład orzekający Izby wyraża w kwestii dotyczącej prowadzenia
przez wykonawcęstałego monitoringu warunków atmosferycznych.
Co do zarzutów dotyczących określenia przez Zamawiającego kryterium ceny bez
uwzględnienia podatku VAT skład orzekający Izby ustalił,że kryteria oceny ofert i sposób ich
oceny został opisany przez Zamawiającego w pkt X SIWZ, a także w sekcji IV pkt 2.1
ogłoszenia o zamówieniu. Z zapisów tych wynika,że Zamawiający określił następujące
kryteria oceny ofert:
1. cena ofertowa (dot. zakresu 1) – 70%
2. uśredniona cena jednostkowa netto usuwania skutków zimy lekkiej (dot. zakresu
1-4) – 25%
3. cena jednostkowa netto usuwania skutków zimy lekkiej na 100 m
²
/dobęprzy
użyciu chlorku sodu (dot. zakresu 1) – 5%
4. cena ofertowa (dot. zakresu 2-4) – 75%.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo podniesionego zarzutu przychylił siędo
stanowiska Zamawiającego i nie stwierdził naruszenia przywoływanego art. 91 ust. 2 ustawy.
Stwierdzićbowiem należy,że zgodnie z tym przepisem, kryteriami oceny ofert sącena albo
cena i inne kryteria odnoszące siędo przedmiotu zamówienia. Dalej przywołany przepis
wymienia przykładowe kryteria oceny ofert oprócz ceny. Wyszczególnienie tych kryteriów
przez ustawodawcęnie ma charakteru katalogu zamkniętego, dlatego teżZamawiający
może w tym zakresie zastosowaćtakże inne kryteria, nie wskazane wprost w tym przepisie,
ale odnoszące siędo przedmiotu zamówienia. Bez wątpienia kryteria cen jednostkowych
netto za szczególne, wymienione przez Zamawiającego usługi, odnosząsiędo przedmiotu
zamówienia, bowiem będąoneświadczone przez wykonawcęw ramach wykonywania tego
zamówienia. Istotnym jest,że Zamawiający określił w tym postępowaniu podstawowe
kryterium oceny ofert, tj. kryterium ceny wskazując w SIWZ,że będzie to cena ofertowa
brutto za całośćprzedmiotu zamówienia, a więc cena, o której stanowi art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy o cenach, do której to ustawy w tym zakresie odwołuje sięz kolei przepis art. 2 pkt 1
ustawy.
Co do zarzutów dotyczących nakładania przez Zamawiającego kar umownych skład
orzekający Izby ustalił,że warunki te zostały określone w pkt 13 Załącznika Nr 4 do SIWZ
oraz w postanowieniach wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. W ocenie składu
orzekającego Izby zasady określone w przywołanych zapisach SIWZ sąwystarczające.
Zasady te przywołał Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, a Odwołujący - co do zasady
w odwołaniu - nie kwestionował w tym zakresie stanowiska Zamawiającego. Jednocześnie
też– jak podniósł w trakcie rozprawy Zamawiający – na skutek zapytania do SIWZ zadanego
w tym przedmiocie przez Odwołującego, w piśmie z dnia 26 sierpnia 2008 r. (znak:
NZ/19951/2008/SP) zaprezentował identyczne wyjaśniające stanowisko w tym zakresie, co
prezentowane w rozstrzygnięciu protestu, dokonując jednocześnie modyfikacji SIWZ, której
Odwołujący nie kwestionował. Z tych teżwzględów skład orzekający Izby uznał,że
w zakresie tego zarzutu nie zostało przez Odwołującego wykazane i udowodnione jakiego
rodzaju uchybienia dopatruje sięw zapisach SIWZ i jaki uszczerbek powoduje to w jego
sferze praw i obowiązków. Odwołujący nie wskazał nawet w tym zakresie naruszenia
konkretnego przepisu ustawy.
Co do zarzutu sformułowania postanowieńumowy załączonej do SIWZ w sposób
sprzeczny z przepisami Kodeksu cywilnego, w szczególności w zakresie pozbawienia
wykonawcy uprawnienia do rozwiązania umowy, odstąpienia od niej lub jej wypowiedzenie
(art. 385³ pkt 14 Kc), nałożenia na wykonawcęobowiązku zapłaty rażąco wygórowanych kar
umownych (art. 385³ pkt 16 Kc), pozbawienia wykonawcy prawa do odstąpienia od umowy
(art. 385³ pkt 20 Kc) skład orzekający Izby ustalił,że zarzuty te nie potwierdziły się.
Skład orzekający przychyla siędo stanowiska zaprezentowanego w tym przedmiocie
w rozstrzygnięciu protestu przez Zamawiającego o szczególnym charakterze umowy
zawieranej w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 139 ust. 1 ustawy
do tych umów stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego o ile przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. W kwestionowanym zakresie – przynajmniej w sprawach związanych
z rozwiązaniem, odstąpieniem od umowy, czy jej wypowiedzeniem przez wykonawcę–
przepisy ustawy zawierająszczególne regulacje, które nie przewidująmożności zmiany
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w zakresie odstąpienia od umowy przewidują
jednie przypadek art. 145 ustawy. Specyfika zamówieńpublicznych nie pozwala nażądanie
od Zamawiającego możliwości odstąpienia od umowy, czy jej wypowiedzenia. Zamawiający
jako podmiot publiczny odpowiedzialny za prawidłowe działanie określonej sfery publicznej
działalności ma obowiązek zapewnićsobie i obywatelom korzystającym z pomocy takiego
podmiotu prawidłowe funkcjonowanie dzięki określonym usługom, dostawom, czy robotom
budowlanym realizowanym w wyniku przeprowadzonej procedury wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie przepisów ustawy. Powyższe nie wyklucza sytuacji
nadzwyczajnych, kiedy realizacja zamówienia nie będzie możliwa i umowa w sprawie
zamówienia publicznego może byćwtedy rozwiązana przez sąd, np. na podstawie
art. 357
1
Kc.
Umowa w niniejszym postępowaniu nie zawiera klauzul zakazanych, reguluje
wyłącznie kary umowne na rzecz Zamawiającego, co nie wyklucza dochodzenia przez
wykonawcęodsetek od Zamawiającego na podstawie przepisów Kc w sytuacji zwłoki
wypłaty wynagrodzenia za realizacjęzamówienia przez Zamawiającego na rzecz
wykonawcy.
Jednocześnie skład orzekający Izby zwrócił uwagęna okoliczność, iżpodnoszone
przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 385
3
Kc nie zasługująna uwzględnienie również
z tej przyczyny,że wskazany przepis ma zastosowanie do umów zawieranych pomiędzy
przedsiębiorcą, a konsumentem.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy i rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak
teżprzepisów Kodeksu cywilnego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
