rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-23
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-23
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 700 /08
KIO/UZP 700 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Marek Koleśnikow Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Marek Koleśnikow Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11, lok.C7, 01-510 Warszawa
od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Gminę
Międzyrzecz
ul.
Rynek
1,
66-300 Międzyrzecz protestu z dnia 26 czerwca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11, lok.C7, 01-510 Warszawa
od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Gminę
Międzyrzecz
ul.
Rynek
1,
66-300 Międzyrzecz protestu z dnia 26 czerwca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie żądanym przez
Odwołującego się.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Międzyrzecz ul. Rynek 1, 66-300 Międzyrzecz
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A. ul. Generała
Zajączka 11, lok.C7, 01-510 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
sześćset sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Międzyrzecz
ul. Rynek 1, 66-300 Międzyrzecz na rzecz POLCOURT S.A. ul. Generała
Zajączka 11, lok.C7, 01-510 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11,
lok.C7, 01-510 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Międzyrzecz, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa
boiska o sztucznej nawierzchni wraz z łapaczami piłek, odwodnieniem i oświetleniem oraz
usunięciem kolizji sieci energetycznej i wodociągowej na stadionie miejskim w
Międzyrzeczu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych dnia 19 czerwca 2008 r. pod nr 134167-2008.
Dnia 26 czerwca 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest dotyczący postanowień
Specyfikacji
Istotnych
Warunków
Zamówienia
(SIWZ).
Odwołując
się
zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą
Pzp:
1. art. 7 ust. 1 przez przygotowanie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 29 ust. 1-3 przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwąkonkurencję, w tym określenie cech wskazujących na jednego producenta, a
także opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie rygorystyczny,
nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie ograniczający
krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (w tym równieżOdwołującego
się)
3. art. 25 ust. 1 i § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) przezżądanie
dokumentów
zbędnych
do
przeprowadzenia
postępowania
oraz
niedopuszczalnych na podstawie wskazanych przepisów.
Odwołujący sięposiada interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej,
ponieważjego interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku,
gdyżzaskarżone postanowienia SIWZ sformułowane zostały w ten sposób,że nie jest
możliwe złożenie przez Odwołującego sięoferty spełniającej wymagania Zamawiającego.
Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagania dotyczące nawierzchni
z trawy syntetycznej, a odnoszące siędo wartości Dtex oraz Latex oraz maksymalnej
gęstości pęczków/m
2
, w sposób bezzasadnie rygorystyczny, nieusprawiedliwiony
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. W ten sposób Zamawiający ogranicza
konkurencyjnośćpostępowania, stawiając w uprzywilejowanej pozycji firmę, która posiada
nawierzchnięcharakteryzującąsięwskazanymi parametrami. Tymczasem Odwołujący się
może zaoferować„sztucznątrawę” o wyższej gęstości niż8900 pęczków/m
2
, o wartości Dtex
15100 oraz wartości Latex 950 g/m
2
, która mimo doskonałej jakości i posiadania certyfikatu
FIFA nie spełnia wskazanych przez Zamawiającego parametrów.
Odwołujący siępodnosi,że ustawa Pzp zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Zamawiający ma zatem obowiązek dopuścićkonkurencjęmiędzy wykonawcami mogącymi
spełnićpostawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania
dostępu do zamówienia.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że Zamawiającyżądał w ofercie wyników badańna
zgodnośćz wymaganiami FIFA 1 STAR lub wyższy, wydany przez niezależne laboratorium
badające nawierzchnie sportowe lub certyfikat FIFA (1 STAR lub 2 STAR) dla obiektu
wykonanego z oferowanego systemu nawierzchni. Przez pojęcie „system nawierzchni”
należy w szczególności rozumiećsztucznątrawęjako dywan, a także jej wypełnienie
odpowiednim materiałem. Biorąc pod uwagęfakt,że obiektów, które uzyskały certyfikat FIFA
2 STAR jest niewiele i sąto obiekty profesjonalne, wymaganie, aby wykonawcy zaoferowali
dokładnie taki sam system (trawa i wypełnienie) jak na jakimśinnym obiekcie, który uzyskał
taki certyfikat stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Jest to tym
bardziej nieuzasadnione,że taki certyfikat uzyskuje podmiot zamawiający obiekt, a nie
producent trawy, czy wykonawca obiektu i tylko na określony czas (1 rok). Podobnie z
badaniami. Producenci najczęściej dopuszczająróżnego rodzaju wypełnienia, natomiast do
badania próbki przeznaczajątrawęz jednym z możliwych wypełnień.
Odwołujący siępodkreśla,że Zamawiający zobowiązany jest zapewnićzachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy zwrócićuwagę,że już
samo zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie
określonych postanowieńSIWZ, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej
konkurencji stanowi naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto, udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w ustawie z dnia
17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.
U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.).
W związku z powyższym Odwołujący siężąda modyfikacji SIWZ, polegającej na:
1. dopuszczeniu do przetargu traw o minimalnej gęstości 6900 pęczków/m
2
bez
określenia wartości maksymalnej, minimalnej wartości Dtex 15100 i minimalnej
wartości Latex 950 g/ m
2
,
2. wskazaniu,że oferowana nawierzchnia „sztuczna trawa”, rozumiana jako dywan,
będzie uznana za spełniającąwymagania Zamawiającego, jeżeli wykonawca
przedstawi wyniki badańdla tej nawierzchni na zgodnośćz wymaganiami FIFA 1
STAR lub wyższy, wydane przez niezależne laboratorium badające nawierzchnie
sportowe lub certyfikat FIFA (1 STAR lub 2 STAR) dla obiektu wykonanego przy
zastosowaniu oferowanej nawierzchni, bez względu na rodzaj wypełnienia trawy,
jakie zostało zastosowane przy wykonywaniu przedmiotowych badańlub na obiekcie,
który otrzymał wskazany certyfikat.
3. odstąpieniu odżądania dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania
oraz niedopuszczalnych na podstawie obowiązujących przepisów.
Jeżeli spełnienie, któregokolwiekżądania jest niedopuszczalne wświetle obowiązujących
przepisów, Odwołujący sięwnosi o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.
Dnia 3 lipca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest, w ten sposób,że uwzględnił go w
zakresieżądania minimalnej gęstości pęczków nawierzchni. Ponadto wyjaśnił,że wyniki
badańmogądotyczyćoferowanej nawierzchni, bez względu na rodzaj jej wypełnienia.
Dodatkowo Zamawiający stwierdził,że opisał przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, określając cechy techniczne i jakościowe. Zamawiający ma
prawożądaćod wykonawców stosowania materiałów wysokiej jakości i warunków
gwarantujących dobrąi sprawnąrealizacjęprzedmiotu zamówienia, a takie działanie
Zamawiającego nie utrudnia uczciwej konkurencji.
Zamawiający powołuje sięna orzecznictwo w tym zakresie, z którego wynika,że to
Zamawiający decyduje o tym, co ma byćprzedmiotem zamówienia, przy zachowaniu
zasady, iżopis przedmiotu zamówienia nie może wskazywaćna konkretnego wykonawcę,
bądźteżeliminowaćkonkretnych wykonawców lub powodowaćsytuacji, w której jeden z
wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych.
Wymagania Zamawiającego korespondująz przepisem art. 5 ustawy Prawo budowlane
(Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), z którego wynika,że obiekt budowlany
należy projektować, budować, użytkowaći utrzymywaćw sposób wynikający m.in. z
wymagańbezpieczeństwa konstrukcji, bezpieczeństwa pożarowego, bezpieczeństwa
użytkowania, odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochronyśrodowiska
itp.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł dnia 8 lipca 2008 r.
odwołanie, w którym podtrzymał zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1-
3 ustawy Pzp orazżądanie modyfikacji SIWZ w zakresie pozostałych parametrów albo
unieważnienie postępowania w okolicznościach i z przyczyn wskazanych w proteście.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ. Z opisu tego
wynika (pkt 2 SIWZ),że nawierzchnia musi charakteryzowaćsięokreślonymi parametrami, w
tym Dtex min. 15500 oraz Latex 1000 g/ m
2
.
Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
wskazuje zasadęopisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którąZamawiający zobowiązany
jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, co oznacza,że wykonawcy nie będąmieli wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia i jaki jest jego
zakres. Opis zamówienia musi byćjasny, zrozumiały, zawierający wszystkie elementy
niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty przetargowej. Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza,że w tym zakresie Zamawiający nie uchybił dyspozycji przepisu art. 29 ust.1
ustawy Pzp. Odwołujący siębowiem nie wykazał,że ma wątpliwości, na czym polega
zamówienie i jaki jest jego zakres. Ponadto Odwołujący sięnie wskazał,że przedmiotowy
opis zamówienia w jakikolwiek sposób utrudnia sporządzenie oferty.
Kolejnąnaczelnązasadądotyczącąopisu przedmiotu zamówienia jest zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Krajowa
Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że obowiązek przestrzegania reguł opisywania
przedmiotu zamówienia nie stoi w sprzeczności z określaniem przedmiotu zamówienia w
sposób uwzględniający potrzeby Zamawiającego. Racjęma Zamawiający, który wskazuje,że do jego uprawnieńnależy opisywanie przedmiotu zamówienia i określanie potrzeb w tym
zakresie. Izba nie kwestionuje, iżw badanym stanie faktycznym istotne sąparametry Dtex i
Latex, jednakże określenie przedmiotowych parametrów na takim poziomie, który odpowiada
tylko jednemu produktowi jest niedopuszczalne, jeżeli nie jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia. Jak wynika z oświadczenia Odwołującego sięoraz z dokumentów
przedstawionych na rozprawie (Karta Techniczna DOMO Vario Slide Excellence 60, wydruk
ze strony internetowej firmy TAMEX S.A.) trawęożądanych przez Zamawiającego
parametrach produkuje jedynie firma DOMO i tylko jeden z jej produktów spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego, tj. DOMO Vario Slide 50. Okolicznościom tym nie
zaprzeczył Zamawiający, ewentualnie nie wskazał dowodu przeciwnego, a ponadto
stwierdził,że nie badał tej okoliczności na moment sporządzenia SIWZ. Parametry
nawierzchni określił projektant i Zamawiający wżaden sposób nie ustalał, jaki będzie miało
to wpływ na konkurencję. Co prawda Zamawiający wystosował dnia 10 lipca 2008 r.
zapytania do kilku wykonawców w sprawie możliwości zaoferowaniażądanej nawierzchni, z
czego trzech wykonawców posiada w swojej ofercie nawierzchnięo wymaganych
parametrach, jednakże należy wziąćpod uwagęfakt,że firma TAMEX S.A. wprost wskazała
na produkty firmy DOMO i jak ustalono tylko nawierzchnia DOMO Vario Slide 50 spełnia
wymagania. Natomiast firma HEMET Sp. z o.o., co prawda nie wskazała na tego
producenta, jednakże firma ta, obok TAMEX S.A., jest autoryzowanym dystrybutorem firmy
DOMO. Powyższe potwierdza równieżdokument autoryzacji wydany dla TAMEX S.A. oraz
wskazanie partnerów handlowych (logo firmy) przez HEMET Sp. z o.o. w piśmie z dnia 16
lipca 2008 r.
Natomiast firma GOEBEL-SPORT II nie wskazała na konkretnego producenta,
czy teżkonkretny produkt, jednakże, co zostało dowiedzione na rozprawie, tylko jeden
produkt jednego producenta spełnia określone wymagania.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w przedstawionych okolicznościach nie można
mówićo zachowaniu uczciwej konkurencji, bowiem przedmiot zamówienia został określony
w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym bez znaczenia jest fakt,że produkt
ten nie został przez Zamawiającego wprost wskazany przez nazwę. Wystarczy,że wymogi i
parametry dla przedmiotu zamówienia określone sątak,że aby je spełnić, oferent musi
dostarczyćjeden konkretny produkt.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca równieżuwagęna fakt,że w badanym stanie
faktycznym, wykonanie przedmiotu zamówienia mogązaoferowaćjedynie autoryzowani
przedstawiciele firmy DOMO, jednocześnie Odwołujący sięwskazał,że krąg tych podmiotów
jest ograniczony i producent nie przejawia woli pozyskania kolejnych dystrybutorów
(Odwołujący sięoświadczył,że bezskutecznie próbował nawiązaćwspółpracęhandlową,
skierował równieżzapytanie na potrzeby przedmiotowego postępowania). Powyższe nie
zapewnia równieżzachowania uczciwej konkurencji.
Nie oznacza to oczywiście,że Zamawiający ma obowiązek zapewnićmożliwośćudziału
w postępowaniu wszystkim podmiotom działającym w danej branży, jednakże formułując
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia zobowiązany jest zapewnićkonkurencyjność.
Konkurencja jest możliwa równieżw sytuacji określenia wysokich wymagańco do
przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że Zamawiającemu w istocie przysługuje
uprawnienie do opisania przedmiotu zamówienia, w sposób, który zapewnia odpowiednią
trwałośći wytrzymałośćnawierzchni, jednakże to uprawnienie Zamawiającego koresponduje
z obowiązkiem przestrzegania zasad opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał,że określenie spornych parametrów nażądanym poziomie jest podyktowane intensywnością
użytkowania, jednakże nie wykazał,że obniżenie tych parametrów o wartośćwnioskowaną
przez Odwołującego się, przy zachowaniu intensywności użytkowania, spowoduje utratę
właściwości technicznych przez nawierzchnię. Zamawiający powołuje sięna standardy FIFA
i UEFA, jednakże nie wskazuje jakie to sąstandardy. Tymczasem, jak wynika z
przedstawionej przez Odwołującego sięProcedury przeprowadzania testów, w celu
uzyskania Rekomendacji FIFA, badaniu podlega skład nawierzchni, jej trwałość,
wytrzymałość, odpornośćna zmiany klimatyczne oraz wzajemne oddziaływanie zawodników
i piłki na podłoże. TakąRekomendacjęposiada nawierzchnia, którąmógłby ewentualnie
zaoferowaćOdwołujący się. Zatem powyższe dowodzi,że obniżenie parametrów nie
spowoduje,że wykonawcy będąmogli zaoferowaćnawierzchnięo niskiej jakości.
W tym stanie faktycznym potwierdził sięzarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp, a co za tym idzie równieżart. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, bowiem na etapie
przygotowania postępowania (formułowania postanowieńSIWZ) nie zapewnił zachowania
uczciwej konkurencji.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 ustawy
Pzp należy uznaćza chybiony, bowiem Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób wskazujący na jeden produkt, nie stanowi okoliczności, o której mowa
w przepisie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie
3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie żądanym przez
Odwołującego się.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Międzyrzecz ul. Rynek 1, 66-300 Międzyrzecz
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A. ul. Generała
Zajączka 11, lok.C7, 01-510 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
sześćset sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Międzyrzecz
ul. Rynek 1, 66-300 Międzyrzecz na rzecz POLCOURT S.A. ul. Generała
Zajączka 11, lok.C7, 01-510 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11,
lok.C7, 01-510 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Międzyrzecz, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa
boiska o sztucznej nawierzchni wraz z łapaczami piłek, odwodnieniem i oświetleniem oraz
usunięciem kolizji sieci energetycznej i wodociągowej na stadionie miejskim w
Międzyrzeczu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych dnia 19 czerwca 2008 r. pod nr 134167-2008.
Dnia 26 czerwca 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest dotyczący postanowień
Specyfikacji
Istotnych
Warunków
Zamówienia
(SIWZ).
Odwołując
się
zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą
Pzp:
1. art. 7 ust. 1 przez przygotowanie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 29 ust. 1-3 przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwąkonkurencję, w tym określenie cech wskazujących na jednego producenta, a
także opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie rygorystyczny,
nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie ograniczający
krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (w tym równieżOdwołującego
się)
3. art. 25 ust. 1 i § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) przezżądanie
dokumentów
zbędnych
do
przeprowadzenia
postępowania
oraz
niedopuszczalnych na podstawie wskazanych przepisów.
Odwołujący sięposiada interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej,
ponieważjego interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku,
gdyżzaskarżone postanowienia SIWZ sformułowane zostały w ten sposób,że nie jest
możliwe złożenie przez Odwołującego sięoferty spełniającej wymagania Zamawiającego.
Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagania dotyczące nawierzchni
z trawy syntetycznej, a odnoszące siędo wartości Dtex oraz Latex oraz maksymalnej
gęstości pęczków/m
2
, w sposób bezzasadnie rygorystyczny, nieusprawiedliwiony
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. W ten sposób Zamawiający ogranicza
konkurencyjnośćpostępowania, stawiając w uprzywilejowanej pozycji firmę, która posiada
nawierzchnięcharakteryzującąsięwskazanymi parametrami. Tymczasem Odwołujący się
może zaoferować„sztucznątrawę” o wyższej gęstości niż8900 pęczków/m
2
, o wartości Dtex
15100 oraz wartości Latex 950 g/m
2
, która mimo doskonałej jakości i posiadania certyfikatu
FIFA nie spełnia wskazanych przez Zamawiającego parametrów.
Odwołujący siępodnosi,że ustawa Pzp zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Zamawiający ma zatem obowiązek dopuścićkonkurencjęmiędzy wykonawcami mogącymi
spełnićpostawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania
dostępu do zamówienia.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że Zamawiającyżądał w ofercie wyników badańna
zgodnośćz wymaganiami FIFA 1 STAR lub wyższy, wydany przez niezależne laboratorium
badające nawierzchnie sportowe lub certyfikat FIFA (1 STAR lub 2 STAR) dla obiektu
wykonanego z oferowanego systemu nawierzchni. Przez pojęcie „system nawierzchni”
należy w szczególności rozumiećsztucznątrawęjako dywan, a także jej wypełnienie
odpowiednim materiałem. Biorąc pod uwagęfakt,że obiektów, które uzyskały certyfikat FIFA
2 STAR jest niewiele i sąto obiekty profesjonalne, wymaganie, aby wykonawcy zaoferowali
dokładnie taki sam system (trawa i wypełnienie) jak na jakimśinnym obiekcie, który uzyskał
taki certyfikat stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Jest to tym
bardziej nieuzasadnione,że taki certyfikat uzyskuje podmiot zamawiający obiekt, a nie
producent trawy, czy wykonawca obiektu i tylko na określony czas (1 rok). Podobnie z
badaniami. Producenci najczęściej dopuszczająróżnego rodzaju wypełnienia, natomiast do
badania próbki przeznaczajątrawęz jednym z możliwych wypełnień.
Odwołujący siępodkreśla,że Zamawiający zobowiązany jest zapewnićzachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy zwrócićuwagę,że już
samo zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie
określonych postanowieńSIWZ, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej
konkurencji stanowi naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto, udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w ustawie z dnia
17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.
U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.).
W związku z powyższym Odwołujący siężąda modyfikacji SIWZ, polegającej na:
1. dopuszczeniu do przetargu traw o minimalnej gęstości 6900 pęczków/m
2
bez
określenia wartości maksymalnej, minimalnej wartości Dtex 15100 i minimalnej
wartości Latex 950 g/ m
2
,
2. wskazaniu,że oferowana nawierzchnia „sztuczna trawa”, rozumiana jako dywan,
będzie uznana za spełniającąwymagania Zamawiającego, jeżeli wykonawca
przedstawi wyniki badańdla tej nawierzchni na zgodnośćz wymaganiami FIFA 1
STAR lub wyższy, wydane przez niezależne laboratorium badające nawierzchnie
sportowe lub certyfikat FIFA (1 STAR lub 2 STAR) dla obiektu wykonanego przy
zastosowaniu oferowanej nawierzchni, bez względu na rodzaj wypełnienia trawy,
jakie zostało zastosowane przy wykonywaniu przedmiotowych badańlub na obiekcie,
który otrzymał wskazany certyfikat.
3. odstąpieniu odżądania dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania
oraz niedopuszczalnych na podstawie obowiązujących przepisów.
Jeżeli spełnienie, któregokolwiekżądania jest niedopuszczalne wświetle obowiązujących
przepisów, Odwołujący sięwnosi o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.
Dnia 3 lipca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest, w ten sposób,że uwzględnił go w
zakresieżądania minimalnej gęstości pęczków nawierzchni. Ponadto wyjaśnił,że wyniki
badańmogądotyczyćoferowanej nawierzchni, bez względu na rodzaj jej wypełnienia.
Dodatkowo Zamawiający stwierdził,że opisał przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, określając cechy techniczne i jakościowe. Zamawiający ma
prawożądaćod wykonawców stosowania materiałów wysokiej jakości i warunków
gwarantujących dobrąi sprawnąrealizacjęprzedmiotu zamówienia, a takie działanie
Zamawiającego nie utrudnia uczciwej konkurencji.
Zamawiający powołuje sięna orzecznictwo w tym zakresie, z którego wynika,że to
Zamawiający decyduje o tym, co ma byćprzedmiotem zamówienia, przy zachowaniu
zasady, iżopis przedmiotu zamówienia nie może wskazywaćna konkretnego wykonawcę,
bądźteżeliminowaćkonkretnych wykonawców lub powodowaćsytuacji, w której jeden z
wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych.
Wymagania Zamawiającego korespondująz przepisem art. 5 ustawy Prawo budowlane
(Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), z którego wynika,że obiekt budowlany
należy projektować, budować, użytkowaći utrzymywaćw sposób wynikający m.in. z
wymagańbezpieczeństwa konstrukcji, bezpieczeństwa pożarowego, bezpieczeństwa
użytkowania, odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochronyśrodowiska
itp.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł dnia 8 lipca 2008 r.
odwołanie, w którym podtrzymał zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1-
3 ustawy Pzp orazżądanie modyfikacji SIWZ w zakresie pozostałych parametrów albo
unieważnienie postępowania w okolicznościach i z przyczyn wskazanych w proteście.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ. Z opisu tego
wynika (pkt 2 SIWZ),że nawierzchnia musi charakteryzowaćsięokreślonymi parametrami, w
tym Dtex min. 15500 oraz Latex 1000 g/ m
2
.
Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
wskazuje zasadęopisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którąZamawiający zobowiązany
jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, co oznacza,że wykonawcy nie będąmieli wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia i jaki jest jego
zakres. Opis zamówienia musi byćjasny, zrozumiały, zawierający wszystkie elementy
niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty przetargowej. Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza,że w tym zakresie Zamawiający nie uchybił dyspozycji przepisu art. 29 ust.1
ustawy Pzp. Odwołujący siębowiem nie wykazał,że ma wątpliwości, na czym polega
zamówienie i jaki jest jego zakres. Ponadto Odwołujący sięnie wskazał,że przedmiotowy
opis zamówienia w jakikolwiek sposób utrudnia sporządzenie oferty.
Kolejnąnaczelnązasadądotyczącąopisu przedmiotu zamówienia jest zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Krajowa
Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że obowiązek przestrzegania reguł opisywania
przedmiotu zamówienia nie stoi w sprzeczności z określaniem przedmiotu zamówienia w
sposób uwzględniający potrzeby Zamawiającego. Racjęma Zamawiający, który wskazuje,że do jego uprawnieńnależy opisywanie przedmiotu zamówienia i określanie potrzeb w tym
zakresie. Izba nie kwestionuje, iżw badanym stanie faktycznym istotne sąparametry Dtex i
Latex, jednakże określenie przedmiotowych parametrów na takim poziomie, który odpowiada
tylko jednemu produktowi jest niedopuszczalne, jeżeli nie jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia. Jak wynika z oświadczenia Odwołującego sięoraz z dokumentów
przedstawionych na rozprawie (Karta Techniczna DOMO Vario Slide Excellence 60, wydruk
ze strony internetowej firmy TAMEX S.A.) trawęożądanych przez Zamawiającego
parametrach produkuje jedynie firma DOMO i tylko jeden z jej produktów spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego, tj. DOMO Vario Slide 50. Okolicznościom tym nie
zaprzeczył Zamawiający, ewentualnie nie wskazał dowodu przeciwnego, a ponadto
stwierdził,że nie badał tej okoliczności na moment sporządzenia SIWZ. Parametry
nawierzchni określił projektant i Zamawiający wżaden sposób nie ustalał, jaki będzie miało
to wpływ na konkurencję. Co prawda Zamawiający wystosował dnia 10 lipca 2008 r.
zapytania do kilku wykonawców w sprawie możliwości zaoferowaniażądanej nawierzchni, z
czego trzech wykonawców posiada w swojej ofercie nawierzchnięo wymaganych
parametrach, jednakże należy wziąćpod uwagęfakt,że firma TAMEX S.A. wprost wskazała
na produkty firmy DOMO i jak ustalono tylko nawierzchnia DOMO Vario Slide 50 spełnia
wymagania. Natomiast firma HEMET Sp. z o.o., co prawda nie wskazała na tego
producenta, jednakże firma ta, obok TAMEX S.A., jest autoryzowanym dystrybutorem firmy
DOMO. Powyższe potwierdza równieżdokument autoryzacji wydany dla TAMEX S.A. oraz
wskazanie partnerów handlowych (logo firmy) przez HEMET Sp. z o.o. w piśmie z dnia 16
lipca 2008 r.
Natomiast firma GOEBEL-SPORT II nie wskazała na konkretnego producenta,
czy teżkonkretny produkt, jednakże, co zostało dowiedzione na rozprawie, tylko jeden
produkt jednego producenta spełnia określone wymagania.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w przedstawionych okolicznościach nie można
mówićo zachowaniu uczciwej konkurencji, bowiem przedmiot zamówienia został określony
w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym bez znaczenia jest fakt,że produkt
ten nie został przez Zamawiającego wprost wskazany przez nazwę. Wystarczy,że wymogi i
parametry dla przedmiotu zamówienia określone sątak,że aby je spełnić, oferent musi
dostarczyćjeden konkretny produkt.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca równieżuwagęna fakt,że w badanym stanie
faktycznym, wykonanie przedmiotu zamówienia mogązaoferowaćjedynie autoryzowani
przedstawiciele firmy DOMO, jednocześnie Odwołujący sięwskazał,że krąg tych podmiotów
jest ograniczony i producent nie przejawia woli pozyskania kolejnych dystrybutorów
(Odwołujący sięoświadczył,że bezskutecznie próbował nawiązaćwspółpracęhandlową,
skierował równieżzapytanie na potrzeby przedmiotowego postępowania). Powyższe nie
zapewnia równieżzachowania uczciwej konkurencji.
Nie oznacza to oczywiście,że Zamawiający ma obowiązek zapewnićmożliwośćudziału
w postępowaniu wszystkim podmiotom działającym w danej branży, jednakże formułując
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia zobowiązany jest zapewnićkonkurencyjność.
Konkurencja jest możliwa równieżw sytuacji określenia wysokich wymagańco do
przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że Zamawiającemu w istocie przysługuje
uprawnienie do opisania przedmiotu zamówienia, w sposób, który zapewnia odpowiednią
trwałośći wytrzymałośćnawierzchni, jednakże to uprawnienie Zamawiającego koresponduje
z obowiązkiem przestrzegania zasad opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał,że określenie spornych parametrów nażądanym poziomie jest podyktowane intensywnością
użytkowania, jednakże nie wykazał,że obniżenie tych parametrów o wartośćwnioskowaną
przez Odwołującego się, przy zachowaniu intensywności użytkowania, spowoduje utratę
właściwości technicznych przez nawierzchnię. Zamawiający powołuje sięna standardy FIFA
i UEFA, jednakże nie wskazuje jakie to sąstandardy. Tymczasem, jak wynika z
przedstawionej przez Odwołującego sięProcedury przeprowadzania testów, w celu
uzyskania Rekomendacji FIFA, badaniu podlega skład nawierzchni, jej trwałość,
wytrzymałość, odpornośćna zmiany klimatyczne oraz wzajemne oddziaływanie zawodników
i piłki na podłoże. TakąRekomendacjęposiada nawierzchnia, którąmógłby ewentualnie
zaoferowaćOdwołujący się. Zatem powyższe dowodzi,że obniżenie parametrów nie
spowoduje,że wykonawcy będąmogli zaoferowaćnawierzchnięo niskiej jakości.
W tym stanie faktycznym potwierdził sięzarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp, a co za tym idzie równieżart. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, bowiem na etapie
przygotowania postępowania (formułowania postanowieńSIWZ) nie zapewnił zachowania
uczciwej konkurencji.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 ustawy
Pzp należy uznaćza chybiony, bowiem Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób wskazujący na jeden produkt, nie stanowi okoliczności, o której mowa
w przepisie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie
3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
