rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-16
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-16
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 671/08
KIO/UZP 671/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Conbelts Bytom S.A., ul. Szyby Rycerskie, 41-909 Bytom od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice,
protestu z dnia 20 czerwca 2008 r.
przez Conbelts Bytom S.A., ul. Szyby Rycerskie, 41-909 Bytom od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice,
protestu z dnia 20 czerwca 2008 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Conbelts Bytom S.A., ul. Szyby Rycerskie, 41-909
Bytom i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Conbelts Bytom S.A., ul. Szyby
Rycerskie, 41-909 Bytom;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 987 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez Conbelts Bytom S.A., ul.
Szyby Rycerskie, 41-909 Bytom na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Conbelts Bytom S.A., ul. Szyby Rycerskie,
41-909 Bytom.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
„Dostawę
taśm
przenośnikowych do kopalńKatowickiego Holdingu Węglowego S.A. w okresie 12 miesięcy
od dnia podpisania umowy”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez firmęConbelts
Bytom S.A z siedzibąw Bytomiu, zwanej dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie
przetargu nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w
dniu 20 marca 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 56-075825). Postępowanie to prowadzi
Katowicki Holding Węglowy S.A., zwany dalej: „Zamawiającym”, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”. Przedmiotowe postępowanie zostało podzielone przez
Zamawiającego na cztery części.
Zamawiający w piśmie z dnia 11 czerwca 2008 r., z doręczeniem Odwołującemu w
dniu 13 czerwca 2008 r., przekazał informacjęo wynikach postępowania, w tym
powiadamiając o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3, tj. oferty Fabryki
Taśm Transporterowych Stomil Wolbrom S.A. Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący
w piśmie z dnia 20 czerwca 2008 r. (w tej samej dacie wpływ do Zamawiającego) złożył
protest, podnosząc zarzuty naruszenia przepisów: art. 90 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy. Odwołujący w złożonym proteście wskazał,że oferta wybrana przez
Zamawiającego w części nr 3 zamówienia powinna zostaćodrzucona przez Zamawiającego
z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, wskazując jednocześnie,że Zamawiający
zaniechał obowiązku nałożonego na niego przepisem art. 90 ust. 1 ustawy, tj. nie wezwał
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny przy zaoferowanej cenie ofertowej przez tego wykonawcę. Odwołujący
wskazał na ceny ofertowe złożone przez wykonawców w ramach kwestionowanej części nr 3
zamówienia:
-
oferta Fabryki Taśm Transporterowych Stomil Wolbrom S.A. – 11 861 460,00 zł netto;
-
oferta Zakładów Gumowych Bytom S.A. (aktualnie Conbelts Bytom S.A.) –
14 249 600, 00 zł netto;
-
oferta Sempertrans Bełchatów S.A. – 15 398 500,00 zł netto;
-
oferta Handlex Sp. z o.o. – 17 154 050,00 zł netto.
Odwołujący wskazując na znacznąróżnicęcenowąpomiędzy ofertąwybranąprzez
Zamawiającego, a pozostałymi ofertami podniósł, iżZamawiający powinien był w takiej
sytuacji skorzystaćz procedury przewidzianej przepisem art. 90 ust. 1 ustawy.
Dodatkowo podkreślił,że ceny jednostkowe, jakie zaoferowano w ofercie
najkorzystniejszej, w sposób rażący odbiegająod cen za jakie Zamawiający nabył przedmiot
zamówienia w roku 2007, co przy fakcie ogólnego wzrostu cen od zeszłego roku budzi
uzasadnione wątpliwości, co do cen zawartych w ofercie Wolbrom S.A.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w proteście wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 3
zamówienia;
2) ustalenie, czy oferta złożona przez FabrykęTaśm Transporterowych Stomil
Wolbrom S.A. w części nr 3 zamówienia, zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia, a w przypadku potwierdzenia tej okoliczności –
odrzucenie tej oferty;
3) dokonanie ponownej oceny ofert w części nr 3 zamówienia, w tym oferty
Odwołującego, zgodnie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wszystkich wykonawców;
4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego w części nr 3 zamówienia jako
najkorzystniejszej i zaproszenie Odwołującego do podpisania umowy.
Do tego postępowania, toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, swoje
przystąpienie, w opozycji do podniesionych zarzutów, w dniu 25 czerwca 2008 r., na skutek
wezwania Zamawiającego, zawartego w piśmie z dnia 23 czerwca 2008 r. (doręczenie
wykonawcy w tej samej dacie) złożyła Fabryka Taśm Transporterowych Stomil Wolbrom
S.A., zwana dalej: „Stomil Wolbrom”. W przystąpieniu tym wskazano po pierwsze na brak
interesu prawnego po stronie Odwołującego do korzystania ześrodków ochrony prawnej z
uwagi na to,że wykonawca ten dąży do unieważnienia postępowania, gdyżjego oferta nie
mieści sięw kwocie, którąZamawiający wskazał na otwarciu ofert jako przeznaczonąna
sfinansowanie zamówienia, a ponadto,że w związku z upływem 60-dniowego terminu
związania ofertąważnośćoświadczenia woli Odwołującego jużupłynęła. Po drugie Stomil
Wolbrom wskazał,że termin na złożenie protestu na czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej nie został dotrzymany przez Odwołującego, bowiem rozpoczął on swój
bieg od dnia 11 czerwca 2008 r., kiedy to zawieszono wyniki postępowania na stronie
internetowej Zamawiającego. Po trzecie Stomil Wolbrom, odnosząc siędo podniesionych w
proteście zarzutów wskazał,że porównywanie jego ceny ofertowej do cen z ubiegłego roku
zamiast do szacunku Zamawiającego i aktualnych cen rynkowych jest wadliwe. Stomil
Wolbrom wskazał również,że cena ofertowa Odwołującego jest tylko o ok. 16% wyższa od
ceny Przystępującego, co przy niniejszym przedmiocie zamówienia, w sytuacji gdy Stomil
Wolbrom jest producentem, nie może stanowićo rażąco niskiej cenie. Podniósł on
jednocześnie,że Odwołujący w innym postępowaniu (dla Kopalni Budryk) złożył jeszcze
niższącenęod ceny zaoferowanej przez Stomil Wolbrom w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowy protest w piśmie z dnia 24 czerwca 2008 r.
(doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie) poprzez jego odrzucenie, uznając, iżzostał
wniesiony po terminie.
Od rozstrzygnięcia protestu w piśmie z dnia 27 czerwca 2008 r., poprzez złożenie w
dniu 30 czerwca 2008 r. przesyłki w placówce pocztowej operatora publicznego, Odwołujący
złożył odwołanie, w którym podtrzymał podniesione w proteście zarzuty wnioski i
argumentację.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i protokołu z
postępowania, treść ofert złożonych w postępowaniu oraz oświadczenia i stanowiska
stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy. Dokonano
równieżustalenia,że brak było podstaw do uwzględnienia wniosku Zamawiającego
o odrzucenie na posiedzeniu Izby złożonego odwołania. Bez znaczenia dla rozpoczęcia
biegu terminu na złożenie protestu na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu jest data udostępnienia informacji o wynikach postępowania na stronie
internetowej Zamawiającego. Wskazaćbowiem należy,że obowiązujące przepisy ustawy nie
przewidujądla Zamawiającego terminu na zamieszczenie informacji o wynikach
postępowania na stronie internetowej, dlatego teżuznaćnależy,że wykonawcy nie są
zobligowani do nieustającegośledzenia strony internetowej Zamawiającego pod kątem
uzyskania z tej strony informacji o wynikach postępowania. Wniosek taki można również
wywieśćz przepisu art. 92 ust. 1 ustawy, który statuuje szczególny obowiązek dla
Zamawiającego
poinformowania
wszystkich
wykonawców,
którzy
złożyli
oferty
w postępowaniu, o wynikach tego postępowania, niezależnie od obowiązku zamieszczenia
w trybie art. 92 ust. 2 informacji na stronie internetowej Zamawiającego. Ponadto należy
wskazać,że na podstawie przepisu art. 92 ust. 2 ustawy, Zamawiający ma obowiązek
zamieścićna stronie internetowej i tablicy ogłoszeńinformacje o wynikach postępowania
w ograniczonym zakresie. Zamieszcza tam bowiem wyłącznie informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej (czyli te, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy). Pełna informacja
o wynikach postępowania, tj. o ewentualnych odrzuceniach ofert, czy wykluczeniach
wykonawców z udziału w postępowaniu jest przesyłana wykonawcom, którzy złożyli oferty
w postępowaniu – stosownie do dyspozycji ust. 1 art. 92 ustawy. Od tego momentu
(doręczenia pełnej informacji o wynikach postępowania) – na podstawie art. 180 ust. 2
ustawy – rozpoczyna swój bieg termin na złożenie protestu. Uwzględniając powyższe
złożenie protestu na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 20 czerwca 2008 r.,
w sytuacji gdy informacja o tej czynności dotarła do Odwołującego w dniu 13 czerwca
2008 r., należy uznaćza spełniające wymogi formalne co do złożenia protestu w terminie 7
dni (art. 180 ust. 2 ustawy).
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Odwołujący nie posiadał interesu
prawnego w złożeniu niniejszego odwołania, jak równieżprotestu. Jak stwierdził skład
orzekający, stosownie do treści rozdz. I pkt 9 SIWZ, termin związania ofertąw niniejszym
postępowaniu został ustalony na 60 dni kalendarzowych, przyjmując za pierwszy dzień
związania ofertą, dzień, w którym upłynął termin składania ofert. Termin składnia ofert,
zgodnie z treściąprotokołu postępowania, upływał z dniem 18 kwietnia 2008 r.
Uwzględniając powyższe oraz okoliczność, iżpo otwarciu ofert, w czasie biegu terminu
związania ofertą, wykonawcy nie składaliżadnych protestów, co skutkowałoby ewentualnym
zawieszeniem biegu terminu związania ofertą, termin związania ofertąw niniejszym
postępowaniu upłynął w dniu 16 czerwca 2008 r. Zatem jużw momencie składania w dniu 20
czerwca 2008 r. protestu na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, Odwołujący utracił
interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy. Interes prawny w rozumieniu przywołanego przepisu wskazuje na konieczność
wykazania sięprzez podmiot wnoszący protest i odwołanie interesem w uzyskaniu
zamówieniu. W tym przypadku chodzi bowiem o uzyskanie zamówienia przez tego
konkretnego wykonawcękorzystającego ześrodków ochrony prawnej w uzyskaniu tego
konkretnego zamówienia publicznego, a nie interes w uzyskaniu zamówienia przez innego
wykonawcę, czy teżuzyskanie zamówienia w innym postępowaniu. Faktycznie bowiem
w niniejszym postępowaniu Zamawiający po upływie terminu składnia ofert, działając na
podstawie art. 94 ust. 1 a ustawy w aktualnym brzmieniu, będzie mógł podpisaćumowę
w sprawie zamówienia publicznego z wybranym w postępowaniu Stomil Wolbrom po
uzyskaniu od tego wykonawcy zgody w tym przedmiocie. Z Odwołującym nawet
w przypadku potwierdzenia sięzarzutów podniesionych w odwołaniu, umowa w sprawie
zamówienia publicznego nie będzie mogła byćpodpisana z uwagi na to,że przywołany
przepis art. 94 ust. 1a ustawy , jako wyjątek od zasady, wedle której umowa w sprawie
zamówienia publicznego musi byćpodpisana w terminie związania ofertą, wskazuje,że
podpisanie umowy po upływie terminu związania ofertąmożliwe jest tylko wówczas, gdy
wybór oferty (danej oferty najkorzystniejszej) nastąpił w terminie związania ofertą.
Ewentualna ponowna czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i wybór
oferty Odwołującego nastąpiłby po terminie związania ofertą, zatem podpisanie umowy,
nawet w wyjątkowym trybie art. 94 ust. 1a ustawy, nie byłoby możliwe.
Niemniej jednak skład orzekający odnosząc siędo podniesionych przez
Odwołującego zarzutów stwierdził,że Zamawiający w przedstawionych okolicznościach
sprawy nie miał obowiązku wszczynania procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy.
Stosowanie tego przepisu nie jest obowiązkiem Zamawiającego w każdym przypadku
w i każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jedynie w sytuacji, w której
istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo,że w postępowaniu złożono ofertęz rażąco niską
cenąw stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający ma obowiązek wystąpićdo tego
wykonawcy z pisemnym wezwaniem do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny.
Wystąpienie o złożenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy jest zatem konieczne
w sytuacji, gdy zamawiający stwierdzi,że cena ofertowa w sposób znaczny odbiega od
wartości innych cen ofertowych w postępowaniu oraz w stosunku do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia, dokonanej z należytąstarannością, uwzględniając przy tym
specyfikęprzedmiotu zamówienia i jego charakter.
Obowiązujące przepisy ustawy oraz inne przepisy polskiego prawa, jak teżprawa
europejskiego oraz orzecznictwa w zakresie zamówieńpublicznych (zespołów arbitrów,
Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych, ETS) nie definiująw sposób jednoznaczny,
kiedy mamy do czynienia z cenąrażąco niską. Nie określająteż, np. poprzez wzór
matematyczny, sposobu obliczenia ceny rażąco niskiej, bowiem każdorazowo należy tęcenę
odnosićdo konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju
usług dostaw, czy robót budowlanych., jak teżwartości szacunkowej przedmiotu zamówienia
ustalonej z należytąstarannością. W jednym bowiem przypadku różnica cenowa
kilkunastoprocentowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może jużświadczyć
o cenie rażąco niskiej, w innym zaśwprost przeciwnie.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie kwestionował,że wartośćszacunkowa
została przez Zamawiającego ustalona w nienależyty sposób, zatem skoro w cenie tej mieści
sięoferta kwestionowana, uznaćnależy,że Zamawiający nie musi wszczynaćprocedury
przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy, a tym samym cena nie jest rażąco niska. Co do
rozbieżności ceny oferty najkorzystniejszej z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu
Odwołujący nie kwestionował twierdzeńZamawiającego,że na rynku tego typu dostaw
(taśmy przenośnikowe) funkcjonująceny na poziomie wskazanym w ofercie Stomil Wolbrom,
jak równieżniższe. Odwołujący wskazał tutaj wyłącznie,że ceny te kształtująsięw różny
sposób, a oferowanie cen na niższym poziomie wynika z faktu chęci uzyskania zamówienia
przez wykonawców, w tym Odwołującego, choćna granicy opłacalności. Skoro sam
Odwołujący jest w stanie złożyćofertęw innych postępowaniach, na ten sam przedmiot
zamówienia, niższąod oferty Stomil Wolbrom i mieści sięona jeszcze „w graniach
opłacalności” – choćsąto jej granice – nie możeświadczyćo podejrzeniu złożenia oferty
rażąco niskiej, czyli niewiarygodnej, nierealnej, poniżej kosztów wytworzenia w niniejszym
postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, w tym przede wszystkim kwestiębraku interesu
prawnego do wniesienia w niniejszym postępowaniuśrodków ochrony prawnej, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład
orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku,
ograniczając je do kwoty, o której mowa we wskazanym przepisie oraz koszty dojazdu
wyłącznie na posiedzenie Izby z uwagi na brak przedłożenia na posiedzeniu wymaganego
rachunku, choćby odręcznego, potwierdzającego poniesienie kosztów dojazdu z posiedzenia
Izby.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Conbelts Bytom S.A., ul. Szyby Rycerskie, 41-909
Bytom i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Conbelts Bytom S.A., ul. Szyby
Rycerskie, 41-909 Bytom;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 987 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez Conbelts Bytom S.A., ul.
Szyby Rycerskie, 41-909 Bytom na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Conbelts Bytom S.A., ul. Szyby Rycerskie,
41-909 Bytom.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
„Dostawę
taśm
przenośnikowych do kopalńKatowickiego Holdingu Węglowego S.A. w okresie 12 miesięcy
od dnia podpisania umowy”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez firmęConbelts
Bytom S.A z siedzibąw Bytomiu, zwanej dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie
przetargu nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w
dniu 20 marca 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 56-075825). Postępowanie to prowadzi
Katowicki Holding Węglowy S.A., zwany dalej: „Zamawiającym”, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”. Przedmiotowe postępowanie zostało podzielone przez
Zamawiającego na cztery części.
Zamawiający w piśmie z dnia 11 czerwca 2008 r., z doręczeniem Odwołującemu w
dniu 13 czerwca 2008 r., przekazał informacjęo wynikach postępowania, w tym
powiadamiając o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3, tj. oferty Fabryki
Taśm Transporterowych Stomil Wolbrom S.A. Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący
w piśmie z dnia 20 czerwca 2008 r. (w tej samej dacie wpływ do Zamawiającego) złożył
protest, podnosząc zarzuty naruszenia przepisów: art. 90 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy. Odwołujący w złożonym proteście wskazał,że oferta wybrana przez
Zamawiającego w części nr 3 zamówienia powinna zostaćodrzucona przez Zamawiającego
z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, wskazując jednocześnie,że Zamawiający
zaniechał obowiązku nałożonego na niego przepisem art. 90 ust. 1 ustawy, tj. nie wezwał
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny przy zaoferowanej cenie ofertowej przez tego wykonawcę. Odwołujący
wskazał na ceny ofertowe złożone przez wykonawców w ramach kwestionowanej części nr 3
zamówienia:
-
oferta Fabryki Taśm Transporterowych Stomil Wolbrom S.A. – 11 861 460,00 zł netto;
-
oferta Zakładów Gumowych Bytom S.A. (aktualnie Conbelts Bytom S.A.) –
14 249 600, 00 zł netto;
-
oferta Sempertrans Bełchatów S.A. – 15 398 500,00 zł netto;
-
oferta Handlex Sp. z o.o. – 17 154 050,00 zł netto.
Odwołujący wskazując na znacznąróżnicęcenowąpomiędzy ofertąwybranąprzez
Zamawiającego, a pozostałymi ofertami podniósł, iżZamawiający powinien był w takiej
sytuacji skorzystaćz procedury przewidzianej przepisem art. 90 ust. 1 ustawy.
Dodatkowo podkreślił,że ceny jednostkowe, jakie zaoferowano w ofercie
najkorzystniejszej, w sposób rażący odbiegająod cen za jakie Zamawiający nabył przedmiot
zamówienia w roku 2007, co przy fakcie ogólnego wzrostu cen od zeszłego roku budzi
uzasadnione wątpliwości, co do cen zawartych w ofercie Wolbrom S.A.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w proteście wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 3
zamówienia;
2) ustalenie, czy oferta złożona przez FabrykęTaśm Transporterowych Stomil
Wolbrom S.A. w części nr 3 zamówienia, zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia, a w przypadku potwierdzenia tej okoliczności –
odrzucenie tej oferty;
3) dokonanie ponownej oceny ofert w części nr 3 zamówienia, w tym oferty
Odwołującego, zgodnie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wszystkich wykonawców;
4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego w części nr 3 zamówienia jako
najkorzystniejszej i zaproszenie Odwołującego do podpisania umowy.
Do tego postępowania, toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, swoje
przystąpienie, w opozycji do podniesionych zarzutów, w dniu 25 czerwca 2008 r., na skutek
wezwania Zamawiającego, zawartego w piśmie z dnia 23 czerwca 2008 r. (doręczenie
wykonawcy w tej samej dacie) złożyła Fabryka Taśm Transporterowych Stomil Wolbrom
S.A., zwana dalej: „Stomil Wolbrom”. W przystąpieniu tym wskazano po pierwsze na brak
interesu prawnego po stronie Odwołującego do korzystania ześrodków ochrony prawnej z
uwagi na to,że wykonawca ten dąży do unieważnienia postępowania, gdyżjego oferta nie
mieści sięw kwocie, którąZamawiający wskazał na otwarciu ofert jako przeznaczonąna
sfinansowanie zamówienia, a ponadto,że w związku z upływem 60-dniowego terminu
związania ofertąważnośćoświadczenia woli Odwołującego jużupłynęła. Po drugie Stomil
Wolbrom wskazał,że termin na złożenie protestu na czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej nie został dotrzymany przez Odwołującego, bowiem rozpoczął on swój
bieg od dnia 11 czerwca 2008 r., kiedy to zawieszono wyniki postępowania na stronie
internetowej Zamawiającego. Po trzecie Stomil Wolbrom, odnosząc siędo podniesionych w
proteście zarzutów wskazał,że porównywanie jego ceny ofertowej do cen z ubiegłego roku
zamiast do szacunku Zamawiającego i aktualnych cen rynkowych jest wadliwe. Stomil
Wolbrom wskazał również,że cena ofertowa Odwołującego jest tylko o ok. 16% wyższa od
ceny Przystępującego, co przy niniejszym przedmiocie zamówienia, w sytuacji gdy Stomil
Wolbrom jest producentem, nie może stanowićo rażąco niskiej cenie. Podniósł on
jednocześnie,że Odwołujący w innym postępowaniu (dla Kopalni Budryk) złożył jeszcze
niższącenęod ceny zaoferowanej przez Stomil Wolbrom w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowy protest w piśmie z dnia 24 czerwca 2008 r.
(doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie) poprzez jego odrzucenie, uznając, iżzostał
wniesiony po terminie.
Od rozstrzygnięcia protestu w piśmie z dnia 27 czerwca 2008 r., poprzez złożenie w
dniu 30 czerwca 2008 r. przesyłki w placówce pocztowej operatora publicznego, Odwołujący
złożył odwołanie, w którym podtrzymał podniesione w proteście zarzuty wnioski i
argumentację.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i protokołu z
postępowania, treść ofert złożonych w postępowaniu oraz oświadczenia i stanowiska
stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy. Dokonano
równieżustalenia,że brak było podstaw do uwzględnienia wniosku Zamawiającego
o odrzucenie na posiedzeniu Izby złożonego odwołania. Bez znaczenia dla rozpoczęcia
biegu terminu na złożenie protestu na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu jest data udostępnienia informacji o wynikach postępowania na stronie
internetowej Zamawiającego. Wskazaćbowiem należy,że obowiązujące przepisy ustawy nie
przewidujądla Zamawiającego terminu na zamieszczenie informacji o wynikach
postępowania na stronie internetowej, dlatego teżuznaćnależy,że wykonawcy nie są
zobligowani do nieustającegośledzenia strony internetowej Zamawiającego pod kątem
uzyskania z tej strony informacji o wynikach postępowania. Wniosek taki można również
wywieśćz przepisu art. 92 ust. 1 ustawy, który statuuje szczególny obowiązek dla
Zamawiającego
poinformowania
wszystkich
wykonawców,
którzy
złożyli
oferty
w postępowaniu, o wynikach tego postępowania, niezależnie od obowiązku zamieszczenia
w trybie art. 92 ust. 2 informacji na stronie internetowej Zamawiającego. Ponadto należy
wskazać,że na podstawie przepisu art. 92 ust. 2 ustawy, Zamawiający ma obowiązek
zamieścićna stronie internetowej i tablicy ogłoszeńinformacje o wynikach postępowania
w ograniczonym zakresie. Zamieszcza tam bowiem wyłącznie informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej (czyli te, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy). Pełna informacja
o wynikach postępowania, tj. o ewentualnych odrzuceniach ofert, czy wykluczeniach
wykonawców z udziału w postępowaniu jest przesyłana wykonawcom, którzy złożyli oferty
w postępowaniu – stosownie do dyspozycji ust. 1 art. 92 ustawy. Od tego momentu
(doręczenia pełnej informacji o wynikach postępowania) – na podstawie art. 180 ust. 2
ustawy – rozpoczyna swój bieg termin na złożenie protestu. Uwzględniając powyższe
złożenie protestu na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 20 czerwca 2008 r.,
w sytuacji gdy informacja o tej czynności dotarła do Odwołującego w dniu 13 czerwca
2008 r., należy uznaćza spełniające wymogi formalne co do złożenia protestu w terminie 7
dni (art. 180 ust. 2 ustawy).
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Odwołujący nie posiadał interesu
prawnego w złożeniu niniejszego odwołania, jak równieżprotestu. Jak stwierdził skład
orzekający, stosownie do treści rozdz. I pkt 9 SIWZ, termin związania ofertąw niniejszym
postępowaniu został ustalony na 60 dni kalendarzowych, przyjmując za pierwszy dzień
związania ofertą, dzień, w którym upłynął termin składania ofert. Termin składnia ofert,
zgodnie z treściąprotokołu postępowania, upływał z dniem 18 kwietnia 2008 r.
Uwzględniając powyższe oraz okoliczność, iżpo otwarciu ofert, w czasie biegu terminu
związania ofertą, wykonawcy nie składaliżadnych protestów, co skutkowałoby ewentualnym
zawieszeniem biegu terminu związania ofertą, termin związania ofertąw niniejszym
postępowaniu upłynął w dniu 16 czerwca 2008 r. Zatem jużw momencie składania w dniu 20
czerwca 2008 r. protestu na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, Odwołujący utracił
interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy. Interes prawny w rozumieniu przywołanego przepisu wskazuje na konieczność
wykazania sięprzez podmiot wnoszący protest i odwołanie interesem w uzyskaniu
zamówieniu. W tym przypadku chodzi bowiem o uzyskanie zamówienia przez tego
konkretnego wykonawcękorzystającego ześrodków ochrony prawnej w uzyskaniu tego
konkretnego zamówienia publicznego, a nie interes w uzyskaniu zamówienia przez innego
wykonawcę, czy teżuzyskanie zamówienia w innym postępowaniu. Faktycznie bowiem
w niniejszym postępowaniu Zamawiający po upływie terminu składnia ofert, działając na
podstawie art. 94 ust. 1 a ustawy w aktualnym brzmieniu, będzie mógł podpisaćumowę
w sprawie zamówienia publicznego z wybranym w postępowaniu Stomil Wolbrom po
uzyskaniu od tego wykonawcy zgody w tym przedmiocie. Z Odwołującym nawet
w przypadku potwierdzenia sięzarzutów podniesionych w odwołaniu, umowa w sprawie
zamówienia publicznego nie będzie mogła byćpodpisana z uwagi na to,że przywołany
przepis art. 94 ust. 1a ustawy , jako wyjątek od zasady, wedle której umowa w sprawie
zamówienia publicznego musi byćpodpisana w terminie związania ofertą, wskazuje,że
podpisanie umowy po upływie terminu związania ofertąmożliwe jest tylko wówczas, gdy
wybór oferty (danej oferty najkorzystniejszej) nastąpił w terminie związania ofertą.
Ewentualna ponowna czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i wybór
oferty Odwołującego nastąpiłby po terminie związania ofertą, zatem podpisanie umowy,
nawet w wyjątkowym trybie art. 94 ust. 1a ustawy, nie byłoby możliwe.
Niemniej jednak skład orzekający odnosząc siędo podniesionych przez
Odwołującego zarzutów stwierdził,że Zamawiający w przedstawionych okolicznościach
sprawy nie miał obowiązku wszczynania procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy.
Stosowanie tego przepisu nie jest obowiązkiem Zamawiającego w każdym przypadku
w i każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jedynie w sytuacji, w której
istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo,że w postępowaniu złożono ofertęz rażąco niską
cenąw stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający ma obowiązek wystąpićdo tego
wykonawcy z pisemnym wezwaniem do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny.
Wystąpienie o złożenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy jest zatem konieczne
w sytuacji, gdy zamawiający stwierdzi,że cena ofertowa w sposób znaczny odbiega od
wartości innych cen ofertowych w postępowaniu oraz w stosunku do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia, dokonanej z należytąstarannością, uwzględniając przy tym
specyfikęprzedmiotu zamówienia i jego charakter.
Obowiązujące przepisy ustawy oraz inne przepisy polskiego prawa, jak teżprawa
europejskiego oraz orzecznictwa w zakresie zamówieńpublicznych (zespołów arbitrów,
Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych, ETS) nie definiująw sposób jednoznaczny,
kiedy mamy do czynienia z cenąrażąco niską. Nie określająteż, np. poprzez wzór
matematyczny, sposobu obliczenia ceny rażąco niskiej, bowiem każdorazowo należy tęcenę
odnosićdo konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju
usług dostaw, czy robót budowlanych., jak teżwartości szacunkowej przedmiotu zamówienia
ustalonej z należytąstarannością. W jednym bowiem przypadku różnica cenowa
kilkunastoprocentowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może jużświadczyć
o cenie rażąco niskiej, w innym zaśwprost przeciwnie.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie kwestionował,że wartośćszacunkowa
została przez Zamawiającego ustalona w nienależyty sposób, zatem skoro w cenie tej mieści
sięoferta kwestionowana, uznaćnależy,że Zamawiający nie musi wszczynaćprocedury
przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy, a tym samym cena nie jest rażąco niska. Co do
rozbieżności ceny oferty najkorzystniejszej z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu
Odwołujący nie kwestionował twierdzeńZamawiającego,że na rynku tego typu dostaw
(taśmy przenośnikowe) funkcjonująceny na poziomie wskazanym w ofercie Stomil Wolbrom,
jak równieżniższe. Odwołujący wskazał tutaj wyłącznie,że ceny te kształtująsięw różny
sposób, a oferowanie cen na niższym poziomie wynika z faktu chęci uzyskania zamówienia
przez wykonawców, w tym Odwołującego, choćna granicy opłacalności. Skoro sam
Odwołujący jest w stanie złożyćofertęw innych postępowaniach, na ten sam przedmiot
zamówienia, niższąod oferty Stomil Wolbrom i mieści sięona jeszcze „w graniach
opłacalności” – choćsąto jej granice – nie możeświadczyćo podejrzeniu złożenia oferty
rażąco niskiej, czyli niewiarygodnej, nierealnej, poniżej kosztów wytworzenia w niniejszym
postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, w tym przede wszystkim kwestiębraku interesu
prawnego do wniesienia w niniejszym postępowaniuśrodków ochrony prawnej, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład
orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku,
ograniczając je do kwoty, o której mowa we wskazanym przepisie oraz koszty dojazdu
wyłącznie na posiedzenie Izby z uwagi na brak przedłożenia na posiedzeniu wymaganego
rachunku, choćby odręcznego, potwierdzającego poniesienie kosztów dojazdu z posiedzenia
Izby.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
