rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-11
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-11
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 654/08
KIO/UZP 654/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej
Górze, 65-950 Zielona Góra, ul. Bohaterów Westerplatte 31 protestu z dnia 11 czerwca
2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Drogowego KONTRAKT Sp. z o.o., 66-600 Krosno
Odrzańskie, ul. Poznańska 9 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
- po stronie zamawiającego
przez STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej
Górze, 65-950 Zielona Góra, ul. Bohaterów Westerplatte 31 protestu z dnia 11 czerwca
2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Drogowego KONTRAKT Sp. z o.o., 66-600 Krosno
Odrzańskie, ul. Poznańska 9 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
- po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa,
ul. B. Brechta 7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa,
ul. B. Brechta 7,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7
na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Zielonej Górze, 65-950 Zielona Góra, ul. Bohaterów Westerplatte 31
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz STRABAG Sp. z o.o.,
03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7.
U z a s a d n i e n i e
Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na przebudowędrogi krajowej nr 29 na odcinku Urad - Osiecznica, od km
33+373 do km 46+053, numer sprawy: GDDKiA-O/ZG-R2-418R-4/2008, zostało wszczęte
przez Generalną DyrekcjąDróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze zwaną
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 49-067356 w dniu 11.03.2008 r.
W dniu 03.06.2006 r. Zamawiający umieścił informacjęo wyborze najkorzystniejszej
oferty, tj. firmy: Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT" Sp. z o.o., ul. Poznańska 9, 66-600
Krosno Odrzańskie zwanej dalej: „KONTRAKT Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” na stronie
internetowej, a w dniu 04.06.2008 r. (data otrzymania informacji o wyborze) poinformował
na podstawie art. 92 ust.1 i art. 94 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp”,
o powyższym (pismo z dnia 03.06.2008 r., Nr GDDKiA-O/ZG-R2-mg-418R-4/2008) w formie
faxowej i wysłał pisemnie, firmę: STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa/Polska,
ul. B. Brechta 7 zwanądalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Protestującym” albo
„Odwołującym”. Zamawiający poinformował także w niniejszym piśmie o odrzuceniu dwóch
z siedmiu złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert. Załączonej punktacji ofert
wynikało, iżoferta STRABARG Sp. z o.o. uzyskała trzeciąpozycjępod względem uzyskany
punktów, drugąpozycjęzajęła oferta firmy: EUROVIA POLSKA S.A., ul. Fabryczna 20 B,
53-609 Wrocław, Oddział Lubuski, ul. Fabryczna 19-20, 66-400 Gorzów Wielkopolski zwana
dalej: „EUROVIA POLSKA S.A.” .
W dniu 11.06.2008 r. (wpływ bezpośredni do kancelarii) na podstawie przepisu art.
179 ust. 1 oraz 180 Pzp Protestujący złożył protest na podjęte czynności oraz zaniechania
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu polegające na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy: KONTRAKT Sp. z o.o., pomimoże treść
oferty tego Wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”;
2. zaniechaniu odrzucenia oferty EUROVIA POLSKA S.A. pomimoże treśćoferty tego
Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ;
3. dokonaniu przez Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę: KONTRAKT Sp. z o.o. niezgodnie z przepisami Pzp, czym Zamawiający
naruszył, interes prawny Protestującego.
Wyżej wskazany zarzucił,że działania Zamawiającego naruszająprzepisy Pzp,
a w szczególności:
a) art. 7 Pzp poprzez złamanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji,
b) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KONTRAKT Sp. z o.o.,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ,
c) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA POLSKA
S.A., której treśćnie odpowiada treści SIWZ.
Protestujący wniósł o:
a) odrzucenie oferty KONTRAKT Sp. z o.o., jakoże jej treśćnie odpowiada treści SIWZ,
b)odrzucenie oferty EUROVIA POLSKA S.A., jakoże jej treśćnie odpowiada treści SIWZ,
c)uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez KONTRAKT Sp. z o.o.,
d)powtórzenie procedury badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protestującego.
Protestujący podnosząc wadliwośćwyboru Zamawiającego i koniecznośćodrzucenia
oferty wybranej oraz oferty EUROVIA POLSKA S.A., z uwagi na ich niezgodnośćz treścią
SIWZ wskazał,że zgodnie z pkt 9.6. SIWZ: „Oferta oraz pozostałe oświadczenia
i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych
w Rozdziałach 1 i 2, winny byćsporządzone zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz opisu
kolumn i wierszy". Ponadto, zgodnie z postanowieniem pkt 11.1. SIWZ - „Cena oferty
zostanie wyliczona przez Wykonawcęw oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na
formularzach, których wzór stanowi Formularz 2.1." Natomiast, w pkt 11.2 SIWZ
Zamawiający wymagał aby: „Wykonawca obliczając cenęoferty musi uwzględnić
w kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe".
Odnosząc powyższe zapisy SIWZ do stanu faktycznego stwierdził, iżw ofercie
złożonej przez KONTRAKT Sp. z o.o. w kosztorysach ofertowych:
•
Projekt usunięcia kolizji z sieciąTP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica od km
42+169,07 do km 42+897,07 - KOLIZJA Nr 2 poz. 1.8 - wybrany Wykonawca
wskazał,że jednostkąjest: sztuka (szt.), a zgodnie z SIWZ powinno być: metr (m),
(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych);
•
Projekt usunięcia kolizji z sieciąTP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica od km
45+167,45 do km 46+053,00 - KOLIZJA Nr 4 poz. 1.15 - wybrany Wykonawca
wskazał,że
jednostką
jest:
metr,
a
powinno
być:
sztuka
(szt.),
(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 4 Tabela Elementów Scalonych.
Powyższy stan rzeczy jest dla Protestującego podstawądo wniosku, iżw związku
z błędami w kosztorysach ofertowych KONTRAKT Sp. z o.o. dokonało nieuprawnionej
zmiany przedmiotu zamówienia. Jego zdaniem, w związku z wprowadzonymi zmianami
niemożliwe było porównanie oferty KONTRAKT Sp. z o.o. z innymi ofertami, złożonymi
w postępowaniu. Porównywalnośćofert, zaśjest niezbędna dla oceny właściwego
przestrzegania zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Wyżej wskazany, zdaniem Protestującego dokonując zmian w kosztorysach dokonał
nieuprawnionych modyfikacji w treści oferty.
Podkreśla także,że jednostki błędnie wskazane w kosztorysach sąnieporównywalne,
a popełniony błąd nie można potraktowaćjako pomyłkę. Jego zdaniem jednostka podana
w sztukach wskazuje ilość, natomiast jednostka podana w metrach - miarę. Zatem
wskazując we wskazanych pozycjach błędne jednostki miary KONTRAKT Sp. z o.o.
zobowiązał siędo wykonania innego przedmiotu zamówienia, niżwymagał Zamawiający
w SIWZ.
Odnosząc siędo wadliwości oferty EUROVIA POLSKA S.A., Protestujący także
podniósł, iżjest ona niezgodna z treściąSIWZ, gdyżw kosztorysie ofertowym:
•
Obiekt: Oświetlenie drogowe od km 35+669,15 do km 36+438,40 (przy przebudowie
drogi krajowej nr 29 na odc. URAD-OSIECZNICA) poz. 1.1.2 - wykonawca wskazał
ilość: 247 m
3
, chociażzgodnie z kosztorysem ofertowym powinno być: 247,2,
(D. ROBOTY ELEKTRYCZNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych);
•
Projekt usunięcia kolizji z sieciąTP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica
od km 45+167,45 do km 46+053,00 - KOLIZJA Nr 4 poz. 1.15 - wykonawca
wskazał
jednostkę:
metr
(m),
a
powinno
być:
sztuk
(szt.),
(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych).
Niniejsze, zdaniem Protestującego jest podstawądo wniosku, iżWykonawca dokonał
nieuprawnionych zmian w ofercie. Jego oferta jest, według niego zatem nieporównywalna
z pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu.
Odnosząc siędo interesu prawny w złożeniu protestu, wskazał, iżjego uwzględnienie
i
dokonania
przez
Zamawiającego
powtórnego
badania
ofert
złożonych
ofert
i w konsekwencji odrzucenia ofert KONTRAKT Sp. z o.o. oraz EUROVIA POLSKA S.A.
będzie skutkowaćpo jego stronie szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W dniu 12.06.2008 r. Zamawiający faxem i wysłał pocztąpisemnie uczestnikom
postępowania przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu
protestacyjnym.
W dniu 13.06.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączy się: KONTRAKT Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie wniesionego protestu,
jako bezzasadnego.
Przystępujący podniósł, iż:
Po pierwsze, wybór oferenta został ogłoszony przez Zamawiającego na stronie
internetowej GDDKi A w dniu 03.06.2008 r. pismo nr GDDKiA-O/ZG-R-2-418R-4/2008 z dnia
03.06.2008 r., natomiast protest złożony został w dniu 11.06.2008 r. a więc po terminie
i z tego względu powinien byćodrzucony w oparciu o przepis art. 180 ust. 7 Pzp.
Po drugie, oferta złożona przez Przystępującego opracowana została z podaniem
podstawy wyceny, która jednoznacznie określa jednostki w jakich dana pozycja ma być
wyrażona. W tym stanie błędnym jest twierdzenie dokonania „nieuprawnionej
zmiany przedmiotu zamówienia", bowiem należy to traktowaćjako oczywista omyłkę
pisarską. Powyższy pogląd wyrażony przez odpowiadającego w tym zakresie, Przystępujący
poparł orzeczeniem Zespół Arbitrów (wyrok z dnia 15.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/
0-697/05) stwierdzającym,że: „Przez „oczywistąomyłkępisarską” wświetle art. 87 ust. 2
ustawy, rozumie siękażdąniedokładność, która nasuwa siękażdemu bez potrzeby
przeprowadzania dodatkowych badańczy teżustaleń. W ofercie Odwołującego podanie dla
materiałów konkretnej jednostki miary w sytuacji, gdy oczywiste jest,że nie może byćona
zastosowana do wszystkich materiałów jest widoczne od razu, w zestawieniu z prawidłowo
wskazanymi jednostkami miary w innych częściach oferty dotyczących równieżwyceny
materiałów. Błąd ten jest oczywisty i Zamawiający mógł go od razu zauważyćw toku badania
oferty bez potrzeby przeprowadzania specjalnych badańczy teżustaleń. Wświetle
powyższego Zamawiający powinien poprawićpowstałąomyłkępisarskąna podstawie art. 87
ust. 2 ustawy lub przynajmniej zwrócićsiędo wykonawcy o wyjaśnienie tej części oferty.
Pomyłka w oznaczeniu jednostki miary nie stanowi o sprzeczności treści oferty
z treściąSIWZ uzasadniającej odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 19 poz. 177 z późn. zm.) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z zapisu tego wynika, iż
ustawodawca przesłanki odrzucenia oferty ograniczył wyłącznie do niezgodności treści oferty
ze SIWZ. Niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot roboty budowlanej (usługi lub dostawy)
nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Nie ulega
wątpliwości,że „nieodpowiedniość” treści oferty może dotyczyćtylko wymagań
merytorycznych określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność
treści oferty należy oceniaćw kategorii oferty zdefiniowanej w art. 66 k.c., czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego. Za takim rozumieniem
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy przemawia równieżwykładnia celowościowa, mająca
pierwszeństwo stosowania przed wykładniąliteralną, zgodnie z dyrektywami Unii
Europejskiej stanowiących podstawępolskiego prawa zamówieńpublicznych i zasad ich
interpretacji. Potwierdza to ukształtowane jużna gruncie Prawa zamówieńpublicznych
orzecznictwo Zespołów Arbitrów (tak w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 15.07.2004 r., sygn.
akt: UZP/ZO/0-1058/04, w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 10 grudnia 2004 r. sygn. akt:
UZP/ZO/0-2113/04) oraz stanowisko doktryny zgodnie, z którym „nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty niezgodnośćformy oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia” (str. 219 teza 4 Prawo zamówieńpublicznych Komentarz pod
redakcjąTomasza Czajkowskiego, wyd. Urząd ZamówieńPublicznych Warszawa 2004)”.
Z tych względów Przystępujący wniósł o nie uwzględnienie protestu, bowiem ma on
interes prawny w wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, czego dowodem jest wybór
dokonany przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej przy uwzględnieniu nawet istniejącej
omyłki pisarskiej nie mającej istotnego znaczenia dla sprawy.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 20.06.2008 r. faxem, poprzez jego
odrzucenie na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp jako wniesionego po terminie.
Zamawiający podniósł, iżzgodnie z treściąart. 180 ust. 2 Pzp protest wnosi się
w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąćwiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Informacja dotycząca wyboru
oferty najkorzystniejszej i ofertach odrzuconych została zamieszczona, zgodnie z dyspozycją
art. 92 ust. 2 Pzp na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 03.06.2008 r. Tym samym
dniem w którym wykonawcy mogli powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących
podstawęwniesienia protestu był dzień03.06.2008 r. Protest wpłynął do Zamawiającego
w dniu 11.06.2008 r. a zatem z uchybieniem 7 - dniowego terminu na jego wniesienie.
Jednocześnie, Zamawiający informuje, iżprotest podlegałby oddaleniu z uwagi na
następujące okoliczności:
1) w zakresie zarzutów dotyczących oferty KONTRAKT Sp. z o.o. - w ocenie Zamawiającego
nieścisłości w ofercie uznanej za
najkorzystniejsząnie mogąbyćuznane za zmianę
przedmiotu zamówienia. Wykonawca bowiem w kosztorysach opisał ww. pozycje
prawidłowo, prawidłowo równieżwskazał ilości oraz krotności przedmiotowych pozycji.
Omyłki polegająna wskazaniu:
•
w pozycji: 1.8, tj. „Zawieszanie kabli naziemnych na podbudowie słupowej,
podnoszenie z ziemi, kabel XTKMXn Fi 15 mm" jako jednostki miary sztuk zamiast
metrów, co w ocenie Zamawiającego, w kontekście prawidłowo podanej ilości 380.0,
co stanowi oczywistąomyłkępisarską.
•
w pozycji 1.15 „Zdemontowanie słupów pojedynczych ze szczudłami w terenie
płaskim bez ustoju, długości 6m, grunt kategorii III" jako jednostki miary metrów
zamiast sztuk, co równieżstanowi oczywistąomyłkępisarską.
Ww. omyłki, zdaniem Zamawiającego mającharakter omyłek oczywistych, gdyżpo
pierwsze widoczne są„na pierwszy rzut oka". Po drugie omyłki te dotycząelementów, które
zostały narzucone przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający nie wymagał od
wykonawców
samodzielnego
podawania
jednostek
miar
poszczególnych
pozycji
w kosztorysach, tym samym „oczywistość" ww. omyłek narzuca sięsama.
Powołał sięw tym względzie, także na podglądy doktryny zgodnie z którą: „omyłka
oczywista to taka, która jest bezsporna, niebudząca wątpliwości. Polega ona zazwyczaj na
niezgodnym z zamierzonym, niewłaściwym bądźmylnym użyciu wyrazu lub jego pisowni
albo teżopuszczeniu jakiegośwyrazu. Omyłka oczywista to taka, która jest widoczna na
pierwszy rzut oka, bez potrzeby prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień." (tak: A. Kurowska,
M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza
orzeczeńzespołów arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, Urząd ZamówieńPublicznych 2006, str. 176).
Jak również, orzecznictwo Zespołów Arbitrów (wyrok z dnia 16.05.2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-1364/06) zgodnie z którym: „stwierdzona rozbieżnośćw ilości robót w zakresie
pozycji 16 winna byćuznana przez Zamawiającego jako oczywista omyłka pisarska
w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyż, jak to jużwyżej
zostało stwierdzone, omyłka dotyczy takiego elementu oferty, którego treśćzostała
narzucona z góry przez Zamawiającego. Tak więc Zamawiający mógł stwierdzićoczywistość
tej omyłki poprzez skonfrontowanie opracowanego przez siebie przedmiaru robót z treścią
oferty Odwołującego".
Zamawiający wskazał, iżw przedmiotowej sprawie mamy także do czynienia
z omyłką, która dotyczy takiego elementu oferty, którego treśćzostała narzucona z góry
przez Zamawiającego, w związku z czym ma on możliwośćjej poprawienia w trybie art. 87
ust. 2 Pzp.
Niniejszy wskazał także w tej materii na orzeczenie Zespołu Arbitrów (wyrok z dnia
01.07.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1592/05 stwierdzający, iż: „instytucjąsprostowania
oczywistej omyłki pisarskiej służy umożliwieniu przywrócenia rzeczywistej woli wykonawcy
w sytuacji, gdy zachodzi oczywista niezgodnośćpomiędzy rzeczywistąwoląwykonawcy,
która wynika z okoliczności sprawy a wolą, która została wyrażona na piśmie - w wypadku
zaistnienia tzw. błędu logicznego (fallacia expressionis). Dotyczy to zakresu błędów,
o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a więc uchybień
o charakterze oczywistym, których poprawienie wżadnym wypadku nie może prowadzićdo
merytorycznej zmiany oferty".
2) w zakresie zarzutów dotyczących oferty EUROVIA POLSKA S.A. – Zamawiający
stwierdził, iżpierwszy zarzut jest analogiczny jak w przypadku oferty KONTRAKT Sp. z o.o.,
tj. polega na podaniu w Projekcie usunięcia kolizji z sieciąTP S.A. na odcinku Urad-
Osiecznica od km 45+167,45 do km 46+053.00 - KOLIZJA nr 4 poz. 1.15 jednostki: metr (m)
zamiast sztuk (szt.), (E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 2 Tabela Elementów
Scalonych), dlatego teżjego stanowisko odnośnie tego zarzutu jest takie wyrażone powyżej.
Względem drugiego zarzutu podania w kosztorysie ofertowym EUROVIA POLSKA S.A.
Obiekt: Oświetlenie drogowe od km 35+669,15 do km 36+ 438,40 (przy przebudowie drogi
krajowej nr 29 na odcinku URAD-OSIECZNICA) poz. 1.1.2 - ilości: 247 m3 chociaż
zgodnie z kosztorysem ofertowym powinno być: 247,2 (D. ROBOTY ELEKTRYCZNE poz. 2
Tabela Elementów Scalonych), Zamawiający poinformował, iżw dokumentacji przekazanej
w Przedmiarze robót pozycja 2 „Zasypywanie rowów dla kabli {980mx0.4mx0.6m} +
{30mxO.4mx1,2m}" zostało wskazane 247 m3, natomiast w kosztorysie Ilość ta wynosi 247,2
m3. Zatem, zdaniem Zamawiającego Wykonawca w swojej ofercie nie popełnił błędu
przyjmując do wyliczenia wielkośćwskazanąw Przedmiarze robót. Zgodnie bowiem, jak
podniósł, z poglądem dominującym w doktrynie i orzecznictwie wszelkie ewentualne
nieścisłości w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego należy interpretowaćna
korzyśćwykonawców. „Zaznaczyćnależy, iżwykonawca działa w zaufaniu do ustalonej
przez Zamawiającego treści siwz i nie może ponosićnegatywnych konsekwencji zaniedbań
ze strony Zamawiającego o ile zaniedbania te nie skutkująnieważnościąpostępowania."
(sygn. akt UZP/ZO/0-394/05).
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, iżnieprawidłowe podanie jednostek miar
w pozycjach 1.8 i 1.15 kosztorysów znajdujących sięw ofertach KONTRAKT sp. z o.o. oraz
EUROVIA POLSKA S.A., nie może skutkowaćodrzuceniem tych ofert, a jedynie
poprawieniem omyłek w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.
W dniu 25.06.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu.
Odwołujący dodatkowo
zarzucił, iżrozstrzygniecie narusza:
• art. 180 ust. 2 i 7 Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego,że Odwołujący
uchybił terminowi na złożenie odwołania.
Odwołujący zarzucił,że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił protest Odwołującego,
naruszając tym samym art. 180 ust. 2 i 7 Pzp. Wskazał,że zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp
protest wnosi sięw terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Protest uważa sięza
wniesiony z chwilą, gdy dotarł on do zamawiającego w taki sposób,że mógł zapoznaćsię
z jego treścią. Przytoczył pkt 10.3. SIWZ, gdzie Zamawiający postawił warunek,że:
„W postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, wszelkie oświadczenia, pytania,
wnioski, zawiadomienia oraz inne informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują
wyłącznie pisemnie. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz inne informacje przekazane
za pomocątelefaksu uważa sięza złożone w terminie, jeżeli ich treśćdotarła do adresata
przed upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie." Odnosząc powyższe
do stanu faktycznego, stwierdził, iżinformacje o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
odrzuceniu ofert wykonawców, Odwołujący otrzymał w formie pisemnej w dniu 04.06.2008 r.
Wobec niniejszego, zdaniem Odwołującego, wświetle postanowieńSIWZ, termin na
wniesienie protestu rozpoczął zatem swój bieg od dnia otrzymania w/w pisma,
tj. 04.06.2008 r. Zatem, Odwołujący, który złożył protest do Zamawiającego w dniu
11.06.2008 r., nie uchybił zatem terminowi na jego złożenie. Fakt umieszczenia informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty na stronie internetowej nie ma znaczenia w sprawie.
Wskazał także,że w podobnym stanie faktycznym, tożsame stanowisko zajął Zespół
Arbitrów w wyroku z dnia 20.07.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-860/07, wskazującże:
"Zamawiający ma obowiązek przede wszystkim o swoich decyzjach informować
wykonawców za pomocąpism i ewentualnie faksu, a dopiero dodatkowo w formie informacji
umieszczonej na swojej stronie internetowej. Wszelkie skutki prawne, jakie wiąże z tym art.
180 Pzp, wynikające z faktu powzięcia wiadomości o treści decyzji Zamawiającego przez
wykonawcę, mogąbyćzwiązane z data otrzymania pisma o tym informującego, a nie data
jego opublikowania na stronie internetowej".
Odwołujący kwestionując rozstrzygniecie protestu Zamawiającego i podtrzymując
swoje zarzuty z protestu,że: „jednostki błędnie wskazane w kosztorysach przez wybranego
Wykonawcęsąnieporównywalne, a popełniony przez wybranego Wykonawcębłąd nie
można potraktowaćjako omyłkępisarską”, wskazuje,że za omyłkępisarskąnależy uznać
widoczną, niezamierzonąniedokładność, błąd pisarski, przypadkowe opuszczenie wyrazu
lub jego części. Podniósł, iżpojęcie oczywistej omyłki pisarskiej było także wielokrotnie
definiowane przez Zespół Arbitrów. W jedynym z wyroków Zespołu Arbitrów z dnia
09.05.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1275/06 orzeczono, jak podnosi,że: „Przewidziana w art.
87 ust. 2 Pzp możliwośćpoprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy takich
błędów, które sąłatwe do zauważenia, a „ oczywistość" omyłki rozumianej jako określona
niedokładnośćnasuwa siękażdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań,
czy teżustaleń. Może to byćbłąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna
niedokładnośćprzypadkowa, która nasuwa sięsama przez siękażdemu, a dokonując
poprawy tej omyłki właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Pod pozorem
sprostowania oczywistej omyłki nie można jednak wżadnym razie doprowadzićdo
wytworzenia nowej treści oświadczenia ". Wskazuje także wyroku Zespołu Arbitrów z dnia
01.07.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1592/05 na który powalał siętakże Zamawiający swoim
rozstrzygnięciu.
Odwołujący podniósł,że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, popełnione omyłki
wybranego Wykonawcy nie można potraktowaćjako oczywiste. Przede wszystkim jednostka
podana w sztukach wskazuje ilość, natomiast jednostka podana w metrach - miarę. Zatem
wskazując w pozycjach błędne jednostki miary wybrany Wykonawca zobowiązał siędo
wykonania innego przedmiotu zamówienia, niżwymagał Zamawiający w SIWZ. Za nietrafny
należy
uznać
także,
jego
zdaniem,
argument
Zamawiającego
przedstawiony
w rozstrzygnięciu protestu, iżnie wymagał od wykonawców samodzielnego podawania
jednostek miar poszczególnych pozycji w kosztorysach. Twierdzenie to bowiem, wbrew
zamierzeniom Zamawiającego, potwierdza stanowisko i zarzuty Odwołującego. Mając
powyższe na uwadze, Zamawiający niezasadnie zatem przyjął,że błędy Wykonawcy mogą
byćuznane za oczywiste omyłki pisarskie.
Powyższąargumentacje Odwołujący odniósł tak do oferty KONTAKT Sp. z o.o.,
jak i EUROVIA POLSKA S.A.
Odwołujący wskazał ponadto,że Zamawiającego złamał zasady równego traktowania
podmiotów ubiegających sięo zamówienie. Zamawiający w odniesieniu do wybranego
Wykonawcy oraz EUROVIA POLSKA S.A. uznał,że błędy w ich ofercie należy uznaćza
oczywiste omyłki pisarskie. W przypadku innych ofert, tj. Przedsiębiorstwa Budownictwa
Komunikacyjnego „ABM" Sp. z o.o., oraz oferty MALDROBUD W. Malinowicz, E. Malinowicz
Sp. jawna błędy ilościowe w kosztorysie ofertowym oraz nieścisłości w treści i ilościach
w kosztorysie ofertowym stanowiły dla Zamawiającego podstawędo odrzucenia tych ofert.
W ocenie Odwołującego takie postępowanie narusza art. 7 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 26.06.2008 r. Zamawiający przesłał faxem i wysłał pocztąpisemnie
uczestnikowi postępowania protestacyjnego (Przystępującemu) kopięodwołania i wezwał go
do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 04.07.2008 r. (wpływ do UZP pocztą) KONTAKT Sp. z o.o. po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.
Przystępujący podtrzymał całąargumentacjęjakąprzytoczył w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego, wraz z orzecznictwem tam powołanym. W szczególności
Przystępujący zwrócił uwagę,że w wyroku zespołu arbitrów z dnia 15.04.05 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-697/05, gdzie stwierdzono, m.in., iż: (…..). Pomyłka w oznaczeniu jednostki miary
nie stanowi o sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ uzasadniającej odrzucenie oferty na
podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy zgodnie z art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy.”
Ponadto, zgodził się, iżnastąpiło przekroczenie 7-dniowego terminu na złożenie
protestu przez Odwołującego. Bez znaczenia przy tym ma przywoływany przez
Odwołującego, zdaniem Przystępującego, zapis SIWZ pkt 10.3., gdyżzapis ten dotyczy
jedynie formalnej strony udzielania wyjaśnieńdo SIWZ przez Zamawiającego i wiążących się
z tym oświadczeńi pism. Za takim rozumieniem cytowanego przez Odwołującego punktu
przemawia, jego zdaniem, usytuowanie w pkt 10 SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu
udzielania wyjaśnieńtreści SIWZ", wśród zapisów dotyczących kwestii wyłącznie związanych
z wyjaśnieniami SIWZ. Nie można więc go - wobec takiej nie budzącej wątpliwości redakcji
SIWZ - uznaćza odnoszący siędo całości postępowania o udzielenie niniejszego
zamówienia.
Sprawę
sposobu
składania
protestów
reguluje,
zdaniem
Przystępującego
autonomicznie i wyłącznie pkt 19, jednoznacznie, z przywołaniem zapisów art. 180 Pzp,
wskazując na początek biegu terminu na złożenie protestu.
Ponadto, jak wskazał, nawet jeżeliby uznać,że pkt 10.3 SIWZ odnosi siędo całości
postępowania przetargowego - trzeba podkreślić,że zapisu pkt 10.3 nie można zmieniać-
jak chce tego Odwołujący - ogólnej reguły wyrażonej w art. 180 ust. 2 Pzp, która nakazuje
liczyćtermin na złożenie protestu generalnie od dnia w którym Wykonawca mógł powziąć
wiadomośćo okolicznościach do wywiedzenia protestu. Takie brzmienie cytowanego
przepisu wprost wskazuje,że liczy sięsama możliwośćzapoznania z okolicznościami
uzasadniającymi ewentualne złożenie protestu a nie fakt ich skutecznego powzięcia przez
Wykonawcę. W niniejszej sprawie natomiast bezspornym jest,że taka możliwośćstworzyła
siędla Odwołującego jużw dniu zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, tym bardziej,że adres tej strony był znany
Odwołującemu (podano go w SIWZ), sam dostęp do strony tej jest otwarty dla każdego
i bezproblemowy, a obowiązek umieszczenia takiej informacji na stronie internetowej wynikał
z art. 92 ust. 2 Pzp.
Stanowisko takie, Przystępujący oparł także na postanowieniu Zespołu Arbitrów
z dnia 27.06.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-747/07, zgodnie z którym umieszczenie informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej na stronie internetowej oznacza,że Wykonawca ma
w tym momencie możliwośćzapoznania sięz tąinformacją, gdyżpowinien on działać
w postępowaniu tak jak Zamawiający, tj. z należytąstarannością, a w konsekwencji od tej
chwili liczony jest termin do wniesienia protestu).
Pogląd ten jest tym bardziej aktualny, zdaniem Przystępującego, gdyżZamawiający
w SIWZ nie wykluczył w sposób jednoznaczny elektronicznej drogi komunikowania sięstron.
Przystępujący, uważa, iżwyrok Zespołu Arbitrów z dnia 20.07.2007 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-860/07 nie ma zastosowania albowiem dotyczy ono innej, nie porównywalnej
sytuacji, tzn. inne, odmienne od przedmiotowych, sązapisy SIWZ dotyczące komunikowania
sięstron. W sprawie której dotyczy powoływane orzeczenie, zapisy SIWZ w sposób
jednoznaczny wyłączały bowiem elektronicznądrogęprzekazywania informacji, czego
w przedmiotowej SIWZ (dotyczącej niniejszego postępowania) brak.
Odnosząc siędo zarzutów merytorycznych Przystępujący stwierdził, iżstanowisko
Zamawiającego w zakresie oceny jego ofert oraz EUROVIA POLSKA S.A. za zasadne.
Uznał, iżw aktualnym stanie faktycznym nie można mówićo jakiejkolwiek zmianie
przedmiotu zamówienia, a jedynie wchodzi w gręistnienie oczywistej omyłki, która
wżadnym razie nie może skutkowaćodrzuceniem ofert.
Biorąc pod uwagęopis prac w kosztorysie ofertowym jasnym jest, w mniemaniu
Przystępującego,że przedmiot ten jest zbieżny ze wskazanym w SIWZ. Co najwyżej można
mówićo oczywistej omyłce polegającej na błędnym wpisaniu jednostek miary. Niemniej
jednak skoro jest to oczywista omyłka w rozumieniu art. 87 Pzp o zmianie przedmiotu
zamówienia tym bardziej nie może byćmowy. Celnie, jego zdaniem, Zamawiający wskazał
przy tym,że za oczywistym charakterem tej omyłki przemawia to,że jest ona widoczna na
pierwszy rzut oka, a zwłaszcza,że dotyczy ona elementu, który został narzucony w SIWZ
przez Zamawiającego i nie podlegał dowolnemu uzupełnieniu przez poszczególnych
Wykonawców. Co więcej, jak podkreślił z oczywistąomyłkąmamy do czynienia, gdy jest ona
możliwa do zweryfikowania w oparciu o pozostałe dokumenty przetargowe, a tak jest
w niniejszej sprawie, jeżeli porówna siętreśćoferty z dokumentami-wzorem kosztorysu-
podanymi w SIWZ. Tym bardziej o omyłce pisarskiej można mówići z tego względu,że we
wskazanych przez Odwołującego pozycjach można było przyjąćtylko takie jednostki miary
i wagi jak we wzorze kosztorysu podanym przez Zamawiającego. Dodatkowo wszystkie
pozycje kosztorysowe w ofercie były opisane podstawąwyceny (katalogiem TPSA oraz
KNR) który jednoznacznie określa jednostki w jakich wyrażana jest dana pozycja
kosztorysowa i czynności przewidziane do wykonania.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąofert m.in.
Odwołującego oraz Przystępującego i po wysłuchaniu oświadczeńwoli, jak i stanowiska
stron i uczestników postępowania na posiedzeniu i rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp, brak było
podstaw do uwzględnienia wniosku Zamawiającego oraz Przystępującego o odrzucenie na
posiedzeniu Izby złożonego odwołania na podstawie pkt 4 tego artykułu w związku z art. 180
ust. 2 Pzp. Skład orzekający Izby uznał, iżodwołanie zostało złożone w terminie. Izba
podzieliła w tym zakresie stanowisko zawarte w wyroku KIO z 28.02.2008 r., sygn. akt.
KIO/UZP 113/124/08, jak równieżwcześniejszych orzeczeniach Zespołów Arbitrów (wyrok
ZA z dnia 08.11.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-3213/05, wyrok ZA z dnia 15.02.2006 r., sygn.
akt: UZP/ZO/0-385/06, wyrok ZA z dnia 06.06.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-650/07).
Skład orzekający Izby uznał,że bez znaczenia dla rozpoczęcia biegu terminu na
złożenie protestu na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu jest data
zamieszczenia informacji o wynikach postępowania na stronie internetowej Zamawiającego,
czy teżnp. jego tablicy ogłoszeń. Stosownie bowiem do treści art. 92 ust. 2 Pzp,
Zamawiający ma obowiązek zamieścićna stronie internetowej i tablicy ogłoszeńinformacje
o wynikach postępowania w ograniczonym zakresie. Zamieszcza tam bowiem wyłącznie
informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej (informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1
pkt 1 Pzp). Pełna informacja o wynikach postępowania, tj. ewentualnie o ofertach
odrzuconych, czy wykluczeniu wykonawców z udziału w postępowaniu jest przesyłana
wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu – stosownie do dyspozycji ust. 1 art. 92
Pzp. Od tego momentu (doręczenia pełnej informacji o wynikach postępowania) – na
podstawie art. 180 ust. 2 Pzp – rozpoczyna swój bieg termin na złożenie protestu. Izba
uznaje, iżpowyższa argumentacja jest zbieżna i stanowi rozwinięcie stanowiska wyrażonego
w wyroku KIO z dnia 19.12.2007 r., sygn. akt. KIO/UZP 1431/07, zgodnie z teząwynikającą
z niniejszego – skoro mimo informacji na stronie internetowej Odwołujący mógł je powziąć
dopiero w dniu otrzymania informacji pisemnie (w tym stanie faktycznym także faxem), to
należy to uwzględnićprzy obliczaniu terminu na wniesienie protestu.
Uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mająobowiązku
systematycznego
monitorowania
strony
internetowej
Zamawiającego,
a
zgodnie
z oświadczeniem Odwołującego nie strona internetowa była podstawąpowzięcia informacji
o wyborze (w tym równieżo ofertach odrzuconych i wykonawcach wykluczonych). Ponadto
obowiązujące przepisy Pzp nie przewidująokreślonego terminu na zamieszczenie informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej na stronie internetowej.
Faktem jest, na co zwrócił uwagęPrzystępujący, iżZamawiający nie wyłączył
elektronicznej formy porozumiewania się. Jednak wyraźnie wskazanie formy pisemnej
z dopuszczalnościąfaxowej, pod warunkiem niezwłocznego potwierdzenia pisemnie, jasno
wyraża stanowisko Zamawiającego, co do wybranej formy porozumiewania się
w
postępowaniu.
Pozostała
argumentacja
zawarta
w
przystąpieniu
odnośnie
autonomicznego charakteru zapisów SIWZ w zakresie formy porozumiewania się
w postępowaniu, od zapisów dotyczących wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, jest także
chybiona, wystarczy w tej materii wskazaćart. 180 ust.1 zd.2 Pzp.
Izba dodatkowo stwierdza, iżniniejsze stanowisko znajduje potwierdzenie
w podstawie prawnej, wskazanej w informacji o wyborze z dnia 03.06.2008 r. przez
Zamawiającego, który oprócz art. 92 ust. 1 Pzp, który stanowi, iżZamawiający „niezwłocznie
(……) zawiadamia”, powołuje sięna art. 94 ust.1 Pzp, w którym mowa m.in. o tym,że:
„Zamawiający zawiera umowęw sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym
niż7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty (……)”. Zgodnie natomiast
z art. 180 ust. 6 Pzp: „Wniesienie protestu jest dopuszczalne tylko przed zawarciem umowy”.
Ponadto, Izba powołuje sięna dokumentacjępostępowania dostarczonąprzez
Zamawiającego, wśród której znajduje sięinformacja o wyborze najkorzystniejszej oferty,
przesłanej do uczestników przedmiotowego postępowania faksem z odręcznąadnotacją(co
także znajduje potwierdzenie w przedłożonej do wglądu oryginalnej dokumentacji), z której
w sposób niezbity wynika, iżZamawiający miałświadomośćfaktu,że ostatnim dniem na
składanie protestu na niniejszączynnośćjest dzień11.06.2008 r.
Ustalono również,że Odwołujący posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.
1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania. Odwołujący, którego oferta została
sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu oceny ofert zaraz po ofertach firm, których
konieczność
odrzucenia
Odwołujący
wskazuje,
w
przypadku
potwierdzenia
się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
merytorycznych, stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, jak i oferty EUROVIA POLSKA S.A., których
treśćnie odpowiada treści SIWZ, Izba rozpatrzyła łącznie z uwagi na ich charakter, uznając
je za niezasadne.
W SIWZ dla przedmiotowego postępowania Zamawiający zawarł zapis (pkt 9.5
SIWZ): „Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił
wzory w formie formularzy zamieszczonych w Rozdziałach 1 i 2, winny byćsporządzone
zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz opisu kolumn i wierszy". Ponadto, zgodnie
z postanowieniem pkt 11.1. SIWZ - „Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę
w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach, których wzór stanowi
Formularz 2.1." Natomiast, w pkt 11.2 SIWZ Zamawiający wymagał aby: „Wykonawca
obliczając cenęoferty musi uwzględnićw kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje
przedmiarowe".
W ofercie złożonej przez Przystępującego w kosztorysach ofertowych:
•
Projekt usunięcia kolizji z sieciąTP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica od km
42+169,07 do km 42+897,07 - KOLIZJA Nr 2 poz. 1.8 - wskazał,że jednostkąjest:
sztuka (szt.) – dowód str. 53 oferty, a zgodnie z SIWZ powinno być: metr (m),
(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych);
•
Projekt usunięcia kolizji z sieciąTP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica od km
45+167,45 do km 46+053,00 - KOLIZJA Nr 4 poz. 1.15 - wskazał,że jednostkąjest:
metr– dowód str. 55 oferty, a powinno być: sztuka (szt.),
(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 4 Tabela Elementów Scalonych.
Zgodnie z przedmiarami robót i kosztorysemślepym w ramach opisu pozycji
podstawy nakładów w pierwszym wypadku Zamawiającemu chodziło o: „Element - TPSA
40/506/1-Zawieszenie kabli nadziemnych na podbudowie słupowej, podnoszenie z ziemi,
kabel XTKMXn Fi 15 mm”, a w drugim o: „Element – KNR 5032/622/6 – Zdemontowanie
słupów pojedynczych ze szczudłami w terenie płaskim bez ustroju, długości 6 mm, grunt
kategorii III”.
W ofercie złożonej przez EUROVIA POLSKA S.A. w kosztorysach ofertowych:
•
Obiekt: Oświetlenie drogowe od km 35+669,15 do km 36+438,40 (przy przebudowie
drogi krajowej nr 29 na odc. URAD-OSIECZNICA) poz. 1.1.2 - wykonawca wskazał
ilość: 247 m
3
– dowód str. 54 oferty, chociażzgodnie z kosztorysem ofertowym
powinno być: 247, 2 m
3
,
(D. ROBOTY ELEKTRYCZNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych);
•
Projekt usunięcia kolizji z sieciąTP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica
od km 45+167,45 do km 46+053,00 - KOLIZJA Nr 4 poz. 1.15 - wykonawca
wskazał jednostkę: metr (m) – dowód str. 65 oferty, a powinno być: sztuk (szt.),
(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych).
Zgodnie z przedmiarami robót i kosztorysemślepym w ramach opisu pozycji
podstawy nakładów w pierwszym wypadku Zamawiającemu chodziło o: „Zasypywanie rowów
dla kabli {980m x 0.4m x 0.6m}+{30m x 0.4m x 1.2m}”, a w drugim o: „Element – KNR
5032/622/6 – Zdemontowanie słupów pojedynczych ze szczudłami w terenie płaskim bez
ustroju, długości 6 mm, grunt kategorii III”.
Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 09.05.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-1275/06, zgodnie z którym: „Przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp
możliwośćpoprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy takich błędów, które są
łatwe do zauważenia, a „oczywistość" omyłki rozumianej jako określona niedokładność
nasuwa siękażdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy teżustaleń.
Może to byćbłąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność
przypadkowa, która nasuwa sięsama przez siękażdemu, a dokonując poprawy tej omyłki
właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Pod pozorem sprostowania oczywistej
omyłki nie można jednak wżadnym razie doprowadzićdo wytworzenia nowej treści
oświadczenia".
W przedmiotowym stanie faktycznym poprawienie podanych jednostek miar nie
stanowi merytorycznej zmiany treści SIWZ (którąbyłaby zmiana, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego), ale mają
bezsprzecznie charakter oczywistych omyłek pisarskich.Świadczy o tym fakt,że ewentualne
sprostowanie nie wytworzy nowej treści oświadczenia, gdyżdotyczy takiego elementu oferty,
którego treśćzostała narzucona z góry przez Zamawiającego. Została ona błędnie
„powielona” przez Przystępującego oraz w ofercie EUROVIA POLSKA S.A. i nie mogła być
dowolnie uzupełniona przez uczestników przedmiotowego postępowania. Podobnie
w wyrokach Zespołu Arbitrów z dnia 15.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-697/05, z dnia
16.05.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1364/06 oraz z dnia 01.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/
0-1592/05, które Izba uznaje za adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego.
Ponadto, Izba podzieliła pogląd Przystępującego, iżo omyłce pisarskiej można mówić
i z tego względu,że we wskazanych przez Odwołującego pozycjach w ofercie
Przystępującego oraz ofercie EUROVIA POLSKA S.A. można było przyjąćtylko takie
jednostki miary, jak we wzorze kosztorysu podanym przez Zamawiającego. Nie istnieje,
bowiem co do zasady faktyczna możliwośćzaoferowania wymienionych w kwestionowanych
pozycjach tabeli elementów, w jednostkach omyłkowo wpisanych przez Przystępującego.
Z powyższego wynika ich oczywisty, widoczny na pierwszy rzut oka charakter. Odnosząc
siędo argumentacji Odwołującego, podniesionej podczas rozprawy, względem elementu:
„Zawieszenie kabli nadziemnych na podbudowie słupowej, podnoszenie z ziemi, kabel
XTKMXn Fi 15 mm”, Izba stwierdza, iżnie podanie długości takiego kabla (podano tylko Fi
15 mm), czyni uwagi o możliwości oferowania kabla w sztukach za bezprzedmiotowe, tym
bardziej, iżnie był wskazany sposób konfekcjonowania tegożkabla.
Dodatkowo, Izba zgadza się, iżPrzystępujący trafnie podniósł,że wszystkie pozycje
kosztorysowe w ofercie były opisane podstawąwyceny (katalogiem TPSA oraz KNR), który
jednoznacznie określa jednostki, w jakich wyrażana jest dana pozycja kosztorysowa
i czynności przewidziane do wykonania, co także potwierdza trafnośćstanowiska o ich
omyłkowym charakterze.
Stanowisko Odwołującego, odnośnie konieczności przeprowadzenia „procesu
myślowego”, czyli analizy, co samo w sobie powoduje, iżsporne omyłki nie mającharakteru
oczywistej omyłki pisarskiej, jest nieadekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego.
Po pierwsze dlatego, iżkażde badanie i ocena ofert wiąże sięz koniecznością
przeprowadzenia „procesu myślowego”, po drugie dlatego, iżbłąd co do formy, a nie treści
nie może byćpodstawąodrzucenia oferty w trybie art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
Wnioskowany
dowód
z
kosztorysów
ofertowych,
załączonych
do
obu
zakwestionowanych ofert na okoliczność, czy zapisy tam zawarte nie budzążądnych
wątpliwości, wbrew stanowisku Odwołującego, w ocenie Izby, potwierdza trafność
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego. W ofercie Przystępującego nie została
zmieniona ani nazwa pozycji, ani ilość, ani KNR, można więc stwierdzićoczywisty charakter
omyłki tylko na podstawie kosztorysu ofertowego, bez analizy dodatkowych dokumentów.
Skonfrontowanie tego stanu rzeczy z dokumentami Zamawiającego nie tyle potwierdzi
powyższy stan rzeczy, ale wykaże, iżjest to błąd, co do formy, a nie treści.
Odnośnie stanowiska Odwołującego, iżPrzystępujący, jak i Wykonawca drugi
w kolejności, nie dokonali modyfikacji spornych pozycji, zgodnie z modyfikacjąnr 2 z dnia
24.04.2008r., w ramach której Zamawiający zmodyfikował 3 z 4 pozycji kosztorysu robót
telekomunikacyjnych załączając 3 nowe formularze, tj. kosztorysślepy odcinek 1 DK 29,
kosztorysślepy odcinek 2 DK 29 i kosztorysślepy odcinek 4 DK 29, Izba uznała,że nie
zostało to w sposób nie budzący wątpliwości wykazane, a ewentualne potwierdzenie
w odniesieniu do jednostek miar należy traktowaćjak błąd co do formy, a nie co do treści.
Izba także stwierdza, iżza zasadnościąwyrażonego stanowiska przemawia fakt, iż
tak Przystępujący, jak i drugi w kolejności Wykonawca, złożyli na formularzu ofertowym
oświadczenie: „Oświadczamy,że zapoznaliśmy sięze Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami Specyfikacji przekazanymi przez
Zamawiającego i uznajemy sięza związanych określonymi w nich postanowieniami
i zasadami postępowania”.
Izba uznaje, iżprzedstawionąargumentacjęnależy rozpatrywaćłącznie do obu
oprotestowanych ofert. Odnosząc siędo zarzutu względem firmy: EUROVIA POLSKA S.A.,
Izba potwierdziła zasadnośćrozstrzygnięcia Zamawiającego, iżWykonawca ten w swojej
ofercie nie popełnił błędu, przyjmując do wyliczenia wielkośćwskazanąw Przedmiarze robót.
Izba podtrzymuje wcześniejsze stanowisko przyjęte przez orzecznictwo Zespołów Arbitrów,
iżwszelkie ewentualne nieścisłości w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego
należy interpretowaćna korzyśćWykonawców.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 7 Pzp, tj. poprzez złamanie zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, Izba uznała,że z uwagi na nie
potwierdzenie sięzarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp, niniejszy nie może byćuznany
za zasadny. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu przez Odwołującego wobec innych
ofert, tj. Przedsiębiorstwa Budownictwa Komunikacyjnego „ABM" Sp. z o.o., oraz oferty
MALDROBUD W. Malinowicz, E. Malinowicz Sp. jawna, stanowi rozszerzenie treści protestu.
Ponadto, jest nieadekwatna do stanu faktycznego, będącego przedmiotem odwołania,
z uwagi na fakt, iżbłędy ilościowe w kosztorysie ofertowym oraz nieścisłości w treści
i ilościach w kosztorysie ofertowym, mające tam miejsce, miały charakter merytoryczny.
Dodatkowo, należy stwierdzić, iżnie miał on interesu prawnego w podniesieniu powyższej
kwestii wobec ofert, które zostały skutecznie odrzucone, tym bardziej iżWykonawcy ci nie
oprotestowali czynności odrzucenia swoich ofert.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji nie
uwzględniając odwołania, uznając zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, jak i oferty EUROVIA
POLSKA S.A, jak równieżart. 7 Pzp za nie potwierdzone.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
przepis.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa,
ul. B. Brechta 7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa,
ul. B. Brechta 7,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7
na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Zielonej Górze, 65-950 Zielona Góra, ul. Bohaterów Westerplatte 31
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz STRABAG Sp. z o.o.,
03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7.
U z a s a d n i e n i e
Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na przebudowędrogi krajowej nr 29 na odcinku Urad - Osiecznica, od km
33+373 do km 46+053, numer sprawy: GDDKiA-O/ZG-R2-418R-4/2008, zostało wszczęte
przez Generalną DyrekcjąDróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze zwaną
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 49-067356 w dniu 11.03.2008 r.
W dniu 03.06.2006 r. Zamawiający umieścił informacjęo wyborze najkorzystniejszej
oferty, tj. firmy: Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT" Sp. z o.o., ul. Poznańska 9, 66-600
Krosno Odrzańskie zwanej dalej: „KONTRAKT Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” na stronie
internetowej, a w dniu 04.06.2008 r. (data otrzymania informacji o wyborze) poinformował
na podstawie art. 92 ust.1 i art. 94 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp”,
o powyższym (pismo z dnia 03.06.2008 r., Nr GDDKiA-O/ZG-R2-mg-418R-4/2008) w formie
faxowej i wysłał pisemnie, firmę: STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa/Polska,
ul. B. Brechta 7 zwanądalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Protestującym” albo
„Odwołującym”. Zamawiający poinformował także w niniejszym piśmie o odrzuceniu dwóch
z siedmiu złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert. Załączonej punktacji ofert
wynikało, iżoferta STRABARG Sp. z o.o. uzyskała trzeciąpozycjępod względem uzyskany
punktów, drugąpozycjęzajęła oferta firmy: EUROVIA POLSKA S.A., ul. Fabryczna 20 B,
53-609 Wrocław, Oddział Lubuski, ul. Fabryczna 19-20, 66-400 Gorzów Wielkopolski zwana
dalej: „EUROVIA POLSKA S.A.” .
W dniu 11.06.2008 r. (wpływ bezpośredni do kancelarii) na podstawie przepisu art.
179 ust. 1 oraz 180 Pzp Protestujący złożył protest na podjęte czynności oraz zaniechania
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu polegające na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy: KONTRAKT Sp. z o.o., pomimoże treść
oferty tego Wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”;
2. zaniechaniu odrzucenia oferty EUROVIA POLSKA S.A. pomimoże treśćoferty tego
Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ;
3. dokonaniu przez Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę: KONTRAKT Sp. z o.o. niezgodnie z przepisami Pzp, czym Zamawiający
naruszył, interes prawny Protestującego.
Wyżej wskazany zarzucił,że działania Zamawiającego naruszająprzepisy Pzp,
a w szczególności:
a) art. 7 Pzp poprzez złamanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji,
b) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KONTRAKT Sp. z o.o.,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ,
c) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA POLSKA
S.A., której treśćnie odpowiada treści SIWZ.
Protestujący wniósł o:
a) odrzucenie oferty KONTRAKT Sp. z o.o., jakoże jej treśćnie odpowiada treści SIWZ,
b)odrzucenie oferty EUROVIA POLSKA S.A., jakoże jej treśćnie odpowiada treści SIWZ,
c)uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez KONTRAKT Sp. z o.o.,
d)powtórzenie procedury badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protestującego.
Protestujący podnosząc wadliwośćwyboru Zamawiającego i koniecznośćodrzucenia
oferty wybranej oraz oferty EUROVIA POLSKA S.A., z uwagi na ich niezgodnośćz treścią
SIWZ wskazał,że zgodnie z pkt 9.6. SIWZ: „Oferta oraz pozostałe oświadczenia
i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych
w Rozdziałach 1 i 2, winny byćsporządzone zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz opisu
kolumn i wierszy". Ponadto, zgodnie z postanowieniem pkt 11.1. SIWZ - „Cena oferty
zostanie wyliczona przez Wykonawcęw oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na
formularzach, których wzór stanowi Formularz 2.1." Natomiast, w pkt 11.2 SIWZ
Zamawiający wymagał aby: „Wykonawca obliczając cenęoferty musi uwzględnić
w kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe".
Odnosząc powyższe zapisy SIWZ do stanu faktycznego stwierdził, iżw ofercie
złożonej przez KONTRAKT Sp. z o.o. w kosztorysach ofertowych:
•
Projekt usunięcia kolizji z sieciąTP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica od km
42+169,07 do km 42+897,07 - KOLIZJA Nr 2 poz. 1.8 - wybrany Wykonawca
wskazał,że jednostkąjest: sztuka (szt.), a zgodnie z SIWZ powinno być: metr (m),
(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych);
•
Projekt usunięcia kolizji z sieciąTP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica od km
45+167,45 do km 46+053,00 - KOLIZJA Nr 4 poz. 1.15 - wybrany Wykonawca
wskazał,że
jednostką
jest:
metr,
a
powinno
być:
sztuka
(szt.),
(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 4 Tabela Elementów Scalonych.
Powyższy stan rzeczy jest dla Protestującego podstawądo wniosku, iżw związku
z błędami w kosztorysach ofertowych KONTRAKT Sp. z o.o. dokonało nieuprawnionej
zmiany przedmiotu zamówienia. Jego zdaniem, w związku z wprowadzonymi zmianami
niemożliwe było porównanie oferty KONTRAKT Sp. z o.o. z innymi ofertami, złożonymi
w postępowaniu. Porównywalnośćofert, zaśjest niezbędna dla oceny właściwego
przestrzegania zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Wyżej wskazany, zdaniem Protestującego dokonując zmian w kosztorysach dokonał
nieuprawnionych modyfikacji w treści oferty.
Podkreśla także,że jednostki błędnie wskazane w kosztorysach sąnieporównywalne,
a popełniony błąd nie można potraktowaćjako pomyłkę. Jego zdaniem jednostka podana
w sztukach wskazuje ilość, natomiast jednostka podana w metrach - miarę. Zatem
wskazując we wskazanych pozycjach błędne jednostki miary KONTRAKT Sp. z o.o.
zobowiązał siędo wykonania innego przedmiotu zamówienia, niżwymagał Zamawiający
w SIWZ.
Odnosząc siędo wadliwości oferty EUROVIA POLSKA S.A., Protestujący także
podniósł, iżjest ona niezgodna z treściąSIWZ, gdyżw kosztorysie ofertowym:
•
Obiekt: Oświetlenie drogowe od km 35+669,15 do km 36+438,40 (przy przebudowie
drogi krajowej nr 29 na odc. URAD-OSIECZNICA) poz. 1.1.2 - wykonawca wskazał
ilość: 247 m
3
, chociażzgodnie z kosztorysem ofertowym powinno być: 247,2,
(D. ROBOTY ELEKTRYCZNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych);
•
Projekt usunięcia kolizji z sieciąTP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica
od km 45+167,45 do km 46+053,00 - KOLIZJA Nr 4 poz. 1.15 - wykonawca
wskazał
jednostkę:
metr
(m),
a
powinno
być:
sztuk
(szt.),
(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych).
Niniejsze, zdaniem Protestującego jest podstawądo wniosku, iżWykonawca dokonał
nieuprawnionych zmian w ofercie. Jego oferta jest, według niego zatem nieporównywalna
z pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu.
Odnosząc siędo interesu prawny w złożeniu protestu, wskazał, iżjego uwzględnienie
i
dokonania
przez
Zamawiającego
powtórnego
badania
ofert
złożonych
ofert
i w konsekwencji odrzucenia ofert KONTRAKT Sp. z o.o. oraz EUROVIA POLSKA S.A.
będzie skutkowaćpo jego stronie szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W dniu 12.06.2008 r. Zamawiający faxem i wysłał pocztąpisemnie uczestnikom
postępowania przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu
protestacyjnym.
W dniu 13.06.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączy się: KONTRAKT Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie wniesionego protestu,
jako bezzasadnego.
Przystępujący podniósł, iż:
Po pierwsze, wybór oferenta został ogłoszony przez Zamawiającego na stronie
internetowej GDDKi A w dniu 03.06.2008 r. pismo nr GDDKiA-O/ZG-R-2-418R-4/2008 z dnia
03.06.2008 r., natomiast protest złożony został w dniu 11.06.2008 r. a więc po terminie
i z tego względu powinien byćodrzucony w oparciu o przepis art. 180 ust. 7 Pzp.
Po drugie, oferta złożona przez Przystępującego opracowana została z podaniem
podstawy wyceny, która jednoznacznie określa jednostki w jakich dana pozycja ma być
wyrażona. W tym stanie błędnym jest twierdzenie dokonania „nieuprawnionej
zmiany przedmiotu zamówienia", bowiem należy to traktowaćjako oczywista omyłkę
pisarską. Powyższy pogląd wyrażony przez odpowiadającego w tym zakresie, Przystępujący
poparł orzeczeniem Zespół Arbitrów (wyrok z dnia 15.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/
0-697/05) stwierdzającym,że: „Przez „oczywistąomyłkępisarską” wświetle art. 87 ust. 2
ustawy, rozumie siękażdąniedokładność, która nasuwa siękażdemu bez potrzeby
przeprowadzania dodatkowych badańczy teżustaleń. W ofercie Odwołującego podanie dla
materiałów konkretnej jednostki miary w sytuacji, gdy oczywiste jest,że nie może byćona
zastosowana do wszystkich materiałów jest widoczne od razu, w zestawieniu z prawidłowo
wskazanymi jednostkami miary w innych częściach oferty dotyczących równieżwyceny
materiałów. Błąd ten jest oczywisty i Zamawiający mógł go od razu zauważyćw toku badania
oferty bez potrzeby przeprowadzania specjalnych badańczy teżustaleń. Wświetle
powyższego Zamawiający powinien poprawićpowstałąomyłkępisarskąna podstawie art. 87
ust. 2 ustawy lub przynajmniej zwrócićsiędo wykonawcy o wyjaśnienie tej części oferty.
Pomyłka w oznaczeniu jednostki miary nie stanowi o sprzeczności treści oferty
z treściąSIWZ uzasadniającej odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 19 poz. 177 z późn. zm.) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z zapisu tego wynika, iż
ustawodawca przesłanki odrzucenia oferty ograniczył wyłącznie do niezgodności treści oferty
ze SIWZ. Niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot roboty budowlanej (usługi lub dostawy)
nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Nie ulega
wątpliwości,że „nieodpowiedniość” treści oferty może dotyczyćtylko wymagań
merytorycznych określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność
treści oferty należy oceniaćw kategorii oferty zdefiniowanej w art. 66 k.c., czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego. Za takim rozumieniem
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy przemawia równieżwykładnia celowościowa, mająca
pierwszeństwo stosowania przed wykładniąliteralną, zgodnie z dyrektywami Unii
Europejskiej stanowiących podstawępolskiego prawa zamówieńpublicznych i zasad ich
interpretacji. Potwierdza to ukształtowane jużna gruncie Prawa zamówieńpublicznych
orzecznictwo Zespołów Arbitrów (tak w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 15.07.2004 r., sygn.
akt: UZP/ZO/0-1058/04, w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 10 grudnia 2004 r. sygn. akt:
UZP/ZO/0-2113/04) oraz stanowisko doktryny zgodnie, z którym „nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty niezgodnośćformy oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia” (str. 219 teza 4 Prawo zamówieńpublicznych Komentarz pod
redakcjąTomasza Czajkowskiego, wyd. Urząd ZamówieńPublicznych Warszawa 2004)”.
Z tych względów Przystępujący wniósł o nie uwzględnienie protestu, bowiem ma on
interes prawny w wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, czego dowodem jest wybór
dokonany przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej przy uwzględnieniu nawet istniejącej
omyłki pisarskiej nie mającej istotnego znaczenia dla sprawy.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 20.06.2008 r. faxem, poprzez jego
odrzucenie na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp jako wniesionego po terminie.
Zamawiający podniósł, iżzgodnie z treściąart. 180 ust. 2 Pzp protest wnosi się
w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąćwiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Informacja dotycząca wyboru
oferty najkorzystniejszej i ofertach odrzuconych została zamieszczona, zgodnie z dyspozycją
art. 92 ust. 2 Pzp na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 03.06.2008 r. Tym samym
dniem w którym wykonawcy mogli powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących
podstawęwniesienia protestu był dzień03.06.2008 r. Protest wpłynął do Zamawiającego
w dniu 11.06.2008 r. a zatem z uchybieniem 7 - dniowego terminu na jego wniesienie.
Jednocześnie, Zamawiający informuje, iżprotest podlegałby oddaleniu z uwagi na
następujące okoliczności:
1) w zakresie zarzutów dotyczących oferty KONTRAKT Sp. z o.o. - w ocenie Zamawiającego
nieścisłości w ofercie uznanej za
najkorzystniejsząnie mogąbyćuznane za zmianę
przedmiotu zamówienia. Wykonawca bowiem w kosztorysach opisał ww. pozycje
prawidłowo, prawidłowo równieżwskazał ilości oraz krotności przedmiotowych pozycji.
Omyłki polegająna wskazaniu:
•
w pozycji: 1.8, tj. „Zawieszanie kabli naziemnych na podbudowie słupowej,
podnoszenie z ziemi, kabel XTKMXn Fi 15 mm" jako jednostki miary sztuk zamiast
metrów, co w ocenie Zamawiającego, w kontekście prawidłowo podanej ilości 380.0,
co stanowi oczywistąomyłkępisarską.
•
w pozycji 1.15 „Zdemontowanie słupów pojedynczych ze szczudłami w terenie
płaskim bez ustoju, długości 6m, grunt kategorii III" jako jednostki miary metrów
zamiast sztuk, co równieżstanowi oczywistąomyłkępisarską.
Ww. omyłki, zdaniem Zamawiającego mającharakter omyłek oczywistych, gdyżpo
pierwsze widoczne są„na pierwszy rzut oka". Po drugie omyłki te dotycząelementów, które
zostały narzucone przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający nie wymagał od
wykonawców
samodzielnego
podawania
jednostek
miar
poszczególnych
pozycji
w kosztorysach, tym samym „oczywistość" ww. omyłek narzuca sięsama.
Powołał sięw tym względzie, także na podglądy doktryny zgodnie z którą: „omyłka
oczywista to taka, która jest bezsporna, niebudząca wątpliwości. Polega ona zazwyczaj na
niezgodnym z zamierzonym, niewłaściwym bądźmylnym użyciu wyrazu lub jego pisowni
albo teżopuszczeniu jakiegośwyrazu. Omyłka oczywista to taka, która jest widoczna na
pierwszy rzut oka, bez potrzeby prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień." (tak: A. Kurowska,
M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza
orzeczeńzespołów arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, Urząd ZamówieńPublicznych 2006, str. 176).
Jak również, orzecznictwo Zespołów Arbitrów (wyrok z dnia 16.05.2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-1364/06) zgodnie z którym: „stwierdzona rozbieżnośćw ilości robót w zakresie
pozycji 16 winna byćuznana przez Zamawiającego jako oczywista omyłka pisarska
w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyż, jak to jużwyżej
zostało stwierdzone, omyłka dotyczy takiego elementu oferty, którego treśćzostała
narzucona z góry przez Zamawiającego. Tak więc Zamawiający mógł stwierdzićoczywistość
tej omyłki poprzez skonfrontowanie opracowanego przez siebie przedmiaru robót z treścią
oferty Odwołującego".
Zamawiający wskazał, iżw przedmiotowej sprawie mamy także do czynienia
z omyłką, która dotyczy takiego elementu oferty, którego treśćzostała narzucona z góry
przez Zamawiającego, w związku z czym ma on możliwośćjej poprawienia w trybie art. 87
ust. 2 Pzp.
Niniejszy wskazał także w tej materii na orzeczenie Zespołu Arbitrów (wyrok z dnia
01.07.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1592/05 stwierdzający, iż: „instytucjąsprostowania
oczywistej omyłki pisarskiej służy umożliwieniu przywrócenia rzeczywistej woli wykonawcy
w sytuacji, gdy zachodzi oczywista niezgodnośćpomiędzy rzeczywistąwoląwykonawcy,
która wynika z okoliczności sprawy a wolą, która została wyrażona na piśmie - w wypadku
zaistnienia tzw. błędu logicznego (fallacia expressionis). Dotyczy to zakresu błędów,
o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a więc uchybień
o charakterze oczywistym, których poprawienie wżadnym wypadku nie może prowadzićdo
merytorycznej zmiany oferty".
2) w zakresie zarzutów dotyczących oferty EUROVIA POLSKA S.A. – Zamawiający
stwierdził, iżpierwszy zarzut jest analogiczny jak w przypadku oferty KONTRAKT Sp. z o.o.,
tj. polega na podaniu w Projekcie usunięcia kolizji z sieciąTP S.A. na odcinku Urad-
Osiecznica od km 45+167,45 do km 46+053.00 - KOLIZJA nr 4 poz. 1.15 jednostki: metr (m)
zamiast sztuk (szt.), (E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 2 Tabela Elementów
Scalonych), dlatego teżjego stanowisko odnośnie tego zarzutu jest takie wyrażone powyżej.
Względem drugiego zarzutu podania w kosztorysie ofertowym EUROVIA POLSKA S.A.
Obiekt: Oświetlenie drogowe od km 35+669,15 do km 36+ 438,40 (przy przebudowie drogi
krajowej nr 29 na odcinku URAD-OSIECZNICA) poz. 1.1.2 - ilości: 247 m3 chociaż
zgodnie z kosztorysem ofertowym powinno być: 247,2 (D. ROBOTY ELEKTRYCZNE poz. 2
Tabela Elementów Scalonych), Zamawiający poinformował, iżw dokumentacji przekazanej
w Przedmiarze robót pozycja 2 „Zasypywanie rowów dla kabli {980mx0.4mx0.6m} +
{30mxO.4mx1,2m}" zostało wskazane 247 m3, natomiast w kosztorysie Ilość ta wynosi 247,2
m3. Zatem, zdaniem Zamawiającego Wykonawca w swojej ofercie nie popełnił błędu
przyjmując do wyliczenia wielkośćwskazanąw Przedmiarze robót. Zgodnie bowiem, jak
podniósł, z poglądem dominującym w doktrynie i orzecznictwie wszelkie ewentualne
nieścisłości w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego należy interpretowaćna
korzyśćwykonawców. „Zaznaczyćnależy, iżwykonawca działa w zaufaniu do ustalonej
przez Zamawiającego treści siwz i nie może ponosićnegatywnych konsekwencji zaniedbań
ze strony Zamawiającego o ile zaniedbania te nie skutkująnieważnościąpostępowania."
(sygn. akt UZP/ZO/0-394/05).
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, iżnieprawidłowe podanie jednostek miar
w pozycjach 1.8 i 1.15 kosztorysów znajdujących sięw ofertach KONTRAKT sp. z o.o. oraz
EUROVIA POLSKA S.A., nie może skutkowaćodrzuceniem tych ofert, a jedynie
poprawieniem omyłek w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.
W dniu 25.06.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu.
Odwołujący dodatkowo
zarzucił, iżrozstrzygniecie narusza:
• art. 180 ust. 2 i 7 Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego,że Odwołujący
uchybił terminowi na złożenie odwołania.
Odwołujący zarzucił,że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił protest Odwołującego,
naruszając tym samym art. 180 ust. 2 i 7 Pzp. Wskazał,że zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp
protest wnosi sięw terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Protest uważa sięza
wniesiony z chwilą, gdy dotarł on do zamawiającego w taki sposób,że mógł zapoznaćsię
z jego treścią. Przytoczył pkt 10.3. SIWZ, gdzie Zamawiający postawił warunek,że:
„W postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, wszelkie oświadczenia, pytania,
wnioski, zawiadomienia oraz inne informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują
wyłącznie pisemnie. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz inne informacje przekazane
za pomocątelefaksu uważa sięza złożone w terminie, jeżeli ich treśćdotarła do adresata
przed upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie." Odnosząc powyższe
do stanu faktycznego, stwierdził, iżinformacje o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
odrzuceniu ofert wykonawców, Odwołujący otrzymał w formie pisemnej w dniu 04.06.2008 r.
Wobec niniejszego, zdaniem Odwołującego, wświetle postanowieńSIWZ, termin na
wniesienie protestu rozpoczął zatem swój bieg od dnia otrzymania w/w pisma,
tj. 04.06.2008 r. Zatem, Odwołujący, który złożył protest do Zamawiającego w dniu
11.06.2008 r., nie uchybił zatem terminowi na jego złożenie. Fakt umieszczenia informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty na stronie internetowej nie ma znaczenia w sprawie.
Wskazał także,że w podobnym stanie faktycznym, tożsame stanowisko zajął Zespół
Arbitrów w wyroku z dnia 20.07.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-860/07, wskazującże:
"Zamawiający ma obowiązek przede wszystkim o swoich decyzjach informować
wykonawców za pomocąpism i ewentualnie faksu, a dopiero dodatkowo w formie informacji
umieszczonej na swojej stronie internetowej. Wszelkie skutki prawne, jakie wiąże z tym art.
180 Pzp, wynikające z faktu powzięcia wiadomości o treści decyzji Zamawiającego przez
wykonawcę, mogąbyćzwiązane z data otrzymania pisma o tym informującego, a nie data
jego opublikowania na stronie internetowej".
Odwołujący kwestionując rozstrzygniecie protestu Zamawiającego i podtrzymując
swoje zarzuty z protestu,że: „jednostki błędnie wskazane w kosztorysach przez wybranego
Wykonawcęsąnieporównywalne, a popełniony przez wybranego Wykonawcębłąd nie
można potraktowaćjako omyłkępisarską”, wskazuje,że za omyłkępisarskąnależy uznać
widoczną, niezamierzonąniedokładność, błąd pisarski, przypadkowe opuszczenie wyrazu
lub jego części. Podniósł, iżpojęcie oczywistej omyłki pisarskiej było także wielokrotnie
definiowane przez Zespół Arbitrów. W jedynym z wyroków Zespołu Arbitrów z dnia
09.05.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1275/06 orzeczono, jak podnosi,że: „Przewidziana w art.
87 ust. 2 Pzp możliwośćpoprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy takich
błędów, które sąłatwe do zauważenia, a „ oczywistość" omyłki rozumianej jako określona
niedokładnośćnasuwa siękażdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań,
czy teżustaleń. Może to byćbłąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna
niedokładnośćprzypadkowa, która nasuwa sięsama przez siękażdemu, a dokonując
poprawy tej omyłki właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Pod pozorem
sprostowania oczywistej omyłki nie można jednak wżadnym razie doprowadzićdo
wytworzenia nowej treści oświadczenia ". Wskazuje także wyroku Zespołu Arbitrów z dnia
01.07.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1592/05 na który powalał siętakże Zamawiający swoim
rozstrzygnięciu.
Odwołujący podniósł,że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, popełnione omyłki
wybranego Wykonawcy nie można potraktowaćjako oczywiste. Przede wszystkim jednostka
podana w sztukach wskazuje ilość, natomiast jednostka podana w metrach - miarę. Zatem
wskazując w pozycjach błędne jednostki miary wybrany Wykonawca zobowiązał siędo
wykonania innego przedmiotu zamówienia, niżwymagał Zamawiający w SIWZ. Za nietrafny
należy
uznać
także,
jego
zdaniem,
argument
Zamawiającego
przedstawiony
w rozstrzygnięciu protestu, iżnie wymagał od wykonawców samodzielnego podawania
jednostek miar poszczególnych pozycji w kosztorysach. Twierdzenie to bowiem, wbrew
zamierzeniom Zamawiającego, potwierdza stanowisko i zarzuty Odwołującego. Mając
powyższe na uwadze, Zamawiający niezasadnie zatem przyjął,że błędy Wykonawcy mogą
byćuznane za oczywiste omyłki pisarskie.
Powyższąargumentacje Odwołujący odniósł tak do oferty KONTAKT Sp. z o.o.,
jak i EUROVIA POLSKA S.A.
Odwołujący wskazał ponadto,że Zamawiającego złamał zasady równego traktowania
podmiotów ubiegających sięo zamówienie. Zamawiający w odniesieniu do wybranego
Wykonawcy oraz EUROVIA POLSKA S.A. uznał,że błędy w ich ofercie należy uznaćza
oczywiste omyłki pisarskie. W przypadku innych ofert, tj. Przedsiębiorstwa Budownictwa
Komunikacyjnego „ABM" Sp. z o.o., oraz oferty MALDROBUD W. Malinowicz, E. Malinowicz
Sp. jawna błędy ilościowe w kosztorysie ofertowym oraz nieścisłości w treści i ilościach
w kosztorysie ofertowym stanowiły dla Zamawiającego podstawędo odrzucenia tych ofert.
W ocenie Odwołującego takie postępowanie narusza art. 7 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 26.06.2008 r. Zamawiający przesłał faxem i wysłał pocztąpisemnie
uczestnikowi postępowania protestacyjnego (Przystępującemu) kopięodwołania i wezwał go
do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 04.07.2008 r. (wpływ do UZP pocztą) KONTAKT Sp. z o.o. po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.
Przystępujący podtrzymał całąargumentacjęjakąprzytoczył w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego, wraz z orzecznictwem tam powołanym. W szczególności
Przystępujący zwrócił uwagę,że w wyroku zespołu arbitrów z dnia 15.04.05 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-697/05, gdzie stwierdzono, m.in., iż: (…..). Pomyłka w oznaczeniu jednostki miary
nie stanowi o sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ uzasadniającej odrzucenie oferty na
podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy zgodnie z art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy.”
Ponadto, zgodził się, iżnastąpiło przekroczenie 7-dniowego terminu na złożenie
protestu przez Odwołującego. Bez znaczenia przy tym ma przywoływany przez
Odwołującego, zdaniem Przystępującego, zapis SIWZ pkt 10.3., gdyżzapis ten dotyczy
jedynie formalnej strony udzielania wyjaśnieńdo SIWZ przez Zamawiającego i wiążących się
z tym oświadczeńi pism. Za takim rozumieniem cytowanego przez Odwołującego punktu
przemawia, jego zdaniem, usytuowanie w pkt 10 SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu
udzielania wyjaśnieńtreści SIWZ", wśród zapisów dotyczących kwestii wyłącznie związanych
z wyjaśnieniami SIWZ. Nie można więc go - wobec takiej nie budzącej wątpliwości redakcji
SIWZ - uznaćza odnoszący siędo całości postępowania o udzielenie niniejszego
zamówienia.
Sprawę
sposobu
składania
protestów
reguluje,
zdaniem
Przystępującego
autonomicznie i wyłącznie pkt 19, jednoznacznie, z przywołaniem zapisów art. 180 Pzp,
wskazując na początek biegu terminu na złożenie protestu.
Ponadto, jak wskazał, nawet jeżeliby uznać,że pkt 10.3 SIWZ odnosi siędo całości
postępowania przetargowego - trzeba podkreślić,że zapisu pkt 10.3 nie można zmieniać-
jak chce tego Odwołujący - ogólnej reguły wyrażonej w art. 180 ust. 2 Pzp, która nakazuje
liczyćtermin na złożenie protestu generalnie od dnia w którym Wykonawca mógł powziąć
wiadomośćo okolicznościach do wywiedzenia protestu. Takie brzmienie cytowanego
przepisu wprost wskazuje,że liczy sięsama możliwośćzapoznania z okolicznościami
uzasadniającymi ewentualne złożenie protestu a nie fakt ich skutecznego powzięcia przez
Wykonawcę. W niniejszej sprawie natomiast bezspornym jest,że taka możliwośćstworzyła
siędla Odwołującego jużw dniu zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, tym bardziej,że adres tej strony był znany
Odwołującemu (podano go w SIWZ), sam dostęp do strony tej jest otwarty dla każdego
i bezproblemowy, a obowiązek umieszczenia takiej informacji na stronie internetowej wynikał
z art. 92 ust. 2 Pzp.
Stanowisko takie, Przystępujący oparł także na postanowieniu Zespołu Arbitrów
z dnia 27.06.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-747/07, zgodnie z którym umieszczenie informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej na stronie internetowej oznacza,że Wykonawca ma
w tym momencie możliwośćzapoznania sięz tąinformacją, gdyżpowinien on działać
w postępowaniu tak jak Zamawiający, tj. z należytąstarannością, a w konsekwencji od tej
chwili liczony jest termin do wniesienia protestu).
Pogląd ten jest tym bardziej aktualny, zdaniem Przystępującego, gdyżZamawiający
w SIWZ nie wykluczył w sposób jednoznaczny elektronicznej drogi komunikowania sięstron.
Przystępujący, uważa, iżwyrok Zespołu Arbitrów z dnia 20.07.2007 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-860/07 nie ma zastosowania albowiem dotyczy ono innej, nie porównywalnej
sytuacji, tzn. inne, odmienne od przedmiotowych, sązapisy SIWZ dotyczące komunikowania
sięstron. W sprawie której dotyczy powoływane orzeczenie, zapisy SIWZ w sposób
jednoznaczny wyłączały bowiem elektronicznądrogęprzekazywania informacji, czego
w przedmiotowej SIWZ (dotyczącej niniejszego postępowania) brak.
Odnosząc siędo zarzutów merytorycznych Przystępujący stwierdził, iżstanowisko
Zamawiającego w zakresie oceny jego ofert oraz EUROVIA POLSKA S.A. za zasadne.
Uznał, iżw aktualnym stanie faktycznym nie można mówićo jakiejkolwiek zmianie
przedmiotu zamówienia, a jedynie wchodzi w gręistnienie oczywistej omyłki, która
wżadnym razie nie może skutkowaćodrzuceniem ofert.
Biorąc pod uwagęopis prac w kosztorysie ofertowym jasnym jest, w mniemaniu
Przystępującego,że przedmiot ten jest zbieżny ze wskazanym w SIWZ. Co najwyżej można
mówićo oczywistej omyłce polegającej na błędnym wpisaniu jednostek miary. Niemniej
jednak skoro jest to oczywista omyłka w rozumieniu art. 87 Pzp o zmianie przedmiotu
zamówienia tym bardziej nie może byćmowy. Celnie, jego zdaniem, Zamawiający wskazał
przy tym,że za oczywistym charakterem tej omyłki przemawia to,że jest ona widoczna na
pierwszy rzut oka, a zwłaszcza,że dotyczy ona elementu, który został narzucony w SIWZ
przez Zamawiającego i nie podlegał dowolnemu uzupełnieniu przez poszczególnych
Wykonawców. Co więcej, jak podkreślił z oczywistąomyłkąmamy do czynienia, gdy jest ona
możliwa do zweryfikowania w oparciu o pozostałe dokumenty przetargowe, a tak jest
w niniejszej sprawie, jeżeli porówna siętreśćoferty z dokumentami-wzorem kosztorysu-
podanymi w SIWZ. Tym bardziej o omyłce pisarskiej można mówići z tego względu,że we
wskazanych przez Odwołującego pozycjach można było przyjąćtylko takie jednostki miary
i wagi jak we wzorze kosztorysu podanym przez Zamawiającego. Dodatkowo wszystkie
pozycje kosztorysowe w ofercie były opisane podstawąwyceny (katalogiem TPSA oraz
KNR) który jednoznacznie określa jednostki w jakich wyrażana jest dana pozycja
kosztorysowa i czynności przewidziane do wykonania.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąofert m.in.
Odwołującego oraz Przystępującego i po wysłuchaniu oświadczeńwoli, jak i stanowiska
stron i uczestników postępowania na posiedzeniu i rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp, brak było
podstaw do uwzględnienia wniosku Zamawiającego oraz Przystępującego o odrzucenie na
posiedzeniu Izby złożonego odwołania na podstawie pkt 4 tego artykułu w związku z art. 180
ust. 2 Pzp. Skład orzekający Izby uznał, iżodwołanie zostało złożone w terminie. Izba
podzieliła w tym zakresie stanowisko zawarte w wyroku KIO z 28.02.2008 r., sygn. akt.
KIO/UZP 113/124/08, jak równieżwcześniejszych orzeczeniach Zespołów Arbitrów (wyrok
ZA z dnia 08.11.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-3213/05, wyrok ZA z dnia 15.02.2006 r., sygn.
akt: UZP/ZO/0-385/06, wyrok ZA z dnia 06.06.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-650/07).
Skład orzekający Izby uznał,że bez znaczenia dla rozpoczęcia biegu terminu na
złożenie protestu na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu jest data
zamieszczenia informacji o wynikach postępowania na stronie internetowej Zamawiającego,
czy teżnp. jego tablicy ogłoszeń. Stosownie bowiem do treści art. 92 ust. 2 Pzp,
Zamawiający ma obowiązek zamieścićna stronie internetowej i tablicy ogłoszeńinformacje
o wynikach postępowania w ograniczonym zakresie. Zamieszcza tam bowiem wyłącznie
informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej (informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1
pkt 1 Pzp). Pełna informacja o wynikach postępowania, tj. ewentualnie o ofertach
odrzuconych, czy wykluczeniu wykonawców z udziału w postępowaniu jest przesyłana
wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu – stosownie do dyspozycji ust. 1 art. 92
Pzp. Od tego momentu (doręczenia pełnej informacji o wynikach postępowania) – na
podstawie art. 180 ust. 2 Pzp – rozpoczyna swój bieg termin na złożenie protestu. Izba
uznaje, iżpowyższa argumentacja jest zbieżna i stanowi rozwinięcie stanowiska wyrażonego
w wyroku KIO z dnia 19.12.2007 r., sygn. akt. KIO/UZP 1431/07, zgodnie z teząwynikającą
z niniejszego – skoro mimo informacji na stronie internetowej Odwołujący mógł je powziąć
dopiero w dniu otrzymania informacji pisemnie (w tym stanie faktycznym także faxem), to
należy to uwzględnićprzy obliczaniu terminu na wniesienie protestu.
Uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mająobowiązku
systematycznego
monitorowania
strony
internetowej
Zamawiającego,
a
zgodnie
z oświadczeniem Odwołującego nie strona internetowa była podstawąpowzięcia informacji
o wyborze (w tym równieżo ofertach odrzuconych i wykonawcach wykluczonych). Ponadto
obowiązujące przepisy Pzp nie przewidująokreślonego terminu na zamieszczenie informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej na stronie internetowej.
Faktem jest, na co zwrócił uwagęPrzystępujący, iżZamawiający nie wyłączył
elektronicznej formy porozumiewania się. Jednak wyraźnie wskazanie formy pisemnej
z dopuszczalnościąfaxowej, pod warunkiem niezwłocznego potwierdzenia pisemnie, jasno
wyraża stanowisko Zamawiającego, co do wybranej formy porozumiewania się
w
postępowaniu.
Pozostała
argumentacja
zawarta
w
przystąpieniu
odnośnie
autonomicznego charakteru zapisów SIWZ w zakresie formy porozumiewania się
w postępowaniu, od zapisów dotyczących wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, jest także
chybiona, wystarczy w tej materii wskazaćart. 180 ust.1 zd.2 Pzp.
Izba dodatkowo stwierdza, iżniniejsze stanowisko znajduje potwierdzenie
w podstawie prawnej, wskazanej w informacji o wyborze z dnia 03.06.2008 r. przez
Zamawiającego, który oprócz art. 92 ust. 1 Pzp, który stanowi, iżZamawiający „niezwłocznie
(……) zawiadamia”, powołuje sięna art. 94 ust.1 Pzp, w którym mowa m.in. o tym,że:
„Zamawiający zawiera umowęw sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym
niż7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty (……)”. Zgodnie natomiast
z art. 180 ust. 6 Pzp: „Wniesienie protestu jest dopuszczalne tylko przed zawarciem umowy”.
Ponadto, Izba powołuje sięna dokumentacjępostępowania dostarczonąprzez
Zamawiającego, wśród której znajduje sięinformacja o wyborze najkorzystniejszej oferty,
przesłanej do uczestników przedmiotowego postępowania faksem z odręcznąadnotacją(co
także znajduje potwierdzenie w przedłożonej do wglądu oryginalnej dokumentacji), z której
w sposób niezbity wynika, iżZamawiający miałświadomośćfaktu,że ostatnim dniem na
składanie protestu na niniejszączynnośćjest dzień11.06.2008 r.
Ustalono również,że Odwołujący posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.
1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania. Odwołujący, którego oferta została
sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu oceny ofert zaraz po ofertach firm, których
konieczność
odrzucenia
Odwołujący
wskazuje,
w
przypadku
potwierdzenia
się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
merytorycznych, stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, jak i oferty EUROVIA POLSKA S.A., których
treśćnie odpowiada treści SIWZ, Izba rozpatrzyła łącznie z uwagi na ich charakter, uznając
je za niezasadne.
W SIWZ dla przedmiotowego postępowania Zamawiający zawarł zapis (pkt 9.5
SIWZ): „Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił
wzory w formie formularzy zamieszczonych w Rozdziałach 1 i 2, winny byćsporządzone
zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz opisu kolumn i wierszy". Ponadto, zgodnie
z postanowieniem pkt 11.1. SIWZ - „Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę
w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach, których wzór stanowi
Formularz 2.1." Natomiast, w pkt 11.2 SIWZ Zamawiający wymagał aby: „Wykonawca
obliczając cenęoferty musi uwzględnićw kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje
przedmiarowe".
W ofercie złożonej przez Przystępującego w kosztorysach ofertowych:
•
Projekt usunięcia kolizji z sieciąTP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica od km
42+169,07 do km 42+897,07 - KOLIZJA Nr 2 poz. 1.8 - wskazał,że jednostkąjest:
sztuka (szt.) – dowód str. 53 oferty, a zgodnie z SIWZ powinno być: metr (m),
(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych);
•
Projekt usunięcia kolizji z sieciąTP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica od km
45+167,45 do km 46+053,00 - KOLIZJA Nr 4 poz. 1.15 - wskazał,że jednostkąjest:
metr– dowód str. 55 oferty, a powinno być: sztuka (szt.),
(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 4 Tabela Elementów Scalonych.
Zgodnie z przedmiarami robót i kosztorysemślepym w ramach opisu pozycji
podstawy nakładów w pierwszym wypadku Zamawiającemu chodziło o: „Element - TPSA
40/506/1-Zawieszenie kabli nadziemnych na podbudowie słupowej, podnoszenie z ziemi,
kabel XTKMXn Fi 15 mm”, a w drugim o: „Element – KNR 5032/622/6 – Zdemontowanie
słupów pojedynczych ze szczudłami w terenie płaskim bez ustroju, długości 6 mm, grunt
kategorii III”.
W ofercie złożonej przez EUROVIA POLSKA S.A. w kosztorysach ofertowych:
•
Obiekt: Oświetlenie drogowe od km 35+669,15 do km 36+438,40 (przy przebudowie
drogi krajowej nr 29 na odc. URAD-OSIECZNICA) poz. 1.1.2 - wykonawca wskazał
ilość: 247 m
3
– dowód str. 54 oferty, chociażzgodnie z kosztorysem ofertowym
powinno być: 247, 2 m
3
,
(D. ROBOTY ELEKTRYCZNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych);
•
Projekt usunięcia kolizji z sieciąTP S.A. na odcinku Urad-Osiecznica
od km 45+167,45 do km 46+053,00 - KOLIZJA Nr 4 poz. 1.15 - wykonawca
wskazał jednostkę: metr (m) – dowód str. 65 oferty, a powinno być: sztuk (szt.),
(E. ROBOTY TELEKOMUNIKACYJNE poz. 2 Tabela Elementów Scalonych).
Zgodnie z przedmiarami robót i kosztorysemślepym w ramach opisu pozycji
podstawy nakładów w pierwszym wypadku Zamawiającemu chodziło o: „Zasypywanie rowów
dla kabli {980m x 0.4m x 0.6m}+{30m x 0.4m x 1.2m}”, a w drugim o: „Element – KNR
5032/622/6 – Zdemontowanie słupów pojedynczych ze szczudłami w terenie płaskim bez
ustroju, długości 6 mm, grunt kategorii III”.
Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 09.05.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-1275/06, zgodnie z którym: „Przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp
możliwośćpoprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy takich błędów, które są
łatwe do zauważenia, a „oczywistość" omyłki rozumianej jako określona niedokładność
nasuwa siękażdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy teżustaleń.
Może to byćbłąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność
przypadkowa, która nasuwa sięsama przez siękażdemu, a dokonując poprawy tej omyłki
właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Pod pozorem sprostowania oczywistej
omyłki nie można jednak wżadnym razie doprowadzićdo wytworzenia nowej treści
oświadczenia".
W przedmiotowym stanie faktycznym poprawienie podanych jednostek miar nie
stanowi merytorycznej zmiany treści SIWZ (którąbyłaby zmiana, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego), ale mają
bezsprzecznie charakter oczywistych omyłek pisarskich.Świadczy o tym fakt,że ewentualne
sprostowanie nie wytworzy nowej treści oświadczenia, gdyżdotyczy takiego elementu oferty,
którego treśćzostała narzucona z góry przez Zamawiającego. Została ona błędnie
„powielona” przez Przystępującego oraz w ofercie EUROVIA POLSKA S.A. i nie mogła być
dowolnie uzupełniona przez uczestników przedmiotowego postępowania. Podobnie
w wyrokach Zespołu Arbitrów z dnia 15.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-697/05, z dnia
16.05.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1364/06 oraz z dnia 01.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/
0-1592/05, które Izba uznaje za adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego.
Ponadto, Izba podzieliła pogląd Przystępującego, iżo omyłce pisarskiej można mówić
i z tego względu,że we wskazanych przez Odwołującego pozycjach w ofercie
Przystępującego oraz ofercie EUROVIA POLSKA S.A. można było przyjąćtylko takie
jednostki miary, jak we wzorze kosztorysu podanym przez Zamawiającego. Nie istnieje,
bowiem co do zasady faktyczna możliwośćzaoferowania wymienionych w kwestionowanych
pozycjach tabeli elementów, w jednostkach omyłkowo wpisanych przez Przystępującego.
Z powyższego wynika ich oczywisty, widoczny na pierwszy rzut oka charakter. Odnosząc
siędo argumentacji Odwołującego, podniesionej podczas rozprawy, względem elementu:
„Zawieszenie kabli nadziemnych na podbudowie słupowej, podnoszenie z ziemi, kabel
XTKMXn Fi 15 mm”, Izba stwierdza, iżnie podanie długości takiego kabla (podano tylko Fi
15 mm), czyni uwagi o możliwości oferowania kabla w sztukach za bezprzedmiotowe, tym
bardziej, iżnie był wskazany sposób konfekcjonowania tegożkabla.
Dodatkowo, Izba zgadza się, iżPrzystępujący trafnie podniósł,że wszystkie pozycje
kosztorysowe w ofercie były opisane podstawąwyceny (katalogiem TPSA oraz KNR), który
jednoznacznie określa jednostki, w jakich wyrażana jest dana pozycja kosztorysowa
i czynności przewidziane do wykonania, co także potwierdza trafnośćstanowiska o ich
omyłkowym charakterze.
Stanowisko Odwołującego, odnośnie konieczności przeprowadzenia „procesu
myślowego”, czyli analizy, co samo w sobie powoduje, iżsporne omyłki nie mającharakteru
oczywistej omyłki pisarskiej, jest nieadekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego.
Po pierwsze dlatego, iżkażde badanie i ocena ofert wiąże sięz koniecznością
przeprowadzenia „procesu myślowego”, po drugie dlatego, iżbłąd co do formy, a nie treści
nie może byćpodstawąodrzucenia oferty w trybie art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
Wnioskowany
dowód
z
kosztorysów
ofertowych,
załączonych
do
obu
zakwestionowanych ofert na okoliczność, czy zapisy tam zawarte nie budzążądnych
wątpliwości, wbrew stanowisku Odwołującego, w ocenie Izby, potwierdza trafność
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego. W ofercie Przystępującego nie została
zmieniona ani nazwa pozycji, ani ilość, ani KNR, można więc stwierdzićoczywisty charakter
omyłki tylko na podstawie kosztorysu ofertowego, bez analizy dodatkowych dokumentów.
Skonfrontowanie tego stanu rzeczy z dokumentami Zamawiającego nie tyle potwierdzi
powyższy stan rzeczy, ale wykaże, iżjest to błąd, co do formy, a nie treści.
Odnośnie stanowiska Odwołującego, iżPrzystępujący, jak i Wykonawca drugi
w kolejności, nie dokonali modyfikacji spornych pozycji, zgodnie z modyfikacjąnr 2 z dnia
24.04.2008r., w ramach której Zamawiający zmodyfikował 3 z 4 pozycji kosztorysu robót
telekomunikacyjnych załączając 3 nowe formularze, tj. kosztorysślepy odcinek 1 DK 29,
kosztorysślepy odcinek 2 DK 29 i kosztorysślepy odcinek 4 DK 29, Izba uznała,że nie
zostało to w sposób nie budzący wątpliwości wykazane, a ewentualne potwierdzenie
w odniesieniu do jednostek miar należy traktowaćjak błąd co do formy, a nie co do treści.
Izba także stwierdza, iżza zasadnościąwyrażonego stanowiska przemawia fakt, iż
tak Przystępujący, jak i drugi w kolejności Wykonawca, złożyli na formularzu ofertowym
oświadczenie: „Oświadczamy,że zapoznaliśmy sięze Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami Specyfikacji przekazanymi przez
Zamawiającego i uznajemy sięza związanych określonymi w nich postanowieniami
i zasadami postępowania”.
Izba uznaje, iżprzedstawionąargumentacjęnależy rozpatrywaćłącznie do obu
oprotestowanych ofert. Odnosząc siędo zarzutu względem firmy: EUROVIA POLSKA S.A.,
Izba potwierdziła zasadnośćrozstrzygnięcia Zamawiającego, iżWykonawca ten w swojej
ofercie nie popełnił błędu, przyjmując do wyliczenia wielkośćwskazanąw Przedmiarze robót.
Izba podtrzymuje wcześniejsze stanowisko przyjęte przez orzecznictwo Zespołów Arbitrów,
iżwszelkie ewentualne nieścisłości w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego
należy interpretowaćna korzyśćWykonawców.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 7 Pzp, tj. poprzez złamanie zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, Izba uznała,że z uwagi na nie
potwierdzenie sięzarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp, niniejszy nie może byćuznany
za zasadny. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu przez Odwołującego wobec innych
ofert, tj. Przedsiębiorstwa Budownictwa Komunikacyjnego „ABM" Sp. z o.o., oraz oferty
MALDROBUD W. Malinowicz, E. Malinowicz Sp. jawna, stanowi rozszerzenie treści protestu.
Ponadto, jest nieadekwatna do stanu faktycznego, będącego przedmiotem odwołania,
z uwagi na fakt, iżbłędy ilościowe w kosztorysie ofertowym oraz nieścisłości w treści
i ilościach w kosztorysie ofertowym, mające tam miejsce, miały charakter merytoryczny.
Dodatkowo, należy stwierdzić, iżnie miał on interesu prawnego w podniesieniu powyższej
kwestii wobec ofert, które zostały skutecznie odrzucone, tym bardziej iżWykonawcy ci nie
oprotestowali czynności odrzucenia swoich ofert.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji nie
uwzględniając odwołania, uznając zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, jak i oferty EUROVIA
POLSKA S.A, jak równieżart. 7 Pzp za nie potwierdzone.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
przepis.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
