rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-03
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-03
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 611 /08
KIO/UZP 611 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: STRABAG Sp. z o.o. i DROGBUD-GOSTYŃ
Sp. z o.o. ul. Brechta 7, 03-472 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
Oddział
w
Poznaniu,
ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań protestu z dnia 6 czerwca 2008 r.
przy udziale SKANSKA S.A. ul. Generała Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego przez Konsorcjum: STRABAG Sp. z o.o. i DROGBUD-GOSTYŃ
Sp. z o.o. ul. Brechta 7, 03-472 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
Oddział
w
Poznaniu,
ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań protestu z dnia 6 czerwca 2008 r.
przy udziale SKANSKA S.A. ul. Generała Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty, powtórzyć czynność badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: STRABAG Sp. z o.o.
i DROGBUD-GOSTYŃ Sp. z o.o. ul. Brechta 7, 03-472 Warszawa ;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy ) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763
Poznańna rzecz Konsorcjum: STRABAG Sp. z o.o. i DROGBUD-GOSTYŃ
Sp. z o.o. ul. Brechta 7, 03-472 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: STRABAG
Sp. z o.o. i DROGBUD-GOSTYŃ Sp. z o.o. ul. Brechta 7,
03-472 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul.
Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznańwszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 12 Leszno-Gostyńodc. od km
185+500 do km 186+650; od km 187+200 do km 188+100; od km 189+960 do km 190+870;
od km 191+400 do km 192+100; od km 192+410 do KM 194+260 oraz od km 195+095 do
km 196+800, o łącznej długości 7,125 km”, numer: GDDKiA/O PO/R-2/65/2008.
29 kwietnia 2008 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie w BZP 2008 – 88567.
29 maja 2008 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty –
SKANSKA S.A. ul. gen Zajączka 9, Warszawa.
6 czerwca 2008 r. Wykonawca wspólnie tworzący konsorcjum (1) Strabag Sp. z o.o., ul.
Brechta 7, 03-472 Warszawa i (2) DROGBUD-GOSTYŃSp. z o.o., Grabonóg 69B, 63-800
Gostyńzłożył protest na:
1) zaniechanie wykluczenia z postępowania przetargowego Wykonawcy: SKANSKA
S.A., który nie spełnia warunków udziału w przetargu;
2) zaniechanie odrzucenia oferty SKANSKA S.A., której treśćjest niezgodna ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia;
3) wybór jako najkorzystniejszej oferty SKANSKA S.A. w sposób sprzeczny z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655).
Protestujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655) (pisanej dalej w skrócie „Pzp”) przez złamanie zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Wykonawcy SKANSKA S.A.;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
SKANSKA S.A.
Protestujący wnosi o:
1) wykluczenie z postępowania przetargowego Wykonawcy SKANSKA S.A., jakoże
ten Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu;
2) odrzucenie oferty Wykonawcy SKANSKA SA, jakoże treśćtej oferty nie odpowiada
treści specyfikacji;
3) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez SKANSKA S.A.;
4) powtórzenie procedury badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty (złożonej przez Protestującego).
6 czerwca 2008 r. Zamawiający wystosował wezwanie do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu, zgodnie z art. 181 ust. 3 Pzp.
9 czerwca 2008 r. wybrany Wykonawca SKANSKA S.A. złożył przystąpienie do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu po stronie Zamawiającego.
13 czerwca 2008 r. pismem z 12 czerwca 2008 r. Zamawiający odrzucił protest w
całości.
1. Wskazana przez wybranego Wykonawcęwytwórnia w Poznaniu jest oddalona więcej niż
o 75 km od miejsca wbudowania mieszanki, natomiast druga z wytwórni, ta w Lesznie
nie istnieje. Jednak, zgodnie z wymogami pkt 7.2.3 specyfikacji i pkt 3.3 wzoru
formularza,
Wykonawca
składając
ofertę
nie
musi
składać
dokumentów
potwierdzających lokalizacjęi posiadanie wytwórni mas bitumicznych, a jedynie
wymagane jest złożenie oświadczenia,że dysponuje danym sprzętem oraz wskazanie
lokalizacji. Zamawiający nieżądał wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z art. 26 ust. 4 ani
art. 87 ust. 1 Pzp, gdyżProtestujący nie złożyłżadnych dokumentów potwierdzających
brak dysponowania przez wybranego Wykonawcęwytwórniąmas bitumicznych w
Lesznie. Brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy.
2. Protestujący stwierdza,że z podanej przez wybranego Wykonawcęwartości robót
związanych z wykonaniem podbudowy, wynika, iżpowierzy on podwykonawcom,
równieżroboty związane z wykonaniem warstw z mas bitumicznych, co jest niezgodne z
postanowieniem specyfikacji, niedopuszczalności wykonania przez podwykonawców
wykonania warstw bitumicznych. Zarzut nie jest oparty nażadnych faktach lecz na
domysłach. Wybrany Wykonawca oświadczył w formularzu ofertowym, iżzapoznał sięz
treściąspecyfikacji i uznaje sięza związanego zawartymi w niej postanowieniami.
Oświadczenie to oznacza,że Wykonawca przyjął równieżustanowionąprzez
zamawiającego regułępolegającąna niedopuszczalności udziału podwykonawców w
wykonaniu warstw z mas bitumicznych.
18 czerwca 2008 r. Protestujący złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący zarzuca,że Zamawiający dokonał naruszenia:
1) art. 7 Pzp przez złamanie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2) art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Wykonawcy SKANSKA S.A.;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
SKANSKA S.A.
Odwołujący wnosi o:
1) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez SKANSKA S.A.;
2) powtórzenie procedury badania i oceny ofert, wykluczenie SKANSKA S.A., gdyżnie
spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenie oferty SKANSKA S.A.,
gdyżtreśćjej oferty nie odpowiada treści specyfikacji;
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród wykonawców, którzy złożyli
oferty zgodne ze specyfikacją.
Uzasadnienie odwołania
1.
Zgodnie z pkt 7.2.3 specyfikacji Wykonawca biorący udział w postępowaniu musi
dysponowaćmiędzy innymi – wytwórniąmas bitumicznych o wydajności nie mniejszej
niż100 Mg/godz. W Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych:
D.05.03.05. pkt 4.2.4., D.05.03.13 pkt 4.6, D.04.08.01 pkt 4, stanowiącej integralną
częśćspecyfikacji, Zamawiający postawił wymóg, aby wytwórnia mas bitumicznych była
zlokalizowana nie dalej niż75 km od miejsca remontu dróg. Z wykazanych przez
wybranego Wykonawcęwytwórni mas bitumicznych w Poznaniu i w Lesznie – odległość
wytwórni w Poznaniu jest większa, a wytwórnia w Lesznie będąca własnością
wybranego Wykonawcy nie istnieje (dowód: pismo Urzędu Miasta Leszno z 18 czerwca
2008 r.).
Dlatego wybrany Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i
powinien zostaćwykluczony z postępowania. Zamawiający zaniechał dokonania tej
czynności.
2.
W pkt 5.5 specyfikacji Zamawiający zastrzegł,że „nie dopuszcza wykonania
przedmiotu zamówienia przy udziale Podwykonawców w zakresie następujących części
zamówienia: warstwy bitumiczne konstrukcji nawierzchni”. W złożonej ofercie
Wykonawca SKANSKA S.A., w na stronie 2 oferty, wskazałże przy udziale
podwykonawców wykona podbudowy. Zgodnie z oświadczeniem wybranego
Wykonawcy – zakres i wartośćpowierzonych robót z wykonaniem podbudowy wynosi:
4.608.214,86 złotych. Odwołujący podnosi,że z wartości robót związanych z
wykonaniem podbudowy wynika,że wybrany Wykonawca powierzy podwykonawcom –
wbrew postanowieniom specyfikacji – wykonanie na podbudowach także robót
związanych z wykonaniem warstw bitumicznych. Odwołujący wskazuje,że kwota
kosztorysu ofertowego za podbudowy jest równa sumie pozycji od 22 do 34 kosztorysu z
oferty SKANSKA S.A., z których dwie ostatnie (poz. 33 i poz. 34) dotycząwłaśnie
wykonania warstw bitumicznych podbudowy. Oznacza to,że Wykonawca SKANSKA
S.A. założył,że powierzy wykonanie części warstw bitumicznych konstrukcji
nawierzchni, składających sięna podbudowę, podwykonawcom – niezgodnie z
postanowieniami specyfikacji. Dlatego oferta wybranego Wykonawcy powinna zostać
odrzucona.
3.
Dokonanie zaniechanych czynności wykluczenia wybranego Wykonawcy lub
odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy zobliguje Zamawiającego do powtórzenia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała interes prawny Odwołującego we wniesieniu
odwołania, gdyżw przypadku potwierdzenia sięnaruszeńprzepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych przez Zamawiającego oferta Odwołującego
będzie mogła zostaćuznanąza najkorzystniejsząw postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody: z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, oferty, dokumentów złożonych
podczas rozprawy oraz wysłuchała oświadczeńpełnomocników stron i przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu pierwszego – nie wykazania przez wybranego Wykonawcę,że jest
właścicielem wytwórni mas bitumicznych w Lesznie, czyli w miejscu mniej oddalonym niż75
km od miejsca remontu będącego przedmiotem zamówienia.
Zamawiającyżądał w pkt 7.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w
formularzu 3.3 wzoru formularza oferty złożenia oświadczenia o dysponowaniu wytwórnią
mas bitumicznych oraz w pkt 4.2.4 zdanie 4 specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót D.05.03.05,że cyt. ,,Maksymalna odległośćtransportu nie powinna przekraczać75
km.” Wybrany Wykonawca Skanska stwierdził w oświadczeniu na str. 71 oferty,że
dysponuje w pełni sprawnąwytwórniąmas bitumicznych (wbm) w Lesznie z 2004 roku
produkcji i jest jej właścicielem bez przedstawianiażadnych innych uwarunkowań. Ponadto
wybrany Wykonawca oświadczył,że jest właścicielem wbm w Poznaniu.
Odwołujący wykazał, a Zamawiający oraz Przystępujący SKANSKA S.A. w trakcie
rozprawy nie zaprzeczył,że odległośćod wbm w Poznaniu do miejsca wbudowania warstw
bitumicznych rozciąga sięod 71 do około 82 km, czyli w znacznej części przekracza 75 km,żądane w specyfikacji. Liczby 71 do około 82 km wynikająz rozległości frontu robót
remontowych od km 185+500 do km 196+800 (z tytułu postępowania) co wskazuje na
prawie 12 km rozległości robót.
Złożony dowód w postaci mapki sugerujący,że najkrótsza trasa od Poznania do miejsca
wbudowania masy bitumicznej wynosi od ok. 61 do 63 km nie może byćwzięty pod uwagę,
gdyżczęściowo wskazana trasa przebiega drogami gruntowymi, a zamawiający i
Przystępujący SKANSKA S.A. stwierdzali,że transport może sięodbywaćdrogami
powiatowymi, o ile zostanąspełnione warunki dowozu masy bitumicznej lżejszymi pojazdami
i wykonawca uzyska zgodęodpowiednich władz powiatowych. Zamawiający ani
Przystępujący SKANSKA S.A. nie wykazali,że wskazane drogi gruntowe sądrogami
powiatowymi.
Ponadto Zamawiający, ani Przystępujący SKANSKA S.A. przyznali na rozprawie,że
Przystępujący SKANSKA S.A. nie jest właścicielem wytwórni mas bitumicznych w Lesznie.
W związku z tym zarzut dotyczący niespełnienia warunku dysponowania wytwórniąmas
bitumicznych w odległości transportu nie przekraczającej 75 km od miejsca wbudowania
został potwierdzony.
W trakcie rozprawy Przystępujący SKANSKA S.A. stwierdził,że jest właścicielem
gruntów w Lesznie, na których mógłby w przyszłości zmontowaćwytwórnięmas
bitumicznych. Jednakże tak Zamawiający jak i Przystępujący SKANSKA S.A. nie wzięli pod
uwagę,że dysponowanie wytwórniąmas bitumicznych zostało postawione jako warunek
udziału w postępowaniu, a nie jako element oferty i dlatego warunek ten zamawiający musi
braćpod uwagęjużna etapie oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, a nie dopiero na etapie badania i oceny ofert (art. 20 ust. 1 Pzp). Dlatego tak
postawiony warunek przez Zamawiającego oraz tak sformułowane oświadczenie wybranego
Wykonawcy obligująZamawiającego do wykluczenia wybranego Wykonawcy po
bezskutecznym zastosowaniu art. 26 ust. 3 Pzp, a jak wynika z przebiegu rozprawyżądanie
złożenia odpowiednich dokumentów będzie bezprzedmiotowe, szczególnie,że oferta
podlega odrzuceniu z powodów, o których niżej.
Tym niemniej Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że kwestią należytej staranności
przeprowadzania postępowania przez Zamawiającego było wyjaśnienie wątpliwości, które
mogły się zrodzić w związku ze złożeniem protestu, a później odwołania czy wybrany
Wykonawca dysponuje wytwórnią mas bitumicznych. Zamawiający może posłużyć się w celu
wyjaśnienia wątpliwości przepisem art. 26 ust. 4 Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego złożenia oświadczenia przez wybranego Wykonawcę,że Wykonawca ten nie zamierza zlecaćpodwykonawcom cyt. ,,w zakresie następujących
części zamówienia: warstwy bitumiczne konstrukcji nawierzchni.” – pkt 5.5 specyfikacji.
Krajowa Izba Odwoławcza przychyla siędo zarzutu Odwołującego.
Rzeczywiście Zamawiający w pkt 5.5 specyfikacji zastrzegłżeby wszystkie roboty
warstwy bitumiczne konstrukcji nawierzchni nie mogły byćzlecane podwykonawcom.
Wybrany Wykonawca SKANSKA S.A. w swojej ofercie na str. 2 ust. 6 lit. d oświadczył,że
zrealizuje zamówienie przy udziale podwykonawców w zakresie podbudowy o wartości
4 608 214,86 zł. Kwota ta odpowiada kwocie wartości robót podbudowy wykazanych w pkt
22-34 na str. 8 oferty, a zgodnie z pkt 33 i 34 roboty te dotyczą(33) podbudowy z betonu
asfaltowego (1 735 587,36 zł) i (34) wyrównywanie podbudowy betonem asfaltowym
(1 036 252,56 zł). Kwota wszystkich robót związanych z podbudowąwynosi właśnie
4 608 214,86 zł.
Dlatego zarzut,że w zakres zleconych robót wchodząroboty związane z
wbudowaniem warstw bitumicznych konstrukcji nawierzchni został uprawdopodobniony, a
Zamawiający ani Przystępujący SKANSKA S.A. nie wykazali,że w skład wartościowy robót
przewidzianych do powierzenia podwykonawcom mogąwchodzićinne roboty dające tę
samąkwotęwykazanąna 2 stronie oferty.
Oznacza to,że Wykonawca SKANSKA S.A. założył,że powierzy wykonanie części
warstw
bitumicznych
konstrukcji
nawierzchni,
składających
się
na
podbudowę,
podwykonawcom – niezgodnie z postanowieniami specyfikacji oraz niezgodnie z
oświadczeniem zawartym w ust. 10 na str. 2 oferty. Wobec powyższych ustaleńKrajowa
Izba Odwoławcza stwierdza,że oferta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Ponadto przytaczany przez strony art. 467
1
Kc obliguje strony do akceptacji umów z
podwykonawcami, aby zamawiający (inwestor) nie był zaskakiwany w przypadku
konieczności ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za zapłatęwynagrodzenia za roboty
budowlane wykonane przez podwykonawcę, a był przygotowany na pokrycie wynagrodzenia
podwykonawcy.
W zakresie dowodu z wyroku KIO/UZP 291/08 z 16 kwietnia 2008 r. i decyzji Nr
141/2006 Starostwa Powiatowego wŚwiecku z 3 kwietnia 2006 r. Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza,że dokumenty dotycząna tyle różnych stanów faktycznych,że nie może ich wziąć
pod uwagę.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2
pkt 1 i 2 Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty, powtórzyć czynność badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: STRABAG Sp. z o.o.
i DROGBUD-GOSTYŃ Sp. z o.o. ul. Brechta 7, 03-472 Warszawa ;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy ) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763
Poznańna rzecz Konsorcjum: STRABAG Sp. z o.o. i DROGBUD-GOSTYŃ
Sp. z o.o. ul. Brechta 7, 03-472 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: STRABAG
Sp. z o.o. i DROGBUD-GOSTYŃ Sp. z o.o. ul. Brechta 7,
03-472 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul.
Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznańwszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 12 Leszno-Gostyńodc. od km
185+500 do km 186+650; od km 187+200 do km 188+100; od km 189+960 do km 190+870;
od km 191+400 do km 192+100; od km 192+410 do KM 194+260 oraz od km 195+095 do
km 196+800, o łącznej długości 7,125 km”, numer: GDDKiA/O PO/R-2/65/2008.
29 kwietnia 2008 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie w BZP 2008 – 88567.
29 maja 2008 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty –
SKANSKA S.A. ul. gen Zajączka 9, Warszawa.
6 czerwca 2008 r. Wykonawca wspólnie tworzący konsorcjum (1) Strabag Sp. z o.o., ul.
Brechta 7, 03-472 Warszawa i (2) DROGBUD-GOSTYŃSp. z o.o., Grabonóg 69B, 63-800
Gostyńzłożył protest na:
1) zaniechanie wykluczenia z postępowania przetargowego Wykonawcy: SKANSKA
S.A., który nie spełnia warunków udziału w przetargu;
2) zaniechanie odrzucenia oferty SKANSKA S.A., której treśćjest niezgodna ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia;
3) wybór jako najkorzystniejszej oferty SKANSKA S.A. w sposób sprzeczny z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655).
Protestujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655) (pisanej dalej w skrócie „Pzp”) przez złamanie zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Wykonawcy SKANSKA S.A.;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
SKANSKA S.A.
Protestujący wnosi o:
1) wykluczenie z postępowania przetargowego Wykonawcy SKANSKA S.A., jakoże
ten Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu;
2) odrzucenie oferty Wykonawcy SKANSKA SA, jakoże treśćtej oferty nie odpowiada
treści specyfikacji;
3) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez SKANSKA S.A.;
4) powtórzenie procedury badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty (złożonej przez Protestującego).
6 czerwca 2008 r. Zamawiający wystosował wezwanie do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu, zgodnie z art. 181 ust. 3 Pzp.
9 czerwca 2008 r. wybrany Wykonawca SKANSKA S.A. złożył przystąpienie do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu po stronie Zamawiającego.
13 czerwca 2008 r. pismem z 12 czerwca 2008 r. Zamawiający odrzucił protest w
całości.
1. Wskazana przez wybranego Wykonawcęwytwórnia w Poznaniu jest oddalona więcej niż
o 75 km od miejsca wbudowania mieszanki, natomiast druga z wytwórni, ta w Lesznie
nie istnieje. Jednak, zgodnie z wymogami pkt 7.2.3 specyfikacji i pkt 3.3 wzoru
formularza,
Wykonawca
składając
ofertę
nie
musi
składać
dokumentów
potwierdzających lokalizacjęi posiadanie wytwórni mas bitumicznych, a jedynie
wymagane jest złożenie oświadczenia,że dysponuje danym sprzętem oraz wskazanie
lokalizacji. Zamawiający nieżądał wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z art. 26 ust. 4 ani
art. 87 ust. 1 Pzp, gdyżProtestujący nie złożyłżadnych dokumentów potwierdzających
brak dysponowania przez wybranego Wykonawcęwytwórniąmas bitumicznych w
Lesznie. Brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy.
2. Protestujący stwierdza,że z podanej przez wybranego Wykonawcęwartości robót
związanych z wykonaniem podbudowy, wynika, iżpowierzy on podwykonawcom,
równieżroboty związane z wykonaniem warstw z mas bitumicznych, co jest niezgodne z
postanowieniem specyfikacji, niedopuszczalności wykonania przez podwykonawców
wykonania warstw bitumicznych. Zarzut nie jest oparty nażadnych faktach lecz na
domysłach. Wybrany Wykonawca oświadczył w formularzu ofertowym, iżzapoznał sięz
treściąspecyfikacji i uznaje sięza związanego zawartymi w niej postanowieniami.
Oświadczenie to oznacza,że Wykonawca przyjął równieżustanowionąprzez
zamawiającego regułępolegającąna niedopuszczalności udziału podwykonawców w
wykonaniu warstw z mas bitumicznych.
18 czerwca 2008 r. Protestujący złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący zarzuca,że Zamawiający dokonał naruszenia:
1) art. 7 Pzp przez złamanie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2) art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Wykonawcy SKANSKA S.A.;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
SKANSKA S.A.
Odwołujący wnosi o:
1) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez SKANSKA S.A.;
2) powtórzenie procedury badania i oceny ofert, wykluczenie SKANSKA S.A., gdyżnie
spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenie oferty SKANSKA S.A.,
gdyżtreśćjej oferty nie odpowiada treści specyfikacji;
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród wykonawców, którzy złożyli
oferty zgodne ze specyfikacją.
Uzasadnienie odwołania
1.
Zgodnie z pkt 7.2.3 specyfikacji Wykonawca biorący udział w postępowaniu musi
dysponowaćmiędzy innymi – wytwórniąmas bitumicznych o wydajności nie mniejszej
niż100 Mg/godz. W Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych:
D.05.03.05. pkt 4.2.4., D.05.03.13 pkt 4.6, D.04.08.01 pkt 4, stanowiącej integralną
częśćspecyfikacji, Zamawiający postawił wymóg, aby wytwórnia mas bitumicznych była
zlokalizowana nie dalej niż75 km od miejsca remontu dróg. Z wykazanych przez
wybranego Wykonawcęwytwórni mas bitumicznych w Poznaniu i w Lesznie – odległość
wytwórni w Poznaniu jest większa, a wytwórnia w Lesznie będąca własnością
wybranego Wykonawcy nie istnieje (dowód: pismo Urzędu Miasta Leszno z 18 czerwca
2008 r.).
Dlatego wybrany Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i
powinien zostaćwykluczony z postępowania. Zamawiający zaniechał dokonania tej
czynności.
2.
W pkt 5.5 specyfikacji Zamawiający zastrzegł,że „nie dopuszcza wykonania
przedmiotu zamówienia przy udziale Podwykonawców w zakresie następujących części
zamówienia: warstwy bitumiczne konstrukcji nawierzchni”. W złożonej ofercie
Wykonawca SKANSKA S.A., w na stronie 2 oferty, wskazałże przy udziale
podwykonawców wykona podbudowy. Zgodnie z oświadczeniem wybranego
Wykonawcy – zakres i wartośćpowierzonych robót z wykonaniem podbudowy wynosi:
4.608.214,86 złotych. Odwołujący podnosi,że z wartości robót związanych z
wykonaniem podbudowy wynika,że wybrany Wykonawca powierzy podwykonawcom –
wbrew postanowieniom specyfikacji – wykonanie na podbudowach także robót
związanych z wykonaniem warstw bitumicznych. Odwołujący wskazuje,że kwota
kosztorysu ofertowego za podbudowy jest równa sumie pozycji od 22 do 34 kosztorysu z
oferty SKANSKA S.A., z których dwie ostatnie (poz. 33 i poz. 34) dotycząwłaśnie
wykonania warstw bitumicznych podbudowy. Oznacza to,że Wykonawca SKANSKA
S.A. założył,że powierzy wykonanie części warstw bitumicznych konstrukcji
nawierzchni, składających sięna podbudowę, podwykonawcom – niezgodnie z
postanowieniami specyfikacji. Dlatego oferta wybranego Wykonawcy powinna zostać
odrzucona.
3.
Dokonanie zaniechanych czynności wykluczenia wybranego Wykonawcy lub
odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy zobliguje Zamawiającego do powtórzenia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała interes prawny Odwołującego we wniesieniu
odwołania, gdyżw przypadku potwierdzenia sięnaruszeńprzepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych przez Zamawiającego oferta Odwołującego
będzie mogła zostaćuznanąza najkorzystniejsząw postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody: z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, oferty, dokumentów złożonych
podczas rozprawy oraz wysłuchała oświadczeńpełnomocników stron i przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu pierwszego – nie wykazania przez wybranego Wykonawcę,że jest
właścicielem wytwórni mas bitumicznych w Lesznie, czyli w miejscu mniej oddalonym niż75
km od miejsca remontu będącego przedmiotem zamówienia.
Zamawiającyżądał w pkt 7.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w
formularzu 3.3 wzoru formularza oferty złożenia oświadczenia o dysponowaniu wytwórnią
mas bitumicznych oraz w pkt 4.2.4 zdanie 4 specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót D.05.03.05,że cyt. ,,Maksymalna odległośćtransportu nie powinna przekraczać75
km.” Wybrany Wykonawca Skanska stwierdził w oświadczeniu na str. 71 oferty,że
dysponuje w pełni sprawnąwytwórniąmas bitumicznych (wbm) w Lesznie z 2004 roku
produkcji i jest jej właścicielem bez przedstawianiażadnych innych uwarunkowań. Ponadto
wybrany Wykonawca oświadczył,że jest właścicielem wbm w Poznaniu.
Odwołujący wykazał, a Zamawiający oraz Przystępujący SKANSKA S.A. w trakcie
rozprawy nie zaprzeczył,że odległośćod wbm w Poznaniu do miejsca wbudowania warstw
bitumicznych rozciąga sięod 71 do około 82 km, czyli w znacznej części przekracza 75 km,żądane w specyfikacji. Liczby 71 do około 82 km wynikająz rozległości frontu robót
remontowych od km 185+500 do km 196+800 (z tytułu postępowania) co wskazuje na
prawie 12 km rozległości robót.
Złożony dowód w postaci mapki sugerujący,że najkrótsza trasa od Poznania do miejsca
wbudowania masy bitumicznej wynosi od ok. 61 do 63 km nie może byćwzięty pod uwagę,
gdyżczęściowo wskazana trasa przebiega drogami gruntowymi, a zamawiający i
Przystępujący SKANSKA S.A. stwierdzali,że transport może sięodbywaćdrogami
powiatowymi, o ile zostanąspełnione warunki dowozu masy bitumicznej lżejszymi pojazdami
i wykonawca uzyska zgodęodpowiednich władz powiatowych. Zamawiający ani
Przystępujący SKANSKA S.A. nie wykazali,że wskazane drogi gruntowe sądrogami
powiatowymi.
Ponadto Zamawiający, ani Przystępujący SKANSKA S.A. przyznali na rozprawie,że
Przystępujący SKANSKA S.A. nie jest właścicielem wytwórni mas bitumicznych w Lesznie.
W związku z tym zarzut dotyczący niespełnienia warunku dysponowania wytwórniąmas
bitumicznych w odległości transportu nie przekraczającej 75 km od miejsca wbudowania
został potwierdzony.
W trakcie rozprawy Przystępujący SKANSKA S.A. stwierdził,że jest właścicielem
gruntów w Lesznie, na których mógłby w przyszłości zmontowaćwytwórnięmas
bitumicznych. Jednakże tak Zamawiający jak i Przystępujący SKANSKA S.A. nie wzięli pod
uwagę,że dysponowanie wytwórniąmas bitumicznych zostało postawione jako warunek
udziału w postępowaniu, a nie jako element oferty i dlatego warunek ten zamawiający musi
braćpod uwagęjużna etapie oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, a nie dopiero na etapie badania i oceny ofert (art. 20 ust. 1 Pzp). Dlatego tak
postawiony warunek przez Zamawiającego oraz tak sformułowane oświadczenie wybranego
Wykonawcy obligująZamawiającego do wykluczenia wybranego Wykonawcy po
bezskutecznym zastosowaniu art. 26 ust. 3 Pzp, a jak wynika z przebiegu rozprawyżądanie
złożenia odpowiednich dokumentów będzie bezprzedmiotowe, szczególnie,że oferta
podlega odrzuceniu z powodów, o których niżej.
Tym niemniej Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że kwestią należytej staranności
przeprowadzania postępowania przez Zamawiającego było wyjaśnienie wątpliwości, które
mogły się zrodzić w związku ze złożeniem protestu, a później odwołania czy wybrany
Wykonawca dysponuje wytwórnią mas bitumicznych. Zamawiający może posłużyć się w celu
wyjaśnienia wątpliwości przepisem art. 26 ust. 4 Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego złożenia oświadczenia przez wybranego Wykonawcę,że Wykonawca ten nie zamierza zlecaćpodwykonawcom cyt. ,,w zakresie następujących
części zamówienia: warstwy bitumiczne konstrukcji nawierzchni.” – pkt 5.5 specyfikacji.
Krajowa Izba Odwoławcza przychyla siędo zarzutu Odwołującego.
Rzeczywiście Zamawiający w pkt 5.5 specyfikacji zastrzegłżeby wszystkie roboty
warstwy bitumiczne konstrukcji nawierzchni nie mogły byćzlecane podwykonawcom.
Wybrany Wykonawca SKANSKA S.A. w swojej ofercie na str. 2 ust. 6 lit. d oświadczył,że
zrealizuje zamówienie przy udziale podwykonawców w zakresie podbudowy o wartości
4 608 214,86 zł. Kwota ta odpowiada kwocie wartości robót podbudowy wykazanych w pkt
22-34 na str. 8 oferty, a zgodnie z pkt 33 i 34 roboty te dotyczą(33) podbudowy z betonu
asfaltowego (1 735 587,36 zł) i (34) wyrównywanie podbudowy betonem asfaltowym
(1 036 252,56 zł). Kwota wszystkich robót związanych z podbudowąwynosi właśnie
4 608 214,86 zł.
Dlatego zarzut,że w zakres zleconych robót wchodząroboty związane z
wbudowaniem warstw bitumicznych konstrukcji nawierzchni został uprawdopodobniony, a
Zamawiający ani Przystępujący SKANSKA S.A. nie wykazali,że w skład wartościowy robót
przewidzianych do powierzenia podwykonawcom mogąwchodzićinne roboty dające tę
samąkwotęwykazanąna 2 stronie oferty.
Oznacza to,że Wykonawca SKANSKA S.A. założył,że powierzy wykonanie części
warstw
bitumicznych
konstrukcji
nawierzchni,
składających
się
na
podbudowę,
podwykonawcom – niezgodnie z postanowieniami specyfikacji oraz niezgodnie z
oświadczeniem zawartym w ust. 10 na str. 2 oferty. Wobec powyższych ustaleńKrajowa
Izba Odwoławcza stwierdza,że oferta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Ponadto przytaczany przez strony art. 467
1
Kc obliguje strony do akceptacji umów z
podwykonawcami, aby zamawiający (inwestor) nie był zaskakiwany w przypadku
konieczności ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za zapłatęwynagrodzenia za roboty
budowlane wykonane przez podwykonawcę, a był przygotowany na pokrycie wynagrodzenia
podwykonawcy.
W zakresie dowodu z wyroku KIO/UZP 291/08 z 16 kwietnia 2008 r. i decyzji Nr
141/2006 Starostwa Powiatowego wŚwiecku z 3 kwietnia 2006 r. Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza,że dokumenty dotycząna tyle różnych stanów faktycznych,że nie może ich wziąć
pod uwagę.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2
pkt 1 i 2 Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
