rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-25
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-25
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 574/08
KIO/UZP 574/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu rozprawie w dniu 25 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe DROBUD J. Kulesza, Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne-Łódź Sp. z o.o., Biprogeo-Projekt Sp. z o.o., Zakład
Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej FITTING Sp. z o.o.,
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., Berger Bau Polska Sp. z
o.o., Wrocław, ul. Bolesławiecka 9a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Wrocław, reprezentowana przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o., Wrocław, ul. Ofiar
Oświęcimskich 36 protestu z dnia 28 maja 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe DROBUD J. Kulesza, Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne-Łódź Sp. z o.o., Biprogeo-Projekt Sp. z o.o., Zakład
Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej FITTING Sp. z o.o.,
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., Berger Bau Polska Sp. z
o.o., Wrocław, ul. Bolesławiecka 9a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Wrocław, reprezentowana przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o., Wrocław, ul. Ofiar
Oświęcimskich 36 protestu z dnia 28 maja 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe DROBUD
J. Kulesza, Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne-Łódź Sp. z o.o., Biprogeo-
Projekt Sp. z o.o., Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynierii
Sanitarnej FITTING Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD
S.A., Berger Bau Polska Sp. z o.o., Wrocław, ul. Bolesławiecka 9a
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe
DROBUD J. Kulesza, Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne-Łódź Sp.
z o.o., Biprogeo-Projekt Sp. z o.o., Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej FITTING Sp. z o.o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., Berger Bau Polska Sp.
z o.o., Wrocław, ul. Bolesławiecka 9a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4428 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
dwadzieścia osiem złotych dwadzieścia groszy) przez Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Drogowe
DROBUD
J.
Kulesza,
Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne-Łódź Sp. z o.o., Biprogeo-Projekt Sp. z
o.o., Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynierii
Sanitarnej FITTING Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A., Berger Bau Polska Sp. z o.o., Wrocław, ul. Bolesławiecka
9a na rzecz Gmina Wrocław, reprezentowana przez Wrocławskie
Inwestycje Sp. z o.o., Wrocław, ul. Ofiar Oświęcimskich 36, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa
procesowego i kosztów dojazdu.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Drogowe
DROBUD
J.
Kulesza,
Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne-Łódź Sp. z o.o., Biprogeo-Projekt Sp. z
o.o., Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynierii
Sanitarnej FITTING Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A., Berger Bau Polska Sp. z o.o., Wrocław, ul. Bolesławiecka
9a.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zadanie 1: Przebudowa ul.Świeradowskiej, Zintegrowany System Transportu Szynowego w Aglomeracji i we Wrocławiu
– etap I - Budowa trasy tramwajowej wzdłużul.Świeradowskiej wraz ze stacjązasilania
Bardzka, Zadanie 2: Przebudowa ul. Bardzkiej w ciągu drogi wojewódzkiej 395 we
Wrocławiu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 22 lutego 2008 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 37-050751.
Zamawiający, dnia 21 maja 2008 r., na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej
dalej ustawąPzp, unieważnił postępowanie. Czynnośćta stała siępodstawądo wniesienia,
dnia 28 maja 2008 r., protestu przez Odwołującego się, w którym zarzucono naruszenie art.
86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający
utożsamia pojęcie „kwoty, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia” z pojęciem „kwoty, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia”. Tymczasem ustawodawca użył w obu przepisach odmiennych zwrotów
„zamierza” i „może”, zatem kwoty podanej przed otwarciem ofert nie można traktowaćjako
ostatecznej, powodującej – w sytuacji złożenia oferty najkorzystniejszej jąprzekraczającej –
unieważnienie postępowania. Kwota to może ulec zmianie w wyniku korekty planu
finansowego, jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie skorzystał z tej
możliwości. Zdaniem Odwołującego się, stanowisko takie zajął równieżUrząd Zamówień
Publicznych w opinii nr 23.
Odwołujący sięwniósł o nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
i zawarcie umowy z Odwołującym się, który złożył ofertęnajkorzystniejszą.
Dnia 6 czerwca 2008 r. Zamawiający protest oddalił. Decyzja o unieważnieniu
postępowania została podjęta po potwierdzeniu przez GminęWrocław braku możliwości
przeznaczenia na realizacjęprzedmiotowej inwestycji kwoty przekraczającej określonąw
budżecie. Zamawiający przeznaczył na: przebudowęul.Świeradowskiej - kwotę
22.245.208,69 zł, Zintegrowany System Transportu Szynowego w Aglomeracji i we
Wrocławiu – etap I – Budowętrasy tramwajowej wzdłużulŚwieradowskiej wraz ze stacją
zasilania Bardzka - kwotę30.000.000,00 zł, przebudowęul. Bardzkiej w ciągu drogi
wojewódzkiej 395 we Wrocławiu – etap I - kwotę69.173.689,00 zł, co stanowi w sumie
121.418.897,69 zł brutto. Kwota ta została odczytana przed otwarciem ofert.
W Wieloletnim Planie Inwestycyjnym Gminy Wrocław, na realizacjęzadania
zabezpieczono kwotęw wysokości 127.664.689,00 zł. Ze względu na fakt, iżcena oferty
najkorzystniejszej (Odwołującego się) – 176.885.189,63 zł – przekracza kwotęplanowanąw
budżecie Gminy Wrocław i nie ma możliwości zwiększeniaśrodków finansowych na
realizacjęzamówienia, Zamawiający zmuszony był unieważnićpostępowanie.
Z rozstrzygnięciem Zamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł 11 czerwca
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Ponadto
Odwołujący siępodnosi, iżw budżecie Miasta Wrocławia na rok 2008 w załączniku nr 11
zawarte sąwydatki związane z wieloletnimi programami inwestycyjnymi. I tak dla inwestycji
objętych przedmiotem zamówienia zaplanowano następujące koszty: przebudowa ul.
Bardzkiej w ciągu drogi Wojewódzkiej 395 we Wrocławiu – 126.000.000,00 zł (poz. 27),
Zintegrowany System Transportu Szynowego w Aglomeracji we Wrocławiu – etap I –
109.586.000,00 zł (poz. 30), przebudowa ul.Świeradowskiej – 28.492.000,00 zł (poz. 31).Łą
cznie stanowi to kwotę264.078.000,00 zł, co uzasadnia wniosek,że Zamawiający może
przeznaczyćfaktycznie dużo więksześrodki na realizacjęzamówienia. Podobne wnioski
płynąz analizy załącznika nr 1 (w szczególności poz. 48, 50, 52) do uchwały nr XVI 465/07
Rady Miasta Wrocławia z dnia 27 grudnia 2007 r. Dodatkowo Odwołujący siępodkreśla,że
jak wynika z § 6 ust. 2 pkt 4 uchwały nr XVI/459/07, rezerwa celowa z przeznaczeniem na
zadania inwestycyjne wynosi 58.000.000,00 zł, zaśPrezydent upoważniony jest do
zaciągania zobowiązańna finansowanie wydatków wynikających z Wieloletniego Planu
Inwestycyjnego Miasta w wysokości 1.110.376.298,00 zł.
Nie bez znaczenia jest fakt,że kwota, którąZamawiający zamierzał przeznaczyćna
realizacjęzamówienia jest zbyt niska i nie uwzględnia znacznego wzrostu cen i stawek w
sektorze robót budowlanych. Odwołujący siępodkreśla, iżkolejna oferta złożona w
przedmiotowym postępowaniu opiewa na kwotę227.857.900,10 zł. Zatem jest wyższa o
ponad 50% od przeznaczonej przez Zamawiającego na realizacjęzamówienia.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć,że Zamawiający istotnie ma
ograniczoneśrodki, nie wykazał on, iżpodjął jakiekolwiek działania zmierzające do
pozyskania dodatkowych funduszy na realizacjęzamówienia a takąmożliwośćdopuszcza
art. 188 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. 2005, Nr 249, poz. 2104 z poźn. zm.).
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji,
postępowania, dowodów złożonych na rozprawie oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Zamawiający określił wartośćszacunkowązamówienia dotyczącąprzebudowy ul.Świeradowskiej, jak i Zintegrowanego Systemu Transportu Szynowego w Aglomeracji i we
Wrocławiu – etap I – Budowa trasy tramwajowej wzdłużulicyŚwieradowskiej wraz ze stacją
zasilania Bardzka na kwotę42.823.941,55 zł (brutto 52.245.208,69 zł), co wynika z wniosku
z dnia 13 lutego 2008 r. o zatwierdzenie trybu – dotyczy zamówień, których wartość
przekracza równowartość14 000 euro oraz Określenia wartości szacunkowej i Załącznika nr
1 Informacja szczegółowa, równieżz dnia 13 lutego 2008 r. Zaśwartośćszacunkową
przebudowy ul. Bardzkiej w ciągu drogi wojewódzkiej nr 395 Zamawiający określił na
poziomie 56.699.745,00 zł (brutto 69.173.689,00 zł), co potwierdza wniosek z dnia 14 lutego
2008 r. o zatwierdzenie trybu – dotyczy zamówień, których wartośćprzekracza
równowartość14 000 euro. Podana wartość, jak wynika z załączników do przedmiotowego
wniosku, dotyczy I etapu inwestycji. Suma tych wartości stanowi wartośćszacunkową
przedmiotu zamówienia i wynosi 99.523.868,55 zł (121.418.897,69 zł brutto).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert, Zamawiający zgodnie z dyspozycjąprzepisu art. 86
ust. 3 ustawy Pzp podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i
była to kwota stanowiąca wartośćszacunkowązamówienia powiększona o podatek VAT.
Należy jednakże podkreślić,że wartośćzamówienia na roboty budowlane określa sięw
sposób wskazany w przepisie art. 33 ustawy Pzp, czego Zamawiający nie uczynił, np. w
odniesieniu do przebudowy ul. Bardzkiej (podstawąustalenia wartości szacunkowej była
wartośćrynkowa robót wg aktualnie realizowanej przebudowy ul. Lotniczej we Wrocławiu).
Jednakże takie naruszenie nie powoduje, iżpostępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, którąto
okolicznośćIzba zobowiązana jest wziąćpod uwagęz urzędu (art. 191 ust. 3 ustawy Pzp).
Wobec powyższego, zarzut naruszenia przepisu art. 86 ust. 3 należy uznaćza chybiony.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia art. 86
ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie można bowiem przypisaćZamawiającemu
utożsamiania pojęcia „kwoty, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia” z
pojęciem „kwoty, którąmoże przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia”. Stanowisko takie
znalazło potwierdzenie w piśmie z dnia 20 maja 2008 r., z którego wynika,że Zamawiający
zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia kwotę121.418.897,69 zł, natomiast w
budżecie zabezpieczył kwotęnieco większą, na poziomie 127.664.689,00 zł. Zamawiający
liczył sięwięc z możliwościązłożenia ofert, których cena przekracza wartośćszacunkową
zamówienia powiększonąo podatek VAT.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy
Zamawiający przeznaczył w Wieloletnim Planie Inwestycyjnymśrodki wystarczające na
realizacjęprzedmiotowego zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżw
badanym stanie faktycznym zarzut ten nie znalazł potwierdzenia. Należy bowiem zauważyć,że z załącznika nr 11 do uchwały Nr XVI/459/07 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 27 grudnia
2007 r. (poz. 27, 30, 31) wynikająglobalne kwoty przeznaczone na realizacjęzadań
wymienionych w analizowanych pozycjach. Przedmiot zamówienia nie stanowi zaś
wyczerpującego zakresu rzeczowego wskazanych inwestycji. Stąd teżtwierdzenie
Odwołującego się,że Zamawiający dysponuje wystarczającymiśrodkami na realizację
zamówienia nie znajduje potwierdzenia. Prawdąjest,że cena oferty najkorzystniejszej mieści
sięw kwocie przewidzianej na realizacjęprzedmiotowych inwestycji, jednakże kwota ta nie
została przeznaczona na realizacjęspornych inwestycji tylko w zakresie, który był
przedmiotem badanego postępowania.
Nie bez znaczenia w kontekście tych rozważańjest pismo z dnia 21 maja 2008 r.
Skarbnika Miasta Wrocławia Głównego Księgowego Budżetu Marcina U., z którego
jednoznacznie wynika,że Gmina Wrocław nie ma możliwości zwiększeniaśrodków
finansowych na realizacjęzadaństanowiących przedmiot badanego postępowania ponad
kwotę127.664.689,00 zł, zaplanowanąw Wieloletnim Planie Inwestycyjnym Miasta. Ponadto
należy zwrócićuwagę,że główny księgowy, zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o
finansach publicznych wykonuje obowiązki i ponosi odpowiedzialnośćw zakresie
wykonywania dyspozycjiśrodkami pieniężnymi oraz dokonywania wstępnej kontroli
zgodności operacji gospodarczych i finansowych z planem finansowym, a biorąc pod uwagę
przepis art. 35 ust. 1 przedmiotowej ustawy, wydatki publiczne mogąbyćponoszone na cele
i w wysokości ustalonych w ustawie budżetowej, uchwale budżetowej jednostki samorządu
terytorialnego i w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych. W tym
kontekście upoważnienie Prezydenta do zaciągania zobowiązańna finansowanie wydatków
wynikających z Wieloletniego Planu Inwestycyjnego Miasta w wysokości 1.110.376.298,00
zł, wynikające z § 7 ust. 2 pkt 1 uchwały Nr XVI/459/07 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 27
grudnia 2007 r. w sprawie budżetu Miasta na rok 2008, nie ma znaczenia dla sprawy.
Przewidziana w § 6 ust. 2 pkt 4 przytaczanej uchwały, rezerwa celowa z przeznaczeniem
na zadania inwestycyjne, nie może byćwykorzystana na realizacjęprzedmiotowego
zamówienia, gdyżzgodnie z przepisem art. 173 ust. 2 ustawy o finansach publicznych,
rezerwy celowe tworzone sąna wydatki, których szczegółowy podział na pozycje klasyfikacji
budżetowej nie może byćdokonany w okresie opracowywania budżetu. Sytuacja taka nie ma
miejsca w rozpatrywanej sprawie, gdyżprzedmiotowe zamówienie zostało ujęte i
odpowiednio sklasyfikowane w budżecie.
Zamawiający przewidział więc możliwośćzwiększeniaśrodków finansowych na realizację
przedmiotowego zamówienia, choćw niewielkiej wysokości, tj. 6.245.791,31 zł i w sytuacji,
kiedy nie ma możliwości pozyskania dodatkowych funduszy, a to jednoznacznie zostało
potwierdzone przez Głównego Księgowego Budżetu, zobowiązany jest na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp unieważnićpostępowanie, bowiem cena najkorzystniejszej oferty
przekracza
możliwości
finansowe
Zamawiającego.
Stanowisko
takie
potwierdza
dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 18 lutego 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 87/08) oraz sądów okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu
z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt IV Ga 10/08). W tych okolicznościach, Krajowa Izba
Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do przypisania Zamawiającemu zarzutu naruszenia
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo należy podkreślić,że biorąc pod uwagęcenęofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu i oświadczenie Zamawiającego złożone na rozprawie, iżw
kolejnym postępowaniu zmniejszy zakres prac, można wysnućwniosek,że wysoce
prawdopodobne jest, iżcała inwestycja nie zostanie zrealizowana. W efekcie może dojśćdo
sytuacji, w której inwestycja jako całośćnie zostanie zrealizowana, ryzyko w odniesieniu do
dalszych etapów jest tym większe, zważywszy na przyszły, bliżej nieokreślony termin
udzielenia zamówienia (postępowanie nie zostało jeszcze wszczęte) i czas realizacji
zamówienia, jednakże prawidłowośćdecyzji Zamawiającego wświetle art. 35 ust. 3 ustawy o
finansach publicznych, pozostaje poza kognicjąKrajowej Izby Odwoławczej.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600.,00 zł oraz koszty związane z dojazdem w
kwocie 828,20 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe DROBUD
J. Kulesza, Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne-Łódź Sp. z o.o., Biprogeo-
Projekt Sp. z o.o., Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynierii
Sanitarnej FITTING Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD
S.A., Berger Bau Polska Sp. z o.o., Wrocław, ul. Bolesławiecka 9a
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe
DROBUD J. Kulesza, Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne-Łódź Sp.
z o.o., Biprogeo-Projekt Sp. z o.o., Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej FITTING Sp. z o.o., Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., Berger Bau Polska Sp.
z o.o., Wrocław, ul. Bolesławiecka 9a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4428 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
dwadzieścia osiem złotych dwadzieścia groszy) przez Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Drogowe
DROBUD
J.
Kulesza,
Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne-Łódź Sp. z o.o., Biprogeo-Projekt Sp. z
o.o., Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynierii
Sanitarnej FITTING Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A., Berger Bau Polska Sp. z o.o., Wrocław, ul. Bolesławiecka
9a na rzecz Gmina Wrocław, reprezentowana przez Wrocławskie
Inwestycje Sp. z o.o., Wrocław, ul. Ofiar Oświęcimskich 36, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa
procesowego i kosztów dojazdu.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Drogowe
DROBUD
J.
Kulesza,
Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne-Łódź Sp. z o.o., Biprogeo-Projekt Sp. z
o.o., Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynierii
Sanitarnej FITTING Sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A., Berger Bau Polska Sp. z o.o., Wrocław, ul. Bolesławiecka
9a.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zadanie 1: Przebudowa ul.Świeradowskiej, Zintegrowany System Transportu Szynowego w Aglomeracji i we Wrocławiu
– etap I - Budowa trasy tramwajowej wzdłużul.Świeradowskiej wraz ze stacjązasilania
Bardzka, Zadanie 2: Przebudowa ul. Bardzkiej w ciągu drogi wojewódzkiej 395 we
Wrocławiu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 22 lutego 2008 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 37-050751.
Zamawiający, dnia 21 maja 2008 r., na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej
dalej ustawąPzp, unieważnił postępowanie. Czynnośćta stała siępodstawądo wniesienia,
dnia 28 maja 2008 r., protestu przez Odwołującego się, w którym zarzucono naruszenie art.
86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający
utożsamia pojęcie „kwoty, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia” z pojęciem „kwoty, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia”. Tymczasem ustawodawca użył w obu przepisach odmiennych zwrotów
„zamierza” i „może”, zatem kwoty podanej przed otwarciem ofert nie można traktowaćjako
ostatecznej, powodującej – w sytuacji złożenia oferty najkorzystniejszej jąprzekraczającej –
unieważnienie postępowania. Kwota to może ulec zmianie w wyniku korekty planu
finansowego, jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie skorzystał z tej
możliwości. Zdaniem Odwołującego się, stanowisko takie zajął równieżUrząd Zamówień
Publicznych w opinii nr 23.
Odwołujący sięwniósł o nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
i zawarcie umowy z Odwołującym się, który złożył ofertęnajkorzystniejszą.
Dnia 6 czerwca 2008 r. Zamawiający protest oddalił. Decyzja o unieważnieniu
postępowania została podjęta po potwierdzeniu przez GminęWrocław braku możliwości
przeznaczenia na realizacjęprzedmiotowej inwestycji kwoty przekraczającej określonąw
budżecie. Zamawiający przeznaczył na: przebudowęul.Świeradowskiej - kwotę
22.245.208,69 zł, Zintegrowany System Transportu Szynowego w Aglomeracji i we
Wrocławiu – etap I – Budowętrasy tramwajowej wzdłużulŚwieradowskiej wraz ze stacją
zasilania Bardzka - kwotę30.000.000,00 zł, przebudowęul. Bardzkiej w ciągu drogi
wojewódzkiej 395 we Wrocławiu – etap I - kwotę69.173.689,00 zł, co stanowi w sumie
121.418.897,69 zł brutto. Kwota ta została odczytana przed otwarciem ofert.
W Wieloletnim Planie Inwestycyjnym Gminy Wrocław, na realizacjęzadania
zabezpieczono kwotęw wysokości 127.664.689,00 zł. Ze względu na fakt, iżcena oferty
najkorzystniejszej (Odwołującego się) – 176.885.189,63 zł – przekracza kwotęplanowanąw
budżecie Gminy Wrocław i nie ma możliwości zwiększeniaśrodków finansowych na
realizacjęzamówienia, Zamawiający zmuszony był unieważnićpostępowanie.
Z rozstrzygnięciem Zamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł 11 czerwca
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Ponadto
Odwołujący siępodnosi, iżw budżecie Miasta Wrocławia na rok 2008 w załączniku nr 11
zawarte sąwydatki związane z wieloletnimi programami inwestycyjnymi. I tak dla inwestycji
objętych przedmiotem zamówienia zaplanowano następujące koszty: przebudowa ul.
Bardzkiej w ciągu drogi Wojewódzkiej 395 we Wrocławiu – 126.000.000,00 zł (poz. 27),
Zintegrowany System Transportu Szynowego w Aglomeracji we Wrocławiu – etap I –
109.586.000,00 zł (poz. 30), przebudowa ul.Świeradowskiej – 28.492.000,00 zł (poz. 31).Łą
cznie stanowi to kwotę264.078.000,00 zł, co uzasadnia wniosek,że Zamawiający może
przeznaczyćfaktycznie dużo więksześrodki na realizacjęzamówienia. Podobne wnioski
płynąz analizy załącznika nr 1 (w szczególności poz. 48, 50, 52) do uchwały nr XVI 465/07
Rady Miasta Wrocławia z dnia 27 grudnia 2007 r. Dodatkowo Odwołujący siępodkreśla,że
jak wynika z § 6 ust. 2 pkt 4 uchwały nr XVI/459/07, rezerwa celowa z przeznaczeniem na
zadania inwestycyjne wynosi 58.000.000,00 zł, zaśPrezydent upoważniony jest do
zaciągania zobowiązańna finansowanie wydatków wynikających z Wieloletniego Planu
Inwestycyjnego Miasta w wysokości 1.110.376.298,00 zł.
Nie bez znaczenia jest fakt,że kwota, którąZamawiający zamierzał przeznaczyćna
realizacjęzamówienia jest zbyt niska i nie uwzględnia znacznego wzrostu cen i stawek w
sektorze robót budowlanych. Odwołujący siępodkreśla, iżkolejna oferta złożona w
przedmiotowym postępowaniu opiewa na kwotę227.857.900,10 zł. Zatem jest wyższa o
ponad 50% od przeznaczonej przez Zamawiającego na realizacjęzamówienia.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć,że Zamawiający istotnie ma
ograniczoneśrodki, nie wykazał on, iżpodjął jakiekolwiek działania zmierzające do
pozyskania dodatkowych funduszy na realizacjęzamówienia a takąmożliwośćdopuszcza
art. 188 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. 2005, Nr 249, poz. 2104 z poźn. zm.).
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji,
postępowania, dowodów złożonych na rozprawie oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Zamawiający określił wartośćszacunkowązamówienia dotyczącąprzebudowy ul.Świeradowskiej, jak i Zintegrowanego Systemu Transportu Szynowego w Aglomeracji i we
Wrocławiu – etap I – Budowa trasy tramwajowej wzdłużulicyŚwieradowskiej wraz ze stacją
zasilania Bardzka na kwotę42.823.941,55 zł (brutto 52.245.208,69 zł), co wynika z wniosku
z dnia 13 lutego 2008 r. o zatwierdzenie trybu – dotyczy zamówień, których wartość
przekracza równowartość14 000 euro oraz Określenia wartości szacunkowej i Załącznika nr
1 Informacja szczegółowa, równieżz dnia 13 lutego 2008 r. Zaśwartośćszacunkową
przebudowy ul. Bardzkiej w ciągu drogi wojewódzkiej nr 395 Zamawiający określił na
poziomie 56.699.745,00 zł (brutto 69.173.689,00 zł), co potwierdza wniosek z dnia 14 lutego
2008 r. o zatwierdzenie trybu – dotyczy zamówień, których wartośćprzekracza
równowartość14 000 euro. Podana wartość, jak wynika z załączników do przedmiotowego
wniosku, dotyczy I etapu inwestycji. Suma tych wartości stanowi wartośćszacunkową
przedmiotu zamówienia i wynosi 99.523.868,55 zł (121.418.897,69 zł brutto).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert, Zamawiający zgodnie z dyspozycjąprzepisu art. 86
ust. 3 ustawy Pzp podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i
była to kwota stanowiąca wartośćszacunkowązamówienia powiększona o podatek VAT.
Należy jednakże podkreślić,że wartośćzamówienia na roboty budowlane określa sięw
sposób wskazany w przepisie art. 33 ustawy Pzp, czego Zamawiający nie uczynił, np. w
odniesieniu do przebudowy ul. Bardzkiej (podstawąustalenia wartości szacunkowej była
wartośćrynkowa robót wg aktualnie realizowanej przebudowy ul. Lotniczej we Wrocławiu).
Jednakże takie naruszenie nie powoduje, iżpostępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, którąto
okolicznośćIzba zobowiązana jest wziąćpod uwagęz urzędu (art. 191 ust. 3 ustawy Pzp).
Wobec powyższego, zarzut naruszenia przepisu art. 86 ust. 3 należy uznaćza chybiony.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia art. 86
ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie można bowiem przypisaćZamawiającemu
utożsamiania pojęcia „kwoty, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia” z
pojęciem „kwoty, którąmoże przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia”. Stanowisko takie
znalazło potwierdzenie w piśmie z dnia 20 maja 2008 r., z którego wynika,że Zamawiający
zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia kwotę121.418.897,69 zł, natomiast w
budżecie zabezpieczył kwotęnieco większą, na poziomie 127.664.689,00 zł. Zamawiający
liczył sięwięc z możliwościązłożenia ofert, których cena przekracza wartośćszacunkową
zamówienia powiększonąo podatek VAT.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy
Zamawiający przeznaczył w Wieloletnim Planie Inwestycyjnymśrodki wystarczające na
realizacjęprzedmiotowego zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżw
badanym stanie faktycznym zarzut ten nie znalazł potwierdzenia. Należy bowiem zauważyć,że z załącznika nr 11 do uchwały Nr XVI/459/07 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 27 grudnia
2007 r. (poz. 27, 30, 31) wynikająglobalne kwoty przeznaczone na realizacjęzadań
wymienionych w analizowanych pozycjach. Przedmiot zamówienia nie stanowi zaś
wyczerpującego zakresu rzeczowego wskazanych inwestycji. Stąd teżtwierdzenie
Odwołującego się,że Zamawiający dysponuje wystarczającymiśrodkami na realizację
zamówienia nie znajduje potwierdzenia. Prawdąjest,że cena oferty najkorzystniejszej mieści
sięw kwocie przewidzianej na realizacjęprzedmiotowych inwestycji, jednakże kwota ta nie
została przeznaczona na realizacjęspornych inwestycji tylko w zakresie, który był
przedmiotem badanego postępowania.
Nie bez znaczenia w kontekście tych rozważańjest pismo z dnia 21 maja 2008 r.
Skarbnika Miasta Wrocławia Głównego Księgowego Budżetu Marcina U., z którego
jednoznacznie wynika,że Gmina Wrocław nie ma możliwości zwiększeniaśrodków
finansowych na realizacjęzadaństanowiących przedmiot badanego postępowania ponad
kwotę127.664.689,00 zł, zaplanowanąw Wieloletnim Planie Inwestycyjnym Miasta. Ponadto
należy zwrócićuwagę,że główny księgowy, zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o
finansach publicznych wykonuje obowiązki i ponosi odpowiedzialnośćw zakresie
wykonywania dyspozycjiśrodkami pieniężnymi oraz dokonywania wstępnej kontroli
zgodności operacji gospodarczych i finansowych z planem finansowym, a biorąc pod uwagę
przepis art. 35 ust. 1 przedmiotowej ustawy, wydatki publiczne mogąbyćponoszone na cele
i w wysokości ustalonych w ustawie budżetowej, uchwale budżetowej jednostki samorządu
terytorialnego i w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych. W tym
kontekście upoważnienie Prezydenta do zaciągania zobowiązańna finansowanie wydatków
wynikających z Wieloletniego Planu Inwestycyjnego Miasta w wysokości 1.110.376.298,00
zł, wynikające z § 7 ust. 2 pkt 1 uchwały Nr XVI/459/07 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 27
grudnia 2007 r. w sprawie budżetu Miasta na rok 2008, nie ma znaczenia dla sprawy.
Przewidziana w § 6 ust. 2 pkt 4 przytaczanej uchwały, rezerwa celowa z przeznaczeniem
na zadania inwestycyjne, nie może byćwykorzystana na realizacjęprzedmiotowego
zamówienia, gdyżzgodnie z przepisem art. 173 ust. 2 ustawy o finansach publicznych,
rezerwy celowe tworzone sąna wydatki, których szczegółowy podział na pozycje klasyfikacji
budżetowej nie może byćdokonany w okresie opracowywania budżetu. Sytuacja taka nie ma
miejsca w rozpatrywanej sprawie, gdyżprzedmiotowe zamówienie zostało ujęte i
odpowiednio sklasyfikowane w budżecie.
Zamawiający przewidział więc możliwośćzwiększeniaśrodków finansowych na realizację
przedmiotowego zamówienia, choćw niewielkiej wysokości, tj. 6.245.791,31 zł i w sytuacji,
kiedy nie ma możliwości pozyskania dodatkowych funduszy, a to jednoznacznie zostało
potwierdzone przez Głównego Księgowego Budżetu, zobowiązany jest na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp unieważnićpostępowanie, bowiem cena najkorzystniejszej oferty
przekracza
możliwości
finansowe
Zamawiającego.
Stanowisko
takie
potwierdza
dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 18 lutego 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 87/08) oraz sądów okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu
z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt IV Ga 10/08). W tych okolicznościach, Krajowa Izba
Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do przypisania Zamawiającemu zarzutu naruszenia
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo należy podkreślić,że biorąc pod uwagęcenęofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu i oświadczenie Zamawiającego złożone na rozprawie, iżw
kolejnym postępowaniu zmniejszy zakres prac, można wysnućwniosek,że wysoce
prawdopodobne jest, iżcała inwestycja nie zostanie zrealizowana. W efekcie może dojśćdo
sytuacji, w której inwestycja jako całośćnie zostanie zrealizowana, ryzyko w odniesieniu do
dalszych etapów jest tym większe, zważywszy na przyszły, bliżej nieokreślony termin
udzielenia zamówienia (postępowanie nie zostało jeszcze wszczęte) i czas realizacji
zamówienia, jednakże prawidłowośćdecyzji Zamawiającego wświetle art. 35 ust. 3 ustawy o
finansach publicznych, pozostaje poza kognicjąKrajowej Izby Odwoławczej.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600.,00 zł oraz koszty związane z dojazdem w
kwocie 828,20 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
