rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-11
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-11
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZO 516/08
KIO/UZO 516/08
KIO/UZP 515/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 czerwca
2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp.
z o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z
siedzibą
w
Piotrkowie
Trybunalskim,
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Spółka Jawna,
42-360 Poraj, ul. 3 maja 39,
B. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp.
z o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z
siedzibą
w
Piotrkowie
Trybunalskim,
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Spółka Jawna,
42-360 Poraj, ul. 3 maja 39,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Opolu, 45-085 Opole, ul. Niedziałkowskiego 6 protestów:
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp. z
o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z
siedzibą
w
Piotrkowie
Trybunalskim,
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Spółka Jawna,
42-360 Poraj, ul. 3 maja 39 z dnia 13 maja 2008 r.,
B Konsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp. z
o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z
siedzibą
w
Piotrkowie
Trybunalskim,
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Spółka Jawna,
42-360 Poraj, ul. 3 maja 39 z dnia 13 maja 2008 r.,
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
XXX.
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 czerwca
2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp.
z o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z
siedzibą
w
Piotrkowie
Trybunalskim,
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Spółka Jawna,
42-360 Poraj, ul. 3 maja 39,
B. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp.
z o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z
siedzibą
w
Piotrkowie
Trybunalskim,
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Spółka Jawna,
42-360 Poraj, ul. 3 maja 39,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Opolu, 45-085 Opole, ul. Niedziałkowskiego 6 protestów:
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp. z
o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z
siedzibą
w
Piotrkowie
Trybunalskim,
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Spółka Jawna,
42-360 Poraj, ul. 3 maja 39 z dnia 13 maja 2008 r.,
B Konsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp. z
o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z
siedzibą
w
Piotrkowie
Trybunalskim,
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Spółka Jawna,
42-360 Poraj, ul. 3 maja 39 z dnia 13 maja 2008 r.,
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
XXX.
orzeka:
1. Oddala oba odwołania,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z
siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-Mostowych
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Piotrkowie
Trybunalskim,
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
DROGPOL
Andrzej
Bojda,
Waldemar
Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Spółka Jawna, 42-360 Poraj, ul. 3 maja 39 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołującego sięKonsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR
Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w
Piotrkowie
Trybunalskim,
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus
Spółka Jawna, 42-360 Poraj, ul. 3 maja 39,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie:XXX)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu XXX
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołującego sięKonsorcjum:
Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp. z
o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych
Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk,
Zbigniew Rakus Spółka Jawna, 42-360 Poraj, ul. 3 maja 39.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
Wykonanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego na drogach krajowych GDDKiA
Oddział w Opolu w latach 2008 -2011 ( 2 części )” zostało opublikowane w Biuletynie
ZamrowieńPublicznych w dniu 2008-03-28 przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Opolu, ul.Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole zwanądalej
“Zamawiającym”.
Zarządzeniem Prezesa KIO odwołania dotyczące części pierwszej zamówienia i
drugiej części zamówienia zostały połączone do wspólnego rozpoznania.
Pierwszy protest.
Pismem z dnia 13.05.2008r. Konsorcjum wykonawców : Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo -Mostowych Sp.z o.o. 97-300 Piotrków Trybunalski ul.Południowa 17/19, RESTAL
Sp. z o.o. 45-838 Opole. ul.śerkowicka 1 A, Przedsiębiorstwo “DUBR” Sp. z o.o. 25-655
Kielce, ul.Łodzka 247D i Przedsiębiorstwo Usługowo -Handlowe “DROGPOL”Andrzej Bojda,
Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Sp.J.42-360 Poraj, ul.3 -go Maja 39 ( pełnomocnik
Konsorcjum ) zwany dalej Konsorcjum “DROGPOL” złożył z doręczeniem w dniu
14.05.2008r. protest wobec czynności podjętych jak i zaniechanych przez Zamawiającego w
części I, a polegających na :
1. nie odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców :
1.1. GRAWIL Sp. z o.o. ul.Komunalna 7, 87-800 Włocławek,
1.2. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych “VIA” Renata Rocławska, Wojciech
Rocławski s.c. , ul.Gen.Wł. Sikorskiego, 87-300 Brodnica,
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez GRAWIL Sp. z o.o.
ul.Komunalna 7, 87-800 Włocławek.
3. Nie unieważnieniu postępowania.
Zdaniem Konsorcjum “DROGPOL” , Zamawiający naruszył przepisy ustawy z dnia
29.01.2004r. Prawo zamówieńpublicznych ( j.t. Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ) zwaną
dalej “ustawąPzp” to jest art. 7 ust.1, art.89 ust.1pkt 2 oraz 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
U uzasadnieniu podniósł następujące zarzuty.
Spółka GRAWIL Sp. z o.o. z siedzibąwe Włocławku
nie
spełniła
warunku
doświadczenia zawodowego w zakresie wykonania co najmniej 340.000 m kw. oznakowania
poziomego cienkowarstwowego w ramach co najwyżej 4 zadań. Z wykazu wynika,że w
2003r. wykonała 152 799,91 m.kw. oznakowania w ramach jednego zadania. Natomiast z
referencji Nr GDDiK.O.KR/REF/37/8/2005 wynika,że roboty te zostały wykonane w ramach
dwóch zadańco łącznie daje 5 zadań, a nie czterech zadań. W związku z tym oferta
powinna byćodrzucona.
Oferta Przedsiębiorstwa Robót Drogowych “VIA” Renata Rocławska, Wojciech
Rocławski s.c. Winna byćrównieżodrzucona jako nie spełniająca wymogu przychodu netto
5 mln.zł. łącznie za ostatnie trzy lata obrotowe. Wykonawca ten bowiem złożył druk ZAS-DP
oraz oświadczenie finansowe na formularzu według własnego wzoru. Druk ZAS-DP jest
deklaracjąpodatkowąVAT składanąprzez podatnika do urzędu skarbowego, który można w
ciągu roku podatkowego korygować. Dlatego druk ten nie jst niepodważalnym dokumentem.
Ponadto dane przedstawione w oświadczeniu dotycządwóch lat, bez roku 2007r.
Stworzenie dodatkowego formularza jest niezgodne z pkt. 9.6. SIWZ (Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia ) i dokument ten nie powinien byćoceniany jako częśćoferty.
Poza tym zgodnie z zapisem SIWZ termin realizacji umowy na roboty zasadnicze tzn.
oznakowanie przejśćdla pieszych powinno byćwykonane do 15 maja bieżącego roku.
Biorąc pod uwagę,że w dniu 7 maja bieżącego roku dokonano wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz złożeniem protestu i ustawowym terminem jego ostatecznego rozstrzygnięcia
niemożliwe jest dotrzymanie terminu wyżej wymienionych robót. Powyższe stanowi,że wświetle art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, postępowanie powinno byćunieważnione gdyż
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
W związku z powyższym Konsorcjum “DROGPOL”żąda :
1. odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców :
1.1. GRAWIL Sp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek,
1.2. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych “VIA” Renata Rocławska, Wojciech
Rocławski s.c. , ul.Gen.Wł. Sikorskiego, 87-300 Brodnica,
2. unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez GRAWIL Sp. z
o.o. ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek,
3. unieważnienia postępowania przetargowego w ramach części pierwszej.
Pismem z dnia 21.05.2008r. Zamawiający oddalił protest w całości, uzasadniając w
następujący sposób.
Zamawiający nie zgadza sięz zarzutami Konsorcjum “DROGPOL” , ponieważpo
pierwsze nie spełnienie doświadczenia zawodowego nie może skutkowaćodrzuceniem
oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Po drugie spółka GRAWIL Sp. z o.o. z
siedzibąwe Włocławku wykazała łącznie 348.154, 78 m.kw. oznakowania na podstawie
robót przedstawionych w pozycjach wykazu od 2 do 4, to jest beżuwzględnienia
zarzucanych zadańz pozycji 1 wykazu. Tak więc uwzględniając zarzut, iżw poz. 1 wykazu
sądwie umowy i tak spółka GRAWIL Sp. z o.o. z siedzibąwe Włocławku spełnia warunek
doświadczenia zawodowego to jest 340.000 m.kw. w co najwyżej czterech zadaniach.
Odnośnie zarzutu iż, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych “VIA” Renata Rocławska,
Wojciech Rocławski s.c., ul.Gen.Wł. Sikorskiego, 87-300 Brodnica nie spełniająwarunku
zdolności ekonomicznej równieżZamawiający uznał za niezasadne, ponieważwykonawca
ten złożył oświadczenie jako podmiot nie zobowiązany do sporządzania bilansu oraz
rachunku zysku i strat , z którego wynika,że w latach 2005 - 2006r. osiągnął przychodyłą
czne w wysokości 6.005.356 zł., czyli przekraczające wymagane 5.00.000,00zł. Dlatego
teżbrak podstaw do wzywania tegożwykonawcy do składania dodatkowych dokumentów w
trybie art.26 ust. 3 Ustawy Pzp.śądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp równieżjest bezpodstawne, ponieważnie wykazano sprzeczności treści oferty z
treściąSIWZ.
Co do podniesionego zarzutu nie unieważnienia postępowania to brak podstaw do
jego uwzględnienia z tej racji,że w myśl “Istotnych postanowieńumowy” stanowiących tom II
SIWZ, Zamawiający do 30 kwietnia 2008r. miał określićwielkości i lokalizacjęrobót w
ramach robót zasadniczych czego nie uczynił, więc nie zachodzi przesłankaświadczenia
niemożliwego to jest robót do dnia 15 maja 2008r. Ponadto Konsorcjum “DROGPOL” nie
wskazał uszczerbku w jego interesie prawnym z uwagi na nie unieważnienie postępowania.
Reasumując w ocenie Zamawiającego nie naruszył onżadnych przepisów prawa,
które by nakazywały uwzględnienie protestu.
Pismem z dnia 26.05.2008r. Konsorcjum “DROGPOL” wniosło odwołanie
podtrzymując zarzuty zawarte w proteście dotyczące nie unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. pomimo zaistniałej wady postępowania. Zacytował
treśćpkt 6 SIWZ w którym Zamawiający wymaga, aby zamówienie było realizowane w
terminie od daty podpisania umowy do dnia 30.09.2011, przy czym roboty zasadnicze –
oznakowanie przejśćdla pieszych – do dnia 15 maja każdego roku – oznakowanie linowe -
do dnia 30 czerwca każdego roku., roboty nieplanowane – oznakowanie dodatkowe wynikłe
z konieczności zapewnienia bezpieczeństwa drogowego – do 15 października każdego roku.
Skoro strony nie mogązawrzećumowy zgodnie z zakresem robót określonych w SIWZ to
zachodzi koniecznośćunieważnienia postępowania. W tym miejscu Odwołujący przywołał
art. 387 § 1 kodeksu cywilnego ( k.c.) - podpisanie umowy, w której wykonawca byłby
zobowiązany doświadczenia w okresie do dnia 15.05.2008r. pomimo upływu tego terminu
w dacie zawarcia umowy, czyni umowęnieważną,a w dalszej części uzasadnienia art. 384
k.c. - doszło w danym postępowaniu do zawarcia umowy na podstawie wiążącego wzorca
umowy, w którym zachodzi niemożliwośćświadczenia ( wykonanie robót do dnia
15.05.2008r.). W tym stanie rzezy Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty spółki GRAWIL Sp. z o.o.
z siedzibąwe Włocławku i unieważnienie postępowania.
Drugi protest.
Pismem z dnia 13.05.2008r. Konsorcjum “DROGPOL” wniósł protest dotyczący
drugiej części zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu nie odrzucenie i wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum utworzone przez :
1. HUNTER Joanna Łowińska ul.Dębowa 49/15, 61-458Poznań,
2. Zakład Usług Technicznych BUDMAL, ul.Galileusza 2E/11, 60-159 Poznań, zwany
dalej “Konsorcjum HUNTER”.
Konsorcjum “DROGPOL” zarzucił naruszenie następujących przepisów art.7 ust.1,
art.89 ust.1 pkt 2 oraz art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zakwestionował referencjęo numerze RB-5511/14/14/08 z dnia 07.02.2008r. wydaną
przez Zarząd Dróg Miejskich ( ZDM ) w Poznaniu, w której stwierdza się,że HUNTER
Joanna Rowińska wykonywała w 2007r. roboty w ramach zamówieńpublicznych w zakresie
poziomego oznakowania dróg na ulicach miasta Poznania w ilości 104.346 m.kw. Zarząd
Gróg Miejskich wystawiając referencjępominął fakt,że były to dwa zadania - zadanie nr 1 i
zadanie nr 2. Faktem jest,że ZDM Poznańpodpisał jednąumowę, ale to dlatego,że
wykonawca HUNTER Joanna Rowińska wygrała obydwa zadania. Niemniej w zadaniach
tych obowiązywały różne ceny i różna była specyfika zadań. Równieżdobrze mogły wygrać
te zadania dwie różne firmy. Niedopuszczalne jest zatem, gdy mamy do czynienia z dwoma
różnymi zadaniami twierdzić,że jest to jedno zadanie tylko dlatego,że sporządzono jedną
umowę. Reasumując doświadczenie zawodowe zostało wykazane na 343.484 m kw. ,
jednakże jest to ilośćnie w czterech zadaniach lecz w pięciu zadaniach, co narusza warunki
SIWZ, ponieważZamawiający postawił warunek 340.000 m .kw. ale co najwyżej w czterech
zadaniach.
Konsorcjum “DROGPOL” podniósł równieżzarzut braku unieważnienia umowy w
sytuacji, gdy Zamawiający w SIWZ przewidział wykonanie oznakowania przejśćdla
pieszych w terminie do dnia 15 maja 2008r. argumentując swoje stanowisko jak w proteście
pierwszym.
Wskazując na naruszenie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia Konsorcjum
“DROGPOL” zażądał :
1. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum HUNTER,
2. unieważnienia wezwania Konsorcjum “DROGPOL” do złożenia oferty dodatkowej,
3. unieważnienia postępowania na częśćdrugą.
Do przedmiotowego protestu załączono dokumenty potwierdzające,że umowa została
zawarta z ZDM Poznań, a dotyczyła dwóch zadańw przetargu nieograniczonym na
wykonanie mechaniczne oznakowania poziomego podłużnego i poprzecznego ulic miasta
Poznania wraz z protokołami zdawczo - odbiorczymi robót, zawiadomieniem o wyborze
najkorzystniejszej oferty,wyciągiem z SIWZ, formularzem ofertowym, umowa z 18.05.2007r.
Pismem z dnia 21.05.2008r. Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu odniósł się
kolejno do przedstawionych w proteście zarzutów.
W pierwszej kolejności stwierdził,że niespełnienie warunków udziału w postępowaniu nie
może skutkowaćodrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Natomiast w zakresie zarzutu nie spełnienia warunku doświadczenia zawodowego wskazał
na pismo Zamawiającego z dnia 11.04.2008r., w którym odpowiadając na pytanie
Konsorcjum “DROGPOL” - “Czy użyte powyżej słowo zadanie należy rozumiećroboty
budowlane wykonane w ramach jednej umowy ?” wyjaśnił,że “Jako zadanie należy
rozumiećroboty budowlane wykonane w ramach jednej umowy” Tym samym referencja
MZD m.Poznańpomimo,że dotyczyła dwóch zadań, ale w ramach jednej umowy, to należy
rozumieć,że odnosiła siędo jednego zadania, w myśl udzielonych wyjaśnieńprzez
Zamawiającego.
Zamawiający stwierdził również,że zarzut wezwania do złożenia oferty dodatkowej nie został
uzasadniony, a w szczególności nie podano na czym polega naruszenie w tym zakresie
przepisów ustawy Pzp. Ponadtożądanie w tym zakresie jest nieważne wobec złożenia oferty
dodatkowej przez konsorcjum “DROGPOL”.
W związku z powyższym Zamawiający uważa,że interes prawny konsorcjum “DROGPOL”
nie doznał uszczerbku iżądanie odrzucenia oferty konsorcjum HUNTER jest bezpodstawne.
Zamawiający odniósł sięrównieżdożądania unieważnienia postępowania uznając je
za bezpodstawne i argumentując jak w rozstrzygnięciu protestu na pierwszączęść
zamówienia.
Pismem z dnia 26.05.2008r. Konsorcjum “DROGPOL” wniosło odwołanieżądając :
1. unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum HUNTER,
2. wykluczenia z postępowania konsorcjum HUNTER z jednoczesnym odrzuceniem
oferty,
3. dokonanie ponownej oceny ofert
4. lub unieważnienie postępowania.
Dokonano zmiany podstaw prawnychżądania to jest dodatkowo wskazano “ 89 ust.1
pkt 5 i art. 24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i art.91 ust.1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu dodatkowo przedstawiono zarzut,że robota wykazana na 86.814,75
m.kw. w poz. 3 wykazu gdzie odbiorcąbył Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Poznaniu był przedmiotem dwóch umów. W związku z powyższym nie spełnia konsorcjum
HUNTER wymogu 340.000 m.kw.
W pozostałym zakresie co do unieważnienia postępowania konsorcjum “DROGPOL”
wywodzi jak w odwołaniu na pierwszącześćzamówienia.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Obydwa protesty i odwołania to jest na pierwsząi drugączęśćzamówienia zawierałyżądanie unieważnienia postępowania na podstawie tego samego rodzaju zarzutów. Przy
czym Odwołujący konsorcjum DROGPOL składając odwołanie w zakresie części pierwszej
ograniczył zarzuty zawarte w proteście tylko dożądania unieważnienia postępowania.
Przy czymżądając unieważnienia postępowania powołał sięna art.93.ust.1 pkt 7 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ustawa Pzp reguluje zagadnienie nieważności umów w art. 146 określając taksatywnie
wymienione w ust. 1 okoliczności, które powodująnieważnośćumowy. Przy czym w ust. 1
tegożartykułu 146 ustawy Pzp jest zawarta dyspozycja zgodnie z którąumowa jest
nieważna, z zastrzeżeniem przepisów odrębnych. Z wywodów Odwołującego wynika,że na
te odrębne przepisy siępowołuje, ponieważwskazuje jako podstawęprawnąswegożądania
art. 384 i art. 387 § 1 kodeksu cywilnego (k.c.) oraz powołując sięna brzmienie art. 14
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r, - Kodeks cywilny ( Dz.U nr 16, poz.
93 z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy to jest ustawy Pzp nie stanowiąinaczej .
Zacytowany art. 384 k.c. co prawda pomocniczo , ponieważjako podstawowy powołano art.
387 §1 k.c., brzmi : Art. 384. § 1 Ustalony przez jednąze stron wzorzec umowy, w
szczególności ogólne warunki umów, wzór umowy, regulamin, wiąże drugąstronę, jeżeli
został jej doręczony przed zawarciem umowy.
§ 2. W razie gdy posługiwanie sięwzorcem jest w stosunkach danego rodzaju
zwyczajowo przyjęte, wiąże on także wtedy, gdy druga strona mogła sięz łatwością
dowiedziećo jego treści. Nie dotyczy to jednak umów zawieranych z udziałem
konsumentów, z wyjątkiem umów powszechnie zawieranych w drobnych, bieżących
sprawachżycia codziennego.
§ 4. Jeżeli jedna ze stron posługuje sięwzorcem umowy w postaci elektronicznej,
powinna udostępnićgo drugiej stronie przed zawarciem umowy w taki sposób, aby mogła
ona wzorzec ten przechowywaći odtwarzaćw zwykłym toku czynności.
Niemniej z wywodów zawartych w proteście i odwołaniu wynika,że swojeżądanie w
zakresie unieważnienia postępowania Odwołujący opiera na brzmieniu § 1 tegożart. 384
k.c., ponieważpodnosi kwestie zakazu zmiany wzorca umowy załączonego do SIWZ.
Bowiem na podstawie wywodów Odwołującego należy stwierdzić,że chodzi mu o to,że
doręczony przez Zamawiającego projekt umowy zawarty w SIWZ jest wiążący w przypadku
dojścia do zawarcia umowy w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty to jest pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie będzie mógł
spełnićtego warunku, ponieważw umowie przewidziano wykonanie prac do 15 maja 2008
chodzi o znakowanie przejśćdla pieszych. Natomiast Zamawiający wyjaśnia,że zgodnie
postanowieniami SIWZ oraz projektem umowy cytuję„ dokładny zakres robót na lata 2008-
2011 określany będzie corocznie przez Zamawiającego w zależności od posiadanychśrodków, w terminie do 30 kwietnia 2008r i do 15 kwietnia w kolejnych latach ( tzw. Roboty
zasadnicze). Po tym terminie Wykonawca będzie zobowiązany równieżdo wykonania
każdego oznakowania zleconego do wykonania przez zamawiającego w ramach tzw, robót
nieplanowanych - których potrzeba realizacji wynikła z konieczności zapewnienia
bezpieczeństwa drogowego. Roboty te zasadniczo powinny byćwykonane w ciągu 7 dni od
daty zlecenia ich przez Zamawiającego, a w przypadku dużego i różnorodnego ( różna
lokalizacja) zakresu tych robót – w terminie indywidualnie uzgodnionym. ( pkt 5.3. SIWZ str.
4). Zbieżnej treści zapisy jak wyzej cytowane znalazły sięw „Istotnych dla stron
postanowieniach umowy” - § 2 ust. 4,5,6,7 projektu umowy.
Z powyżej przedstawionych zapisów wynika,że tzw, wzorzec przewiduje prawo
Zamawiającego do określania zakresu robót każdorazowo w kolejnych latach. Sam fakt,że
w bieżącym roku z uwag między innymi na nie rozstrzygnięcie przetargu nie zawarto umowy
i nie określono części robót nie stanowi wprost,że umowa ulegnie niedopuszczalnej
zmianie. Tym bardziej,że jak cytuje sam Odwołujący § 2 ust. 4 „Istotnych dla stron
postanowieniach umowy” brzmi : Umowa będzie realizowana od dnia od dnia podpisania do
dnia 30.09.2011, przy czym i dalej następuje wskazanie terminów harmonogramu robót na
poszczególne lata. Czyli początkiem powstania zobowiązańjest data podpisania umowy, a
nie jakkolwiek inna data np.: 15 kwietnia czy 15 maja bieżącego roku.
Przy rozstrzygnięciu kwestii czy wystąpi nieważnośćumowy istotne jest,że cena ustalona
w przedmiotowym postępowaniu ma charakter kosztorysowy Wynika to z zapisów SIWZ i
projektu umowy, które stanowią,że wykonawca będzie rozliczany na podstawie cen
jednostkowych za faktycznie zlecone i wykonane roboty ( § 4 „Istotnych dla stron
postanowieniach umowy”).
Dlatego teżw ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący Konsorcjum „DROGPOL”
nie udowodnił twierdzenia,że naruszono art. 384 k.c. w zakresie niemożności zawarcia
umowy zgodnie z jej projektem załączonym do SIWZ , skoro zgodnie z projektem umowy,
wiąże ona od daty podpisania, a nie od jakiejśkonkretnie wskazanej daty w SIWZ i będzie
wykonywana w zależności od potrzeb do 30.09.2011 .
Kolejnym zarzutem nieważności umowy to dyspozycja art. 387 § 1 kodeksu cywilnego
zgodnie z którym Umowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna.
Odwołujący uważa,że ma zastosowanie przepis kodeksu cywilnego regulujący skutkiświadczenia niemożliwego. Kwestiązasadnicządo rozstrzygnięcia jest wyjaśnienie czy
mamy do czynieniażeświadczeniem niemożliwym. Aby to stwierdzićtrzeba najpierw
zidentyfikowaćtoświadczenie . Próba identyfikacjiświadczenia na dzieńdzisiejszy okazuje
sięniemożliwa, ponieważzgodnie z zapisami SIWZ i projektu umowy,świadczenie będzie
określane po podpisaniu umowy, w poszczególnych latach i według harmonogramów
ustalanych na poszczególne lata przez Zamawiającego. Czyli Zamawiający nie określił daty
rozpoczęcia realizacji tylko jej koniec to jest 30 09.2011r. W związku z tym,że wykonawca
realizuje umowęod daty zawarcia to logicznym jest,że bezprzedmiotowe sązobowiązania
nieistniejące na dzieńzawarcia umowy, ponieważnie powstały. Reasumując skoroświadczenie nie zostało określone przez Zamawiającego to nie istnieje i nie może powstać
zarzut niemożności niespełnienia czegośnieistniejącego. Inna byłaby sytuacja, gdyby w
projekcie umowy były wpisane konkretne zadania i terminy, które by rozpoczęły sięlub
upłynęły przed datąpodpisania umowy. Takiej sytuacji jednak nie mamy w przedmiotowej
sprawie. Zobowiązania przewidziane w SIWZ do których zobligował siędo wykonania w
formularzu ofertowym wykonawca będąna bieżąco określane zgodnie z warunkami SIWZ.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby zarzut z art. 93 ust.1 pkt
7 w związku z art. 384 i 387 §1 nie został wykazany.
W
związku
z
powyższymżądanie
unieważnienia
postępowania
zostało
nieuwzględnione.
Tym samym protest na częśćpierwszązamówienia nie zasługuje na uwzględnienie,
ponieważw Odwołaniu podtrzymano jedynieżądanie z protestu w zakresie unieważnienia
postępowania.
W drugim proteście to jest dotyczącym części drugiej zamówienia opróczżądania
unieważnienia postępowania, podniesiono zarzut nie spełnienia warunków doświadczenia
zawodowego. Przy czym w proteście zarzucono konsorcjum HUNTER,że w poz. 1 wykazu
robót dla Zarządu Dróg Miejskich m. Poznania ujęto dwa zadania nazywając je jednym.
Odwołujący przeprowadził dowód aby wykazać,że w przedmiotowym postępowaniu
przewidziane były do wykonania dwa zadania, a nie jedno jak przedstawił wykonawca
konsorcjum HUNTER. W związku z tym,że konsorcjum HUNTER wygrało obie części
Zamawiający ZDM w Poznaniu zawarł jednąumowę, co w ocenie Odwołującego uczynił
nieprawidłowo. Niemniej faktowi istnienia jednej umowy Odwołujący nie był w stanie
zaprzeczyć.
Zasadnośćpowyższego wywodu Odwołującego zniweczył Zamawiający wskazując,że 11.04.2008r. to jest przed terminem składania ofert przesłał jednoznacznąodpowiedźna
pytanie zadane przez Odwołującego, zgodnie z którym o tym czy zadnie będzie traktowane
jako jedno decydowaćbędzie okolicznośćzawarcia jednej umowy. Odwołujący temu
oświadczeniu nie zaprzeczył oraz siędo tego nie odniósł.
Natomiast w odwołaniu wskazał na kolejny zarzut dotyczący nie spełnienia warunku
doświadczenia zawodowego. Mianowicie skutecznie wykazał,że w poz. trzeciej wykazu
skumulowano roboty obejmujące dwie umowy, a dotyczy to roboty wykonywanej na rzecz
Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. Na powyższe twierdzenie
Odwołujący przedłożył odpowiedźtegożZamawiającego, z której jednoznacznie wynika,że
roboty ujęte w pozycji trzeciej wykazu dotycządwóch odrębnych umów.
Słusznie jednak pełnomocnik Zamawiającego podniósł,że jest to zarzut nie zgłoszony w
proteście. Bowiem w proteście Odwołujący podniósł zarzut do poz. 1 wykazu ( ZDM w
Poznaniu), nie wskazując nawet w sposób ogólny, iżw pozostałym zakresie podane dane są
równieżniewiarygodne.
W związku z tym,że zgodnie z art. 191 ustawy Pzp, skład orzekający Izby nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście to zarzut przedstawiony dopiero
w odwołaniu nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Tym samym skoro zarzut braku doświadczenia zawodowego postawiony do pozycji
pierwszej wykazu nie potwierdził sięoraz brak podstaw do unieważnienia postępowania
równieżodwołanie do części drugiej zamówienia nie zostaje uwzględnione.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, stosownie do
wyniku postępowania
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala oba odwołania,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z
siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-Mostowych
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Piotrkowie
Trybunalskim,
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
DROGPOL
Andrzej
Bojda,
Waldemar
Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Spółka Jawna, 42-360 Poraj, ul. 3 maja 39 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołującego sięKonsorcjum: Przedsiębiorstwo DUBR
Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w
Piotrkowie
Trybunalskim,
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus
Spółka Jawna, 42-360 Poraj, ul. 3 maja 39,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie:XXX)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu XXX
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołującego sięKonsorcjum:
Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, RESTAL Sp. z
o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych
Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejczyk,
Zbigniew Rakus Spółka Jawna, 42-360 Poraj, ul. 3 maja 39.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
Wykonanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego na drogach krajowych GDDKiA
Oddział w Opolu w latach 2008 -2011 ( 2 części )” zostało opublikowane w Biuletynie
ZamrowieńPublicznych w dniu 2008-03-28 przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Opolu, ul.Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole zwanądalej
“Zamawiającym”.
Zarządzeniem Prezesa KIO odwołania dotyczące części pierwszej zamówienia i
drugiej części zamówienia zostały połączone do wspólnego rozpoznania.
Pierwszy protest.
Pismem z dnia 13.05.2008r. Konsorcjum wykonawców : Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo -Mostowych Sp.z o.o. 97-300 Piotrków Trybunalski ul.Południowa 17/19, RESTAL
Sp. z o.o. 45-838 Opole. ul.śerkowicka 1 A, Przedsiębiorstwo “DUBR” Sp. z o.o. 25-655
Kielce, ul.Łodzka 247D i Przedsiębiorstwo Usługowo -Handlowe “DROGPOL”Andrzej Bojda,
Waldemar Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus Sp.J.42-360 Poraj, ul.3 -go Maja 39 ( pełnomocnik
Konsorcjum ) zwany dalej Konsorcjum “DROGPOL” złożył z doręczeniem w dniu
14.05.2008r. protest wobec czynności podjętych jak i zaniechanych przez Zamawiającego w
części I, a polegających na :
1. nie odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców :
1.1. GRAWIL Sp. z o.o. ul.Komunalna 7, 87-800 Włocławek,
1.2. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych “VIA” Renata Rocławska, Wojciech
Rocławski s.c. , ul.Gen.Wł. Sikorskiego, 87-300 Brodnica,
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez GRAWIL Sp. z o.o.
ul.Komunalna 7, 87-800 Włocławek.
3. Nie unieważnieniu postępowania.
Zdaniem Konsorcjum “DROGPOL” , Zamawiający naruszył przepisy ustawy z dnia
29.01.2004r. Prawo zamówieńpublicznych ( j.t. Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ) zwaną
dalej “ustawąPzp” to jest art. 7 ust.1, art.89 ust.1pkt 2 oraz 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
U uzasadnieniu podniósł następujące zarzuty.
Spółka GRAWIL Sp. z o.o. z siedzibąwe Włocławku
nie
spełniła
warunku
doświadczenia zawodowego w zakresie wykonania co najmniej 340.000 m kw. oznakowania
poziomego cienkowarstwowego w ramach co najwyżej 4 zadań. Z wykazu wynika,że w
2003r. wykonała 152 799,91 m.kw. oznakowania w ramach jednego zadania. Natomiast z
referencji Nr GDDiK.O.KR/REF/37/8/2005 wynika,że roboty te zostały wykonane w ramach
dwóch zadańco łącznie daje 5 zadań, a nie czterech zadań. W związku z tym oferta
powinna byćodrzucona.
Oferta Przedsiębiorstwa Robót Drogowych “VIA” Renata Rocławska, Wojciech
Rocławski s.c. Winna byćrównieżodrzucona jako nie spełniająca wymogu przychodu netto
5 mln.zł. łącznie za ostatnie trzy lata obrotowe. Wykonawca ten bowiem złożył druk ZAS-DP
oraz oświadczenie finansowe na formularzu według własnego wzoru. Druk ZAS-DP jest
deklaracjąpodatkowąVAT składanąprzez podatnika do urzędu skarbowego, który można w
ciągu roku podatkowego korygować. Dlatego druk ten nie jst niepodważalnym dokumentem.
Ponadto dane przedstawione w oświadczeniu dotycządwóch lat, bez roku 2007r.
Stworzenie dodatkowego formularza jest niezgodne z pkt. 9.6. SIWZ (Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia ) i dokument ten nie powinien byćoceniany jako częśćoferty.
Poza tym zgodnie z zapisem SIWZ termin realizacji umowy na roboty zasadnicze tzn.
oznakowanie przejśćdla pieszych powinno byćwykonane do 15 maja bieżącego roku.
Biorąc pod uwagę,że w dniu 7 maja bieżącego roku dokonano wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz złożeniem protestu i ustawowym terminem jego ostatecznego rozstrzygnięcia
niemożliwe jest dotrzymanie terminu wyżej wymienionych robót. Powyższe stanowi,że wświetle art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, postępowanie powinno byćunieważnione gdyż
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
W związku z powyższym Konsorcjum “DROGPOL”żąda :
1. odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców :
1.1. GRAWIL Sp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek,
1.2. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych “VIA” Renata Rocławska, Wojciech
Rocławski s.c. , ul.Gen.Wł. Sikorskiego, 87-300 Brodnica,
2. unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez GRAWIL Sp. z
o.o. ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek,
3. unieważnienia postępowania przetargowego w ramach części pierwszej.
Pismem z dnia 21.05.2008r. Zamawiający oddalił protest w całości, uzasadniając w
następujący sposób.
Zamawiający nie zgadza sięz zarzutami Konsorcjum “DROGPOL” , ponieważpo
pierwsze nie spełnienie doświadczenia zawodowego nie może skutkowaćodrzuceniem
oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Po drugie spółka GRAWIL Sp. z o.o. z
siedzibąwe Włocławku wykazała łącznie 348.154, 78 m.kw. oznakowania na podstawie
robót przedstawionych w pozycjach wykazu od 2 do 4, to jest beżuwzględnienia
zarzucanych zadańz pozycji 1 wykazu. Tak więc uwzględniając zarzut, iżw poz. 1 wykazu
sądwie umowy i tak spółka GRAWIL Sp. z o.o. z siedzibąwe Włocławku spełnia warunek
doświadczenia zawodowego to jest 340.000 m.kw. w co najwyżej czterech zadaniach.
Odnośnie zarzutu iż, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych “VIA” Renata Rocławska,
Wojciech Rocławski s.c., ul.Gen.Wł. Sikorskiego, 87-300 Brodnica nie spełniająwarunku
zdolności ekonomicznej równieżZamawiający uznał za niezasadne, ponieważwykonawca
ten złożył oświadczenie jako podmiot nie zobowiązany do sporządzania bilansu oraz
rachunku zysku i strat , z którego wynika,że w latach 2005 - 2006r. osiągnął przychodyłą
czne w wysokości 6.005.356 zł., czyli przekraczające wymagane 5.00.000,00zł. Dlatego
teżbrak podstaw do wzywania tegożwykonawcy do składania dodatkowych dokumentów w
trybie art.26 ust. 3 Ustawy Pzp.śądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp równieżjest bezpodstawne, ponieważnie wykazano sprzeczności treści oferty z
treściąSIWZ.
Co do podniesionego zarzutu nie unieważnienia postępowania to brak podstaw do
jego uwzględnienia z tej racji,że w myśl “Istotnych postanowieńumowy” stanowiących tom II
SIWZ, Zamawiający do 30 kwietnia 2008r. miał określićwielkości i lokalizacjęrobót w
ramach robót zasadniczych czego nie uczynił, więc nie zachodzi przesłankaświadczenia
niemożliwego to jest robót do dnia 15 maja 2008r. Ponadto Konsorcjum “DROGPOL” nie
wskazał uszczerbku w jego interesie prawnym z uwagi na nie unieważnienie postępowania.
Reasumując w ocenie Zamawiającego nie naruszył onżadnych przepisów prawa,
które by nakazywały uwzględnienie protestu.
Pismem z dnia 26.05.2008r. Konsorcjum “DROGPOL” wniosło odwołanie
podtrzymując zarzuty zawarte w proteście dotyczące nie unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. pomimo zaistniałej wady postępowania. Zacytował
treśćpkt 6 SIWZ w którym Zamawiający wymaga, aby zamówienie było realizowane w
terminie od daty podpisania umowy do dnia 30.09.2011, przy czym roboty zasadnicze –
oznakowanie przejśćdla pieszych – do dnia 15 maja każdego roku – oznakowanie linowe -
do dnia 30 czerwca każdego roku., roboty nieplanowane – oznakowanie dodatkowe wynikłe
z konieczności zapewnienia bezpieczeństwa drogowego – do 15 października każdego roku.
Skoro strony nie mogązawrzećumowy zgodnie z zakresem robót określonych w SIWZ to
zachodzi koniecznośćunieważnienia postępowania. W tym miejscu Odwołujący przywołał
art. 387 § 1 kodeksu cywilnego ( k.c.) - podpisanie umowy, w której wykonawca byłby
zobowiązany doświadczenia w okresie do dnia 15.05.2008r. pomimo upływu tego terminu
w dacie zawarcia umowy, czyni umowęnieważną,a w dalszej części uzasadnienia art. 384
k.c. - doszło w danym postępowaniu do zawarcia umowy na podstawie wiążącego wzorca
umowy, w którym zachodzi niemożliwośćświadczenia ( wykonanie robót do dnia
15.05.2008r.). W tym stanie rzezy Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty spółki GRAWIL Sp. z o.o.
z siedzibąwe Włocławku i unieważnienie postępowania.
Drugi protest.
Pismem z dnia 13.05.2008r. Konsorcjum “DROGPOL” wniósł protest dotyczący
drugiej części zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu nie odrzucenie i wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum utworzone przez :
1. HUNTER Joanna Łowińska ul.Dębowa 49/15, 61-458Poznań,
2. Zakład Usług Technicznych BUDMAL, ul.Galileusza 2E/11, 60-159 Poznań, zwany
dalej “Konsorcjum HUNTER”.
Konsorcjum “DROGPOL” zarzucił naruszenie następujących przepisów art.7 ust.1,
art.89 ust.1 pkt 2 oraz art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zakwestionował referencjęo numerze RB-5511/14/14/08 z dnia 07.02.2008r. wydaną
przez Zarząd Dróg Miejskich ( ZDM ) w Poznaniu, w której stwierdza się,że HUNTER
Joanna Rowińska wykonywała w 2007r. roboty w ramach zamówieńpublicznych w zakresie
poziomego oznakowania dróg na ulicach miasta Poznania w ilości 104.346 m.kw. Zarząd
Gróg Miejskich wystawiając referencjępominął fakt,że były to dwa zadania - zadanie nr 1 i
zadanie nr 2. Faktem jest,że ZDM Poznańpodpisał jednąumowę, ale to dlatego,że
wykonawca HUNTER Joanna Rowińska wygrała obydwa zadania. Niemniej w zadaniach
tych obowiązywały różne ceny i różna była specyfika zadań. Równieżdobrze mogły wygrać
te zadania dwie różne firmy. Niedopuszczalne jest zatem, gdy mamy do czynienia z dwoma
różnymi zadaniami twierdzić,że jest to jedno zadanie tylko dlatego,że sporządzono jedną
umowę. Reasumując doświadczenie zawodowe zostało wykazane na 343.484 m kw. ,
jednakże jest to ilośćnie w czterech zadaniach lecz w pięciu zadaniach, co narusza warunki
SIWZ, ponieważZamawiający postawił warunek 340.000 m .kw. ale co najwyżej w czterech
zadaniach.
Konsorcjum “DROGPOL” podniósł równieżzarzut braku unieważnienia umowy w
sytuacji, gdy Zamawiający w SIWZ przewidział wykonanie oznakowania przejśćdla
pieszych w terminie do dnia 15 maja 2008r. argumentując swoje stanowisko jak w proteście
pierwszym.
Wskazując na naruszenie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia Konsorcjum
“DROGPOL” zażądał :
1. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum HUNTER,
2. unieważnienia wezwania Konsorcjum “DROGPOL” do złożenia oferty dodatkowej,
3. unieważnienia postępowania na częśćdrugą.
Do przedmiotowego protestu załączono dokumenty potwierdzające,że umowa została
zawarta z ZDM Poznań, a dotyczyła dwóch zadańw przetargu nieograniczonym na
wykonanie mechaniczne oznakowania poziomego podłużnego i poprzecznego ulic miasta
Poznania wraz z protokołami zdawczo - odbiorczymi robót, zawiadomieniem o wyborze
najkorzystniejszej oferty,wyciągiem z SIWZ, formularzem ofertowym, umowa z 18.05.2007r.
Pismem z dnia 21.05.2008r. Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu odniósł się
kolejno do przedstawionych w proteście zarzutów.
W pierwszej kolejności stwierdził,że niespełnienie warunków udziału w postępowaniu nie
może skutkowaćodrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Natomiast w zakresie zarzutu nie spełnienia warunku doświadczenia zawodowego wskazał
na pismo Zamawiającego z dnia 11.04.2008r., w którym odpowiadając na pytanie
Konsorcjum “DROGPOL” - “Czy użyte powyżej słowo zadanie należy rozumiećroboty
budowlane wykonane w ramach jednej umowy ?” wyjaśnił,że “Jako zadanie należy
rozumiećroboty budowlane wykonane w ramach jednej umowy” Tym samym referencja
MZD m.Poznańpomimo,że dotyczyła dwóch zadań, ale w ramach jednej umowy, to należy
rozumieć,że odnosiła siędo jednego zadania, w myśl udzielonych wyjaśnieńprzez
Zamawiającego.
Zamawiający stwierdził również,że zarzut wezwania do złożenia oferty dodatkowej nie został
uzasadniony, a w szczególności nie podano na czym polega naruszenie w tym zakresie
przepisów ustawy Pzp. Ponadtożądanie w tym zakresie jest nieważne wobec złożenia oferty
dodatkowej przez konsorcjum “DROGPOL”.
W związku z powyższym Zamawiający uważa,że interes prawny konsorcjum “DROGPOL”
nie doznał uszczerbku iżądanie odrzucenia oferty konsorcjum HUNTER jest bezpodstawne.
Zamawiający odniósł sięrównieżdożądania unieważnienia postępowania uznając je
za bezpodstawne i argumentując jak w rozstrzygnięciu protestu na pierwszączęść
zamówienia.
Pismem z dnia 26.05.2008r. Konsorcjum “DROGPOL” wniosło odwołanieżądając :
1. unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum HUNTER,
2. wykluczenia z postępowania konsorcjum HUNTER z jednoczesnym odrzuceniem
oferty,
3. dokonanie ponownej oceny ofert
4. lub unieważnienie postępowania.
Dokonano zmiany podstaw prawnychżądania to jest dodatkowo wskazano “ 89 ust.1
pkt 5 i art. 24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i art.91 ust.1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu dodatkowo przedstawiono zarzut,że robota wykazana na 86.814,75
m.kw. w poz. 3 wykazu gdzie odbiorcąbył Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Poznaniu był przedmiotem dwóch umów. W związku z powyższym nie spełnia konsorcjum
HUNTER wymogu 340.000 m.kw.
W pozostałym zakresie co do unieważnienia postępowania konsorcjum “DROGPOL”
wywodzi jak w odwołaniu na pierwszącześćzamówienia.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Obydwa protesty i odwołania to jest na pierwsząi drugączęśćzamówienia zawierałyżądanie unieważnienia postępowania na podstawie tego samego rodzaju zarzutów. Przy
czym Odwołujący konsorcjum DROGPOL składając odwołanie w zakresie części pierwszej
ograniczył zarzuty zawarte w proteście tylko dożądania unieważnienia postępowania.
Przy czymżądając unieważnienia postępowania powołał sięna art.93.ust.1 pkt 7 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ustawa Pzp reguluje zagadnienie nieważności umów w art. 146 określając taksatywnie
wymienione w ust. 1 okoliczności, które powodująnieważnośćumowy. Przy czym w ust. 1
tegożartykułu 146 ustawy Pzp jest zawarta dyspozycja zgodnie z którąumowa jest
nieważna, z zastrzeżeniem przepisów odrębnych. Z wywodów Odwołującego wynika,że na
te odrębne przepisy siępowołuje, ponieważwskazuje jako podstawęprawnąswegożądania
art. 384 i art. 387 § 1 kodeksu cywilnego (k.c.) oraz powołując sięna brzmienie art. 14
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r, - Kodeks cywilny ( Dz.U nr 16, poz.
93 z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy to jest ustawy Pzp nie stanowiąinaczej .
Zacytowany art. 384 k.c. co prawda pomocniczo , ponieważjako podstawowy powołano art.
387 §1 k.c., brzmi : Art. 384. § 1 Ustalony przez jednąze stron wzorzec umowy, w
szczególności ogólne warunki umów, wzór umowy, regulamin, wiąże drugąstronę, jeżeli
został jej doręczony przed zawarciem umowy.
§ 2. W razie gdy posługiwanie sięwzorcem jest w stosunkach danego rodzaju
zwyczajowo przyjęte, wiąże on także wtedy, gdy druga strona mogła sięz łatwością
dowiedziećo jego treści. Nie dotyczy to jednak umów zawieranych z udziałem
konsumentów, z wyjątkiem umów powszechnie zawieranych w drobnych, bieżących
sprawachżycia codziennego.
§ 4. Jeżeli jedna ze stron posługuje sięwzorcem umowy w postaci elektronicznej,
powinna udostępnićgo drugiej stronie przed zawarciem umowy w taki sposób, aby mogła
ona wzorzec ten przechowywaći odtwarzaćw zwykłym toku czynności.
Niemniej z wywodów zawartych w proteście i odwołaniu wynika,że swojeżądanie w
zakresie unieważnienia postępowania Odwołujący opiera na brzmieniu § 1 tegożart. 384
k.c., ponieważpodnosi kwestie zakazu zmiany wzorca umowy załączonego do SIWZ.
Bowiem na podstawie wywodów Odwołującego należy stwierdzić,że chodzi mu o to,że
doręczony przez Zamawiającego projekt umowy zawarty w SIWZ jest wiążący w przypadku
dojścia do zawarcia umowy w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty to jest pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie będzie mógł
spełnićtego warunku, ponieważw umowie przewidziano wykonanie prac do 15 maja 2008
chodzi o znakowanie przejśćdla pieszych. Natomiast Zamawiający wyjaśnia,że zgodnie
postanowieniami SIWZ oraz projektem umowy cytuję„ dokładny zakres robót na lata 2008-
2011 określany będzie corocznie przez Zamawiającego w zależności od posiadanychśrodków, w terminie do 30 kwietnia 2008r i do 15 kwietnia w kolejnych latach ( tzw. Roboty
zasadnicze). Po tym terminie Wykonawca będzie zobowiązany równieżdo wykonania
każdego oznakowania zleconego do wykonania przez zamawiającego w ramach tzw, robót
nieplanowanych - których potrzeba realizacji wynikła z konieczności zapewnienia
bezpieczeństwa drogowego. Roboty te zasadniczo powinny byćwykonane w ciągu 7 dni od
daty zlecenia ich przez Zamawiającego, a w przypadku dużego i różnorodnego ( różna
lokalizacja) zakresu tych robót – w terminie indywidualnie uzgodnionym. ( pkt 5.3. SIWZ str.
4). Zbieżnej treści zapisy jak wyzej cytowane znalazły sięw „Istotnych dla stron
postanowieniach umowy” - § 2 ust. 4,5,6,7 projektu umowy.
Z powyżej przedstawionych zapisów wynika,że tzw, wzorzec przewiduje prawo
Zamawiającego do określania zakresu robót każdorazowo w kolejnych latach. Sam fakt,że
w bieżącym roku z uwag między innymi na nie rozstrzygnięcie przetargu nie zawarto umowy
i nie określono części robót nie stanowi wprost,że umowa ulegnie niedopuszczalnej
zmianie. Tym bardziej,że jak cytuje sam Odwołujący § 2 ust. 4 „Istotnych dla stron
postanowieniach umowy” brzmi : Umowa będzie realizowana od dnia od dnia podpisania do
dnia 30.09.2011, przy czym i dalej następuje wskazanie terminów harmonogramu robót na
poszczególne lata. Czyli początkiem powstania zobowiązańjest data podpisania umowy, a
nie jakkolwiek inna data np.: 15 kwietnia czy 15 maja bieżącego roku.
Przy rozstrzygnięciu kwestii czy wystąpi nieważnośćumowy istotne jest,że cena ustalona
w przedmiotowym postępowaniu ma charakter kosztorysowy Wynika to z zapisów SIWZ i
projektu umowy, które stanowią,że wykonawca będzie rozliczany na podstawie cen
jednostkowych za faktycznie zlecone i wykonane roboty ( § 4 „Istotnych dla stron
postanowieniach umowy”).
Dlatego teżw ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący Konsorcjum „DROGPOL”
nie udowodnił twierdzenia,że naruszono art. 384 k.c. w zakresie niemożności zawarcia
umowy zgodnie z jej projektem załączonym do SIWZ , skoro zgodnie z projektem umowy,
wiąże ona od daty podpisania, a nie od jakiejśkonkretnie wskazanej daty w SIWZ i będzie
wykonywana w zależności od potrzeb do 30.09.2011 .
Kolejnym zarzutem nieważności umowy to dyspozycja art. 387 § 1 kodeksu cywilnego
zgodnie z którym Umowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna.
Odwołujący uważa,że ma zastosowanie przepis kodeksu cywilnego regulujący skutkiświadczenia niemożliwego. Kwestiązasadnicządo rozstrzygnięcia jest wyjaśnienie czy
mamy do czynieniażeświadczeniem niemożliwym. Aby to stwierdzićtrzeba najpierw
zidentyfikowaćtoświadczenie . Próba identyfikacjiświadczenia na dzieńdzisiejszy okazuje
sięniemożliwa, ponieważzgodnie z zapisami SIWZ i projektu umowy,świadczenie będzie
określane po podpisaniu umowy, w poszczególnych latach i według harmonogramów
ustalanych na poszczególne lata przez Zamawiającego. Czyli Zamawiający nie określił daty
rozpoczęcia realizacji tylko jej koniec to jest 30 09.2011r. W związku z tym,że wykonawca
realizuje umowęod daty zawarcia to logicznym jest,że bezprzedmiotowe sązobowiązania
nieistniejące na dzieńzawarcia umowy, ponieważnie powstały. Reasumując skoroświadczenie nie zostało określone przez Zamawiającego to nie istnieje i nie może powstać
zarzut niemożności niespełnienia czegośnieistniejącego. Inna byłaby sytuacja, gdyby w
projekcie umowy były wpisane konkretne zadania i terminy, które by rozpoczęły sięlub
upłynęły przed datąpodpisania umowy. Takiej sytuacji jednak nie mamy w przedmiotowej
sprawie. Zobowiązania przewidziane w SIWZ do których zobligował siędo wykonania w
formularzu ofertowym wykonawca będąna bieżąco określane zgodnie z warunkami SIWZ.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby zarzut z art. 93 ust.1 pkt
7 w związku z art. 384 i 387 §1 nie został wykazany.
W
związku
z
powyższymżądanie
unieważnienia
postępowania
zostało
nieuwzględnione.
Tym samym protest na częśćpierwszązamówienia nie zasługuje na uwzględnienie,
ponieważw Odwołaniu podtrzymano jedynieżądanie z protestu w zakresie unieważnienia
postępowania.
W drugim proteście to jest dotyczącym części drugiej zamówienia opróczżądania
unieważnienia postępowania, podniesiono zarzut nie spełnienia warunków doświadczenia
zawodowego. Przy czym w proteście zarzucono konsorcjum HUNTER,że w poz. 1 wykazu
robót dla Zarządu Dróg Miejskich m. Poznania ujęto dwa zadania nazywając je jednym.
Odwołujący przeprowadził dowód aby wykazać,że w przedmiotowym postępowaniu
przewidziane były do wykonania dwa zadania, a nie jedno jak przedstawił wykonawca
konsorcjum HUNTER. W związku z tym,że konsorcjum HUNTER wygrało obie części
Zamawiający ZDM w Poznaniu zawarł jednąumowę, co w ocenie Odwołującego uczynił
nieprawidłowo. Niemniej faktowi istnienia jednej umowy Odwołujący nie był w stanie
zaprzeczyć.
Zasadnośćpowyższego wywodu Odwołującego zniweczył Zamawiający wskazując,że 11.04.2008r. to jest przed terminem składania ofert przesłał jednoznacznąodpowiedźna
pytanie zadane przez Odwołującego, zgodnie z którym o tym czy zadnie będzie traktowane
jako jedno decydowaćbędzie okolicznośćzawarcia jednej umowy. Odwołujący temu
oświadczeniu nie zaprzeczył oraz siędo tego nie odniósł.
Natomiast w odwołaniu wskazał na kolejny zarzut dotyczący nie spełnienia warunku
doświadczenia zawodowego. Mianowicie skutecznie wykazał,że w poz. trzeciej wykazu
skumulowano roboty obejmujące dwie umowy, a dotyczy to roboty wykonywanej na rzecz
Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. Na powyższe twierdzenie
Odwołujący przedłożył odpowiedźtegożZamawiającego, z której jednoznacznie wynika,że
roboty ujęte w pozycji trzeciej wykazu dotycządwóch odrębnych umów.
Słusznie jednak pełnomocnik Zamawiającego podniósł,że jest to zarzut nie zgłoszony w
proteście. Bowiem w proteście Odwołujący podniósł zarzut do poz. 1 wykazu ( ZDM w
Poznaniu), nie wskazując nawet w sposób ogólny, iżw pozostałym zakresie podane dane są
równieżniewiarygodne.
W związku z tym,że zgodnie z art. 191 ustawy Pzp, skład orzekający Izby nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście to zarzut przedstawiony dopiero
w odwołaniu nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Tym samym skoro zarzut braku doświadczenia zawodowego postawiony do pozycji
pierwszej wykazu nie potwierdził sięoraz brak podstaw do unieważnienia postępowania
równieżodwołanie do części drugiej zamówienia nie zostaje uwzględnione.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, stosownie do
wyniku postępowania
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
