rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-06
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-06
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 373 /08
KIO/UZP 373 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu 6 maja 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Pretium Farm Sp. z o.o., ul. Szosa Bydgoska 58, 87-100 Toruńod
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademickie Centrum Kliniczne – Szpital AMG,
ul. Dębniki 7, 80-952 Gdańsk protestu z dnia 2 kwietnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
w dniu 6 maja 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Pretium Farm Sp. z o.o., ul. Szosa Bydgoska 58, 87-100 Toruńod
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademickie Centrum Kliniczne – Szpital AMG,
ul. Dębniki 7, 80-952 Gdańsk protestu z dnia 2 kwietnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Pretium Farm Sp. z o.o., ul. Szosa Bydgoska 58,
87-100 Toruń i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Pretium
Farm
Sp.
z o.o.,
ul. Szosa Bydgoska 58, 87-100 Toruń
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Pretium Farm Sp. z o.o., ul. Szosa Bydgoska 58, 87-100
Toruń na rzecz Akademickiego Centrum Klinicznego – Szpital AMG,
ul. Dębniki 7, 80-952 Gdańsk, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Pretium Farm Sp. z o.o., ul. Szosa
Bydgoska 58, 87-100 Toruń
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne o wartości przekraczającej kwoty określone
w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: Pzp
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę leku: interferon beta dla ACK –
Szpital AMG (nr sprawy 38/PN/2008), zostało wszczęte przez Akademickie Centrum
Kliniczne - Szpital Akademii Medycznej w Gdańsku, ul. Dębinki 7, 80 - 952 Gdańsk zwane
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2007/S 56-075645 w dniu 20.03.2008 r.
W dniu 02.04.2008 r. faxem uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Hurtownia Farmaceutyczna - Pretium Farm Sp. z o.o., ul. Szosa Bydgoska 58,
87-100 Toruń, zwana dalej: „Protestującym lub Odwołującym”, wniosła na podstawie art. 180
ust. 1 Pzp protest na zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej:
SIWZ) opis przedmiotu zamówienia i zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców;
2. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję, uniemożliwiając faktycznie przystąpienie do przetargu
niektórym Wykonawcom,
zażądał modyfikacji SIWZ, poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz
wskazanie podziału i ilości zamawianych leków (uwzględniającego wszystkich dostępne na
rynku interferony) zgodnie z potrzebami Zamawiającego z jednoczesnym zachowaniem
zasad równości i uczciwej konkurencji.
Protestujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia, które prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust 1 Pzp. W jego ocenie naruszenie tych zasad
ma konsekwencje dla całego postępowania, włącznie z nieważnością umowy w sprawie
zamówienia
publicznego,
gdyż
Zamawiający
ma
obowiązek
przygotowania
i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców.
Oznacza to, że wykonawcy mają być traktowani przez Zamawiającego jednakowo, żaden
z nich nie powinien być dyskryminowany z jednej strony, ani faworyzowany z drugiej strony.
Wyjaśnia, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp wyczerpujący i jednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia ma:
•
po pierwsze, umożliwić Zamawiającemu uzyskanie przedmiotu zamówienia
odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom i wymaganiom oraz umożliwić
dokonanie wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi powyżej;
•
po drugie, jest niezbędny, by Wykonawcy ubiegający się o zamówienie byli w stanie
bez dokonywania dodatkowych interpretacji zidentyfikować, co jest przedmiotem
zamówienia, jakie elementy są istotne dla wykonania zamówienia oraz przygotować
oferty i obliczyć cenę z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na jej
wysokość;
•
po trzecie, gwarantuje, że złożone w postępowaniu oferty będą dotyczyły tego
samego przedmiotu zamówienia, a tym samym, że będą porównywalne.
Natomiast wadliwy opis przedmiotu, umożliwia Wykonawcom różną interpretację
wymagań Zamawiającego - de facto zaoferowanie odmiennych przedmiotów zamówienia,
czyli nieporównywalnych ofert. Ocena takich ofert prowadziłaby wprost do naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił, jak uważa Protestujący, przedmiot
zamówienia poprzestając wyłącznie na ogólnym wskazaniu, iż: „Przedmiotem zamówienia
jest dostawa leku: interferon beta". Zamawiający w SIWZ nie określił jakikolwiek parametrów
zamawianych leków odnoszących się do wskazań medycznych, np. składu lub dawkowania.
W związku z tym, że na rynku oferowane są trzy całkowicie różne Interferony
(Betaferon, Avonex, Rebif) wydaje się w mniemaniu Protestującego, że celem
Zamawiającego mogło być dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu wszystkich
trzech produktów.
Jednakże, jak podniósł Protestujący nieprecyzyjny, nieprawidłowy opis przedmiotu
zamówienia, doprowadziły do sytuacji, w której Zamawiający dopuszcza do porównania
całkowicie różnych produktów, których wspólną cechą jest posiadanie jednej podobnej
substancji czynnej w swoim składzie tj. interferonu. Tymczasem pomiędzy lekami istnieją
zasadnicze różnice polegające w szczególności na: 1) odmiennej sumarycznej dawce, jaką
tygodniowo otrzymuje pacjent, wynikającej z odmienne częstotliwości podawania i różnej
wielkości dawek jednorazowych poszczególnych preparatów, 2) odmiennej drogi podania,
3) różnej struktury chemicznej. W konsekwencji preparaty te mają inną skuteczności
i wskazania medyczne. Powyższe potwierdzają, w jego opinii, badania kliniczne interferonów
beta oraz opinie lekarzy stosujących leki w swojej praktyce. W związku z różnicami pomiędzy
lekami np.: w łącznej tygodniowej dawce (Betaferon - 875, Avonex - 30, Rebif - 66 lub 132)
istnieją znaczne różnice cenowe pomiędzy nimi. Oznacza to, jak stwierdza Protestujący, iż
oferujący lek Betaferon w związku z parametrami tego leku (lek o największym stężeniu
a tym samym skuteczności) nie mają możliwości konkurowania cenowego z pozostałymi
lekami o niskim stężeniu.
W konsekwencji jak uważa Protestujący, dojdzie do porównania ofert na różne de
facto nieporównywalne preparaty. Oferty będą wprawdzie zgodne z SIWZ ale w związku
z
tym, że jak wyżej wykazano porównywane będą produkty różnej „generacji" i możliwości
a tym samym z różnej, nieporównywalnej „półki cenowej". Według niego ma miejsce
sytuacja, gdy brak określenia w SIWZ niezbędnych parametrów techniczno - ilościowych, nie
daje szansy na otrzymanie porównywalnych ofert i dokonanie prawidłowego wyboru oferty
najkorzystniejszej (wyrok ZA z dnia 14 kwietnia 2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-682/05).
Dokonany
przez
Zamawiającego
opis
przedmiotu
zamówienia,
zdaniem
Protestującego prowadzi do dyskryminacji dostawców Betaferonu. Ograniczenie to nie jest
uzasadnienie potrzebami Zamawiającego a wręcz przeciwnie pozostaje w sprzeczności
z podstawowymi celami, dla których realizacji został on utworzony, albowiem dokonując
zakupu leków szpital musi mieć na względzie swoje obowiązki wynikające z obowiązujących
powszechnie przepisów prawa oraz konieczność stworzenia lekarzom możliwości
swobodnego wykonywania zawodu. Celem nadrzędnym jest bowiem, jak stwierdza
Protestujący, każdorazowo dobro pacjenta w wypadku, którego lekarz prowadzący ma
obowiązek dobrać odpowiedni sposób leczenia gwarantujący najlepszy efekt terapeutyczny.
W związku ze specyfiką działalności szpitala oraz obowiązkami lekarzy związanymi
z procesem leczenia, Protestujący uznaje, iż wytyczne dotyczące leków niezbędnych
w procesie leczenia należą przede wszystkim do lekarzy. Muszą mieć oni zapewniony
dostęp do wszystkich trzech preparatów dostępnych na rynku, bowiem gwarantuje to
lekarzowi prowadzącemu danego pacjenta dobór najkorzystniejszego dla niego leku.
Wszystkie dostępne rynku leki różnią się między sobą dawką, drogą podania oraz
objawami ubocznymi, w praktyce leki dobierane są, więc indywidualnie do każdego
pacjenta, a tylko Betaferon jest preparatem dopuszczonym do zastosowania we wszystkich
postaciach choroby zarówno w najwcześniejszej (Zespół Klinicznie Izolowany CIS-
odpowiada pierwszemu rzutowi choroby), postaci rzutowo - remisyjnej (RRMS),
jak i później fazy choroby – tj. wtórnie postępującej (SPMS). Zamawiający, jak uważa
Protestujący eliminuje spośród potencjalnych dostawców tych, którzy oferują lek
dopuszczony do stosowania we wszystkich postaciach choroby.
Wskazując w SIWZ wyłącznie na „Interferon beta'' a pomijając minimalne
wymagania dające obraz realnych oczekiwań, co do oferowanego produktu, nie tylko
Zamawiający, jak podnosi Protestujący narusza zasadę określona w art. 29 ust. 1 Pzp, ale
także zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego
określone art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem automatycznie wykluczył z postępowania jednego
z wykonawców (oferującego lek o największym stężeniu). Co więcej Zamawiający
uniemożliwił lekarzom prawidłowe i skuteczne wykonywanie zawodu, poprzez stworzenie
dostępu do różnych preparatów umożliwiających odpowiednie reakcji w różnych stadiach
choroby.
Powyższe,
zdaniem
Protestującego,
ogranicza
konkurencję,
zamyka
Zamawiającemu drogę do wyboru przedmiotu oferty z szerokich możliwości rynku na
warunkach korzystnych z punktu widzenia racjonalnego i efektywnego medycznie
wykorzystania środków finansowych.
Każdy z wykonawców wyprowadzi z SIWZ inne wnioski skutkujące inną treścią
oferty, a w szczególności różnymi sposobami kalkulacji ceny oferty. Wykonawcy
sporządzając oferty mogą uwzględniać różne, nieporównywalne preparaty, co
bezpośrednio przekłada się, jego zdaniem, na cenę oferty i nieporównywalny charakter
otrzymanych ofert. Zamawiający nie będzie miał możliwości ustalenia, który
z wykonawców gwarantuje realizację zamówienia zgodnie z jego wymaganiami, bowiem te
nie zostały precyzyjnie wyartykułowane.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Protestującego, postępowanie obarczone
będzie wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy, gdyż wybór oferty
najkorzystniejszej zostałby dokonany w oparciu o SIWZ sporządzoną z naruszeniem Pzp
w zakresie sposobu przygotowania opisu przedmiotu zamówienia. Niniejsze stanowisko
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie zespołów arbitrów, z którego wynika, m.in., że do
wymienionej kategorii wad postępowania należy zaliczyć opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwa konkurencję (postanowienie ZA z 13.01.2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-14/06; wyrok ZA z 13.09.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2505/05).
W dniu 02.04.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym
poprzez publikacje na swojej stronie internetowej. Do powyższego postępowania nikt się nie
przyłączył.
Rozstrzygniecie protestu poprzez jego oddalenie nastąpiło faxem 14.04.2008 r.
W ramach jego uzasadnienia Zamawiający podniósł następujące argumenty:
Po pierwsze, uznał, iż zarzuty z protestu uwagi na fakt,iż przedmiotowe
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, czyli w procedurze
podstawowej, otwartej i najbardziej konkurencyjnej, w której ogłoszenie o wszczęciu
procedurykierowane jest do nieograniczonego kręgu Wykonawców budzą poważne
wątpliwości i zastrzeżenia, tym bardziej, iż jego zdaniem Protestujący nie podaje na czym
polegają warunki dyskryminujące produkt przez niego oferowany.
Po drugie, stwierdza, iż wbrew twierdzeniom Protestującego opis przedmiotu
zamówienia umożliwia uzyskanie przedmiotu
zamówienia odpowiadającego jego
uzasadnionym potrzebom i wymaganiom, tak aby mógł zostać wykorzystany do działalności
prowadzonej przez Zamawiającego oraz umożliwić dokonanie wyboru oferty zgodnie
z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp.
Po trzecie, wyjaśnia, iż opisując przedmiot zamówienia posłużył się nazwą
międzynarodową stosowaną w leczeniu immunomodulacyjnym, dla każdego czytelną i nie
budzącą wątpliwości, czyli postąpił zgodnie z przepisami ustawy, opisując przedmiot
zamówienia w sposób obiektywny. Opis przedmiotu zamówienia, jak podnosi, poprzez
wskazanie nazw handlowych konkretnych leków pochodzących od konkretnych producentów
nigdy nie był przez niego akceptowalny.
Po czwarte, podkreśla, iż kierował się przy opisie przedmiotu zamówienia zasadą
równego traktowania, a przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń (art. 29 ust. 1
Pzp), tj. w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji, w pełni zabezpieczający
potrzeby Zamawiającego i nie zagrażający ani jego interesom ani interesom Wykonawców.
Niniejszy sposób, jak wyjaśnił Zamawiający, charakteryzuje się koniecznością eliminacji
z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać
konkretnego
wykonawcę
bądź
które
eliminowałby
konkretnych
Wykonawców,
uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałby sytuację, w której jeden
z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Opis
przedmiotu zamówienia nie może ani bezpośrednio ani pośrednio uprzywilejowywać od
pozostałych. Bezpośrednie uprzywilejowanie lub dyskryminowanie polega na użyciu przy
opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń wskazujących konkretnego producenta (dostawcę)
lub konkretny produkt.
Po piąte, zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Niniejszy zakaz, jak wyjaśnił Zamawiający,
zostaje naruszony, jeżeli przy opisie przedmiotu zamówienia użyto oznaczeń lub parametru
konkretnego producenta bez dopuszczenia składania ofert równoważonych, gdyż powinno
się unikać wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego
wykonawcę.
Zdaniem Zamawiającego niedopuszczalny jest opis przedmiotu zamówienia
wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nawet nie musi być nazwany przez
Zamawiającego. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko
takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który
potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku.
Ponadto, Zamawiający zarzucił Protestującemu brak interesu prawnego. Powołując
się na orzecznictwo wyjaśnił, iż na etapie poprzedzającym złożenie ofert interes prawny łą
czy się z utratą możliwości ubiegania się o zamówienie. Podkreślił, iż Wykonawca nie
może mylić interesu prawnego z istnieniem interesu faktycznego, który często ma charakter
subiektywny. Uważa, że Protestujący nie udowodnił, iż opis przedmiotu zamówienia
dokonany przez Zamawiającego zamyka mu drogę do złożenia oferty czy w jakiś sposób go
dyskryminuje, a jednostkowy interes faktyczny nie może stanowić podstawy protestu.
Dodatkowo, stwierdza, że Wykonawca nie może czynić użytku ze swego prawa
podmiotowego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego czy też dobrymi
obyczajami i za pomocą dostępnych mu środków prawnych wymuszać na Zmawiającym
działania, które byłyby niezgodnie z przepisami ustawy, a ponadto z interesem publicznym.
Uważa, iż wymuszanie na Zamawiającym działań, polegających na podziale przedmiotu
zamówienia na części wskazujące na konkretne wyroby jest niedopuszczalne.
W dniu 18.04.2008 r. (data nadania w urzędzie pocztowym) Protestujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
podtrzymując zarzuty i żądania podniesione w proteście wnosząc o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacje SIWZ,
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
według zestawienia kosztów, które zostanie przedstawione na rozprawie.
Odwołujący ponadto, stwierdził, iż Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie
podniósł jakichkolwiek argumentów świadczących o prawidłowości dokonanego opisu
przedmiotu zamówienia przestając na wskazaniu ogólnych zasad. Nie odnosi się on, jego
zdaniem, w żaden sposób do merytorycznych argumentów podniesionych w proteście.
Uznaje, iż opis przedmiotu zamówienia narusza zasady równości, gdyż brak
precyzyjnych zapisów dotyczących parametrów jakościowych prowadzi do sytuacji, w której
zamówienie mogą uzyskać wyłącznie leki o niskich stężeniach w najniższej cenie.
Dopatruje się także Odwołujący, w działaniu Zamawiającego niekonsekwencji, gdyż
z jednej strony mówi on o trybie konkurencyjnym, a z drugiej strony poprzez brak
precyzyjnego opisu doprowadzi do porównywania całkowicie różnych produktów, które nie
mogą ze sobą konkurować.
Zdaniem
Odwołującego,
opis
przedmiotu
zamówienia
stworzony
przez
Zamawiającego ma charakter dyskryminacyjny dla dostawców najbardziej skutecznego leki,
tj. Betafronu i nie jest uzasadniony z jego potrzebami, a nawet sprzeczny z jego
podstawowymi celami.
Nadto, Odwołujący stwierdza, że nie wskazuje na konieczność posługiwania się
przez Zamawiającego nazwami konkretnych produktów, a na konieczność precyzyjnego
i jednoznacznego określenia parametrów techniczno - jakościowych zamawianego leku
w sposób, który umożliwi prawidłową ocenę ofert, a w szczególności porównywalność tych
ofert.
W jego ocenie, naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko wskazanie
w opisie przedmiotu zamówienia konkretnego producenta, ale także nieprawidłowy,
nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia uniemożliwiający konkurowanie jakościowe a tym
samym cenowe w ramach prowadzonego postępowania. Uważa, iż to na Zamawiającym
ciąży obowiązek zapewnienia warunków realnej konkurencji. Podnosi, iż ma wrażenie, że
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu odwraca uwagę od popełnionego naruszenia.
Odnośnie braku interesu prawnego, Odwołujący stwierdza, iż są one całkowicie
bezzasadne. Wobec zaistniałego stanu faktycznego będącego przedmiotem protestu
i odwołania, uważa, iż nie ma on realnej szansy na konkurowanie w ramach niniejszego
postępowania, bo uniemożliwia mu to opis przedmiotu zamówienia przygotowany przez
Zamawiającego.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 18.04.2008 r. faxem.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SIWZ, dowodami przedłożonymi na rozprawie i po
wysłuchaniu stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, skład orzekający Izby, odniósł się do zagadnienia interesu
prawego. Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes prawny, gdyż poprawność sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia, a tego dotyczą podniesione w proteście i odwołaniu zarzuty,
ma istotne i bezpośrednie znaczenie dla wykonawcy, który ubiega się o to zamówienie.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
Zamawiający wykazał podczas rozprawy, iż użył w opisie przedmiotu zamówienia
nazwy: „interferon beta”, gdyż w ten sposób został ten lek określony w umowie
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w poz. 7 (dowód umowa Nr
11/000005/SZP - L/2005/08 o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - leczenie szpitalne,
programy terapeutyczne (leków) oraz aneksie nr 1/2008 do niniejszej umowy). Ponadto,
udowodnił, iż zał. nr 5 SIWZ, tj. formularz asortymentowo - cenowy, zawiera ilość 1200
kuracji miesięcznych, co jest konsekwencją umowy Zamawiającego z NFZ, zgodnie z którą
NFZ zapewnił Zamawiającemu środki finansowe na terapię dla 20 nowych pacjentów,
leczonych przez 24 miesiące „interferonem beta”. Z powyższego wynika więc związek
przyczynowo
-
skutkowy
pomiędzy
opisem
przedmiotu
zamówienia,
a
ilością
zakontraktowanych z NFZ środków.
Powyższe nie stanowiło naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, gdyż opis przedmiotu zamówienia nie wyklucza uczestnictwa
w przetargu różnych dostawców, oferujących leki z grupy interferonu beta. Dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje też na konkretnego producenta
leku, czy też sam konkretny lek, a określenie przedmiotu zamówienia użyte w specyfikacji
jest oznaczeniem międzynarodowym, nie zależnym od producenta.
Ponadto, Odwołujący nie udowodnił, iż złożone w postępowaniu oferty nie będą
porównywalne. Pełnomocnik Zamawiającego – lekarz, jednoznacznie stwierdził, że
wszystkie trzy istniejące na rynku leki zawierające „interferon beta” charakteryzują się
porównywalną skutecznością terapeutyczną.
Izba podziela pogląd przedstawiony przez Zamawiającego, który podkreślił, iż
uznanie żądań Odwołującego doprowadziłoby de facto do takiego opisu przedmiotu
zamówienia, który bezpośrednio będzie wskazywał, chociaż nie z nazwy, na dany lek lub leki
istniejące na rynku, a tym samym producenta tego leku, co w świetle przepisów Pzp jest
niedopuszczalne.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez opis
przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, uniemożliwiając
faktycznie przystąpienie do przetargu niektórym Wykonawcom, skład orzekający Izby uznał
niniejszy zarzut za niezasadny.
Odwołujący nie udowodnił, iż obecna treść SIWZ, a w szczególności opis przedmiotu
zamówienia pozbawia go możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Argumentacja przedstawiona tak w proteście, i odwołaniu, jak również podczas rozprawy,
wskazuje, że podstawą skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej jest
jego obawa, co do konkurencyjności ceny oferowanego przez niego leku. Z powyższego
faktu, nie można czynić Zamawiającemu zarzutu, gdyż stanowi to element kalkulacji cenowej
oferowanego produktu przez Odwołującego.
Odwołujący nie udowodnił, iż opis przedmiotu zamówienia poprzez żądanie zaoferowania
kuracji miesięcznej dla nowej grupy pacjentów, bez względu na stężenie „interferonu beta”
w leku ma charakter dyskryminujący. Dodać, także należy, iż Odwołujący nie wykazał, iż
skuteczność jednego z trzech leków istniejących na rynku, a zawierających „interferon beta”
zależy od jego stężenia. Dla Zamawiającego istotne jest, aby zakupić lek zawierający
interferon beta, który będzie przydatny dla nowej grupy pacjentów, poddawanych 24
miesięcznie terapii. Gwarantuje to każdy z trzech leków funkcjonujących na rynku, ponieważ
każdy z nich interferon beta zawiera. Skład orzekający Izby oparł się w tym zakresie na
oświadczeniu
Zamawiającego,
wskazującego
na
porównywalność
przydatności
i skuteczności wszystkich trzech leków. Odwołujący w tym zakresie nie wykazał nic
odmiennego.
W związku z nie potwierdzeniem się naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1
oraz art. 29 ust.1 i 2 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Pretium Farm Sp. z o.o., ul. Szosa Bydgoska 58,
87-100 Toruń i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Pretium
Farm
Sp.
z o.o.,
ul. Szosa Bydgoska 58, 87-100 Toruń
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Pretium Farm Sp. z o.o., ul. Szosa Bydgoska 58, 87-100
Toruń na rzecz Akademickiego Centrum Klinicznego – Szpital AMG,
ul. Dębniki 7, 80-952 Gdańsk, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Pretium Farm Sp. z o.o., ul. Szosa
Bydgoska 58, 87-100 Toruń
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne o wartości przekraczającej kwoty określone
w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: Pzp
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę leku: interferon beta dla ACK –
Szpital AMG (nr sprawy 38/PN/2008), zostało wszczęte przez Akademickie Centrum
Kliniczne - Szpital Akademii Medycznej w Gdańsku, ul. Dębinki 7, 80 - 952 Gdańsk zwane
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2007/S 56-075645 w dniu 20.03.2008 r.
W dniu 02.04.2008 r. faxem uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Hurtownia Farmaceutyczna - Pretium Farm Sp. z o.o., ul. Szosa Bydgoska 58,
87-100 Toruń, zwana dalej: „Protestującym lub Odwołującym”, wniosła na podstawie art. 180
ust. 1 Pzp protest na zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej:
SIWZ) opis przedmiotu zamówienia i zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców;
2. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję, uniemożliwiając faktycznie przystąpienie do przetargu
niektórym Wykonawcom,
zażądał modyfikacji SIWZ, poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz
wskazanie podziału i ilości zamawianych leków (uwzględniającego wszystkich dostępne na
rynku interferony) zgodnie z potrzebami Zamawiającego z jednoczesnym zachowaniem
zasad równości i uczciwej konkurencji.
Protestujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia, które prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust 1 Pzp. W jego ocenie naruszenie tych zasad
ma konsekwencje dla całego postępowania, włącznie z nieważnością umowy w sprawie
zamówienia
publicznego,
gdyż
Zamawiający
ma
obowiązek
przygotowania
i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców.
Oznacza to, że wykonawcy mają być traktowani przez Zamawiającego jednakowo, żaden
z nich nie powinien być dyskryminowany z jednej strony, ani faworyzowany z drugiej strony.
Wyjaśnia, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp wyczerpujący i jednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia ma:
•
po pierwsze, umożliwić Zamawiającemu uzyskanie przedmiotu zamówienia
odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom i wymaganiom oraz umożliwić
dokonanie wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi powyżej;
•
po drugie, jest niezbędny, by Wykonawcy ubiegający się o zamówienie byli w stanie
bez dokonywania dodatkowych interpretacji zidentyfikować, co jest przedmiotem
zamówienia, jakie elementy są istotne dla wykonania zamówienia oraz przygotować
oferty i obliczyć cenę z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na jej
wysokość;
•
po trzecie, gwarantuje, że złożone w postępowaniu oferty będą dotyczyły tego
samego przedmiotu zamówienia, a tym samym, że będą porównywalne.
Natomiast wadliwy opis przedmiotu, umożliwia Wykonawcom różną interpretację
wymagań Zamawiającego - de facto zaoferowanie odmiennych przedmiotów zamówienia,
czyli nieporównywalnych ofert. Ocena takich ofert prowadziłaby wprost do naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił, jak uważa Protestujący, przedmiot
zamówienia poprzestając wyłącznie na ogólnym wskazaniu, iż: „Przedmiotem zamówienia
jest dostawa leku: interferon beta". Zamawiający w SIWZ nie określił jakikolwiek parametrów
zamawianych leków odnoszących się do wskazań medycznych, np. składu lub dawkowania.
W związku z tym, że na rynku oferowane są trzy całkowicie różne Interferony
(Betaferon, Avonex, Rebif) wydaje się w mniemaniu Protestującego, że celem
Zamawiającego mogło być dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu wszystkich
trzech produktów.
Jednakże, jak podniósł Protestujący nieprecyzyjny, nieprawidłowy opis przedmiotu
zamówienia, doprowadziły do sytuacji, w której Zamawiający dopuszcza do porównania
całkowicie różnych produktów, których wspólną cechą jest posiadanie jednej podobnej
substancji czynnej w swoim składzie tj. interferonu. Tymczasem pomiędzy lekami istnieją
zasadnicze różnice polegające w szczególności na: 1) odmiennej sumarycznej dawce, jaką
tygodniowo otrzymuje pacjent, wynikającej z odmienne częstotliwości podawania i różnej
wielkości dawek jednorazowych poszczególnych preparatów, 2) odmiennej drogi podania,
3) różnej struktury chemicznej. W konsekwencji preparaty te mają inną skuteczności
i wskazania medyczne. Powyższe potwierdzają, w jego opinii, badania kliniczne interferonów
beta oraz opinie lekarzy stosujących leki w swojej praktyce. W związku z różnicami pomiędzy
lekami np.: w łącznej tygodniowej dawce (Betaferon - 875, Avonex - 30, Rebif - 66 lub 132)
istnieją znaczne różnice cenowe pomiędzy nimi. Oznacza to, jak stwierdza Protestujący, iż
oferujący lek Betaferon w związku z parametrami tego leku (lek o największym stężeniu
a tym samym skuteczności) nie mają możliwości konkurowania cenowego z pozostałymi
lekami o niskim stężeniu.
W konsekwencji jak uważa Protestujący, dojdzie do porównania ofert na różne de
facto nieporównywalne preparaty. Oferty będą wprawdzie zgodne z SIWZ ale w związku
z
tym, że jak wyżej wykazano porównywane będą produkty różnej „generacji" i możliwości
a tym samym z różnej, nieporównywalnej „półki cenowej". Według niego ma miejsce
sytuacja, gdy brak określenia w SIWZ niezbędnych parametrów techniczno - ilościowych, nie
daje szansy na otrzymanie porównywalnych ofert i dokonanie prawidłowego wyboru oferty
najkorzystniejszej (wyrok ZA z dnia 14 kwietnia 2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-682/05).
Dokonany
przez
Zamawiającego
opis
przedmiotu
zamówienia,
zdaniem
Protestującego prowadzi do dyskryminacji dostawców Betaferonu. Ograniczenie to nie jest
uzasadnienie potrzebami Zamawiającego a wręcz przeciwnie pozostaje w sprzeczności
z podstawowymi celami, dla których realizacji został on utworzony, albowiem dokonując
zakupu leków szpital musi mieć na względzie swoje obowiązki wynikające z obowiązujących
powszechnie przepisów prawa oraz konieczność stworzenia lekarzom możliwości
swobodnego wykonywania zawodu. Celem nadrzędnym jest bowiem, jak stwierdza
Protestujący, każdorazowo dobro pacjenta w wypadku, którego lekarz prowadzący ma
obowiązek dobrać odpowiedni sposób leczenia gwarantujący najlepszy efekt terapeutyczny.
W związku ze specyfiką działalności szpitala oraz obowiązkami lekarzy związanymi
z procesem leczenia, Protestujący uznaje, iż wytyczne dotyczące leków niezbędnych
w procesie leczenia należą przede wszystkim do lekarzy. Muszą mieć oni zapewniony
dostęp do wszystkich trzech preparatów dostępnych na rynku, bowiem gwarantuje to
lekarzowi prowadzącemu danego pacjenta dobór najkorzystniejszego dla niego leku.
Wszystkie dostępne rynku leki różnią się między sobą dawką, drogą podania oraz
objawami ubocznymi, w praktyce leki dobierane są, więc indywidualnie do każdego
pacjenta, a tylko Betaferon jest preparatem dopuszczonym do zastosowania we wszystkich
postaciach choroby zarówno w najwcześniejszej (Zespół Klinicznie Izolowany CIS-
odpowiada pierwszemu rzutowi choroby), postaci rzutowo - remisyjnej (RRMS),
jak i później fazy choroby – tj. wtórnie postępującej (SPMS). Zamawiający, jak uważa
Protestujący eliminuje spośród potencjalnych dostawców tych, którzy oferują lek
dopuszczony do stosowania we wszystkich postaciach choroby.
Wskazując w SIWZ wyłącznie na „Interferon beta'' a pomijając minimalne
wymagania dające obraz realnych oczekiwań, co do oferowanego produktu, nie tylko
Zamawiający, jak podnosi Protestujący narusza zasadę określona w art. 29 ust. 1 Pzp, ale
także zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego
określone art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem automatycznie wykluczył z postępowania jednego
z wykonawców (oferującego lek o największym stężeniu). Co więcej Zamawiający
uniemożliwił lekarzom prawidłowe i skuteczne wykonywanie zawodu, poprzez stworzenie
dostępu do różnych preparatów umożliwiających odpowiednie reakcji w różnych stadiach
choroby.
Powyższe,
zdaniem
Protestującego,
ogranicza
konkurencję,
zamyka
Zamawiającemu drogę do wyboru przedmiotu oferty z szerokich możliwości rynku na
warunkach korzystnych z punktu widzenia racjonalnego i efektywnego medycznie
wykorzystania środków finansowych.
Każdy z wykonawców wyprowadzi z SIWZ inne wnioski skutkujące inną treścią
oferty, a w szczególności różnymi sposobami kalkulacji ceny oferty. Wykonawcy
sporządzając oferty mogą uwzględniać różne, nieporównywalne preparaty, co
bezpośrednio przekłada się, jego zdaniem, na cenę oferty i nieporównywalny charakter
otrzymanych ofert. Zamawiający nie będzie miał możliwości ustalenia, który
z wykonawców gwarantuje realizację zamówienia zgodnie z jego wymaganiami, bowiem te
nie zostały precyzyjnie wyartykułowane.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Protestującego, postępowanie obarczone
będzie wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy, gdyż wybór oferty
najkorzystniejszej zostałby dokonany w oparciu o SIWZ sporządzoną z naruszeniem Pzp
w zakresie sposobu przygotowania opisu przedmiotu zamówienia. Niniejsze stanowisko
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie zespołów arbitrów, z którego wynika, m.in., że do
wymienionej kategorii wad postępowania należy zaliczyć opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwa konkurencję (postanowienie ZA z 13.01.2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-14/06; wyrok ZA z 13.09.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2505/05).
W dniu 02.04.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym
poprzez publikacje na swojej stronie internetowej. Do powyższego postępowania nikt się nie
przyłączył.
Rozstrzygniecie protestu poprzez jego oddalenie nastąpiło faxem 14.04.2008 r.
W ramach jego uzasadnienia Zamawiający podniósł następujące argumenty:
Po pierwsze, uznał, iż zarzuty z protestu uwagi na fakt,iż przedmiotowe
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, czyli w procedurze
podstawowej, otwartej i najbardziej konkurencyjnej, w której ogłoszenie o wszczęciu
procedurykierowane jest do nieograniczonego kręgu Wykonawców budzą poważne
wątpliwości i zastrzeżenia, tym bardziej, iż jego zdaniem Protestujący nie podaje na czym
polegają warunki dyskryminujące produkt przez niego oferowany.
Po drugie, stwierdza, iż wbrew twierdzeniom Protestującego opis przedmiotu
zamówienia umożliwia uzyskanie przedmiotu
zamówienia odpowiadającego jego
uzasadnionym potrzebom i wymaganiom, tak aby mógł zostać wykorzystany do działalności
prowadzonej przez Zamawiającego oraz umożliwić dokonanie wyboru oferty zgodnie
z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp.
Po trzecie, wyjaśnia, iż opisując przedmiot zamówienia posłużył się nazwą
międzynarodową stosowaną w leczeniu immunomodulacyjnym, dla każdego czytelną i nie
budzącą wątpliwości, czyli postąpił zgodnie z przepisami ustawy, opisując przedmiot
zamówienia w sposób obiektywny. Opis przedmiotu zamówienia, jak podnosi, poprzez
wskazanie nazw handlowych konkretnych leków pochodzących od konkretnych producentów
nigdy nie był przez niego akceptowalny.
Po czwarte, podkreśla, iż kierował się przy opisie przedmiotu zamówienia zasadą
równego traktowania, a przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń (art. 29 ust. 1
Pzp), tj. w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji, w pełni zabezpieczający
potrzeby Zamawiającego i nie zagrażający ani jego interesom ani interesom Wykonawców.
Niniejszy sposób, jak wyjaśnił Zamawiający, charakteryzuje się koniecznością eliminacji
z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać
konkretnego
wykonawcę
bądź
które
eliminowałby
konkretnych
Wykonawców,
uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałby sytuację, w której jeden
z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Opis
przedmiotu zamówienia nie może ani bezpośrednio ani pośrednio uprzywilejowywać od
pozostałych. Bezpośrednie uprzywilejowanie lub dyskryminowanie polega na użyciu przy
opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń wskazujących konkretnego producenta (dostawcę)
lub konkretny produkt.
Po piąte, zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Niniejszy zakaz, jak wyjaśnił Zamawiający,
zostaje naruszony, jeżeli przy opisie przedmiotu zamówienia użyto oznaczeń lub parametru
konkretnego producenta bez dopuszczenia składania ofert równoważonych, gdyż powinno
się unikać wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego
wykonawcę.
Zdaniem Zamawiającego niedopuszczalny jest opis przedmiotu zamówienia
wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nawet nie musi być nazwany przez
Zamawiającego. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko
takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który
potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku.
Ponadto, Zamawiający zarzucił Protestującemu brak interesu prawnego. Powołując
się na orzecznictwo wyjaśnił, iż na etapie poprzedzającym złożenie ofert interes prawny łą
czy się z utratą możliwości ubiegania się o zamówienie. Podkreślił, iż Wykonawca nie
może mylić interesu prawnego z istnieniem interesu faktycznego, który często ma charakter
subiektywny. Uważa, że Protestujący nie udowodnił, iż opis przedmiotu zamówienia
dokonany przez Zamawiającego zamyka mu drogę do złożenia oferty czy w jakiś sposób go
dyskryminuje, a jednostkowy interes faktyczny nie może stanowić podstawy protestu.
Dodatkowo, stwierdza, że Wykonawca nie może czynić użytku ze swego prawa
podmiotowego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego czy też dobrymi
obyczajami i za pomocą dostępnych mu środków prawnych wymuszać na Zmawiającym
działania, które byłyby niezgodnie z przepisami ustawy, a ponadto z interesem publicznym.
Uważa, iż wymuszanie na Zamawiającym działań, polegających na podziale przedmiotu
zamówienia na części wskazujące na konkretne wyroby jest niedopuszczalne.
W dniu 18.04.2008 r. (data nadania w urzędzie pocztowym) Protestujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
podtrzymując zarzuty i żądania podniesione w proteście wnosząc o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacje SIWZ,
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
według zestawienia kosztów, które zostanie przedstawione na rozprawie.
Odwołujący ponadto, stwierdził, iż Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie
podniósł jakichkolwiek argumentów świadczących o prawidłowości dokonanego opisu
przedmiotu zamówienia przestając na wskazaniu ogólnych zasad. Nie odnosi się on, jego
zdaniem, w żaden sposób do merytorycznych argumentów podniesionych w proteście.
Uznaje, iż opis przedmiotu zamówienia narusza zasady równości, gdyż brak
precyzyjnych zapisów dotyczących parametrów jakościowych prowadzi do sytuacji, w której
zamówienie mogą uzyskać wyłącznie leki o niskich stężeniach w najniższej cenie.
Dopatruje się także Odwołujący, w działaniu Zamawiającego niekonsekwencji, gdyż
z jednej strony mówi on o trybie konkurencyjnym, a z drugiej strony poprzez brak
precyzyjnego opisu doprowadzi do porównywania całkowicie różnych produktów, które nie
mogą ze sobą konkurować.
Zdaniem
Odwołującego,
opis
przedmiotu
zamówienia
stworzony
przez
Zamawiającego ma charakter dyskryminacyjny dla dostawców najbardziej skutecznego leki,
tj. Betafronu i nie jest uzasadniony z jego potrzebami, a nawet sprzeczny z jego
podstawowymi celami.
Nadto, Odwołujący stwierdza, że nie wskazuje na konieczność posługiwania się
przez Zamawiającego nazwami konkretnych produktów, a na konieczność precyzyjnego
i jednoznacznego określenia parametrów techniczno - jakościowych zamawianego leku
w sposób, który umożliwi prawidłową ocenę ofert, a w szczególności porównywalność tych
ofert.
W jego ocenie, naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko wskazanie
w opisie przedmiotu zamówienia konkretnego producenta, ale także nieprawidłowy,
nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia uniemożliwiający konkurowanie jakościowe a tym
samym cenowe w ramach prowadzonego postępowania. Uważa, iż to na Zamawiającym
ciąży obowiązek zapewnienia warunków realnej konkurencji. Podnosi, iż ma wrażenie, że
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu odwraca uwagę od popełnionego naruszenia.
Odnośnie braku interesu prawnego, Odwołujący stwierdza, iż są one całkowicie
bezzasadne. Wobec zaistniałego stanu faktycznego będącego przedmiotem protestu
i odwołania, uważa, iż nie ma on realnej szansy na konkurowanie w ramach niniejszego
postępowania, bo uniemożliwia mu to opis przedmiotu zamówienia przygotowany przez
Zamawiającego.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 18.04.2008 r. faxem.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SIWZ, dowodami przedłożonymi na rozprawie i po
wysłuchaniu stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, skład orzekający Izby, odniósł się do zagadnienia interesu
prawego. Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes prawny, gdyż poprawność sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia, a tego dotyczą podniesione w proteście i odwołaniu zarzuty,
ma istotne i bezpośrednie znaczenie dla wykonawcy, który ubiega się o to zamówienie.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
Zamawiający wykazał podczas rozprawy, iż użył w opisie przedmiotu zamówienia
nazwy: „interferon beta”, gdyż w ten sposób został ten lek określony w umowie
Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w poz. 7 (dowód umowa Nr
11/000005/SZP - L/2005/08 o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - leczenie szpitalne,
programy terapeutyczne (leków) oraz aneksie nr 1/2008 do niniejszej umowy). Ponadto,
udowodnił, iż zał. nr 5 SIWZ, tj. formularz asortymentowo - cenowy, zawiera ilość 1200
kuracji miesięcznych, co jest konsekwencją umowy Zamawiającego z NFZ, zgodnie z którą
NFZ zapewnił Zamawiającemu środki finansowe na terapię dla 20 nowych pacjentów,
leczonych przez 24 miesiące „interferonem beta”. Z powyższego wynika więc związek
przyczynowo
-
skutkowy
pomiędzy
opisem
przedmiotu
zamówienia,
a
ilością
zakontraktowanych z NFZ środków.
Powyższe nie stanowiło naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, gdyż opis przedmiotu zamówienia nie wyklucza uczestnictwa
w przetargu różnych dostawców, oferujących leki z grupy interferonu beta. Dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje też na konkretnego producenta
leku, czy też sam konkretny lek, a określenie przedmiotu zamówienia użyte w specyfikacji
jest oznaczeniem międzynarodowym, nie zależnym od producenta.
Ponadto, Odwołujący nie udowodnił, iż złożone w postępowaniu oferty nie będą
porównywalne. Pełnomocnik Zamawiającego – lekarz, jednoznacznie stwierdził, że
wszystkie trzy istniejące na rynku leki zawierające „interferon beta” charakteryzują się
porównywalną skutecznością terapeutyczną.
Izba podziela pogląd przedstawiony przez Zamawiającego, który podkreślił, iż
uznanie żądań Odwołującego doprowadziłoby de facto do takiego opisu przedmiotu
zamówienia, który bezpośrednio będzie wskazywał, chociaż nie z nazwy, na dany lek lub leki
istniejące na rynku, a tym samym producenta tego leku, co w świetle przepisów Pzp jest
niedopuszczalne.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez opis
przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, uniemożliwiając
faktycznie przystąpienie do przetargu niektórym Wykonawcom, skład orzekający Izby uznał
niniejszy zarzut za niezasadny.
Odwołujący nie udowodnił, iż obecna treść SIWZ, a w szczególności opis przedmiotu
zamówienia pozbawia go możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Argumentacja przedstawiona tak w proteście, i odwołaniu, jak również podczas rozprawy,
wskazuje, że podstawą skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej jest
jego obawa, co do konkurencyjności ceny oferowanego przez niego leku. Z powyższego
faktu, nie można czynić Zamawiającemu zarzutu, gdyż stanowi to element kalkulacji cenowej
oferowanego produktu przez Odwołującego.
Odwołujący nie udowodnił, iż opis przedmiotu zamówienia poprzez żądanie zaoferowania
kuracji miesięcznej dla nowej grupy pacjentów, bez względu na stężenie „interferonu beta”
w leku ma charakter dyskryminujący. Dodać, także należy, iż Odwołujący nie wykazał, iż
skuteczność jednego z trzech leków istniejących na rynku, a zawierających „interferon beta”
zależy od jego stężenia. Dla Zamawiającego istotne jest, aby zakupić lek zawierający
interferon beta, który będzie przydatny dla nowej grupy pacjentów, poddawanych 24
miesięcznie terapii. Gwarantuje to każdy z trzech leków funkcjonujących na rynku, ponieważ
każdy z nich interferon beta zawiera. Skład orzekający Izby oparł się w tym zakresie na
oświadczeniu
Zamawiającego,
wskazującego
na
porównywalność
przydatności
i skuteczności wszystkich trzech leków. Odwołujący w tym zakresie nie wykazał nic
odmiennego.
W związku z nie potwierdzeniem się naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1
oraz art. 29 ust.1 i 2 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
