rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-25
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-25
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 342/08
KIO/UZP 342/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez WIKSBUD Sp. z o.o., ul. Okrzei 7, 87-600 Lipno od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Rypińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.,
ul. E. Orzeszkowej 9, 87-500 Rypin protestu z dnia 25 marca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez WIKSBUD Sp. z o.o., ul. Okrzei 7, 87-600 Lipno od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Rypińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.,
ul. E. Orzeszkowej 9, 87-500 Rypin protestu z dnia 25 marca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Rypińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego
Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 9, 87-500 Rypin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez WIKSBUD Sp. z o.o., ul. Okrzei 7, 87-600
Lipno;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Rypińskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 9, 87-500 Rypin
na rzecz WIKSBUD Sp. z o.o., ul. Okrzei 7, 87-600 Lipno, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz WIKSBUD Sp. z o.o., ul. Okrzei 7, 87-600
Lipno.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowębudynku
mieszkalnego wielorodzinnego nr 7 z przeznaczeniem na wynajem przy ul. Rzeźniczej
w Rypinie, zad. DZI/VII/RTBS/07”, którego dotyczy odwołanie, wniesione przez WIKSBUD
Sp. z o.o. z siedzibąw Lipnie, zwanego dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie
przetargu nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 5 lutego 2008 r. (poz. BZP: 23976). Postępowanie to jest prowadzone na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Zamawiający w piśmie z dnia 19 marca 2008 r. (doręczenie Odwołującemu drogą
pocztowąw dniu 21 marca 2008 r.) poinformował wykonawców o wyniku niniejszego
postępowania, tj. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FirmęROMEW E.
Talkiewicz z siedzibąw Rypinie, zwanej dalej: „ROMEW”. W informacji tej podano również
wyniki czynności badania i oceny pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu,
tj.:
-
odrzucenie oferty RuBeCo Sp. z o.o. z siedzibąw Brodnicy, zwanej dalej: „RuBeCo” na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, na skutek błędnego określenia stawki podatku
VAT oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 z powodu nie przedstawienia, zgodnie
z postanowieniami SIWZ, wadium w formie oryginału, a nie potwierdzonej kopii, co
skutkowało - w ocenie Zamawiającego – zastosowaniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy;
-
uznanie za ważnąoferty Odwołującego (drugie miejsce w rankingu ofert - liczba
przyznanych pkt 89);
-
uznanie za ważnąoferty Konsorcjum firm: DOLMAR Jasiński Grzegorz (lider
Konsorcjum) i BUD-EKO R.S. Szymańscy Sp. J. z siedzibądla lidera Konsorcjum
w Gołubiu Dobrzyniu (trzecie miejsce w rankingu ofert - liczba przyznanych pkt 85).
Informacja
o
wynikach
postępowania
została
doręczona
poszczególnym
wykonawcom, składającym oferty w postępowaniu w datach:
-
oferta nr 1 ROMEW – w dniu 20 marca 2008 r.;
-
oferta nr 2 Konsorcjum DOLMAR – w dniu 25 marca 2008 r.;
-
oferta nr 3 WIKSBUD – w dniu 21 marca 2008 r. - jak wskazano powyżej;
-
oferta nr 4 RuBeCo - w dniu 25 marca 2008 r.
Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 25 marca 2008 r.,
doręczonym Zamawiającemu w dniu 26 marca 2008 r., złożył protest. W proteście tym,
został podniesiony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ROMEW, z uwagi na zastosowanie w jej treści
wyłącznie jednej stawki podatku od towarów i usług, (dalej: „stawka VAT”), tj. preferencyjnej
stawki 7%. Odwołujący w swoim proteście podniósł,że zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, do obliczenia ceny za przedmiot zamówienia należało zastosować
w stosunku do jego elementów dwie różne stawki podatku VAT – 7% i 22%, przy czym - w
jego ocenie – stawka podatku 22% dotyczy wszelkich robót związanych z budowąprzyłączy
wod-kan. i co, kanalizacji deszczowej, terenów zielonych, podjazdów i obiektów małej
architektury. Oferta ROMEW zawierająca jednolitąstawkęVAT 7% do całości przedmiotu
zamówienia zawiera, nie dające sięsanować– tak w trybie art. 26 ust. 3, jak i art. 87 ust. 1
ustawy – błędy i jako taka podlega odrzuceniu. Odwołujący w proteście powołał sięna
obowiązujące w tej mierze począwszy od dnia 1 stycznia 2008 r. przepisy prawa, tj. ustawę
z dnia 19 września 2007 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy
o zwrocie osobom fizycznym niektórych wydatków związanych z budownictwem
mieszkaniowym (Dz. U. Nr 192, poz. 1382).
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w swoim proteście wniósł o:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty ROMEW jako najkorzystniejszej,
-
powtórzenie czynności oceny ofert,
-
odrzucenie w toku oceny ofert, oferty ROMEW oraz powtórnie oferty RuBeCo na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
-
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc siędo złożonego protestu w piśmie z dnia 8 kwietnia 2008 r. (doręczonym
Odwołującemu w tej samej dacie) Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu oddalenia
protestu Zamawiający podniósł,że przedmiotem zadania objętego przetargiem jest
kompleksowa
realizacja
obiektu
społecznego
budownictwa
mieszkaniowego,
sklasyfikowanego w PKOB w dziale 11 i jako całośćobjęta jest stawkąpodatku VAT 7%.
Zamawiający wskazał również,że w przypadku ustalenia ceny ryczałtowej w postępowaniu,
wświetle art. 88 ust. 3 ustawy, przyjmuje sięjąza wiążącą, bez względu na sposób jej
obliczenia. Zamawiający podniósł jednocześnie,żeżądanie Odwołującego zawarte
w proteście, a dotyczące wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu jest nie
do przyjęcia, ponieważoferta przekracza możliwości finansowe Zamawiającego o około
20%.
Odwołujący w piśmie z dnia 8 kwietnia 2008 r., (w tej samej dacie nadanie pisma
w urzędzie pocztowym operatora publicznego) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, wskazując w jego treści, iżjest to odwołanie od braku
rozstrzygnięcia protestu w ustawowym terminie. Kopia odwołania w dacie 9 kwietnia 2008 r.
została przekazana Zamawiającemu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy wskazując jednocześnie na naruszenie w tym zakresie art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podtrzymał równieżargumentacjęzawartąw proteście i wniósł o:
-
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym przetargu
-
nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego, polegającej na
ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść ofert
złożonych w postępowaniu, w tym w szczególności oferty Odwołującego, ROMEW
i RuBeCo, jak również biorąc pod uwagę interpretacje indywidualne wydane przez izby
skarbowe oraz oświadczenia i stanowiska uczestników postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszym rzędzie ustalił,że wniesione przez Odwołującego
odwołanie stanowi de facto odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, a nie – jak Odwołujący
wskazał w treści odwołania – braku rozstrzygnięcia w terminie. Termin, jakim Zamawiający
dysponuje na rozstrzygnięcie protestu, został określony w art. 183 ust. 1 pkt 3 ustawy
i wynosi 10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienie protestu. Przywołany 10-
dniowy termin na rozstrzygnięcie protestu rozpoczyna zatem swój bieg nie od dnia złożenia
protestu przez wykonawcę, który następnie składa odwołanie lecz od dnia upływu ostatniego
z terminów na złożenie protestu, biorąc pod uwagęwszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty w postępowaniu. Uwzględniając powyższe oraz ustalony na wstępie stan faktyczny,
kiedy informacja o wynikach postępowania została doręczona ostatniemu z wykonawców
w dniu 25 marca 2008 r. (dwóch wykonawców: Konsorcjum DOLMAR i firma RuBeCo),
termin na złożenie ostatniego z możliwych w tym zakresie protestów upływał w dniu
1 kwietnia 2008 r., a zatem termin na rozstrzygniecie protestu Zamawiającemu upływał
w dniu 11 kwietnia 2008 r. Dokonane rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego w dniu
8 kwietnia 2008 r. nastąpiło zatem w ustawowym terminie. Uwzględniając powyższe ustalono
również,że terminy na złożenieśrodków ochrony prawnej w niniejszej sprawie, łącznie
przekazaniem kopii odwołania Zamawiającemu zostały dochowane.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wykonawca wnoszący odwołanie
posiadł interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy uprawniający go do złożenia
protestu i odwołania. Wykonawca ten jako wykonawca składający ofertęw niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ocenionąprzez Zamawiającego na
drugiej pozycji w rankingu ważnie złożonych ofert, przyjmując, iżzarzuty podniesione przez
niego sązasadne, miałby szansęna uzyskanie tego konkretnego zamówienia. Bez
znaczenia – w ocenie Izby – pozostaje w tym zakresie podniesiona przez Zamawiającego
kwestia, iżoferta Odwołującego przekracza możliwości finansowe Zamawiającego
i postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należałoby w takim przypadku
unieważnić. Wświetle przepisu art. 86 ust. 3 ustawy, stanowiącego o tym,że zamawiający
bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje kwotęjakązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy,że zamawiający unieważnia
postępowanie, jeśli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, pozwala Zamawiającemu na nie
unieważnianie postępowania, w przypadku pozyskania dodatkowychśrodków na realizację
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionego w proteście i odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w SIWZ (CzęśćII pkt1) określił,że przedmiotem zamówienia jest budowa
budynku mieszkalnego wielorodzinnego Nr 7 z przeznaczeniem na wynajem przy ulicy
Rzeźniczej w Rypinie. W charakterystyce przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał,że
warunki zamówienia dotycząkompleksowego wykonania robót budowlano – montażowych
z pełnym zakresem wewnętrznych i zewnętrznych robót instalacyjnych zgodnie
z dokumentacjąprojektowąna działkach stanowiących własnośćZamawiającego. Zakres
robót wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia obejmuje:
a)
kompleksowe wykonanie robót budowlano- montażowych wraz z instalacjami
wewnętrznymi
i
wyposażeniem
w
urządzenia
techniczne
zgodnie
z dokumentacjąprojektową, zewnętrzne sieci i przyłącza wod.–kan.,
deszczowe i c.o. oraz tereny zielone, parkingi i małąarchitekturę
b)
wyposażenie instalacyjne: instalacja wod.–kan., instalacja c.o. i c.c.w.
w systemie docentralnego zaopatrzenia, węzeł cieplny, instalacja elektryczna,
odgromowa, instalacja domofonowa, przyzywowa, instalacja p.poż., drenaż
opaskowy, instalacja telewizji kablowej, telefonicznej, instalacja gazowa
propan-butan (kuchnia +butla)
c)
niwelacjęi ukształtowanie trenu oraz budowęchodników – zgodnie
z dokumentacjąprojektowo-kosztorysową;
d)
urządzenie placu budowy;
e)
obsługęgeodezyjnąwraz z inwentaryzacjąpowykonawczą.
Jednocześnie teżZamawiający w Części IV SIWZ określił,że wykonawca zobowiązany
jest określićcenępoprzez wpisanie do formularza ofertowego ceny netto, kwoty podatku
VAT oraz ceny brutto za realizacjęprzedmiotu zamówienia. Przy uwzględnieniu tych
wymogów SIWZ, przygotowany został równieżwzór formularza ofertowego, stanowiący
załącznik nr 1 do SIWZ. Także projekt umowy, stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ, w § 3 ust.
1 wskazuje na określenie wynagrodzenia umownego w wysokości netto złotych + podatek
VAT w określonej wysokości – zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz na wpisanie ceny
brutto.
W ofercie ROMEW, uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, wykonawca
ten na formularzu ofertowym (str. 1 oferty) wpisał – zgodnie z wymogami SIWZ – cenę
ofertowąnetto: 3 173 456 zł + podatek od towarów i usług VAT w wysokości 7%, co stanowi
222 142 zł oraz wynagrodzenie ryczałtowe brutto 3 395 598 zł. Jednoznacznie zatem z oferty
kwestionowanej przez Odwołującego wynika,że do całości przedmiotu zamówienia
wykonawca zastosował preferencyjnąstawkępodatku VAT 7%.
Skład orzekający Izby ustalił,że Zamawiający w SIWZ wżadnym miejscu nie wskazał
na konkretnąi obowiązującąstawkępodatku VAT, jaka ma byćzastosowana do niniejszego
przedmiotu zamówienia. Jednakże Zamawiający wymagał, aby podatek VAT został
określony zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Obowiązujące w tym zakresie przepisy to przede wszystkim ustawa z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwana dalej: „ustawą o
VAT” oraz akty wykonawcze wydane na jej podstawie, w tym w szczególności przepisy
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 kwietnia 2004 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 97, poz. 970 z e zm.).
Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT podstawowąstawkątego podatku jest stawka
22%. Stosownie do ust. 12 tego artykułu stawkępreferencyjną7% stosuje siędo dostawy,
budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych
lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym
rozumie sięprzede wszystkim obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części
z wyłączeniem lokali użytkowych, z tym,że w zakres ten nie wchodząbudynki mieszkalne
jednorodzinne, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m
2
oraz lokali mieszkalnych,
których powierzchnia użytkowa przekracza 150m
2
(art. 41 ust. 12a oraz 12b ustawy VAT).
W badanej sprawie przedmiot zamówienia, realizowany przez Zamawiającego, tj.
Towarzystwo Budownictwa Społecznego, którego przedmiotem działalności – zgodnie z art.
27 ust. 1 ustawy z dnia 26 października 1995 r. o niektórych formach popierania
budownictwa mieszkaniowego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1070) - jest budowanie
domów mieszkalnych, wchodzi bez wątpienia w zakres pojęciowy budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym (powierzchnia użytkowa lokali mieszkalnych nie
przekracza 150 m
2
). Zatem do budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego objętego
przedmiotem zamówienia będzie miała zastosowanie preferencyjna – 7% stawka podatku
VAT. Uwzględniając jednak szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, określony przez
Zamawiającego w SIWZ, obejmujący równieżinfrastrukturętowarzyszącątemu budownictwu
mieszkaniowemu, stawka VAT w odniesieniu do niniejszego przedmiotu zamówienia –
w ocenie składu orzekającego Izby - nie będzie jednolita.
Z dniem 31 grudnia 2007 r. utracił moc obowiązującąprzepis przejściowy z ustawy
o VAT, tj. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) tej ustawy, na mocy którego w zakresie robót budowlano-
montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych związanych z budownictwem
mieszkaniowym i infrastrukturątowarzyszącąobowiązywała równieżstawka preferencyjna
w wysokości 7 %. Wskazany przepis przejściowy związany był z tym,że niektóre państwa
członkowskie, w tym Polska, w ramach okresów przejściowych zastrzegły sobie wyjątkowe
możliwości związane ze stosowaniem stawek obniżonych, w tym Polska w zakresie – jak
wskazano – infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu. W związku z tym,że wskazany okres przejściowy na mocy obowiązujących przepisów jużupłynął, w zakresie
zamówień, w skład których wchodzi infrastruktura towarzysząca, będzie miała zastosowanie
podstawowa stawka podatku VAT, tj. 22%. Podkreślićnależy,że stosowanie stawek
obniżonych (w naszym przypadku 7%), jako wyjątku od zasady, możliwe jest wyłącznie
w odniesieniu do konkretnych wymienionych w dyrektywie 2006/112/WE w sprawie
wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (
Dz.U.UE.L.06.347.1)
oraz w przepisach
polskich przepisach jąimplementujących rodzajów towarów i usług. Nie można w tym
zakresie stosowaćwykładni rozszerzającej.
Skład orzekający Izby podejmując powyższe ustalenia oparł sięna obowiązujących
przepisach prawa, jak równieżna przedłożonych przy odwołaniu oraz na rozprawie
interpretacjach organów właściwych w sprawie ustalania wykładni w sprawie przepisów
podatkowych, tj. izb skarbowych (interpretacja Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 5 marca
2008 r.; sygn.: IPPP1/443-100/08-02/AW, Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 18 marca
2008 r., sygn.: ITPP1/443-51B/08/MN oraz Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 27 marca
2008 r. sygn.: ITPP1/443-23/08/AJ). Wskazane interpretacje jednoznacznie wskazują,że
stawka 7% podatku VAT ma zastosowanie w całym budownictwie mieszkaniowym, zarówno
objętym społecznym programem mieszkaniowym, jak i nie objętym tym programem,
jednakże nie dotyczy ona stawek stosowanych do budowy, remontów i konserwacji obiektów
infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu, ze względu na utratęmocy
obowiązującej przepisu przejściowego, jakim był w tym zakresie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a)
ustawy o VAT.
Wskazane interpretacje indywidualne choćwiążąw konkretnej sprawie, wskazująna
analogiczny stan faktyczny, jak w niniejszym postępowaniu, kiedy w zakres budowy budynku
mieszkalnego wchodzi równieżinfrastruktura towarzysząca (w tym np. chodniki, ogrodzenie).
Dlatego teżstały sięone podstawąrozstrzygnięcia dokonanego przez Izbę.
Nie zasługująna uwzględnienie przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego
interpretacje - Wydawnictwo Podatkowe GOFIN Sp. z o.o. Poradnik VAT nr 7 (223) z dnia
10 kwietnia 2008 r. i nr 4 (220) z dnia 20 lutego 2008 r. – ponieważdotycząone zgoła
odmiennego stanu faktycznego i odmiennej kwestii, niżstanowiąca przedmiot
rozstrzygnięcia Izby. Pierwsza interpretacja dotyczy bowiem możliwości zastosowania stawki
preferencyjnej w przypadku budowy budynku mieszkalnego, w którym będąznajdowaćsię
lokale użytkowe. Druga zaśdotyczy możliwości zastosowania stawki 7% do robót
związanych z montażem instalacji wodno-kanalizacyjnych oraz remontu i konserwacji tych
instalacji w obiektach budownictwa mieszkaniowego, a nie robót związanych z infrastrukturą
poza budynkiem mieszkalnym. Wskazywany przez Zamawiającego artykuł prasowy
(Rzeczypospolita z dnia 1 kwietnia 2008 r.) przywołujący interpretacjęIzby Skarbowej
w Bydgoszczy dotyczy zastosowania 7% stawki podatku VAT do całości robót w sytuacji gdy
przedmiotem robót jest sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
w dziale 11 obiekt budownictwa mieszkaniowego. Interpretacja ta nie odnosi sięwprost do
infrastruktury mieszkaniowej, jednakowożautor niniejszego artykułu prasowego potwierdził,że w zakresie przyłączy zewnętrznych budynku mieszkalnego będzie miała zastosowanie
stawka podatkowa (22%). Przedłożona przez Zamawiającego opinia biegłego rewidenta
stanowi jedynie o wyrażeniu poglądu przez danąosobę, co nie może przesądzić
o uwzględnieniu tego stanowiska.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił równieżargumentacji Zamawiającego,że
ustalenie w postępowaniu ceny ryczałtowej (za całośćzamówienia), skutkuje brakiem
możliwości weryfikacji ustalonych przez wykonawców stawek VAT, przede wszystkim
wświetle art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a) ustawy, który stanowi,że w przypadku określenia ceny
ryczałtowej w postępowaniu przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez
względu na sposób jej obliczenia. Błąd w ustaleniu stawki VAT niezgodnej z obowiązującymi
przepisami podatkowymi nie może byćuznany za oczywistąomyłkęrachunkowąwświetle
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oraz dotychczasowego orzecznictwa (min.: wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu dnia 31 marca 2006 r.; sygn. akt: II Ca 2230/0 i wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 27 marca 2006 r.; sygn. akt:: V Ca 2516/05) i poglądów
doktryny, jest to błąd w obliczeniu ceny nie dający siępoprawić. Odmienna interpretacja
w tym przedmiocie prowadziłaby do nieporównywalności ofert w postępowaniu (ocenie
podlega – stosownie do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach Dz. U. Nr
97, poz. 1050 ze zm., w związku z art. 2 pkt 1 ustawy – cena brutto), a tym samym do
naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Przywołane przez
Zamawiającego orzecznictwo na poparcie swojej tezy nie zostało wzięte pod uwagęprzez
Izbęprzy wydaniu niniejszego orzeczenia z uwagi na to,że dotyczy odmiennych stanów
faktycznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Rypińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego
Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 9, 87-500 Rypin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez WIKSBUD Sp. z o.o., ul. Okrzei 7, 87-600
Lipno;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Rypińskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 9, 87-500 Rypin
na rzecz WIKSBUD Sp. z o.o., ul. Okrzei 7, 87-600 Lipno, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz WIKSBUD Sp. z o.o., ul. Okrzei 7, 87-600
Lipno.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowębudynku
mieszkalnego wielorodzinnego nr 7 z przeznaczeniem na wynajem przy ul. Rzeźniczej
w Rypinie, zad. DZI/VII/RTBS/07”, którego dotyczy odwołanie, wniesione przez WIKSBUD
Sp. z o.o. z siedzibąw Lipnie, zwanego dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie
przetargu nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 5 lutego 2008 r. (poz. BZP: 23976). Postępowanie to jest prowadzone na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Zamawiający w piśmie z dnia 19 marca 2008 r. (doręczenie Odwołującemu drogą
pocztowąw dniu 21 marca 2008 r.) poinformował wykonawców o wyniku niniejszego
postępowania, tj. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FirmęROMEW E.
Talkiewicz z siedzibąw Rypinie, zwanej dalej: „ROMEW”. W informacji tej podano również
wyniki czynności badania i oceny pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu,
tj.:
-
odrzucenie oferty RuBeCo Sp. z o.o. z siedzibąw Brodnicy, zwanej dalej: „RuBeCo” na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, na skutek błędnego określenia stawki podatku
VAT oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 z powodu nie przedstawienia, zgodnie
z postanowieniami SIWZ, wadium w formie oryginału, a nie potwierdzonej kopii, co
skutkowało - w ocenie Zamawiającego – zastosowaniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy;
-
uznanie za ważnąoferty Odwołującego (drugie miejsce w rankingu ofert - liczba
przyznanych pkt 89);
-
uznanie za ważnąoferty Konsorcjum firm: DOLMAR Jasiński Grzegorz (lider
Konsorcjum) i BUD-EKO R.S. Szymańscy Sp. J. z siedzibądla lidera Konsorcjum
w Gołubiu Dobrzyniu (trzecie miejsce w rankingu ofert - liczba przyznanych pkt 85).
Informacja
o
wynikach
postępowania
została
doręczona
poszczególnym
wykonawcom, składającym oferty w postępowaniu w datach:
-
oferta nr 1 ROMEW – w dniu 20 marca 2008 r.;
-
oferta nr 2 Konsorcjum DOLMAR – w dniu 25 marca 2008 r.;
-
oferta nr 3 WIKSBUD – w dniu 21 marca 2008 r. - jak wskazano powyżej;
-
oferta nr 4 RuBeCo - w dniu 25 marca 2008 r.
Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 25 marca 2008 r.,
doręczonym Zamawiającemu w dniu 26 marca 2008 r., złożył protest. W proteście tym,
został podniesiony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ROMEW, z uwagi na zastosowanie w jej treści
wyłącznie jednej stawki podatku od towarów i usług, (dalej: „stawka VAT”), tj. preferencyjnej
stawki 7%. Odwołujący w swoim proteście podniósł,że zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, do obliczenia ceny za przedmiot zamówienia należało zastosować
w stosunku do jego elementów dwie różne stawki podatku VAT – 7% i 22%, przy czym - w
jego ocenie – stawka podatku 22% dotyczy wszelkich robót związanych z budowąprzyłączy
wod-kan. i co, kanalizacji deszczowej, terenów zielonych, podjazdów i obiektów małej
architektury. Oferta ROMEW zawierająca jednolitąstawkęVAT 7% do całości przedmiotu
zamówienia zawiera, nie dające sięsanować– tak w trybie art. 26 ust. 3, jak i art. 87 ust. 1
ustawy – błędy i jako taka podlega odrzuceniu. Odwołujący w proteście powołał sięna
obowiązujące w tej mierze począwszy od dnia 1 stycznia 2008 r. przepisy prawa, tj. ustawę
z dnia 19 września 2007 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy
o zwrocie osobom fizycznym niektórych wydatków związanych z budownictwem
mieszkaniowym (Dz. U. Nr 192, poz. 1382).
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w swoim proteście wniósł o:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty ROMEW jako najkorzystniejszej,
-
powtórzenie czynności oceny ofert,
-
odrzucenie w toku oceny ofert, oferty ROMEW oraz powtórnie oferty RuBeCo na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
-
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc siędo złożonego protestu w piśmie z dnia 8 kwietnia 2008 r. (doręczonym
Odwołującemu w tej samej dacie) Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu oddalenia
protestu Zamawiający podniósł,że przedmiotem zadania objętego przetargiem jest
kompleksowa
realizacja
obiektu
społecznego
budownictwa
mieszkaniowego,
sklasyfikowanego w PKOB w dziale 11 i jako całośćobjęta jest stawkąpodatku VAT 7%.
Zamawiający wskazał również,że w przypadku ustalenia ceny ryczałtowej w postępowaniu,
wświetle art. 88 ust. 3 ustawy, przyjmuje sięjąza wiążącą, bez względu na sposób jej
obliczenia. Zamawiający podniósł jednocześnie,żeżądanie Odwołującego zawarte
w proteście, a dotyczące wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu jest nie
do przyjęcia, ponieważoferta przekracza możliwości finansowe Zamawiającego o około
20%.
Odwołujący w piśmie z dnia 8 kwietnia 2008 r., (w tej samej dacie nadanie pisma
w urzędzie pocztowym operatora publicznego) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, wskazując w jego treści, iżjest to odwołanie od braku
rozstrzygnięcia protestu w ustawowym terminie. Kopia odwołania w dacie 9 kwietnia 2008 r.
została przekazana Zamawiającemu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy wskazując jednocześnie na naruszenie w tym zakresie art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podtrzymał równieżargumentacjęzawartąw proteście i wniósł o:
-
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym przetargu
-
nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego, polegającej na
ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść ofert
złożonych w postępowaniu, w tym w szczególności oferty Odwołującego, ROMEW
i RuBeCo, jak również biorąc pod uwagę interpretacje indywidualne wydane przez izby
skarbowe oraz oświadczenia i stanowiska uczestników postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszym rzędzie ustalił,że wniesione przez Odwołującego
odwołanie stanowi de facto odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, a nie – jak Odwołujący
wskazał w treści odwołania – braku rozstrzygnięcia w terminie. Termin, jakim Zamawiający
dysponuje na rozstrzygnięcie protestu, został określony w art. 183 ust. 1 pkt 3 ustawy
i wynosi 10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienie protestu. Przywołany 10-
dniowy termin na rozstrzygnięcie protestu rozpoczyna zatem swój bieg nie od dnia złożenia
protestu przez wykonawcę, który następnie składa odwołanie lecz od dnia upływu ostatniego
z terminów na złożenie protestu, biorąc pod uwagęwszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty w postępowaniu. Uwzględniając powyższe oraz ustalony na wstępie stan faktyczny,
kiedy informacja o wynikach postępowania została doręczona ostatniemu z wykonawców
w dniu 25 marca 2008 r. (dwóch wykonawców: Konsorcjum DOLMAR i firma RuBeCo),
termin na złożenie ostatniego z możliwych w tym zakresie protestów upływał w dniu
1 kwietnia 2008 r., a zatem termin na rozstrzygniecie protestu Zamawiającemu upływał
w dniu 11 kwietnia 2008 r. Dokonane rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego w dniu
8 kwietnia 2008 r. nastąpiło zatem w ustawowym terminie. Uwzględniając powyższe ustalono
również,że terminy na złożenieśrodków ochrony prawnej w niniejszej sprawie, łącznie
przekazaniem kopii odwołania Zamawiającemu zostały dochowane.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wykonawca wnoszący odwołanie
posiadł interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy uprawniający go do złożenia
protestu i odwołania. Wykonawca ten jako wykonawca składający ofertęw niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ocenionąprzez Zamawiającego na
drugiej pozycji w rankingu ważnie złożonych ofert, przyjmując, iżzarzuty podniesione przez
niego sązasadne, miałby szansęna uzyskanie tego konkretnego zamówienia. Bez
znaczenia – w ocenie Izby – pozostaje w tym zakresie podniesiona przez Zamawiającego
kwestia, iżoferta Odwołującego przekracza możliwości finansowe Zamawiającego
i postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należałoby w takim przypadku
unieważnić. Wświetle przepisu art. 86 ust. 3 ustawy, stanowiącego o tym,że zamawiający
bezpośrednio przed otwarciem ofert podaje kwotęjakązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy,że zamawiający unieważnia
postępowanie, jeśli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, pozwala Zamawiającemu na nie
unieważnianie postępowania, w przypadku pozyskania dodatkowychśrodków na realizację
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionego w proteście i odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w SIWZ (CzęśćII pkt1) określił,że przedmiotem zamówienia jest budowa
budynku mieszkalnego wielorodzinnego Nr 7 z przeznaczeniem na wynajem przy ulicy
Rzeźniczej w Rypinie. W charakterystyce przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał,że
warunki zamówienia dotycząkompleksowego wykonania robót budowlano – montażowych
z pełnym zakresem wewnętrznych i zewnętrznych robót instalacyjnych zgodnie
z dokumentacjąprojektowąna działkach stanowiących własnośćZamawiającego. Zakres
robót wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia obejmuje:
a)
kompleksowe wykonanie robót budowlano- montażowych wraz z instalacjami
wewnętrznymi
i
wyposażeniem
w
urządzenia
techniczne
zgodnie
z dokumentacjąprojektową, zewnętrzne sieci i przyłącza wod.–kan.,
deszczowe i c.o. oraz tereny zielone, parkingi i małąarchitekturę
b)
wyposażenie instalacyjne: instalacja wod.–kan., instalacja c.o. i c.c.w.
w systemie docentralnego zaopatrzenia, węzeł cieplny, instalacja elektryczna,
odgromowa, instalacja domofonowa, przyzywowa, instalacja p.poż., drenaż
opaskowy, instalacja telewizji kablowej, telefonicznej, instalacja gazowa
propan-butan (kuchnia +butla)
c)
niwelacjęi ukształtowanie trenu oraz budowęchodników – zgodnie
z dokumentacjąprojektowo-kosztorysową;
d)
urządzenie placu budowy;
e)
obsługęgeodezyjnąwraz z inwentaryzacjąpowykonawczą.
Jednocześnie teżZamawiający w Części IV SIWZ określił,że wykonawca zobowiązany
jest określićcenępoprzez wpisanie do formularza ofertowego ceny netto, kwoty podatku
VAT oraz ceny brutto za realizacjęprzedmiotu zamówienia. Przy uwzględnieniu tych
wymogów SIWZ, przygotowany został równieżwzór formularza ofertowego, stanowiący
załącznik nr 1 do SIWZ. Także projekt umowy, stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ, w § 3 ust.
1 wskazuje na określenie wynagrodzenia umownego w wysokości netto złotych + podatek
VAT w określonej wysokości – zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz na wpisanie ceny
brutto.
W ofercie ROMEW, uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, wykonawca
ten na formularzu ofertowym (str. 1 oferty) wpisał – zgodnie z wymogami SIWZ – cenę
ofertowąnetto: 3 173 456 zł + podatek od towarów i usług VAT w wysokości 7%, co stanowi
222 142 zł oraz wynagrodzenie ryczałtowe brutto 3 395 598 zł. Jednoznacznie zatem z oferty
kwestionowanej przez Odwołującego wynika,że do całości przedmiotu zamówienia
wykonawca zastosował preferencyjnąstawkępodatku VAT 7%.
Skład orzekający Izby ustalił,że Zamawiający w SIWZ wżadnym miejscu nie wskazał
na konkretnąi obowiązującąstawkępodatku VAT, jaka ma byćzastosowana do niniejszego
przedmiotu zamówienia. Jednakże Zamawiający wymagał, aby podatek VAT został
określony zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Obowiązujące w tym zakresie przepisy to przede wszystkim ustawa z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwana dalej: „ustawą o
VAT” oraz akty wykonawcze wydane na jej podstawie, w tym w szczególności przepisy
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 kwietnia 2004 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 97, poz. 970 z e zm.).
Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT podstawowąstawkątego podatku jest stawka
22%. Stosownie do ust. 12 tego artykułu stawkępreferencyjną7% stosuje siędo dostawy,
budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych
lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym
rozumie sięprzede wszystkim obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części
z wyłączeniem lokali użytkowych, z tym,że w zakres ten nie wchodząbudynki mieszkalne
jednorodzinne, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m
2
oraz lokali mieszkalnych,
których powierzchnia użytkowa przekracza 150m
2
(art. 41 ust. 12a oraz 12b ustawy VAT).
W badanej sprawie przedmiot zamówienia, realizowany przez Zamawiającego, tj.
Towarzystwo Budownictwa Społecznego, którego przedmiotem działalności – zgodnie z art.
27 ust. 1 ustawy z dnia 26 października 1995 r. o niektórych formach popierania
budownictwa mieszkaniowego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1070) - jest budowanie
domów mieszkalnych, wchodzi bez wątpienia w zakres pojęciowy budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym (powierzchnia użytkowa lokali mieszkalnych nie
przekracza 150 m
2
). Zatem do budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego objętego
przedmiotem zamówienia będzie miała zastosowanie preferencyjna – 7% stawka podatku
VAT. Uwzględniając jednak szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, określony przez
Zamawiającego w SIWZ, obejmujący równieżinfrastrukturętowarzyszącątemu budownictwu
mieszkaniowemu, stawka VAT w odniesieniu do niniejszego przedmiotu zamówienia –
w ocenie składu orzekającego Izby - nie będzie jednolita.
Z dniem 31 grudnia 2007 r. utracił moc obowiązującąprzepis przejściowy z ustawy
o VAT, tj. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a) tej ustawy, na mocy którego w zakresie robót budowlano-
montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych związanych z budownictwem
mieszkaniowym i infrastrukturątowarzyszącąobowiązywała równieżstawka preferencyjna
w wysokości 7 %. Wskazany przepis przejściowy związany był z tym,że niektóre państwa
członkowskie, w tym Polska, w ramach okresów przejściowych zastrzegły sobie wyjątkowe
możliwości związane ze stosowaniem stawek obniżonych, w tym Polska w zakresie – jak
wskazano – infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu. W związku z tym,że wskazany okres przejściowy na mocy obowiązujących przepisów jużupłynął, w zakresie
zamówień, w skład których wchodzi infrastruktura towarzysząca, będzie miała zastosowanie
podstawowa stawka podatku VAT, tj. 22%. Podkreślićnależy,że stosowanie stawek
obniżonych (w naszym przypadku 7%), jako wyjątku od zasady, możliwe jest wyłącznie
w odniesieniu do konkretnych wymienionych w dyrektywie 2006/112/WE w sprawie
wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (
Dz.U.UE.L.06.347.1)
oraz w przepisach
polskich przepisach jąimplementujących rodzajów towarów i usług. Nie można w tym
zakresie stosowaćwykładni rozszerzającej.
Skład orzekający Izby podejmując powyższe ustalenia oparł sięna obowiązujących
przepisach prawa, jak równieżna przedłożonych przy odwołaniu oraz na rozprawie
interpretacjach organów właściwych w sprawie ustalania wykładni w sprawie przepisów
podatkowych, tj. izb skarbowych (interpretacja Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 5 marca
2008 r.; sygn.: IPPP1/443-100/08-02/AW, Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 18 marca
2008 r., sygn.: ITPP1/443-51B/08/MN oraz Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 27 marca
2008 r. sygn.: ITPP1/443-23/08/AJ). Wskazane interpretacje jednoznacznie wskazują,że
stawka 7% podatku VAT ma zastosowanie w całym budownictwie mieszkaniowym, zarówno
objętym społecznym programem mieszkaniowym, jak i nie objętym tym programem,
jednakże nie dotyczy ona stawek stosowanych do budowy, remontów i konserwacji obiektów
infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu, ze względu na utratęmocy
obowiązującej przepisu przejściowego, jakim był w tym zakresie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a)
ustawy o VAT.
Wskazane interpretacje indywidualne choćwiążąw konkretnej sprawie, wskazująna
analogiczny stan faktyczny, jak w niniejszym postępowaniu, kiedy w zakres budowy budynku
mieszkalnego wchodzi równieżinfrastruktura towarzysząca (w tym np. chodniki, ogrodzenie).
Dlatego teżstały sięone podstawąrozstrzygnięcia dokonanego przez Izbę.
Nie zasługująna uwzględnienie przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego
interpretacje - Wydawnictwo Podatkowe GOFIN Sp. z o.o. Poradnik VAT nr 7 (223) z dnia
10 kwietnia 2008 r. i nr 4 (220) z dnia 20 lutego 2008 r. – ponieważdotycząone zgoła
odmiennego stanu faktycznego i odmiennej kwestii, niżstanowiąca przedmiot
rozstrzygnięcia Izby. Pierwsza interpretacja dotyczy bowiem możliwości zastosowania stawki
preferencyjnej w przypadku budowy budynku mieszkalnego, w którym będąznajdowaćsię
lokale użytkowe. Druga zaśdotyczy możliwości zastosowania stawki 7% do robót
związanych z montażem instalacji wodno-kanalizacyjnych oraz remontu i konserwacji tych
instalacji w obiektach budownictwa mieszkaniowego, a nie robót związanych z infrastrukturą
poza budynkiem mieszkalnym. Wskazywany przez Zamawiającego artykuł prasowy
(Rzeczypospolita z dnia 1 kwietnia 2008 r.) przywołujący interpretacjęIzby Skarbowej
w Bydgoszczy dotyczy zastosowania 7% stawki podatku VAT do całości robót w sytuacji gdy
przedmiotem robót jest sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
w dziale 11 obiekt budownictwa mieszkaniowego. Interpretacja ta nie odnosi sięwprost do
infrastruktury mieszkaniowej, jednakowożautor niniejszego artykułu prasowego potwierdził,że w zakresie przyłączy zewnętrznych budynku mieszkalnego będzie miała zastosowanie
stawka podatkowa (22%). Przedłożona przez Zamawiającego opinia biegłego rewidenta
stanowi jedynie o wyrażeniu poglądu przez danąosobę, co nie może przesądzić
o uwzględnieniu tego stanowiska.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił równieżargumentacji Zamawiającego,że
ustalenie w postępowaniu ceny ryczałtowej (za całośćzamówienia), skutkuje brakiem
możliwości weryfikacji ustalonych przez wykonawców stawek VAT, przede wszystkim
wświetle art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a) ustawy, który stanowi,że w przypadku określenia ceny
ryczałtowej w postępowaniu przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez
względu na sposób jej obliczenia. Błąd w ustaleniu stawki VAT niezgodnej z obowiązującymi
przepisami podatkowymi nie może byćuznany za oczywistąomyłkęrachunkowąwświetle
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oraz dotychczasowego orzecznictwa (min.: wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu dnia 31 marca 2006 r.; sygn. akt: II Ca 2230/0 i wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 27 marca 2006 r.; sygn. akt:: V Ca 2516/05) i poglądów
doktryny, jest to błąd w obliczeniu ceny nie dający siępoprawić. Odmienna interpretacja
w tym przedmiocie prowadziłaby do nieporównywalności ofert w postępowaniu (ocenie
podlega – stosownie do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach Dz. U. Nr
97, poz. 1050 ze zm., w związku z art. 2 pkt 1 ustawy – cena brutto), a tym samym do
naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Przywołane przez
Zamawiającego orzecznictwo na poparcie swojej tezy nie zostało wzięte pod uwagęprzez
Izbęprzy wydaniu niniejszego orzeczenia z uwagi na to,że dotyczy odmiennych stanów
faktycznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
