KIO/UZP 232/08

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BIATEL S.A., Warszawa,

Plac Piłsudskiego 1 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Instytut Pamięci Narodowej- Komisja Ścigania Zbrodni Przeciwko
Narodowi Polskiemu, Warszawa,

pl. Krasińskich 2/4/6 protestu z dnia 28 lutego 2008 r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.

orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.

2. kosztami postępowania obciąża Instytut Pamięci Narodowej- Komisja Ścigania
Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu, Warszawa,

pl. Krasińskich 2/4/6
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu

uiszczonego

przez BIATEL S.A., Warszawa,

Plac Piłsudskiego 1.

2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Instytut Pamięci Narodowej- Komisja Ścigania Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu, Warszawa,

pl.
Krasińskich 2/4/6 na rzecz BIATEL S.A., Warszawa,

Plac Piłsudskiego 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.

3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz BIATEL S.A., Warszawa,

Plac
Piłsudskiego 1.

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego -
Instytut Pamięci Narodowej – KomisjęŚcigania Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu
protest wniósł P.H.U. Bestpol, Ossowski Lech. Protestujący zarzucił,że Zamawiający
bezprawnie dokonał czynności polegających na modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) w zakresie warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich
spełniania oraz czynności sprostowania ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz zaniechał dokonania czynności przedłużenia
terminu ofert, czym naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniami art. 38 ust. 5,
12 ust. 4 oraz 38 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655). Powołując sięna uszczerbek w swoim interesie
prawnym polegającym na uniemożliwieniu ubiegania sięo zamówienie Protestujący wniósł o
unieważnienie postępowania oraz alternatywnie o przedłużenie terminu składania ofert.

W uzasadnieniu Protestujący wywiódł,że Zamawiający dokonując w dniu 22 lutego
2008 roku modyfikacji SIWZ przez skreślenie w pkt V. SIWZ pt „Dokumenty/oświadczenia
jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu” ppkt 6 i 7 w brzmieniu:
„6) dołącządo oferty oświadczenie producentów lub polskich przedstawicielstw producentów
o posiadaniu przez wykonawcęautoryzacji do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich
rozwiązańna terenie Polski – dotyczy sprzętu - zgodnie wymaganiami w załączniku nr 2 do
SIWZ”;
7) dołącządo oferty oświadczenie producentów lub polskich przedstawicielstw producentów
o posiadaniu przez wykonawcęautoryzacji do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich
rozwiązańna terenie Polski – dotyczy oprogramowania - zgodnie wymogami w załączniku
nr 2 do SIWZ”
dokonał w istocie modyfikacji warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania. Twierdzenie te wywodził Protestujący z faktu,że skoro ww. dokumenty byłyżądane przez Zamawiającego na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu to
Zamawiający wymagał od wykonawców spełniania warunków wynikających z tych
dokumentów. Z powyższego wynika,że naruszony został bezwzględny zakaz modyfikacji
SIWZ wynikający z art. 38 ust. 5 ustawy, co winno skutkowaćunieważnieniem postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.

Protestujący wskazał ponadto,że w dniu 26 lutego 2008 roku w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nastąpiła publikacja sprostowania Ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający w
pkt III.2.3. Ogłoszenia skreślił pkt 4 i 5, których treśćodpowiadała ww. ppkt. 6 i 7 Rozdziału V
SIWZ Powołując sięna ww. okolicznośćProtestujący wywiódł,że Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 12 ust. 4 ustawy, gdyżsprostowanie Ogłoszenia o zamówieniu jest możliwe
jedynie w stosunku do błędów polegających na niezgodności treści ogłoszenia z treścią
ogłoszenia przekazanego do publikacji. Zdaniem Protestującego naruszenie normy art. 12
ust. 4 ustawy powoduje koniecznośćunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyżczynnośćZamawiającego polegająca
na niezgodnym z prawem sprostowaniu treści ogłoszenia nie może byćkonwalidowana.
Na poparcie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 6 ustawy Protestujący
wskazał,że w dniu 22 lutego 2008 roku Zamawiający zmodyfikował SIWZ w ten sposób,że
w tabeli 5 w pkt 8 „Wymagania systemowe dla klienta” po słowach „Windows 2000 Server”
wpisał słowa „lub Windows 2000 Advanced Server”. Stanowi to zmianęmerytorycznych
wymagańSIWZ, która pociąga za sobąkoniecznośćwprowadzenia zmian w ofertach, co
powinno skutkowaćprzedłużeniem terminu składania ofert. Zamawiający nie przedłużył tego
terminu. Dodatkowo Protestujący wskazał,że modyfikacja SIWZ dotycząca pkt V ppkt 6 i 7
SIWZ mogła rozszerzyćkrąg wykonawców mogących ubiegaćsięo zamówienie, jednak z
uwagi na zbyt krótki czas pozostały do upływu terminu składania ofert nie mogąoni
przygotowaći złożyćoferty.
Opisane działania Zamawiającego stanowiąrażące naruszenie przepisów ustawy w
szczególności zasady równości i uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Wskutek powiadomienia o wniesieniu protestu z zachowaniem terminu wynikającego z art.
181 ust. 4 pkt 1 ustawy do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przystąpił BIATEL Spółka Akcyjna (BIATEL albo Odwołujący się), który wobec braku
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
W przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu oraz w
odwołaniu wniesionym z zachowaniem terminu ustawowego BIATEL podtrzymał zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 5 i art. 12 ust. 4
ustawy zawarte w proteście P.H.U. Bestpol, Ossowski Lech oraz wywiódł,że Zamawiający
prowadzi postępowanie i dąży do zawarcia umowy, mimo,że postępowanie obarczone jest
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czym
narusza art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.

Uzasadniając powyższe BIATEL podtrzymał i rozszerzył argumentacjęzawartąw
proteście P.H.U. Bestpol, Ossowski Lech, z powołaniem sięna orzecznictwo arbitrażowe
oraz zgodnie ze stanowisko doktryny w zakresie naruszenia przez czynnośćmodyfikacji
SIWZ art. 38 ust. 5 ustawy. Odwołujący sięwskazał ponadto,że Zamawiający dokonał
otwarcia ofert w dniu 28 lutego 2008 roku. Zatem nie jest możliwe „wycofanie dokonanych z
naruszeniem ustawy modyfikacji treści SIWZ i ogłoszenia” z uwagi na treśćart. 38 ust. 4
ustawy.
Interes prawny we wniesieniu odwołania BIATEL uzasadniał w ten sposób,że w przypadku
uznania złożonej przez niego oferty za najkorzystniejsząw postępowaniu zawarłby z
Zamawiającym umowęw sprawie zamówienia publicznego, która byłaby nieważna z mocy
prawa (ze skutkiem ex tunc). Skutkowałby to koniecznościąwzajemnego zwrotu przez strony
umowy wszystkich wynikających z nichświadczeń, co generowałoby niepotrzebne koszty.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,
Ogłoszenia o zamówieniu, sprostowania ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ oraz wysłuchała
oświadczeńpełnomocników na rozprawie. Na podstawie przeprowadzonego postępowania
dowodowego zważyła i ustaliła, co następuje.
Odwołujący sięposiada interes prawny we wniesieniu odwołania. Orzecznictwo i doktryna
jednoznacznie ustalają,że krąg wykonawców mogących wnosićśrodki ochrony prawnej na
treśćdokumentów postępowania jest nieoznaczony. Ponadto zgodnie z art. 1 ust. 3
Dyrektywy Rady 89/665/EWG prawo do skorzystania ześrodków ochrony prawnej powinien
mieć„co najmniej każdy podmiot, który miał lub ma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia”, Odwołujący sięniewątpliwie do tej kategorii należy.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w DZUUE w dniu 19 stycznia 2008 roku pod
numerem 2008/S 13-015619. SIWZ jest dostępna na stronie internetowej Zamawiającego.
Warunki udziału w postępowaniu określa pkt IV SIWZ. Zgodnie z jego treścią„W przetargu
mogąwziąćudział wykonawcy, którzy spełniająnastępujące warunki

podmiotowe:
1. spełniająwarunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
2. sąuprawnieni do występowania w obrocie prawnym w zakresie objętym zamówieniem,
3. znajdująsięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia –
posiadająubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem na kwotęnie mniejsząniżwartośćoferty
brutto w zł (w przypadku składnia oferty przez Wykonawców ubiegających sięwspólnie o
udzielenie zamówienia, na podstawie art. 23 Ustawy PZP warunek ten musi byćspełniony co

najmniej
przez jednego z Wykonawców lub łącznie przez kilku lub wszystkich
Wykonawców).
2. Inne:
1.dostarcząprzedmiot zamówienia fabrycznie nowy,
2. zapewniąminimum 12-miesięcznągwarancjęopartąna gwarancji producenta na
dostarczany sprzęt – o ile wymagania szczegółowe nie specyfikująinaczej,
3. oprogramowanie powinno byćdostarczone z minimum rocznym wsparciem producenta - o
ile wymagania szczegółowe nie specyfikująinaczej
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy majązłożyć
dokumenty wskazane w pkt V SIWZ. Ppkt 6 i 7 przewidywał obowiązek złożenia:
- oświadczenia producentów lub polskich przedstawicielstw producentów o posiadaniu przez
wykonawcęautoryzacji do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich rozwiązańna terenie
Polski – dotyczy sprzętu - zgodnie wymaganiami w załączniku nr 2 do SIWZ (ppkt 6);
- oświadczenia producentów lub polskich przedstawicielstw producentów o posiadaniu przez
wykonawcęautoryzacji do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich rozwiązańna terenie
Polski – dotyczy oprogramowania - zgodnie z wymogami w załączniku nr 2 do SIWZ (ppkt 7)
Opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawarty w pkt IV SIWZ wskazywał,że:
Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana metodą„spełnia –
nie spełnia” w oparciu o dokumenty, oświadczenia i informacje zawarte w ofercie. Z treści
załączonych dokumentów musi jednoznacznie wynikać,że stawiane warunki Wykonawca
spełnił. Niespełnienie warunków określonych w pkt 1 skutkowaćbędzie wykluczeniem z
postępowania a w przypadku warunków określonych w pkt 2 odrzuceniem oferty.
W dniu 22 lutego 2008 r. wskutek pytania jednego z wykonawców Zamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ w taki sposób,że wykreślił z Pkt V opisany wyżej ppkt, 6 i 7 o czym
poinformował wykonawców.
W dacie tej Zamawiający przesłał do DZUUE sprostowanie Ogłoszenia o zamówieniu
odpowiadające dokonanej modyfikacji SIWZ, które zostało opublikowane w dniu 26 lutego
2008 roku pod numerem 2008/S 39-052678.
Ustawa przewiduje możliwośćzmian w treści SIWZ. Jednak Zamawiający nie może dokonać
jej w sposób dowolny. Art. 38 ust. 4 stanowi,że modyfikacja może byćdokonana w

szczególnie uzasadnionych przypadkach przed terminem składania ofert, zaśart. 38 ust. 5
nakłada na Zamawiającego przedmiotowe ograniczenia w dokonywaniu modyfikacji. Zgodnie
z tym przepisem modyfikacja SIWZ nie może dotyczyćkryteriów oceny ofert, warunków
udziału w postępowaniu oraz sposobu ich spełniania. Istotąsporu w rozpatrywanym
odwołaniu jest ustalenie, czy dokonana przez Zamawiającego w dniu 22 lutego 2008 roku
modyfikacja SIWZ dotyczy elementów SIWZ wymienionych w art. 38 ust. 5 ustawy.
W ocenie Izby dokumenty wymienione w pierwotnej treści SIWZ w Rozdziale V ppkt 6 i 7 w
ustanowiły warunek udziału w postępowaniu o charakterze podmiotowym.Świadczy o tym
treść„oświadczenia producentów lub polskich przedstawicielstw producentów o posiadaniu
przez wykonawcęautoryzacji…”
Zatem Izba stwierdza,że Zamawiający usuwając z katalogu dokumentów - oświadczenia
producentów lub polskich przedstawicielstw producentów sprzętu i oprogramowania o
posiadaniu przez wykonawcęautoryzacji do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich
rozwiązańna terenie Polski (Pkt V, ppkt 6 i 7 SIWZ) dokonał faktycznej modyfikacji SIWZ w
zakresie warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność,że zmiana dotyczyła jednostki
redakcyjnej SIWZ wymieniającej katalog wymaganych dokumentów nie ma wpływu na
powyższąocenę. Istotne jest,że pierwotnie o udzielenie zamówienia mogli ubiegaćsię
jedynie wykonawcy posiadający autoryzacjęproducentów lub polskich przedstawicielstw
producentów sprzętu i oprogramowania do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich
rozwiązańna terenie Polski. Po dokonanej modyfikacji warunki udziału w postępowaniu
spełniaćmogli równieżwykonawcy nie posiadający tego przymiotu.
Dokonana zmiana wpłynęła równieżistotnie na opis warunków udziału w
postępowaniu. Skoro Zamawiający przewidział,że spełnianie warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawców oceni na podstawie złożonych oświadczeńi dokumentów
metodą„spełnia - nie spełnia” to zmiana katalogu dokumentów stanowi bezpośrednią
ingerencjęw dokonany pierwotnie opis (podobnie P. Granecki w „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz.”, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2007, str. 164)
Zatem Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie warunków udziału w
postępowaniu oraz opisu sposobu oceny ich spełniania, czym naruszył bezwzględny zakaz
wynikający z art. 38 ust. 5 ustawy.
Na powyższąocenęnie ma wpływu fakt,że dokonana zmiana SIWZ umożliwia ubieganie się
o udzielenie zamówienia publicznego większej liczbie wykonawców, niżpierwotne
wymagania Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu.

Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Łodzi „Uregulowany w art. 38 ust. 5 ustawy zakaz
zmian SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu i
sposobu oceny ich spełniania jest jednym z uregulowańzmierzających do zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powyższe informacje
podlegająpublikacji w ogłoszeniach o zamówieniu, które stanowiądla potencjalnych
wykonawców podstawęoceny możliwości wzięcia udziału w postępowaniu. Zmiana
warunków udziału w postępowaniu (…) w trakcie postępowania wywiera wpływ na liczbę
zainteresowanych wykonawców i wynik postępowania.”
Izba stwierdza,że modyfikacja SIWZ dokonana przez Zamawiającego godzi w podstawowe
zasady udzielania zamówieńpublicznych określone w art. 7 ustawy, w szczególności
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 38 ust. 5 ustawy
potwierdził się, co stanowi bezwzględna przesłankęunieważnienia postępowania w oparciu
o art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
Badając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 12. ust. 4 ustawy Izba
stwierdza,że ostatnia nowelizacja ustawy wprowadziła nowe regulacje w stosunku do
Ogłoszeńpublikowanych w Biuletynie ZamówieńPublicznych i obecnie można dokonywać
ich sprostowania o ile nie dotyczy ono opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert,
warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania. Regulacje dotyczące
ogłoszeńo zamówieniu publikowanych w DzUUE pozostały niezmienione. Zatem należy
przyjąć,że de lege lata regułąjest zakaz dokonywania sprostowania Ogłoszenia
opublikowanego w DzUUE. Jedyny wyjątek przewiduje art. 12 ust. 4 ustawy w sytuacji, gdy
nastąpił błąd polegający na niezgodności opublikowanego Ogłoszenia z treściąogłoszenia
przekazanądo publikacji. Do przeciwnych wniosków nie prowadzi równieżodwołanie sięo
przepisów kodeksu cywilnego stosownie do dyspozycji art. 14 ustawy. Art. 70
1
§ 3 k.c. daje
możliwośćzmiany lub odwołania warunków aukcji lub przetargu jedynie w sytuacji, gdy
zastrzeżono to w ich treści, co w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
możliwe. Czynnośćsprostowania Ogłoszenia o zamówieniu była dokonana bez podstawy
prawnej a ponieważsprostowanie dotyczyło warunków udziału w postępowaniu (z przyczyn
szczegółowo opisanych wyżej) powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Mając na względzie powyższe Izba uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7
ust. 1 w związku z art. 12 ust. 4 ustawy za potwierdzony.

Dokonane bezprawnie zmiany treści ogłoszenia analogicznie jak dokonane zmiany SIWZ
stanowiąw ocenie Izby rażące naruszenie przepisów ustawy mające wpływ na wynik
postępowania. Postępowanie dotknięte jest wadąuniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego i powinno zostaćunieważnione na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
Art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy zobowiązuje Izbędo rozpatrywania odwołania w granicach
zarzutów protestu. W związku z tym Izba nie rozpatrzyła oddzielnie zgłoszonego w
odwołaniu zarzutu prowadzenia przez Zamawiającego postępowania i dążenia do zawarcia
umowy, mimo,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia: