rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-20
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-20
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 199/08
KIO/UZP 199/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Renata Oksińska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Renata Oksińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie w dniu 19 marca 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w
Zabrzu, ul. Wolności 337 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową
S.A. w Katowicach, ul. Powstańców 30 protestu z dnia 19 lutego 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx oraz xxx po
stronie zamawiającego.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w
Zabrzu, ul. Wolności 337 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową
S.A. w Katowicach, ul. Powstańców 30 protestu z dnia 19 lutego 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx oraz xxx po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1 . uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A. w Katowicach, ul.
Powstańców 30 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego
Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Wolności 337
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Weglową S.A. w
Katowicach, ul. Powstańców 30 na rzecz Przedsiębiorstwa Transportu
Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Wolności 337,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego
Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Wolności 337.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na zarządzanie
infrastrukturąkolejowąoraz wykonywanie przewozów związanych z obsługąbocznicy
kolejowej KW SA w KWK Halemba-Wirek ruch Halemba w okresie 36 miesięcy zostało
wszczęte przez KompanięWęglowąS.A. w Katowicach, ul. Powstańców 30 – zwanądalej
Zamawiającym, ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w
dniu 7 lutego 2008r. za nr 2008/S 26-035199.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) ukazała sięna stronie internetowej
Zamawiającego
www.kwsa.pl/przetargi
w dniu 7 lutego 2008r.
Na treśćSIWZ w dniu 19 lutego 2008r. wniosło protest Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego Holding S.A. z siedzibąw Zabrzu, ul. Wolności 337, zwane dalej Odwołującym
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo ZamówieńPublicznych
(Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 zwanądalej ustawą) w związku z art. 22 ust. 2
ustawy poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencjętj. poprzez nieuzasadnione zobowiązanie wykonawców do
posiadania aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury
kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa,
2. art. 25 ust. 1 pkt. 1 zd. 1 ustawy poprzezżądanie od wykonawców dokumentów,
które nie sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania, przez co warunki udziału
w przedmiotowym postępowaniu zostały określone w sposób naruszający zasadę
określonąw art. 7 ust. 1 ustawy tj. zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców
3. art. 36 ust. 1 pkt. 17 ustawy poprzez błędne pouczenie o zasadach wnoszeniaśrodków odwoławczych,
4. art. 29 ust. 1 ustawy poprzez wprowadzenie do treści SIWZ sprzecznych, a przez to
niejednoznacznych zapisów dotyczących gwarantowania przez Zamawiającego
minimalnej ogólnej ilości ton przewożonych materiałów, co ma wpływ na
sporządzenie oferty,
5. art. 14 ustawy w związku z art. 353
i art. 487 § 2 kc poprzez wprowadzenie do SIWZ
zapisu o zrzeczeniu sięprzez wykonawcężądania odszkodowania z tytułu realizacji
umowy w niepełnym zakresie,
6. art. 14 ustawy w związku z art. 487 § 2 kc poprzez zaniechanie wprowadzenia
zapisów o minimalnym wynagrodzeniu wykonawcy przysługującym z tytułu obsługi
bocznicy, a niezależnym od ilości przewidzianych ton węgla i innych materiałów oraz
poprzez wprowadzenie do treści SIWZ zapisu o niezmienności stawek przez cały
okres obowiązywania umowy oraz zobowiązania wykonawcy doświadczenia usług w
dni wolne od pracy bez praważądania dodatkowego wynagrodzenia za te usługi.
Odwołujący podniósł,że jego interes prawny przejawia sięw tym,że może doznać
uszczerbku na skutek ograniczenia przez Zamawiającego możliwości uzyskania
zamówienia, a brał jużwcześniej udział w postępowaniach ogłaszanych przez
Zamawiającego.
Wniósł o :
1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustaw, w przypadku
uznania zarzutów z pkt. 1 i 2, gdyżpostępowanie jest obarczone wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy,
2. wprowadzenie zmian w treści SIWZ, w przypadku uznania zarzutu z pkt. 3
polegających na prawidłowym pouczeniu o obowiązku nieodzownego dla
skutecznego wniesienia odwołania obowiązku przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu,
3. wprowadzenia zmian w treści SIWZ, w przypadku uznania zarzutów nr 4 – 5 poprzez
usunięcie postanowieńpkt 2.4 załącznika nr 7 SIWZ,
4. wprowadzenia zmian w treści SIWZ w przypadku uznania zarzutów nr 6-8 poprzez
odpowiedniąmodyfikacjętreści SIWZ.
Odwołujący w proteście wskazał,że Zamawiający w pkt. X.1 SIWZ wymagał posiadania
uprawnieńdo wykonania określonej działalności lub czynności tj. posiadania niezbędnychświadectw wynikających z Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 roku
(Dz.U. nr 16, poz. 94 z 2007 roku – tekst jednolity), wydane przez Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego, tzn:
a) aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub certyfikat
bezpieczeństwa,
b) aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa. Ustawa powołania przez Zamawiającego została zmieniona
ustawąz dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z członkostwem
Rzeczypospolitej Polskiej w Unii Europejskiej (Dz.U.07.176.1238) oraz ustawąz dnia 19
września 2007 r. o zmianie ustawy o transporcie kolejowym oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.07.191.1374) i w znacznym stopniu uległy zmianom definicje oraz regulacje dotyczące
bezpieczeństwa ruchu kolejowego. Po zmianach bocznice kolejowe nie sąjużczęścią
infrastruktury kolejowej ani liniąkolejowąi dlatego do wykonania przedmiotowego
zamówienia nie jest konieczne posiadanieświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy
infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa. Nie istniejązatem przepisy ustawy,
które taki obowiązek by nakładały, a tylko w takim zakresie art. 22 ust. 1 zezwala nażądanie
dokumentu.śądanie dokumentu zbędnego narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz nie mieści sięw kręgu dokumentów, których możnażądaćod
wykonawców na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy. Wadliwe jest teżokreślenie przedmiotu
zamówienia „Zarządzanie infrastrukturąkolejowąoraz wykonywanie przewozów kolejowych
związanych z obsługąbocznicy kolejowej” skoro bocznica kolejowa nie jest elementem
infrastruktury kolejowej, a taka wadliwośćpowinna skutkowaćunieważnieniem postępowania
na podstawie art. 38 ust. 5 ustawy. Ponadto Zamawiający błędnie pouczył wykonawców o
sposobie wnoszenia odwołania, albowiem w pkt XXVI 1b SIWZ stwierdził,że „Odwołanie
wnosi siędo Prezesa UZP (…) jednocześnie informując Zamawiającego o wniesieniu
odwołania, podczas gdy zgodnie z art. 184 ust. 2 ustawy wykonawca ma obowiązek
jednocześnie przekazaćkopięodwołania Zamawiającemu. W dalszej kolejności Odwołujący
wskazywał na to,że w pkt II.13 Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający oświadczył,że
minimalna gwarantowana ogólna ilośćton nie będzie mniejsza niż85 % maksymalnej ilości
deklarowanej w załączniku nr 2 w okresie trwania umowy. Równocześnie w treści pkt 2.4
załącznika nr 7 przewidział,że w wypadku gdy realizacja umowy nastąpi na kwotęmniejszą
niżokreślona w pkt 2.1 załącznika nr 7 tj. wynikającąz ilorazu maksymalnej ilości
deklarowanej przez Zamawiającego i stawek jednostkowych określonych przez wykonawcę,
wykonawca nie będzieżądał odszkodowania z tego tytułu. Wskazuje to na sprzeczność
powołanych zapisów. Kwestie związane z ilościąmas jakie mająbyćprzewiezione
przekładająsięna kalkulacjęcen ofertowych. Zamawiający próbował uchylićsięw ten
sposób od zakontraktowania usługi na minimalnym poziomie 85% ogólnej ilości zakresu
rzeczowego. Takie działanie jest niedopuszczalne, co potwierdza orzecznictwo – wyrok ZA
UZP z 6 września 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2430/06, uchwała 7 SN z 22 maja 1991r. sygn.
akt II CZP 15/91 OSNCP 1992 nr 1 poz. 1. Treśćpkt. 2.4 załącznika nr 7 określona przez
Zamawiającego narusza zasadęekwiwalentnościświadczeńwzajemnych – art. 487 § 2 kc,
gdyżwynagrodzenie wykonawcy zależy od ilości faktycznie przewiezionych ton, a nie
przewożąc wykonawca nie uzyskuje wynagrodzenia, a ponosi koszty obsługi bocznicy.
Odwołujący proponuje w tym zakresie wprowadzenia zryczałtowanego wynagrodzenia
będącego wynikiem ilorazu 1/36 x 85% maksymalnego tonażu x stawka jednostkowa.
Wątpliwości Odwołującego budzi także szacowanie zakresu rzeczowego, gdyżw przetargu
nieograniczonym z 8 czerwca 2007r. Zamawiający oszacował ilośćton w zakresie usług
manewrowych na 9, 8 mln ton, a obecnie w postępowaniu wartośćta wynosi 7,3 mln. ton.
Nie zmienia tego stanu fakt,że w niniejszym postępowaniu Zamawiający wprowadził
dodatkowo usługi manewrowe kamieniem w ilości 1,1 mln ton. Dodatkowo Zamawiający w
treści pkt 2.2 załącznika nr 7 stwierdził,że „Stawki jednostkowe ujęte w załączniku nr 1 do
niniejszej umowy sąstałe do końca trwania umowy i zawierająwszystkie koszty ponoszone
przez wykonawcęniezbędne do wykonania usługi.” Umowa ma trwaćtrzy lata i cena winna
byćindeksowana, gdyżw przeciwnym wypadku może dojśćdo braku ekwiwalentnościświadczeń. Odwołujący proponował zmianępoprzez indeksowanie w oparciu ośrednioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych. Oczekiwał także zmiany treści
pkt III.7 załącznika nr 1 poprzez wprowadzenie odmiennych zasad wynagradzania zaświadczenie usług w dni wolne od pracy. Wprowadzony w treści SIWZ zapis zobowiązujący
wykonawców doświadczenia usług w dni wolne od pracy bez praważądania podwyższonej
stawki jest niekorzystny dla wykonawców i w ocenie Odwołującego narusza art. 487 § 2 kc.
Termin na wnoszenie protestów na treśćSIWZ upłynął w dniu 21 lutego 2008r.
Zamawiający protest rozstrzygnął w dniu 3 marca 2008r. i doręczył go w tym dniu faksem
Odwołującemu.
Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutów z punktów 1,2,6 (waloryzacja stawek w
okresie trwania umowy) protestu, a uwzględnił protest w zakresie zarzutów z pkt. 3, 4, 5, 6 (
zmiany wynagrodzenia za usługiświadczone w dni wolne od pracy). Podniósł,że załącznik
nr 1 w sposób szczegółowy określa czynności i obowiązki wykonawców. Czynności te
wymagająod wykonawców posiadania niezbędnych (wynikających z odrębnych przepisów –
ustawa o transporcie kolejowym) uprawnieńpotwierdzonych stosownymi dokumentami
wymienionymi w pkt. X.1.a-b oraz XI.3 SIWZ zgodnie z przepisami ustawy o transporcie
kolejowym. Dokumentem uprawniającym przewoźnika kolejowego do uzyskania dostępu do
infrastruktury kolejowej jest certyfikat bezpieczeństwa, a w przypadku zarządcy, w zakresie
uprawniającym do zarządzania infrastrukturąkolejową, jest to autoryzacja bezpieczeństwa.
Zgodnie z art. 18 ust. 2 i 3 ustawy o transporcie kolejowym z obowiązku uzyskania
autoryzacji bezpieczeństwa zwolnieni sązarządcy, których linie kolejowe sąfunkcjonalnie
oddzielone od reszty systemu kolejowego i przeznaczone do prowadzenia pasażerskich
przewozów aglomeracyjnych i regionalnych oraz zarządcy prywatnej infrastruktury kolejowej,
która jest wyłącznie użytkowana przez właścicieli do prowadzenia własnych przewozów
towarowych i ci, którzy wykonująprzewozy wyłącznie po liniach kolejowych, o których mowa
powyżej. Musząoni jednak posiadaćświadectwo bezpieczeństwa. Bocznica stanowi
infrastrukturękolejowąz mocy art. 2 pkt. 2 ustawy o transporcie kolejowym, gdyżzgodnie z
tym przepisem przepisy ustawy stosuje siędo bocznic kolejowych, z wyjątkiem rozdziału 2b,
4a, 5a-8, 10, co oznacza,że zarówno zarządcy jak i użytkownicy bocznic kolejowych winni
posiadaćdokument, o którym mowa w rozdziale IV „Bezpieczeństwo transportu kolejowego”
w art. 18 ust. 1 pkt. 1 i 2. Zarzut nr 6 jest nietrafny, bożaden z przepisów ustawy nie nakłada
na Zamawiającego obowiązku waloryzacji stawek umownych. Każdy z wykonawców
powinien skalkulowaćswojąofertęuwzględniając między innymi te elementy i wówczas nie
może byćmowy o nieekwiwalentnościświadczeń.
Odwołujący w dniu 7 marca 2008r. wniósł odwołanie do Prezesa UZP przekazując w tym
samym dniu kopięodwołania Zamawiającemu. Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty
podniesione w proteście i wniósł o :
1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustaw, w przypadku
uznania zarzutów z pkt. 1 i 2, gdyżpostępowanie jest obarczone wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy,
2. nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści SIWZ, w przypadku
uznania zarzutów nr 3 odwołania w zakresie dotyczącym minimalnego
wynagrodzenia (zarzut nr 6 protestu), polegających na odpowiedniej modyfikacji
treści SIWZ – proponowanej w uzasadnieniu odwołania,
3. nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści SIWZ, w przypadku
uznania zarzutów nr 4 i 5 odwołania (zarzut nr 6 protestu) poprzez usunięcie
postanowień2.4 załącznika nr 7 SIWZ,
4. nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści SIWZ w przypadku uznania
zarzutu o którym mowa w pkt. 6 odwołania (zarzut nr 6 protestu) poprzez
wprowadzenie odmiennych zasad wynagradzania zaświadczenie usługi w dni wolne
od pracy.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
1. w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy w
związku z art. 22 ust. 2 ustawy oraz art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający
uczciwą
konkurencję,
tj.
poprzez
nieuzasadnione,
zbędne
zobowiązanie
wykonawców do posiadania aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy
infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa
Zamawiający w pkt. X.I SIWZ postawił warunek,że o zamówienie mogąubiegaćsię
Wykonawcy, którzy posiadająuprawnienia do wykonywania określonej działalności
lub czynności tj. posiadająniezbędneświadectwa wynikające z Ustawy o transporcie
kolejowym z dnia 28 marca 2003r. (Dz. U. nr 16 poz. 94 z 2007r. tekst jednolity)
wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego tzn. :
a) aktualneświadectwo bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub
certyfikat bezpieczeństwa,
b) aktualneświadectwo bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacja bezpieczeństwa.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający oczekiwał, zgodnie z pkt.
XI.3 SIWZ przedłożenia oryginałów lub kopii poświadczonych przez wykonawcęza
zgodnośćz oryginałemświadectw wynikających z Ustawy o transporcie kolejowym z
dnia 28 marca 2003r. (Dz. U. nr 16 poz. 94 z 2007r. tekst jednolity) wydane przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego tzn. :
aktualneświadectwo bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego
lub certyfikat bezpieczeństwa,
aktualneświadectwo bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury
kolejowej lub autoryzacja bezpieczeństwa.
Jednocześnie w załączniku nr 1 do SIWZ określił przedmiot zamówienia jako :
-
usługi w zakresie przewozów kolejowych związanych z obsługą
bocznicy, w ramach której określił m. in. następujące obowiązki
: wykonywanie prac manewrowych wagonami próżnymi,
ładunkiem węgla kamienie i innymi materiałami na bocznicy,
przygotowanie
wagonów
pod
załadunek,
podstawienie
próżnych wagonów z torów zdawczo-odbiorczych pod
załadunek na wagi pomostowe i zabieranie załadunku,
zestawianie i formowanie składów pociągowych, podstawianie
na wyznaczone punkty wyładunkowe wagonów i ich
odstawianie, inne prace manewrowe związane z ruchem
kopalni, ważenie, tarowanie wagonów, prace manewrowe pod
zakładem mechanicznej obróbki węgla, bieżące utrzymanie
oraz remonty kołowrotów i innych urządzeń,
-
usługi w zakresie zarządzania infrastrukturąkolejowąbocznicy,
w ramach której określił m. in. : obsługęposterunków na
terenie bocznicy, bieżące utrzymanie i remonty urządzeń
sterowania ruchem kolejowym, remonty w tym kapitalne torów,
międzytorzy, rozjazdów itp. opracowywanie regulaminów pracy
bocznicy.
Z analizy przedmiotu zamówienia wynika,że Zamawiający oczekujeświadczenia usług
związanych z eksploatacjąbocznicy kolejowej.
Zamawiający jest zamawiającym sektorowym i może zgodnie z art. 138 c ust. 1 pkt. 2 ustawyżądaćprzedstawienia także innych dokumentów niżokreślone w przepisach wydanych na
podstawie art. 25 ust. 2, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków.
Zgodnie z art. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym
Dz.U.07.16.94 j.t. ze zm. z Dz.U.07.191.1374 przepisy tej ustawy (zwanej w skrócie utk)
stosuje siędo bocznic kolejowych z wyłączeniem rozdziałów 2b, 4a, 5a-8 i 10.
Słowniczek pojęćutk stanowi art. 4 utk i definiuje on następujące pojęcia :
a) infrastruktura kolejowa - linie kolejowe oraz inne budowle, budynki i urządzenia wraz
z zajętymi pod nie gruntami, usytuowane na obszarze kolejowym, przeznaczone do
zarządzania, obsługi przewozu osób i rzeczy, a także utrzymania niezbędnego w tym
celu majątku zarządcy infrastruktury,
b) droga kolejowa - nawierzchnia kolejowa wraz z podtorzem i budowlami inżynieryjnymi
oraz gruntem, na którym jest usytuowana,
c) linia kolejowa - droga kolejowa mająca początek i koniec wraz z przyległym pasem
gruntu, na którąskładająsięodcinki linii, a także budynki, budowle i urządzenia
przeznaczone do prowadzenia ruchu kolejowego wraz z zajętymi pod nie gruntami,
d) zarządca infrastruktury - podmiot wykonujący działalnośćpolegającąna zarządzaniu
infrastrukturąkolejową, na zasadach określonych w ustawie; funkcje zarządcy
infrastruktury kolejowej lub jej części mogąwykonywaćróżne podmioty,
e) przewoźnik kolejowy - przedsiębiorcę, który na podstawie licencji wykonuje przewozy
kolejowe lubświadczy usługętrakcyjną
f)świadectwo bezpieczeństwa - dokument potwierdzający zdolnośćbezpiecznego
prowadzenia ruchu kolejowego i wykonywania przewozów kolejowych, wydawany
podmiotom zwolnionym z obowiązku uzyskania certyfikatu bezpieczeństwa i
autoryzacji bezpieczeństwa,
g) certyfikat bezpieczeństwa - dokument potwierdzający ustanowienie przez
przewoźnika kolejowego systemu zarządzania bezpieczeństwem oraz zdolność
spełniania przez niego wymagańbezpieczeństwa zawartych w technicznych
specyfikacjach interoperacyjności i innych przepisach prawa wspólnotowego i prawa
krajowego,
h) autoryzacja bezpieczeństwa - dokument potwierdzający ustanowienie przez zarządcę
infrastruktury systemu zarządzania bezpieczeństwem oraz zdolnośćspełniania przez
niego wymagańniezbędnych do bezpiecznego projektowania, eksploatacji i
utrzymania infrastruktury kolejowej,
i) bocznica kolejowa - droga kolejowa połączona z liniąkolejowąi służąca do
wykonywania załadunku i wyładunku wagonów lub wykonywania czynności
utrzymaniowych pojazdów kolejowych lub postoju pojazdów kolejowych oraz
przemieszczania i włączania pojazdów kolejowych do ruchu po sieci kolejowej; w
skład bocznicy kolejowej wchodząrównieżurządzenia sterowania ruchem kolejowym
oraz inne urządzenia związane z bezpieczeństwem ruchu kolejowego, które sąna
niej usytuowane,
j) użytkownik bocznicy kolejowej - podmiot działający w obrębie bocznicy kolejowej,
będący jej właścicielem lub władającym na podstawie innego tytułu prawnego.
W stanie prawnym sprzed nowelizacji z dnia 2 listopada 2007r. ustawodawca w odmienny
sposób niżwskazano powyżej definiował pojęcie bocznicy kolejowej stanowiąc,że przez
bocznicękolejowąnależy rozumiećinfrastrukturękolejowąprzeznaczonądo wykonywania
załadunku i wyładunku wagonów oraz ich przemieszczania i włączania do ruchu po sieci
kolejowej. Ponadto ustawodawca nie posługiwał siędefinicjąużytkownika bocznicy
kolejowej.
Problematykęautoryzacji, certyfikatów bezpieczeństwa orazświadectw bezpieczeństwa
reguluje rozdział 4 utk - Bezpieczeństwo transportu kolejowego.
Zgodnie z art. 17. 1 utk Zarządcy i przewoźnicy kolejowi oraz użytkownicy bocznic
kolejowych sązobowiązani spełniaćwarunki techniczne i organizacyjne zapewniające:
1) bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego,
2) bezpiecznąeksploatacjępojazdów kolejowych,
3) ochronęprzeciwpożarowąi ochronęśrodowiska.
Dokumentem uprawniającym, w myśl art. 18 ust. 1 pkt. 3 utk, użytkowników bocznic
kolejowych do eksploatacji tych bocznic, jestświadectwo bezpieczeństwa.Świadectwa takie mogąbyćteżwydawane zarządcom w zakresie zwolnienia
przewidzianego w ust. 2 art. 18 utk i przewoźnikom w zakresie zwolnienia z ust. 3 tegoż
artykułu.
Zgodnie z art. 19 ust. 3 utk Prezes UTK wydajeświadectwo bezpieczeństwa użytkownikowi
bocznicy kolejowej, jeżeli przedstawi on:
1) wykaz uzyskanych przez niegoświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i
urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego;
2) wykaz przepisów wewnętrznych, określających warunki techniczne oraz zasady i
wymagania dotyczące bezpiecznego prowadzenia ruchu kolejowego i utrzymania
infrastruktury kolejowej, oraz zasady i wymagania organizacyjne związane z
utrzymaniem i eksploatacjąpojazdów kolejowych, albo oświadczenie o stosowaniu
zatwierdzonych przepisów wewnętrznych zarządcy, z którym bocznica jest połączona
lub przewoźnika kolejowego obsługującego bocznicę;
3) wykaz uzyskanych przez niegoświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdów
kolejowych;
4) oświadczenie o posiadaniuświadectw sprawności technicznej eksploatowanych
pojazdów kolejowych;
5) oświadczenie potwierdzające,że na stanowiskach bezpośrednio związanych z
prowadzeniem
i
bezpieczeństwem
ruchu
kolejowego
zatrudnia
pracowników
spełniających warunki określone w przepisach wydanych na podstawie art. 22 ust. 2;
6) regulamin pracy bocznicy kolejowej uzgodniony przez zarządcęinfrastruktury kolejowej,
z którąbocznica kolejowa jest połączona.
Definicja bocznicy kolejowej tak w uprzednim jak i bieżącym stanie prawnym abstrahując od
użytych pojęć„infrastruktura kolejowa” czy „droga kolejowa” określa przeznaczenie
bocznicy kolejowej, a w konsekwencji sposób jej wykorzystywania czyli do wykonywania
załadunku i wyładunku wagonów oraz ich przemieszczania i włączania do ruchu po sieci
kolejowej, a po nowelizacji także wykonywania czynności utrzymaniowych pojazdów
kolejowych lub postoju pojazdów kolejowych. W skład bocznicy kolejowej wchodząrównież
urządzenia
sterowania
ruchem kolejowym
oraz
inne
urządzenia
związane
z
bezpieczeństwem ruchu kolejowego, które sąna niej usytuowane. Czynności określone
przedmiotem zamówienia wiążąsięw sposóbścisły z przeznaczeniem bocznicy.
Ustawodawca zaśdla zapewnienia bezpieczeństwa na bocznicy przewidział wydawanie
użytkownikom bocznicyświadectw bezpieczeństwa potwierdzających,że sąoni w stanie
zapewnićprawidłowe i właściwe korzystanie z bocznicy. Ustawodawca uzyskanie takiego
certyfikatu uznaje za wystarczające dla zapewnienia bezpieczeństwa tak pracownikom
osoby wykorzystującej bocznicęjak i osobom trzecim. Gdyby ustawodawca uznał,że
konieczne jest zapewnienie szerszego poziomu bezpieczeństwa nie wprowadzałby
odrębnego uprawnienia związanego wyłącznie z bocznicą. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego,że konieczne jest w tym wypadku pozyskanie certyfikatu bezpieczeństwa
zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa z uwagi na szczególną
odpowiedzialnośćzwiązanąz wysokimi karami, regulacjąwypadków czy wyszkolonymi
pracownikami. Należy zauważyć,że art. 66 ust. 1 pkt. 3 utk przewiduje okoliczności, w
których na podmiot wykorzystujący bocznicęmoże byćnałożona kara pieniężna do 2%
rocznego przychodu przedsiębiorcy, art. 2 pkt. 2 utk wyłącza przepisy rozdziału 5a w
stosunku do bocznic (wypadki), a zgodnie z art. 19 ust. 3 pkt. 5 utk nakłada na użytkownika
bocznicy obowiązek zatrudniania pracowników na stanowiskach związanych z
prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego, którzy spełniająwarunki określone w
aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 22 ust. 2 utk. Użytkownik bocznicy nie
może także eksploatowaćbudowli i urządzeńprzeznaczonych do ruchu kolejowego oraz
typów pojazdów kolejowych nie posiadającświadectwa dopuszczenia do eksploatacji. Z
tego wynika,że równieżużytkownicy bocznic kolejowych musząte wymogi spełniać.
Różnica w zakresie wymogów bezpieczeństwa pomiędzy zarządcąinfrastruktury, a
użytkownikiem bocznicy wyraża sięw tym,że użytkownik bocznicy kolejowej zamiast
wykazu przepisów wewnętrznych określających warunki techniczne, zasady i wymagania
dotyczące bezpiecznego prowadzenia ruchu kolejowego, utrzymania infrastruktury i
eksploatowanych pojazdów kolejowych ma możliwośćprzedstawienia oświadczenia o
stosowaniu zatwierdzonych przepisów wewnętrznych zarządcy infrastruktury, z którą
bocznica jest połączona lub przewoźnika obsługującego bocznicę(art. 19 ust. 3 pkt 2 utk)
oraz to,że przedsiębiorca wykonujący przewozy w obrębie bocznicy kolejowej nie podlega
obowiązkowi uzyskania licencji.
Zamawiający nie wykazał jakie inne jego potrzeby przemawiajązażądaniem posiadania
certyfikatu bezpieczeństwa zarządcy infrastruktury lub autoryzacji bezpieczeństwa. Nie
można także podzielićargumentu Zamawiającego,że wystarczy jedynie spełnienie
któregokolwiek z punktów art. 5 ust. 1 utk, aby automatycznie konieczne było posiadanie
uprawnieńzarządcy infrastruktury. Takiemu rozumieniu przeczy choćby treśćart. 5 ust. 3
utk stwierdzając,że zarządca nie jest uprawniony do wykonywania przewozów kolejowych z
wyjątkiem przewozów technologicznych, a przecieżprowadzenie ruchu pociągów na liniach
kolejowych mieści sięw zarządzaniu infrastrukturą. Gdyby zatem podzielićargumentację
Zamawiającego, zbędne byłoby wyróżnianie przez ustawodawcęzarządców, przewoźników
czy użytkowników bocznic.
Z analizy powyższego wynika,że dokumentem, którego przedstawienia od wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu nie miał potrzebyżądaćZamawiający jestświadectwo
bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury lub autoryzacja bezpieczeństwa.
Tym samym Zamawiający postawił nieuprawniony i zbędny warunek posiadania uprawnienia
do wykonywania określonej działalności lub czynności tj. posiadania niezbędnychświadectw
wynikających z Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003r. (Dz. U. nr 16 poz.
94 z 2007r. tekst jednolity) wydanych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego tzn. :
b) aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej
lub autoryzacji bezpieczeństwa.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdza,że Zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 22
ust. 1 pkt. 1 ustawy w związku z art. 22 ust. 2 ustawy oraz art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy i art. 7
ust. 1 ustawy poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencję, tj. poprzez nieuzasadnione, zbędne zobowiązanie wykonawców do
posiadania aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa. Z uwagi na treśćart. 38 ust. 5 ustawy Izba unieważnia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt. 5
ustawy.
2. w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 14 ustawy w związku z art.
487 ust. 2 kc poprzez :
a) zaniechanie
wprowadzenia
zapisów
o
minimalnym
wynagrodzeniu
wykonawcy przysługującym z tytułu obsługi bocznicy, a niezależnym od ilości
przywiezionych ton węgla i innych materiałów.
Problematyka tych zarzutów sprowadza siędo następujących zapisów SIWZ :
a) pkt. I.1.5 załącznika nr 1 do SIWZ „Za prace manewrowe związane z tarowaniem
wagonów i ważeniem kontrolnym wagonów załadowanych, Wykonawcy nie
przysługuje odrębne wynagrodzenie, natomiast za pozostałe prace zgodnie z ilością
przewiezionych ton i cenąjednostkową”
b) pkt. 2 ppkt. 2 i 3 istotnych postanowieńumowy – załącznik nr 7 do SIWZ „Stawki
jednostkowe (ujęte w Załączniku nr 1 do niniejszej umowy) sąstałe do końca trwania
Umowy i zawierająwszelkie koszty, ponoszone przez Wykonawcęniezbędne do
wykonania usługi.” Oraz „podstawądo wystawienia faktury będzie potwierdzony
przez upoważnionego przedstawiciela Zamawiającego protokół odbioru, wykonanych
robót w okresach miesięcznych, spisany na podstawie faktycznych ilości
przywiezionych ton węgla, kamienia (odpadów wydobywczych) i innych materiałów
oraz faktycznie przepracowanych lokomotywogodzin.”
Formularz ofertowy obejmuje cztery kategorie wynagrodzenia :
-
usługi manewrowe węgiel – cena za tonę, 7 300 000 ton,
-
usługi manewrowe kamień– cena za tonę, 1 100 000 ton,
-
usługi manewrowe materiały posadzkowe i inne - cena za tonę,
3000 ton,
-
koszt wynajmu lokomotywy z obsługąi drużynąmanewrową–
cena za godzinę, 150 godzin.
Zamawiający oczekuje,że w ceny te wykonawca wkalkuluje wszystkie koszty poniesione w
celu należytego wykonania zamówienia (pkt. 3 formularza ofertowego). Odwołującyżądał
przyznania mu zryczałtowanego wynagrodzenia miesięcznego niezależnego od ilości
faktycznie przewiezionych w danym miesiącu ton węgla i kamienia zapewniającego mu w
okresach spadku zapotrzebowania Zamawiającego na dokonywanie przewozów pokrycie
kosztów utrzymania urządzeńi budynków znajdujących sięna bocznicy. Izba nie uznajeżądania Odwołującego za uzasadnione i nie stwierdza naruszenia przez Zamawiającego
powołanego art. 487
§
2 kc w związku z art. 14 ustawy. Zarówno Zamawiający jak i
Odwołujący sąprofesjonalistami w zakresie swoich działalności, obaj sąprzedsiębiorcami
prowadzącymi działalnośćgospodarcząopartąna ryzyku. Jak wynika ze zgodnych
oświadczeństron złożonych na rozprawie Odwołujący staleświadczy usługi związane z
załadunkiem i wyładunkiem urobku górniczego. Zna zatem specyfikętego rynku i jest w
stanie skalkulowaćofertęuwzględniając ryzyko gospodarcze kontraktu. Z kolei Zamawiający
określając jedynie wielkośćmaksymalnąi minimalnązamówienia, a nie tworząc
harmonogramuświadczenia usług w przedziałach miesięcznych musi liczyćsięz tym,że
wykonawcy wkalkulujątakie ryzyko w cenęusługi. W ocenie Izby Zamawiający określając
gwarantowaneświadczenie na poziomie 85% maksymalnej ilości tonażu wziął na siebie
ryzyko zapłaty za niewykonanie przewozu do tej wysokości. Nie można zatem przenosić
całego ryzyka gospodarczego na jednąze stron umowy, a ryzyko to powinno byćpodzielone
na obie strony kontraktu. Zakaz nadużywania pozycji dotyczy obu stron umowy.
Ponadto Izba na marginesie zauważa,że w pkt. II.3-6 załącznika nr 1 do SIWZ znajdująsię
roboty budowlane nie będące przedmiotem zamówienia – remonty, w tym remonty kapitalne
infrastruktury bocznicy i dróg kolejowych. Wynagrodzenie z tego tytułu ma byćwypłacane na
podstawie protokołów odbioru prac remontowych, w których podane będąkoszty
wykonanych prac. W załączniku nr 1 do SIWZ brak jest opisu tej części zamówienia, z
przedstawionej dokumentacji postępowania nie wynika także,że Zamawiający uwzględnił te
prace przy szacowaniu wartości szacunkowej zamówienia, brak jest choćby przedmiarów
robót. W przypadku realizacji zamówienia może dojśćdo wyboru wykonawcyświadczącego
to zamówienie zaburzającego zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wświetle Komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa
wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie sąlub są
jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówieńpublicznych (2006/C 179/02)
Dz.U.UE.C.06.179.2., a w przypadku przekroczenia wartości szacunkowej zamówienia
wynikającej z aktów wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, także do
naruszenia jej przepisów.
3. w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy poprzez
wprowadzenie do treści SIWZ sprzecznych, a przez to niejednoznacznych zapisów
dotyczących gwarantowania przez Zamawiającego minimalnej ogólnej ilości ton
przewożonych materiałów, co ma wpływ na sporządzenie oferty, oraz zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 14 ustawy w związku z art. 487 ust. 2 kc
wprowadzeniu zapisu o zrzeczeniu sięprzez wykonawcęprawa dożądania
odszkodowania z tytułu realizacji umowy w niepełnym zakresie, wprowadzeniu zapisu
zobowiązującego wykonawcędoświadczenie usług w dni wolne od pracy bez praważądania dodatkowego wynagrodzenia za te usługi
Izba na skutek cofnięcia przez Odwołującego tych zarzutów i wniosków z nimi związanych
na rozprawie nie odnosi siędo nich merytorycznie.
Mając na uwadze powyższe Izba orzeka jak w sentencji.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp nakazując Zamawiającemu zwrot kosztów zastępstwa prawnego na
rzecz Odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 . uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A. w Katowicach, ul.
Powstańców 30 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego
Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Wolności 337
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Weglową S.A. w
Katowicach, ul. Powstańców 30 na rzecz Przedsiębiorstwa Transportu
Kolejowego Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Wolności 337,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego
Holding S.A. z siedzibą w Zabrzu, ul. Wolności 337.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na zarządzanie
infrastrukturąkolejowąoraz wykonywanie przewozów związanych z obsługąbocznicy
kolejowej KW SA w KWK Halemba-Wirek ruch Halemba w okresie 36 miesięcy zostało
wszczęte przez KompanięWęglowąS.A. w Katowicach, ul. Powstańców 30 – zwanądalej
Zamawiającym, ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w
dniu 7 lutego 2008r. za nr 2008/S 26-035199.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) ukazała sięna stronie internetowej
Zamawiającego
www.kwsa.pl/przetargi
w dniu 7 lutego 2008r.
Na treśćSIWZ w dniu 19 lutego 2008r. wniosło protest Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego Holding S.A. z siedzibąw Zabrzu, ul. Wolności 337, zwane dalej Odwołującym
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo ZamówieńPublicznych
(Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 zwanądalej ustawą) w związku z art. 22 ust. 2
ustawy poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencjętj. poprzez nieuzasadnione zobowiązanie wykonawców do
posiadania aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury
kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa,
2. art. 25 ust. 1 pkt. 1 zd. 1 ustawy poprzezżądanie od wykonawców dokumentów,
które nie sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania, przez co warunki udziału
w przedmiotowym postępowaniu zostały określone w sposób naruszający zasadę
określonąw art. 7 ust. 1 ustawy tj. zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców
3. art. 36 ust. 1 pkt. 17 ustawy poprzez błędne pouczenie o zasadach wnoszeniaśrodków odwoławczych,
4. art. 29 ust. 1 ustawy poprzez wprowadzenie do treści SIWZ sprzecznych, a przez to
niejednoznacznych zapisów dotyczących gwarantowania przez Zamawiającego
minimalnej ogólnej ilości ton przewożonych materiałów, co ma wpływ na
sporządzenie oferty,
5. art. 14 ustawy w związku z art. 353
i art. 487 § 2 kc poprzez wprowadzenie do SIWZ
zapisu o zrzeczeniu sięprzez wykonawcężądania odszkodowania z tytułu realizacji
umowy w niepełnym zakresie,
6. art. 14 ustawy w związku z art. 487 § 2 kc poprzez zaniechanie wprowadzenia
zapisów o minimalnym wynagrodzeniu wykonawcy przysługującym z tytułu obsługi
bocznicy, a niezależnym od ilości przewidzianych ton węgla i innych materiałów oraz
poprzez wprowadzenie do treści SIWZ zapisu o niezmienności stawek przez cały
okres obowiązywania umowy oraz zobowiązania wykonawcy doświadczenia usług w
dni wolne od pracy bez praważądania dodatkowego wynagrodzenia za te usługi.
Odwołujący podniósł,że jego interes prawny przejawia sięw tym,że może doznać
uszczerbku na skutek ograniczenia przez Zamawiającego możliwości uzyskania
zamówienia, a brał jużwcześniej udział w postępowaniach ogłaszanych przez
Zamawiającego.
Wniósł o :
1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustaw, w przypadku
uznania zarzutów z pkt. 1 i 2, gdyżpostępowanie jest obarczone wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy,
2. wprowadzenie zmian w treści SIWZ, w przypadku uznania zarzutu z pkt. 3
polegających na prawidłowym pouczeniu o obowiązku nieodzownego dla
skutecznego wniesienia odwołania obowiązku przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu,
3. wprowadzenia zmian w treści SIWZ, w przypadku uznania zarzutów nr 4 – 5 poprzez
usunięcie postanowieńpkt 2.4 załącznika nr 7 SIWZ,
4. wprowadzenia zmian w treści SIWZ w przypadku uznania zarzutów nr 6-8 poprzez
odpowiedniąmodyfikacjętreści SIWZ.
Odwołujący w proteście wskazał,że Zamawiający w pkt. X.1 SIWZ wymagał posiadania
uprawnieńdo wykonania określonej działalności lub czynności tj. posiadania niezbędnychświadectw wynikających z Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 roku
(Dz.U. nr 16, poz. 94 z 2007 roku – tekst jednolity), wydane przez Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego, tzn:
a) aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub certyfikat
bezpieczeństwa,
b) aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa. Ustawa powołania przez Zamawiającego została zmieniona
ustawąz dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z członkostwem
Rzeczypospolitej Polskiej w Unii Europejskiej (Dz.U.07.176.1238) oraz ustawąz dnia 19
września 2007 r. o zmianie ustawy o transporcie kolejowym oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.07.191.1374) i w znacznym stopniu uległy zmianom definicje oraz regulacje dotyczące
bezpieczeństwa ruchu kolejowego. Po zmianach bocznice kolejowe nie sąjużczęścią
infrastruktury kolejowej ani liniąkolejowąi dlatego do wykonania przedmiotowego
zamówienia nie jest konieczne posiadanieświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy
infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa. Nie istniejązatem przepisy ustawy,
które taki obowiązek by nakładały, a tylko w takim zakresie art. 22 ust. 1 zezwala nażądanie
dokumentu.śądanie dokumentu zbędnego narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz nie mieści sięw kręgu dokumentów, których możnażądaćod
wykonawców na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy. Wadliwe jest teżokreślenie przedmiotu
zamówienia „Zarządzanie infrastrukturąkolejowąoraz wykonywanie przewozów kolejowych
związanych z obsługąbocznicy kolejowej” skoro bocznica kolejowa nie jest elementem
infrastruktury kolejowej, a taka wadliwośćpowinna skutkowaćunieważnieniem postępowania
na podstawie art. 38 ust. 5 ustawy. Ponadto Zamawiający błędnie pouczył wykonawców o
sposobie wnoszenia odwołania, albowiem w pkt XXVI 1b SIWZ stwierdził,że „Odwołanie
wnosi siędo Prezesa UZP (…) jednocześnie informując Zamawiającego o wniesieniu
odwołania, podczas gdy zgodnie z art. 184 ust. 2 ustawy wykonawca ma obowiązek
jednocześnie przekazaćkopięodwołania Zamawiającemu. W dalszej kolejności Odwołujący
wskazywał na to,że w pkt II.13 Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający oświadczył,że
minimalna gwarantowana ogólna ilośćton nie będzie mniejsza niż85 % maksymalnej ilości
deklarowanej w załączniku nr 2 w okresie trwania umowy. Równocześnie w treści pkt 2.4
załącznika nr 7 przewidział,że w wypadku gdy realizacja umowy nastąpi na kwotęmniejszą
niżokreślona w pkt 2.1 załącznika nr 7 tj. wynikającąz ilorazu maksymalnej ilości
deklarowanej przez Zamawiającego i stawek jednostkowych określonych przez wykonawcę,
wykonawca nie będzieżądał odszkodowania z tego tytułu. Wskazuje to na sprzeczność
powołanych zapisów. Kwestie związane z ilościąmas jakie mająbyćprzewiezione
przekładająsięna kalkulacjęcen ofertowych. Zamawiający próbował uchylićsięw ten
sposób od zakontraktowania usługi na minimalnym poziomie 85% ogólnej ilości zakresu
rzeczowego. Takie działanie jest niedopuszczalne, co potwierdza orzecznictwo – wyrok ZA
UZP z 6 września 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2430/06, uchwała 7 SN z 22 maja 1991r. sygn.
akt II CZP 15/91 OSNCP 1992 nr 1 poz. 1. Treśćpkt. 2.4 załącznika nr 7 określona przez
Zamawiającego narusza zasadęekwiwalentnościświadczeńwzajemnych – art. 487 § 2 kc,
gdyżwynagrodzenie wykonawcy zależy od ilości faktycznie przewiezionych ton, a nie
przewożąc wykonawca nie uzyskuje wynagrodzenia, a ponosi koszty obsługi bocznicy.
Odwołujący proponuje w tym zakresie wprowadzenia zryczałtowanego wynagrodzenia
będącego wynikiem ilorazu 1/36 x 85% maksymalnego tonażu x stawka jednostkowa.
Wątpliwości Odwołującego budzi także szacowanie zakresu rzeczowego, gdyżw przetargu
nieograniczonym z 8 czerwca 2007r. Zamawiający oszacował ilośćton w zakresie usług
manewrowych na 9, 8 mln ton, a obecnie w postępowaniu wartośćta wynosi 7,3 mln. ton.
Nie zmienia tego stanu fakt,że w niniejszym postępowaniu Zamawiający wprowadził
dodatkowo usługi manewrowe kamieniem w ilości 1,1 mln ton. Dodatkowo Zamawiający w
treści pkt 2.2 załącznika nr 7 stwierdził,że „Stawki jednostkowe ujęte w załączniku nr 1 do
niniejszej umowy sąstałe do końca trwania umowy i zawierająwszystkie koszty ponoszone
przez wykonawcęniezbędne do wykonania usługi.” Umowa ma trwaćtrzy lata i cena winna
byćindeksowana, gdyżw przeciwnym wypadku może dojśćdo braku ekwiwalentnościświadczeń. Odwołujący proponował zmianępoprzez indeksowanie w oparciu ośrednioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych. Oczekiwał także zmiany treści
pkt III.7 załącznika nr 1 poprzez wprowadzenie odmiennych zasad wynagradzania zaświadczenie usług w dni wolne od pracy. Wprowadzony w treści SIWZ zapis zobowiązujący
wykonawców doświadczenia usług w dni wolne od pracy bez praważądania podwyższonej
stawki jest niekorzystny dla wykonawców i w ocenie Odwołującego narusza art. 487 § 2 kc.
Termin na wnoszenie protestów na treśćSIWZ upłynął w dniu 21 lutego 2008r.
Zamawiający protest rozstrzygnął w dniu 3 marca 2008r. i doręczył go w tym dniu faksem
Odwołującemu.
Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutów z punktów 1,2,6 (waloryzacja stawek w
okresie trwania umowy) protestu, a uwzględnił protest w zakresie zarzutów z pkt. 3, 4, 5, 6 (
zmiany wynagrodzenia za usługiświadczone w dni wolne od pracy). Podniósł,że załącznik
nr 1 w sposób szczegółowy określa czynności i obowiązki wykonawców. Czynności te
wymagająod wykonawców posiadania niezbędnych (wynikających z odrębnych przepisów –
ustawa o transporcie kolejowym) uprawnieńpotwierdzonych stosownymi dokumentami
wymienionymi w pkt. X.1.a-b oraz XI.3 SIWZ zgodnie z przepisami ustawy o transporcie
kolejowym. Dokumentem uprawniającym przewoźnika kolejowego do uzyskania dostępu do
infrastruktury kolejowej jest certyfikat bezpieczeństwa, a w przypadku zarządcy, w zakresie
uprawniającym do zarządzania infrastrukturąkolejową, jest to autoryzacja bezpieczeństwa.
Zgodnie z art. 18 ust. 2 i 3 ustawy o transporcie kolejowym z obowiązku uzyskania
autoryzacji bezpieczeństwa zwolnieni sązarządcy, których linie kolejowe sąfunkcjonalnie
oddzielone od reszty systemu kolejowego i przeznaczone do prowadzenia pasażerskich
przewozów aglomeracyjnych i regionalnych oraz zarządcy prywatnej infrastruktury kolejowej,
która jest wyłącznie użytkowana przez właścicieli do prowadzenia własnych przewozów
towarowych i ci, którzy wykonująprzewozy wyłącznie po liniach kolejowych, o których mowa
powyżej. Musząoni jednak posiadaćświadectwo bezpieczeństwa. Bocznica stanowi
infrastrukturękolejowąz mocy art. 2 pkt. 2 ustawy o transporcie kolejowym, gdyżzgodnie z
tym przepisem przepisy ustawy stosuje siędo bocznic kolejowych, z wyjątkiem rozdziału 2b,
4a, 5a-8, 10, co oznacza,że zarówno zarządcy jak i użytkownicy bocznic kolejowych winni
posiadaćdokument, o którym mowa w rozdziale IV „Bezpieczeństwo transportu kolejowego”
w art. 18 ust. 1 pkt. 1 i 2. Zarzut nr 6 jest nietrafny, bożaden z przepisów ustawy nie nakłada
na Zamawiającego obowiązku waloryzacji stawek umownych. Każdy z wykonawców
powinien skalkulowaćswojąofertęuwzględniając między innymi te elementy i wówczas nie
może byćmowy o nieekwiwalentnościświadczeń.
Odwołujący w dniu 7 marca 2008r. wniósł odwołanie do Prezesa UZP przekazując w tym
samym dniu kopięodwołania Zamawiającemu. Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty
podniesione w proteście i wniósł o :
1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustaw, w przypadku
uznania zarzutów z pkt. 1 i 2, gdyżpostępowanie jest obarczone wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy,
2. nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści SIWZ, w przypadku
uznania zarzutów nr 3 odwołania w zakresie dotyczącym minimalnego
wynagrodzenia (zarzut nr 6 protestu), polegających na odpowiedniej modyfikacji
treści SIWZ – proponowanej w uzasadnieniu odwołania,
3. nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści SIWZ, w przypadku
uznania zarzutów nr 4 i 5 odwołania (zarzut nr 6 protestu) poprzez usunięcie
postanowień2.4 załącznika nr 7 SIWZ,
4. nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści SIWZ w przypadku uznania
zarzutu o którym mowa w pkt. 6 odwołania (zarzut nr 6 protestu) poprzez
wprowadzenie odmiennych zasad wynagradzania zaświadczenie usługi w dni wolne
od pracy.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
1. w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy w
związku z art. 22 ust. 2 ustawy oraz art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający
uczciwą
konkurencję,
tj.
poprzez
nieuzasadnione,
zbędne
zobowiązanie
wykonawców do posiadania aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy
infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa
Zamawiający w pkt. X.I SIWZ postawił warunek,że o zamówienie mogąubiegaćsię
Wykonawcy, którzy posiadająuprawnienia do wykonywania określonej działalności
lub czynności tj. posiadająniezbędneświadectwa wynikające z Ustawy o transporcie
kolejowym z dnia 28 marca 2003r. (Dz. U. nr 16 poz. 94 z 2007r. tekst jednolity)
wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego tzn. :
a) aktualneświadectwo bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub
certyfikat bezpieczeństwa,
b) aktualneświadectwo bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacja bezpieczeństwa.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający oczekiwał, zgodnie z pkt.
XI.3 SIWZ przedłożenia oryginałów lub kopii poświadczonych przez wykonawcęza
zgodnośćz oryginałemświadectw wynikających z Ustawy o transporcie kolejowym z
dnia 28 marca 2003r. (Dz. U. nr 16 poz. 94 z 2007r. tekst jednolity) wydane przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego tzn. :
aktualneświadectwo bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego
lub certyfikat bezpieczeństwa,
aktualneświadectwo bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury
kolejowej lub autoryzacja bezpieczeństwa.
Jednocześnie w załączniku nr 1 do SIWZ określił przedmiot zamówienia jako :
-
usługi w zakresie przewozów kolejowych związanych z obsługą
bocznicy, w ramach której określił m. in. następujące obowiązki
: wykonywanie prac manewrowych wagonami próżnymi,
ładunkiem węgla kamienie i innymi materiałami na bocznicy,
przygotowanie
wagonów
pod
załadunek,
podstawienie
próżnych wagonów z torów zdawczo-odbiorczych pod
załadunek na wagi pomostowe i zabieranie załadunku,
zestawianie i formowanie składów pociągowych, podstawianie
na wyznaczone punkty wyładunkowe wagonów i ich
odstawianie, inne prace manewrowe związane z ruchem
kopalni, ważenie, tarowanie wagonów, prace manewrowe pod
zakładem mechanicznej obróbki węgla, bieżące utrzymanie
oraz remonty kołowrotów i innych urządzeń,
-
usługi w zakresie zarządzania infrastrukturąkolejowąbocznicy,
w ramach której określił m. in. : obsługęposterunków na
terenie bocznicy, bieżące utrzymanie i remonty urządzeń
sterowania ruchem kolejowym, remonty w tym kapitalne torów,
międzytorzy, rozjazdów itp. opracowywanie regulaminów pracy
bocznicy.
Z analizy przedmiotu zamówienia wynika,że Zamawiający oczekujeświadczenia usług
związanych z eksploatacjąbocznicy kolejowej.
Zamawiający jest zamawiającym sektorowym i może zgodnie z art. 138 c ust. 1 pkt. 2 ustawyżądaćprzedstawienia także innych dokumentów niżokreślone w przepisach wydanych na
podstawie art. 25 ust. 2, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków.
Zgodnie z art. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym
Dz.U.07.16.94 j.t. ze zm. z Dz.U.07.191.1374 przepisy tej ustawy (zwanej w skrócie utk)
stosuje siędo bocznic kolejowych z wyłączeniem rozdziałów 2b, 4a, 5a-8 i 10.
Słowniczek pojęćutk stanowi art. 4 utk i definiuje on następujące pojęcia :
a) infrastruktura kolejowa - linie kolejowe oraz inne budowle, budynki i urządzenia wraz
z zajętymi pod nie gruntami, usytuowane na obszarze kolejowym, przeznaczone do
zarządzania, obsługi przewozu osób i rzeczy, a także utrzymania niezbędnego w tym
celu majątku zarządcy infrastruktury,
b) droga kolejowa - nawierzchnia kolejowa wraz z podtorzem i budowlami inżynieryjnymi
oraz gruntem, na którym jest usytuowana,
c) linia kolejowa - droga kolejowa mająca początek i koniec wraz z przyległym pasem
gruntu, na którąskładająsięodcinki linii, a także budynki, budowle i urządzenia
przeznaczone do prowadzenia ruchu kolejowego wraz z zajętymi pod nie gruntami,
d) zarządca infrastruktury - podmiot wykonujący działalnośćpolegającąna zarządzaniu
infrastrukturąkolejową, na zasadach określonych w ustawie; funkcje zarządcy
infrastruktury kolejowej lub jej części mogąwykonywaćróżne podmioty,
e) przewoźnik kolejowy - przedsiębiorcę, który na podstawie licencji wykonuje przewozy
kolejowe lubświadczy usługętrakcyjną
f)świadectwo bezpieczeństwa - dokument potwierdzający zdolnośćbezpiecznego
prowadzenia ruchu kolejowego i wykonywania przewozów kolejowych, wydawany
podmiotom zwolnionym z obowiązku uzyskania certyfikatu bezpieczeństwa i
autoryzacji bezpieczeństwa,
g) certyfikat bezpieczeństwa - dokument potwierdzający ustanowienie przez
przewoźnika kolejowego systemu zarządzania bezpieczeństwem oraz zdolność
spełniania przez niego wymagańbezpieczeństwa zawartych w technicznych
specyfikacjach interoperacyjności i innych przepisach prawa wspólnotowego i prawa
krajowego,
h) autoryzacja bezpieczeństwa - dokument potwierdzający ustanowienie przez zarządcę
infrastruktury systemu zarządzania bezpieczeństwem oraz zdolnośćspełniania przez
niego wymagańniezbędnych do bezpiecznego projektowania, eksploatacji i
utrzymania infrastruktury kolejowej,
i) bocznica kolejowa - droga kolejowa połączona z liniąkolejowąi służąca do
wykonywania załadunku i wyładunku wagonów lub wykonywania czynności
utrzymaniowych pojazdów kolejowych lub postoju pojazdów kolejowych oraz
przemieszczania i włączania pojazdów kolejowych do ruchu po sieci kolejowej; w
skład bocznicy kolejowej wchodząrównieżurządzenia sterowania ruchem kolejowym
oraz inne urządzenia związane z bezpieczeństwem ruchu kolejowego, które sąna
niej usytuowane,
j) użytkownik bocznicy kolejowej - podmiot działający w obrębie bocznicy kolejowej,
będący jej właścicielem lub władającym na podstawie innego tytułu prawnego.
W stanie prawnym sprzed nowelizacji z dnia 2 listopada 2007r. ustawodawca w odmienny
sposób niżwskazano powyżej definiował pojęcie bocznicy kolejowej stanowiąc,że przez
bocznicękolejowąnależy rozumiećinfrastrukturękolejowąprzeznaczonądo wykonywania
załadunku i wyładunku wagonów oraz ich przemieszczania i włączania do ruchu po sieci
kolejowej. Ponadto ustawodawca nie posługiwał siędefinicjąużytkownika bocznicy
kolejowej.
Problematykęautoryzacji, certyfikatów bezpieczeństwa orazświadectw bezpieczeństwa
reguluje rozdział 4 utk - Bezpieczeństwo transportu kolejowego.
Zgodnie z art. 17. 1 utk Zarządcy i przewoźnicy kolejowi oraz użytkownicy bocznic
kolejowych sązobowiązani spełniaćwarunki techniczne i organizacyjne zapewniające:
1) bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego,
2) bezpiecznąeksploatacjępojazdów kolejowych,
3) ochronęprzeciwpożarowąi ochronęśrodowiska.
Dokumentem uprawniającym, w myśl art. 18 ust. 1 pkt. 3 utk, użytkowników bocznic
kolejowych do eksploatacji tych bocznic, jestświadectwo bezpieczeństwa.Świadectwa takie mogąbyćteżwydawane zarządcom w zakresie zwolnienia
przewidzianego w ust. 2 art. 18 utk i przewoźnikom w zakresie zwolnienia z ust. 3 tegoż
artykułu.
Zgodnie z art. 19 ust. 3 utk Prezes UTK wydajeświadectwo bezpieczeństwa użytkownikowi
bocznicy kolejowej, jeżeli przedstawi on:
1) wykaz uzyskanych przez niegoświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i
urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego;
2) wykaz przepisów wewnętrznych, określających warunki techniczne oraz zasady i
wymagania dotyczące bezpiecznego prowadzenia ruchu kolejowego i utrzymania
infrastruktury kolejowej, oraz zasady i wymagania organizacyjne związane z
utrzymaniem i eksploatacjąpojazdów kolejowych, albo oświadczenie o stosowaniu
zatwierdzonych przepisów wewnętrznych zarządcy, z którym bocznica jest połączona
lub przewoźnika kolejowego obsługującego bocznicę;
3) wykaz uzyskanych przez niegoświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdów
kolejowych;
4) oświadczenie o posiadaniuświadectw sprawności technicznej eksploatowanych
pojazdów kolejowych;
5) oświadczenie potwierdzające,że na stanowiskach bezpośrednio związanych z
prowadzeniem
i
bezpieczeństwem
ruchu
kolejowego
zatrudnia
pracowników
spełniających warunki określone w przepisach wydanych na podstawie art. 22 ust. 2;
6) regulamin pracy bocznicy kolejowej uzgodniony przez zarządcęinfrastruktury kolejowej,
z którąbocznica kolejowa jest połączona.
Definicja bocznicy kolejowej tak w uprzednim jak i bieżącym stanie prawnym abstrahując od
użytych pojęć„infrastruktura kolejowa” czy „droga kolejowa” określa przeznaczenie
bocznicy kolejowej, a w konsekwencji sposób jej wykorzystywania czyli do wykonywania
załadunku i wyładunku wagonów oraz ich przemieszczania i włączania do ruchu po sieci
kolejowej, a po nowelizacji także wykonywania czynności utrzymaniowych pojazdów
kolejowych lub postoju pojazdów kolejowych. W skład bocznicy kolejowej wchodząrównież
urządzenia
sterowania
ruchem kolejowym
oraz
inne
urządzenia
związane
z
bezpieczeństwem ruchu kolejowego, które sąna niej usytuowane. Czynności określone
przedmiotem zamówienia wiążąsięw sposóbścisły z przeznaczeniem bocznicy.
Ustawodawca zaśdla zapewnienia bezpieczeństwa na bocznicy przewidział wydawanie
użytkownikom bocznicyświadectw bezpieczeństwa potwierdzających,że sąoni w stanie
zapewnićprawidłowe i właściwe korzystanie z bocznicy. Ustawodawca uzyskanie takiego
certyfikatu uznaje za wystarczające dla zapewnienia bezpieczeństwa tak pracownikom
osoby wykorzystującej bocznicęjak i osobom trzecim. Gdyby ustawodawca uznał,że
konieczne jest zapewnienie szerszego poziomu bezpieczeństwa nie wprowadzałby
odrębnego uprawnienia związanego wyłącznie z bocznicą. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego,że konieczne jest w tym wypadku pozyskanie certyfikatu bezpieczeństwa
zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa z uwagi na szczególną
odpowiedzialnośćzwiązanąz wysokimi karami, regulacjąwypadków czy wyszkolonymi
pracownikami. Należy zauważyć,że art. 66 ust. 1 pkt. 3 utk przewiduje okoliczności, w
których na podmiot wykorzystujący bocznicęmoże byćnałożona kara pieniężna do 2%
rocznego przychodu przedsiębiorcy, art. 2 pkt. 2 utk wyłącza przepisy rozdziału 5a w
stosunku do bocznic (wypadki), a zgodnie z art. 19 ust. 3 pkt. 5 utk nakłada na użytkownika
bocznicy obowiązek zatrudniania pracowników na stanowiskach związanych z
prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego, którzy spełniająwarunki określone w
aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 22 ust. 2 utk. Użytkownik bocznicy nie
może także eksploatowaćbudowli i urządzeńprzeznaczonych do ruchu kolejowego oraz
typów pojazdów kolejowych nie posiadającświadectwa dopuszczenia do eksploatacji. Z
tego wynika,że równieżużytkownicy bocznic kolejowych musząte wymogi spełniać.
Różnica w zakresie wymogów bezpieczeństwa pomiędzy zarządcąinfrastruktury, a
użytkownikiem bocznicy wyraża sięw tym,że użytkownik bocznicy kolejowej zamiast
wykazu przepisów wewnętrznych określających warunki techniczne, zasady i wymagania
dotyczące bezpiecznego prowadzenia ruchu kolejowego, utrzymania infrastruktury i
eksploatowanych pojazdów kolejowych ma możliwośćprzedstawienia oświadczenia o
stosowaniu zatwierdzonych przepisów wewnętrznych zarządcy infrastruktury, z którą
bocznica jest połączona lub przewoźnika obsługującego bocznicę(art. 19 ust. 3 pkt 2 utk)
oraz to,że przedsiębiorca wykonujący przewozy w obrębie bocznicy kolejowej nie podlega
obowiązkowi uzyskania licencji.
Zamawiający nie wykazał jakie inne jego potrzeby przemawiajązażądaniem posiadania
certyfikatu bezpieczeństwa zarządcy infrastruktury lub autoryzacji bezpieczeństwa. Nie
można także podzielićargumentu Zamawiającego,że wystarczy jedynie spełnienie
któregokolwiek z punktów art. 5 ust. 1 utk, aby automatycznie konieczne było posiadanie
uprawnieńzarządcy infrastruktury. Takiemu rozumieniu przeczy choćby treśćart. 5 ust. 3
utk stwierdzając,że zarządca nie jest uprawniony do wykonywania przewozów kolejowych z
wyjątkiem przewozów technologicznych, a przecieżprowadzenie ruchu pociągów na liniach
kolejowych mieści sięw zarządzaniu infrastrukturą. Gdyby zatem podzielićargumentację
Zamawiającego, zbędne byłoby wyróżnianie przez ustawodawcęzarządców, przewoźników
czy użytkowników bocznic.
Z analizy powyższego wynika,że dokumentem, którego przedstawienia od wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu nie miał potrzebyżądaćZamawiający jestświadectwo
bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury lub autoryzacja bezpieczeństwa.
Tym samym Zamawiający postawił nieuprawniony i zbędny warunek posiadania uprawnienia
do wykonywania określonej działalności lub czynności tj. posiadania niezbędnychświadectw
wynikających z Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003r. (Dz. U. nr 16 poz.
94 z 2007r. tekst jednolity) wydanych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego tzn. :
b) aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej
lub autoryzacji bezpieczeństwa.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdza,że Zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 22
ust. 1 pkt. 1 ustawy w związku z art. 22 ust. 2 ustawy oraz art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy i art. 7
ust. 1 ustawy poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencję, tj. poprzez nieuzasadnione, zbędne zobowiązanie wykonawców do
posiadania aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa. Z uwagi na treśćart. 38 ust. 5 ustawy Izba unieważnia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt. 5
ustawy.
2. w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 14 ustawy w związku z art.
487 ust. 2 kc poprzez :
a) zaniechanie
wprowadzenia
zapisów
o
minimalnym
wynagrodzeniu
wykonawcy przysługującym z tytułu obsługi bocznicy, a niezależnym od ilości
przywiezionych ton węgla i innych materiałów.
Problematyka tych zarzutów sprowadza siędo następujących zapisów SIWZ :
a) pkt. I.1.5 załącznika nr 1 do SIWZ „Za prace manewrowe związane z tarowaniem
wagonów i ważeniem kontrolnym wagonów załadowanych, Wykonawcy nie
przysługuje odrębne wynagrodzenie, natomiast za pozostałe prace zgodnie z ilością
przewiezionych ton i cenąjednostkową”
b) pkt. 2 ppkt. 2 i 3 istotnych postanowieńumowy – załącznik nr 7 do SIWZ „Stawki
jednostkowe (ujęte w Załączniku nr 1 do niniejszej umowy) sąstałe do końca trwania
Umowy i zawierająwszelkie koszty, ponoszone przez Wykonawcęniezbędne do
wykonania usługi.” Oraz „podstawądo wystawienia faktury będzie potwierdzony
przez upoważnionego przedstawiciela Zamawiającego protokół odbioru, wykonanych
robót w okresach miesięcznych, spisany na podstawie faktycznych ilości
przywiezionych ton węgla, kamienia (odpadów wydobywczych) i innych materiałów
oraz faktycznie przepracowanych lokomotywogodzin.”
Formularz ofertowy obejmuje cztery kategorie wynagrodzenia :
-
usługi manewrowe węgiel – cena za tonę, 7 300 000 ton,
-
usługi manewrowe kamień– cena za tonę, 1 100 000 ton,
-
usługi manewrowe materiały posadzkowe i inne - cena za tonę,
3000 ton,
-
koszt wynajmu lokomotywy z obsługąi drużynąmanewrową–
cena za godzinę, 150 godzin.
Zamawiający oczekuje,że w ceny te wykonawca wkalkuluje wszystkie koszty poniesione w
celu należytego wykonania zamówienia (pkt. 3 formularza ofertowego). Odwołującyżądał
przyznania mu zryczałtowanego wynagrodzenia miesięcznego niezależnego od ilości
faktycznie przewiezionych w danym miesiącu ton węgla i kamienia zapewniającego mu w
okresach spadku zapotrzebowania Zamawiającego na dokonywanie przewozów pokrycie
kosztów utrzymania urządzeńi budynków znajdujących sięna bocznicy. Izba nie uznajeżądania Odwołującego za uzasadnione i nie stwierdza naruszenia przez Zamawiającego
powołanego art. 487
§
2 kc w związku z art. 14 ustawy. Zarówno Zamawiający jak i
Odwołujący sąprofesjonalistami w zakresie swoich działalności, obaj sąprzedsiębiorcami
prowadzącymi działalnośćgospodarcząopartąna ryzyku. Jak wynika ze zgodnych
oświadczeństron złożonych na rozprawie Odwołujący staleświadczy usługi związane z
załadunkiem i wyładunkiem urobku górniczego. Zna zatem specyfikętego rynku i jest w
stanie skalkulowaćofertęuwzględniając ryzyko gospodarcze kontraktu. Z kolei Zamawiający
określając jedynie wielkośćmaksymalnąi minimalnązamówienia, a nie tworząc
harmonogramuświadczenia usług w przedziałach miesięcznych musi liczyćsięz tym,że
wykonawcy wkalkulujątakie ryzyko w cenęusługi. W ocenie Izby Zamawiający określając
gwarantowaneświadczenie na poziomie 85% maksymalnej ilości tonażu wziął na siebie
ryzyko zapłaty za niewykonanie przewozu do tej wysokości. Nie można zatem przenosić
całego ryzyka gospodarczego na jednąze stron umowy, a ryzyko to powinno byćpodzielone
na obie strony kontraktu. Zakaz nadużywania pozycji dotyczy obu stron umowy.
Ponadto Izba na marginesie zauważa,że w pkt. II.3-6 załącznika nr 1 do SIWZ znajdująsię
roboty budowlane nie będące przedmiotem zamówienia – remonty, w tym remonty kapitalne
infrastruktury bocznicy i dróg kolejowych. Wynagrodzenie z tego tytułu ma byćwypłacane na
podstawie protokołów odbioru prac remontowych, w których podane będąkoszty
wykonanych prac. W załączniku nr 1 do SIWZ brak jest opisu tej części zamówienia, z
przedstawionej dokumentacji postępowania nie wynika także,że Zamawiający uwzględnił te
prace przy szacowaniu wartości szacunkowej zamówienia, brak jest choćby przedmiarów
robót. W przypadku realizacji zamówienia może dojśćdo wyboru wykonawcyświadczącego
to zamówienie zaburzającego zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wświetle Komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa
wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie sąlub są
jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówieńpublicznych (2006/C 179/02)
Dz.U.UE.C.06.179.2., a w przypadku przekroczenia wartości szacunkowej zamówienia
wynikającej z aktów wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, także do
naruszenia jej przepisów.
3. w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy poprzez
wprowadzenie do treści SIWZ sprzecznych, a przez to niejednoznacznych zapisów
dotyczących gwarantowania przez Zamawiającego minimalnej ogólnej ilości ton
przewożonych materiałów, co ma wpływ na sporządzenie oferty, oraz zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 14 ustawy w związku z art. 487 ust. 2 kc
wprowadzeniu zapisu o zrzeczeniu sięprzez wykonawcęprawa dożądania
odszkodowania z tytułu realizacji umowy w niepełnym zakresie, wprowadzeniu zapisu
zobowiązującego wykonawcędoświadczenie usług w dni wolne od pracy bez praważądania dodatkowego wynagrodzenia za te usługi
Izba na skutek cofnięcia przez Odwołującego tych zarzutów i wniosków z nimi związanych
na rozprawie nie odnosi siędo nich merytorycznie.
Mając na uwadze powyższe Izba orzeka jak w sentencji.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp nakazując Zamawiającemu zwrot kosztów zastępstwa prawnego na
rzecz Odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
