eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2008 › Sygn. akt: KIO/UZP 198/08
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-19
rok: 2008
sygnatury akt.:

KIO/UZP 198/08

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A., 41 - 800 Zabrze,
ul. Wolności 337
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A.,
40 - 039 Katowice, ul. Powstańców 30
protestu z dnia 19 lutego 2008r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.


orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.


2.
Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., 40 - 039 Katowice,
ul. Powstańców 30

i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego
Holding S.A., 41 - 800 Zabrze, ul. Wolności 337,


2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A.,
40-039 Katowice, ul. Powstańców 30
na rzecz Przedsiębiorstwa
Transportu Kolejowego Holding S.A., 41 - 800 Zabrze, ul. Wolności 337,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i zastępstwa prawnego,

3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Transportu Kolejowego
Holding S.A., 41 - 800 Zabrze, ul. Wolności 337.


U z a s a d n i e n i e

W
postępowaniu,
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
na „Zarządzanie infrastrukturąkolejowąoraz wykonywanie przewozów związanych
z obsługąbocznicy kolejowej KW S.A. w ZG Piekary Rejon Piekary, Rejon Brzeziny
w okresie 36 miesięcy”, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Nr 2008/S 26-035200 z dnia 07.02.2008r., Zamawiający w dniu 07.02.2008r. zamieścił
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) na swojej stronie internetowej.

W dniu 19.02.2008r. (pismem z dnia 19.02.2008r.), z zachowaniem terminu
wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp, Odwołujący
złożył protest na treśćSIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1
w związku z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 pkt 1, art. 36 ust. 1 pkt 17, art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 353
1
i 487 par. 2 k.c., art. 14
ustawy Pzp w związku z art. 487 par. 2 k.c.
,żądając:
1. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
w przypadku uznania zarzutów dot. naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1
w związku z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 pkt 1,
2. wprowadzenia zmian treści SIWZ, w przypadku uznania pozostałych
zarzutów.

Odwołujący w proteście wskazał,że wskutek podniesionych naruszeńustawy Pzp jego
interes prawny, w związku z ograniczeniem możliwości uzyskania zamówienia, może doznać
uszczerbku.

W uzasadnieniu protestu odnośnie naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku
z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 pkt 1 Odwołujący podniósł,że w pkt. X.1 SIWZ
(str.2) Zamawiający zażądał od wykonawców posiadania uprawnieńdo wykonania
określonej działalności lub czynności, tj. posiadania niezbędnychświadectw wynikających
z ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28.03.2003r. (t.j. Dz.U. z 2007r. Nr 16, poz. 94),
wydanych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, tzn.:
1. aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub certyfikatu
bezpieczeństwa,
2. aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacji bezpieczeństwa,
co jest sprzeczne z art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, iżprzywołana ustawa została zmieniona ustawąz dnia
24.08.2007r. o zmianie niektórych ustaw w związku z członkostwem RP w Unii Europejskiej
(Dz.U. z 2007r. Nr 176, poz. 1238) oraz ustawąz dnia 19.09.2007r. o zmianie ustawy
o transporcie kolejowym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007r. Nr 191, poz. 1374),
które wprowadziły w szczególności nowe definicje, obowiązujące od dnia 02.11.2007r.,
pozwalające na przyjęcie,że ustawodawca nie zalicza bocznic do infrastruktury kolejowej
(art. 4 pkt 1 – infrastruktura kolejowa, art. 4 pkt 2 – linia kolejowa, art. 4 pkt 10 – bocznica
kolejowa). Z przywołanych artykułów wynika, w ocenie Odwołującego,że bocznica kolejowa
nie jest liniąkolejowąi nie jest zaliczana do infrastruktury kolejowej, którąmusi zarządzać
zarządca infrastruktury kolejowej, co oznacza,że posiadanieświadectwa bezpieczeństwa
dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa, wobec braku takiego
wymogu w obowiązujących przepisach, jest zbędne i nieuzasadnione, a postawiony w SIWZ
wymóg narusza zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.śądanie wskazanegoświadectwa lub autoryzacji wykracza poza krąg dokumentów, których
możnażądaćZamawiający od wykonawców na podstawie ustawy Pzp i narusza jej art. 25
ust. 1 zdanie pierwsze.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 17 Odwołujący podniósł,że w pkt.
XXVI 1b SIWZ Zamawiający stwierdził: „Odwołanie wnosi siędo Prezesa UZU (…),
jednocześnie informując Zamawiającego o wniesieniu odwołania”, co jest sprzeczne
z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł,że
w pkt. III.13 Załącznika nr 1 do SIWZ (str. 15 SIWZ) Zamawiający oświadczył,że minimalna
gwarantowana ilośćton nie będzie mniejsza niż85% maksymalnej ilości deklarowanej
w załączniku nr 2 w okresie trwania umowy, jednocześnie jednak wskazując w pkt. 2.4
załącznika nr 7,że w przypadku, gdy realizacja umowy nastąpi na kwotęmniejsząniż
określona w pkt. 2.1 załącznika nr 7, wykonawca nie będzieżądał odszkodowania z tego
tytułu. W ocenie Odwołującego zapisy te sąze sobąsprzeczne, wywołująwątpliwości
interpretacyjne, co uzasadnia zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 353
1
k.c.
Odwołujący podniósł,że postanowienia pkt. 2.4 załącznika nr 7 sątakże, w ocenie
Odwołującego, sprzeczne z art. 353
1
k.c., ponieważtreśćtego punktu jednoznacznie
wskazuje,że Zamawiający próbuje uchylićnałożony na siebie w pkt. III.13 załącznika nr 1
obowiązek zagwarantowania wykonawcy co najmniej 85% ogólnej ilości zakresu rzeczowego
zamówienia.
Odwołujący przywołuje wyrok ZA o sygn. UZP/ZO/0-2430/06, zgodnie z którym „umowa
o zamówienie publiczne powinna chronićinteresy nie tylko Zamawiającego, ale
i wykonawców” oraz uchwałęsędziów SN z dnia 22.05.1991r. (sygn. III CZP 15/91), w której
stwierdzono: „Natura umowy gospodarczej i generowanego przez niąstosunku sprowadza
sięgeneralnie do tego,że wyraża ona i pozwala realizowaćinteres każdej ze stron,
ponieważzaśinteresy te bywająprzeciwstawne, istotęumowy stanowi uzgodnienie woli
stron, wyrażającej ich interesy (…) za sprzeczne z naturąumowy gospodarczej należy uznać
pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków.”
W ocenie Odwołującego, takącałkowitądowolnośćw kreowaniu warunków wykonywania
zamówienia gwarantująZamawiającemu zapisy, umożliwiające uniknięcie sankcji z tytułu
niedochowania gwarantowanej wielkości mas transportowych.
Tym samym, postanowienia pkt. 2.4 załącznika nr 7 sąsprzeczne z właściwością(naturą)
stosunku oraz zasadami współżycia społecznego, tj. niezgodne z art. 353
1
k.c.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 487 par. 2 k.c.
Odwołujący podniósł,że postanowienia pkt. 2.4 załącznika nr 7 zakazująwykonawcyżądania odszkodowania w przypadku ograniczenia ilości faktycznie przewiezionych ton
węgla i innych materiałów, w efekcie czego, w razie ograniczenia tych ilości, wykonawca
ponosićbędzie koszty obsługi bocznicy nie uzyskując z tego tytułu wynagrodzenia lub
uzyskując je w wysokości nieadekwatnej. To zaśmoże prowadzićdo sytuacji, iżw niektórych

okresach wykonawcaświadczył będzie usługi bocznicy nieodpłatnie, co stoi w rażącej
sprzeczności z zasadąekwiwalentnościświadczeń.
Odwołujący domagał sięwykreślenia treści pkt. 2.4 załącznika nr 7 i zagwarantowania, iż
w każdym miesiącu obowiązywania umowy minimalny tonażprzewożonego materiału nie
będzie mniejszy niż85% maksymalnego tonażu określonego w załączniku nr 2
w odniesieniu do jednego miesiąca obowiązywania umowy.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 487 par. 2 k.c.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający poprzez treśćpkt. 2.2 załącznika nr 7 („Stawki
jednostkowe ujęte w załączniku do niniejszej umowy sąstałe do końca trwania umowy
i zawierająwszystkie koszty ponoszone przez Wykonawcęniezbędne do wykonania usługi”)
wprowadził niekorzystny dla wykonawców zapis, czym naruszył wskazany przepis kodeksu
cywilnego. W ocenie Odwołującego, ze względu na długośćstosunku prawnego (3 lata),
cena winna byćindeksowana, w przeciwnym razie, z czasem może dojśćdo braku
ekwiwalentnościświadczeń.
Odwołujący domagał sięzmiany treści pkt. 2.2 załącznika nr 7 do SIWZ
i dopuszczenia możliwości indeksacji zaoferowanych stawek jednostkowych.
Odwołujący domagał siętakże zmiany treści pkt. III 7 załącznika nr 1 poprzez
wprowadzenie odmiennych zasad wynagradzania zaświadczenie usług w dni wolne od
pracy. Wskazał,że wprowadzony w treści SIWZ zapis, zobowiązujący wykonawców doświadczenia usług w dni wolne od pracy bez praważądania podwyższonej stawki, jest
niekorzystny dla wykonawców i narusza art. 487 par. 2 k.c., stawiając w uprzywilejowanej
sytuacji Zamawiającego, który nie zważając na następstwa finansowe i ograniczenia
dotyczące pracy w niedziele iświęta wynikające z kodeksu pracy, może zlecaćprace
równieżw tym czasie.

Pismem z dnia 03.03.2008r., przekazanym Odwołującemu faksem w tym samym
w dniu, z zachowaniem terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 36
ust. 1 pkt 17, art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 353
1
i 487 par. 2 k.c., art. 14 ustawy Pzp
w związku z art. 487 par. 2 k.c. oraz oddalenie w zakresie naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1
w związku z art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i art. 14 ustawy Pzp w związku
z art. 487 par. 2 k.c. (w zakresie waloryzacji umowy).

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający, w odniesieniu do naruszenia
art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 pkt 1, podniósł,że w dokumentem
uprawniającym przewoźnika kolejowego do uzyskania dostępu do infrastruktury kolejowej

jest certyfikat bezpieczeństwa, a w przypadku zarządcy dokumentem takim jest autoryzacja
bezpieczeństwa. Zamawiający wskazał,że na podstawie art. 18 ust. 2 i 3 ustawy
o transporcie kolejowym z obowiązku uzyskania autoryzacji bezpieczeństwa zwolnienie są
wskazani tam zarządcy, jednak w myśl art. 18 ust. 1 pkt 3, musząwówczas posiadaćświadectwo bezpieczeństwa.
W ocenie Zamawiającego, wątpliwości Odwołującego jednoznacznie rozstrzyga art. 2
pkt 2 ustawy o transporcie kolejowym, zgodnie z którym jej przepisy stosuje siętakże do
bocznic kolejowych z wyjątkiem rozdziałów 2b, 4a, 5a-8 i 10, co oznacza,że zarówno
zarządcy, jak i użytkownicy bocznic kolejowych winni posiadaćdokument, o którym mowa
w rozdziale IV „Bezpieczeństwo transportu kolejowego” w art. 18 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz pkt 3,
czyli autoryzacjębezpieczeństwa lubświadectwo bezpieczeństwa.

Odnośnie naruszenie art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 487 par. 2 k.c.
(waloryzacja), Zamawiający podniósł,żeżaden z przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych nie nakłada na niego obowiązek wprowadzenia takich postanowieńoraz
wskazał,że każdy z wykonawców, wyliczając kosztświadczonych usług w ramach umowy,
jak równieżbiorąc pod uwagędługośćstosunku prawnego, winien skalkulowaćofertę
uwzględniając te elementy, co przy dochowaniu należytej staranności po stronie wykonawcy,
nie doprowadzi do braku ekwiwalentnościświadczeń.

W pozostałym zakresie Zamawiający stwierdził,że dokonana modyfikacji SIWZ
poprzez:
1. wykreślenie zapisów wzajemnie sprzecznych,
2. dookreślenie ilości dniówek sobotnio niedzielnych, jakie wykonawca winien w sposób
ryczałtowy wliczyćw zaoferowanącenę,
3. dookreślenie mechanizmu wzrostu tej stawki po przekroczeniu wskazanej ilości
dniówek sobotnio niedzielnych.

W dniu 07.03.2008r., pismem z tego samego dnia, nadanym w placówce pocztowej
operatora publicznego, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, podtrzymując zarzuty zawarte uprzednio w proteście oraz podtrzymałżądania
tam wskazane, z wyłączeniem naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 14
ustawy Pzp w związku z art. 487 par. 2 k.c poprzez wprowadzenie do SIWZ zapisu
o niezmienności stawek przez cały okres obowiązywania umowy.

W uzasadnieniu odwołania dodatkowo Odwołujący stwierdził,że nie kwestionował, iż
do bocznic kolejowych nie stosuje sięustawy o transporcie kolejowym, ale,że dla
świadczenia usług, będących przedmiotem tego postępowania, nie jest wymagane
posiadanieświadectwa lub autoryzacji przez zarządcę. Zwrócił uwagę,że wobec wskazania
jako przedmiotu zamówienia „obsługi bocznicy kolejowej”, która nie stanowi infrastruktury
kolejowej, dokumentem uprawniającym podmiot do eksploatacji bocznicy jestświadectwo
bezpieczeństwa dla użytkownika bocznicy kolejowej, a warunki jego uzyskania określa
art. 19 ust. 3 tejże ustawy.

Odwołujący podniósł,że deklarowany przez Zamawiającego zamiar „wykreślenia
zapisów wzajemnie sprzecznych” jest niezgodny z jegożądaniem zawartym w proteście,
gdzieżądał wykreślenia jedynie postanowieńpkt. 2.4 załącznika nr 7, a nie również
wykreślenie postanowieńpkt. III.13 załącznika nr 1 do SIWZ.

Odwołujący podniósł także,że deklarowany przez Zamawiającego zamiar
„dookreślenia ilości dniówek sobotnio niedzielnych, jakie wykonawca winien w sposób
ryczałtowy wliczyćw cenęjak równieżdookreślenia mechanizmu wzrostu tej stawki po
przekroczeniu tej ilości” oznacza,że Zamawiający nie zamierza wprowadzićpostulowanych
odmiennych zasad wynagradzania za prace w dni wolne od pracy.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeństron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:

w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 22
ust. 2 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione
zobowiązanie wykonawców do posiadania aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa dla
zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzacji bezpieczeństwa oraz poprzezżądanie od
wykonawców dokumentów, które nie sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania

Sporny warunek Zamawiający zamieścił w pkt. X.1 SIWZ, nadając mu brzmienie:
„O zamówienie mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy spełniająnastępujące warunki:
posiadająuprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, tj. posiadają
niezbędneświadectwa wynikające z Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003r.
(Dz. U. nr 16, poz. 94 z 2007r. - tekst jednolity) wydane przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego tzn. :
a)świadectwo
bezpieczeństwa
dla
przewoźnika
kolejowego
lub
certyfikat
bezpieczeństwa,

b)świadectwo bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub autoryzację
bezpieczeństwa”.
Potwierdzeniem spełniania tego warunku było, zgodnie z pkt. XI.3 SIWZ, przedłożenie
oryginałów lub kopii, poświadczonych przez Wykonawcęza zgodnośćz oryginałem:świadectw wynikających z Ustawy o transporcie kolejowym, wydanych przez Prezesa
Urzędu Transportu Kolejowego, tj. :

aktualneświadectwo bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego lub certyfikat
bezpieczeństwa,

aktualneświadectwo bezpieczeństwa dla zarządcy infrastruktury kolejowej lub
autoryzacja bezpieczeństwa.
Biorąc pod uwagęprawo Zamawiającego dożądania od wykonawców spełnienia
warunków podmiotowych, adekwatnych do przedmiotu zamówienia, koniecznym jest analiza
tego, co stanowi przedmiot postępowania o nazwie: „Zarządzanie infrastrukturąkolejową
oraz wykonywanie przewozów związanych z obsługąbocznicy kolejowej KW S.A.
w ZG Piekary Rejon Piekary, Rejon Brzeziny w okresie 36 miesięcy”.
Zamawiający opis przedmiotu zamówienia zawarł w Załączniku nr 1 do SIWZ, gdzie
wskazał na następujący jego zakres:

dla bocznicy kolejowej Rejonu Piekary:
1. wykonywanie prac manewrowych wagonami próżnymi, ładownymi węglem i innymi
materiałami na terenie bocznic,
2. obsługa, bieżące utrzymanie oraz remonty kapitalne kołowrotów do przetaczania
wagonów,
3. utrzymanie oraz remonty nawierzchni drogowej, przejazdów kolejowych, rogatek
i właściwe ich oznakowanie,
4. inne prace manewrowe związane z ruchem kopalni obejmująwszelkie prace
manewrowe
wykonywane
sporadycznie
a
niezbędne
dla
prawidłowego
funkcjonowania kopalni, m.in. rozładunek wagonów z piaskiem podsadzkowym,
przewóz na terenie bocznicy wagonów lub platform z materiałami, podstawianie ich
na
wskazane
miejsce
celem
rozładunku,
kontrolne
ważenie
wagonów,
manewrowanie wagonami tarowanymi;
dla bocznicy kolejowej Rejonu Brzeziny:
1. obsługa posterunków ruchu kolejowego na terenie bocznicy kolejowej,
2. remonty, bieżące utrzymanie, odchwaszczanie oraz czyszczenie z usypów węgla
i odpadów pogórniczych, torów, międzytorzy, rozjazdów, pomostów wagowych,
odwodnieńi przepustów gwarantujące bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego.

3. remonty i bieżące utrzymanie systemu łączności przewodowej zapowiadawczej
będących na wyposażeniu posterunków ruchu i służących do prowadzenia ruchu
kolejowego,
4. utrzymanie oraz remonty przejśći nawierzchni drogowej przejazdów kolejowych,
rogatek, właściwe ich oznakowanie oraz oznakowanie miejsc o ograniczonej skrajni,
5. opracowywanie i bieżące aktualizowanie regulaminów pracy bocznicy kolejowejłą
cznie z książkami obiektów budowlanych, prowadzenie niezbędnej dokumentacji
wymaganej odpowiednimi przepisami.

Z analizy wskazanego opisu przedmiotu zamówienia wynika,że Zamawiający
oczekujeświadczenia usług, związanych z eksploatacjąbocznicy kolejowej.

Zamawiający, będąc zamawiającym sektorowym może, zgodnie z art. 138 c ust. 1
pkt. 2 ustawy Pzp,żądaćod wykonawców przedstawienia także innych dokumentów niż
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2, potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez
wykonawców tych warunków.

Skład orzekający Izby pominął argumentacjęOdwołującego o zmianie definicji
pojęcia bocznicy drogowej, która to zmiana – w jego ocenie – w wyniku nowelizacji
przepisów ustawy o transporcie kolejowym z 2007 r. wyłączyła bocznice kolejowe
z infrastruktury kolejowej, ponieważuznał,że powyższe dywagacje pozostająbez wpływu na
ocenęzarzutużądania nieuprawnionego dokumentu.
Istotnąw tym zakresie jest interpretacja przepisu art. 18 ust. 1 ustawy (zwanej
w skrócie UTK), tj. czy na podstawie tego przepisu wykonawca, którego zadaniem jest
faktycznie realizacja usług związanych z eksploatacjąbocznic może uzyskaćżądany przez
Zamawiającego dokument, tj.świadectwo bezpieczeństwa dla zarządy infrastruktury
kolejowej.
Ustawodawca w tym przepisie wyraźnie wyróżnił trzy kategorie podmiotów,
związanych z transportem kolejowym:
1. zarządcęinfrastruktury,
2. przewoźnika kolejowego,
3. użytkownika bocznic,
odrębnie kwalifikując koniecznośćposiadania odmiennych dokumentów przez te podmioty.
I tak dla zarządcy infrastruktury wymagana jest autoryzacja bezpieczeństwa, dla
przewoźnika kolejowego – certyfikat bezpieczeństwa, zaśdla użytkownika bocznic
kolejowych –świadectwo bezpieczeństwa.

Tak więc ustawodawca we wskazanym przepisie UTK, jak i w innych jej przepisach
(np. art. 17 ust. 1, art. 23 ust. 1 UTK), wyraźnie odróżnił od siebie pojęcie „zarządcy
infrastruktury” od pojęcia „użytkownika bocznicy kolejowej”.

W ocenie składu orzekającego Izby, przedmiot niniejszego zamówienia nie stanowi
zarządzanie infrastrukturąkolejową, ale obsługa bocznicy kolejowej, do tego zaś
uprawniającym i wystarczającym dokumentem, zgodnie z art. 18 ust. 1 pkt 3 UTK, jestświadectwo bezpieczeństwa wydawane użytkownikowi bocznicy kolejowej, zgodnie z art. 19
ust. 3 UTK, przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, po przedstawieniu przez
ubiegającego sięwymienionych tam dokumentów (wykazy, oświadczenia, regulamin pracy
bocznicy kolejowej).

Uwzględniając powyższe uregulowania prawne, skład orzekający Izby stwierdził,że
dokumentem, którego przedstawienia od wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
mógłżądaćZamawiający jestświadectwo bezpieczeństwa dla użytkownika bocznicy
kolejowej. Oznacza to,że warunek wskazany przez Zamawiającego w pkt. X.1 SIWZ,
w którym Zamawiający zażądał posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa dla zarządcy
infrastruktury kolejowej lub autoryzacjębezpieczeństwa jest bezprawny i narusza przepis
art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp oraz narusza art. 25 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.

Z uwagi na treśćart. 38 ust. 5 ustawy Pzp, zakazującego modyfikacji treści SIWZ
w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, skład orzekający Izby,
unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.

w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wprowadzenie do treści SIWZ sprzecznych, a przez to niejednoznacznych zapisów
dotyczących gwarantowania przez Zamawiającego minimalnej ogólnej ilości ton
przewożonych materiałów, co ma wpływ na sporządzenie oferty oraz naruszenia przez
Zamawiającego art. 14 ustawy Pzp w związku z art.353
1
i art. 487 par. 2 k.c. poprzez
wprowadzenie do treści SIWZ zapisu o zrzeczeniu sięprzez wykonawcężądania
odszkodowania z tytułu realizacji umowy w niepełnym zakresie

Sporne postanowienia SIWZ Zamawiający zawarł w pkt III. 13 Załącznika nr 1 do
SIWZ (Ze strony Zamawiającego) oraz pkt. 2 ppkt 4 Istotnych postanowieńumowy –
Załącznik nr 7 do SIWZ, nadając im następujące brzmienie:

Pkt III. 13: „Zamawiający dokonał należytej staranności przy szacowaniu zakresu
rzeczowego zamówienia. Jednakże, ze względu na charakter prowadzonej działalności
gospodarczej, cechującej sięmiędzy innymi wysokąnieprzewidywalnościąwarunków
górniczo-geologicznych i mających bezpośredni wpływ na zakres rzeczowy zamówienia
w zakresie ilości przewozów podanych w załączniku nr 2, Zamawiający oświadcza,że
minimalna, gwarantowana ogólna ilośćton nie będzie mniejsza, niż85% maksymalnej ilości
deklarowanej w przywołanym załączniku, w okresie trwania umowy.”
Pkt 2 ppkt 4 Istotnych postanowieńumowy: „W przypadku, gdy realizacja umowy
nastąpi na kwotęmniejsząniżokreślonąpowyżej, Wykonawca nie będzieżądał
odszkodowania z tego tytułu”

W myśl punktów 5 i 6 Istotnych postanowieńumowy, Załącznik nr 1 do SIWZ stanowi
treśćtych postanowień. Oznacza to,że oświadczenie Zamawiającego zawarte w pkt III.13
Załączniku nr 1 do SIWZ jest jego oświadczeniem woli w przyszłej umowie, a zatem
Zamawiający gwarantuje zakup usługi na poziomie 85% maksymalnej ilości deklarowanej.
W tym właśnie kontekście należy oceniaćtreśćpkt 2 ppkt 4 Istotnych postanowień
umowy, tj.,że w granicach 15% maksymalnej deklarowanej ilości Wykonawcy, w przypadku
nie złożenia zamówienia przez Zamawiającego, nie będzie przysługiwaćprawo do
odszkodowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie składu orzekającego Izby, postanowienia
pkt III.13 Załącznika nr 1 do SIWZ (Ze strony Zamawiającego) oraz pkt 2 ppkt 4 Istotnych
postanowieńumowy nie naruszająart. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżsąna tyle precyzyjne,że
nie powinny budzićwątpliwości interpretacyjnych.

w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 14 ustawy Pzp w związku
z art. 487 par. 2 k.c. poprzez:
1. zaniechanie wprowadzenia zapisów o minimalnym wynagrodzeniu wykonawcy
przysługującym z tytułu obsługi bocznicy, a niezależnym od ilości przywiezionych ton
węgla i innych materiałów,
2. wprowadzenie do treści SIWZ zobowiązania wykonawcy doświadczenie usług w dni
wolne od pracy bez praważądania dodatkowego wynagrodzenia za te usługi.

W ocenie składu orzekającego Izby nie powiązanie miesięcznego wynagrodzenia
wykonawcy z ilościąfaktycznie przewiezionych ton jest dopuszczalne. Niezależnie bowiem
od faktycznego rozkładu ilości przewiezionych ton w poszczególnych miesiącach całego
okresu 36 miesięcy, które to ilości mogąbyćzarówno większe, jak i mniejsze niż85%,

wykonawca
ma
zagwarantowane
wynagrodzenie
odpowiadające
obsłudze
85%
zadeklarowanej do przewozu ilości materiałów.

Nie istnieje, w ocenie składu orzekającego Izby, zagrożenie, iżw niektórych okresach
wykonawca będzieświadczył usługi obsługi bocznicy nieodpłatnie, ponieważ, nawet
w miesiącu, w którym ilośćprzewożonych towarów będzie na poziomie znacznie mniejszym
niż85%, wynagrodzenie będzie wykonawcy przysługiwało.
Skład orzekający Izby uznał za wiarygodne oświadczenie, iżsprzeczne
z dotychczasową, wieloletniądziałalnościąZamawiającego jest przyjęcie, aby przewozy
kształtowały sięna poziomie znikomym, czemu Odwołujący, znając przecieżrealiaświadczeńusług objętych przedmiotem zamówienia, nie zaprzeczył.

W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający zapewnił wykonawcy, zgodnie
z zasadąpewności obrotu i zaplanowania wielkościświadczonych usług,że zawarta umowa
pozwoli wykonawcy „sprzedać” usługi w ilości nie mniejszej niż85%, ponosząc również
ewentualne ryzyko, w przypadku niewypełnienia tego zobowiązania.

Specyfika przedmiotu zamówienia nie pozwala na ustalenie sztywnych reguł co do
ilości przewożonych materiałów. Taki zakres ryzyka wykonawcy, przy założeniu zapewnieniaświadczenia usług w ilości nie mniejszej niż85% w okresie obowiązywania umowy, jest dla
wykonawcy do przyjęcia dla podjęcia decyzji o udziale w postępowaniu i skalkulowania tego
ryzyka w cenie ofertowej.

Skład orzekający Izby stwierdza nadto,że Zamawiający nie może dokonać
zapowiadanej czynności, tj. modyfikacji treści SIWZ, wcześniej niżpo ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu i nie ma obowiązku podawaćbrzmienia zapowiadanej zmiany
w rozstrzygnięciu protestu.

Zgodnie z treściąprotestu Odwołujący domagał się: „wprowadzenia odmiennych
zasad wynagradzania zaświadczenie usług w dni wolne od pracy”, przy czym jako odmienne
zasady Odwołujący rozumiał wynagrodzenie o podwyższonej stawce. Odwołujący nie
sprecyzował, jakie odmienne zasady wynagradzania ma na myśli.

Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oświadczył,że „dokona stosownej
modyfikacji SIWZ (…) poprzez dookreślenie ilości dniówek sobotnio niedzielnych, jakie
wykonawca winien w sposób ryczałtowy wliczyćw zaoferowanącenę, jak również
mechanizmu wzrostu tej stawki po przekroczeniu tej ilości”.
W ocenie składu orzekającego Izby fakt,że Zamawiający zamierza wskazaćilość
dniówek sobotnio niedzielnych, jakie wykonawca winien ryczałtowo wliczyćw zaoferowaną
cenęspełniażądania Odwołującego, ponieważstwarza mu możliwośćwliczenia stawki
dniówek sobotnio niedzielnych na poziomie przez samego wykonawcępożądanym, w tym
na poziomie wynagrodzenia wyższym od wynagrodzenia za dniówkęroboczą. Co więcej,

Zamawiający oświadczył,że jego zamiarem jest dopuszczenie wzrostu stawki za dniówkę
sobotnio niedzielnąpo przekroczeniu limitu pracy w dni wolne.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku,że wobec zapowiedzi Zamawiającego
uwzględnienia protestu w sposób wskazany powyżej, spełnił onżądanie Odwołującego co do
wprowadzenia odmiennych zasad wynagradzania w dni wolne od pracy.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający nie
naruszył we wskazanym zakresie, art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 487 par. 2 k.c.

Z tych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty
Odwołującego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego na podstawie rachunku.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………


_________

*
niepotrzebne skreślić



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie