rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-10
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-10
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 155/08
KIO/UZP 155/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (Lider) oraz
Przedsiębiorstwo Rozwoju i Innowacji Sp. z o.o., 00-048 Warszawa, ul. Mazowiecka 12
(Partner) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950
Warszawa, Al. Ujazdowskie 11 protestu z dnia 5 lutego 2008r.
przy udziale wykonawców:
1.
Konsorcjum: ARAM SP. z o.o., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180; Sygnity
S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180,
2.
Konsorcjum: Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin; Polska Wytwórnia
Papierów Wartościowych S.A., 00-222 Warszawa,. ul. Sanguszki 1; Esaprojekt
S.A, 40-955 Katowice, ul. Bytkowska 1A,
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
przez Konsorcjum: ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (Lider) oraz
Przedsiębiorstwo Rozwoju i Innowacji Sp. z o.o., 00-048 Warszawa, ul. Mazowiecka 12
(Partner) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950
Warszawa, Al. Ujazdowskie 11 protestu z dnia 5 lutego 2008r.
przy udziale wykonawców:
1.
Konsorcjum: ARAM SP. z o.o., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180; Sygnity
S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180,
2.
Konsorcjum: Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin; Polska Wytwórnia
Papierów Wartościowych S.A., 00-222 Warszawa,. ul. Sanguszki 1; Esaprojekt
S.A, 40-955 Katowice, ul. Bytkowska 1A,
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, Al.
Ujazdowskie 11
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al.
Jana Pawła II 39A (Lider) oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju i Innowacji Sp.
z o.o., 00-048 Warszawa, ul. Mazowiecka 12 (Partner),
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 0 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Sprawiedliwości,
00-950 Warszawa, Al. Ujazdowskie 11 na rzecz Konsorcjum: ComArch
S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (Lider) oraz Przedsiębiorstwo
Rozwoju i Innowacji Sp. z o.o., 00-048 Warszawa, ul. Mazowiecka 12
(Partner), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ComArch S.A., 31-864
Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (Lider) oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju
i Innowacji Sp. z o.o., 00-048 Warszawa, ul. Mazowiecka 12 (Partner).
U z a s a d n i e n i e
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
w trybie negocjacji z ogłoszeniem jest „Zaprojektowanie i wykonanie portalu dostępowo-
informacyjnego
Ministerstwa
Sprawiedliwości
oraz
systemu
informatycznego
Elektronicznego Katalogu Dokumentów Spółek”. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania
zamieszczono w dniu 15 lipca 2006 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dziennik
Urzędowy UE 2006/S 110-118013).
W dniu 31 stycznia 2008 r., pismem z dnia 30 stycznia 2008 r., Ministerstwo
Sprawiedliwości, zwane dalej „Zamawiającym” poinformowało Lidera Konsorcjum: ComArch
S.A. z siedzibąw Krakowie oraz System 2000 Przedsiębiorstwo Rozwoju i Innowacji Sp.
z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwane dalej „Odwołującym” o wykluczeniu Odwołującego
z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) zwanądalej
„ustawąPzp” z powodu wyrządzenia szkody w wyniku niewykonania przez spółkęComArch
S.A. zamówienia zgodnie z umowąPL2003/005-710/02.01.04, dotyczącąmodernizacji
Systemu Bezpieczeństwaśywności dla GIS, a zawartąpomiędzy FundacjąFundusz
Współpracy a ComArch S.A., Zamawiający podniósł, iższkoda nie została dobrowolnie
naprawiona do dnia wszczęcia postępowania , tj. do dnia 15 lipca 2008 r.
W dniu 5 lutego 2008 r. Odwołujący (pismem z dnia 4 lutego 2008 r.) wniósł protest
na czynnośćZamawiającego polegającąna wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego
z postępowania, pomimo iżżaden z członków Konsorcjum Odwołującego nie
wyrządził szkody, która nie została dobrowolnie naprawiona, a szkoda taka byłaby
następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosiłby odpowiedzialność;
2. naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jednoczesnego przesłania
do Odwołującego informacji określonej w tym przepisie;
3. naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przedwczesne przesłanie do
Odwołującego informacji o wykluczeniu z postępowania – a co za tym idzie - przez
przedwczesne wykluczenie z postępowania;
4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o unieważnienie wykluczenia Odwołującego
z przedmiotowego postępowania.
Pismem z dnia 5 lutego 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał protest oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 6 lutego 2008 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego w dniu
8 lutego 2008 r.) ARAM Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie - Lider Konsorcjum firm: ARAM
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie i SYGNITY S.A. z siedzibąw Warszawie, zwane dalej
„Konsorcjum ARAM” zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu.
Pismem z dnia 6 lutego 2008 r. (wpływ faksem do Zamawiającego w dniu
8 lutego 2008 r.) Konsorcjum firm: Unizeto Technologies S.A z siedzibąw Szczecinie,
Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. z siedzibąw Warszawie oraz Esaprojekt
S.A. z siedzibąw Katowicach, zwane dalej „Konsorcjum Unizeto” zgłosiło przystąpienie do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 15 lutego 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w tej samej dacie.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iżustalony stan faktyczny wskazuje na to, iż
ComArch S.A. nie wykonał w terminie do dnia 30 czerwca 2006r. umowy o zamówienie
publiczne nr PL2003/005-710/02.01.04 zawartej z FundacjąFundusz Współpracy,
a dotyczącąmodernizacji Systemu Bezpieczeństwaśywności dla GIS, konsekwencjączego
było odstąpienie przez Fundacjęod umowy zawartej z firmąComArch S.A. i dochodzenie kar
umownych oraz odszkodowania za poniesionąszkodę.
Pismem z dnia 19 lutego 2008 r. (wpływ do Prezesa Urzędu zamówieńPublicznych
w dniu 21 lutego 2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie, podtrzymując zarzuty i wnioski
wskazane w proteście, oraz wnosząc o jego uwzględnienie. Przedmiotowe odwołanie zostało
nadane do Zamawiającego oraz do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 19 lutego 2008 r.
Pismem z dnia 21 lutego 2008 r. Zamawiający przekazał kopięodwołania
uczestnikom postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, jednocześnie
wzywając ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Pismem z dnia 26 lutego 2008 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP w dniu
5 marca 2008 r.) Konsorcjum Unizeto zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 4 marca 2008 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP w tej samej
dacie) Konsorcjum ARAM zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego.
Skład orzekający Izby na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, oraz po wysłuchaniu wyjaśnieńi oświadczeńoraz
dokumentów złożonych przez Strony na rozprawie, ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący niewątpliwie ma interes prawny w korzystaniu ześrodków ochrony
prawnej.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp potwierdził się. Izba uznała za
nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego z postępowania publicznego na podstawie ww.
przepisu.
Wświetle art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy:
1. w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodęnie
wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie,
2. szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania,
3. a contrario niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest następstwem
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia zgodnie z art. 471 Kodeksu
cywilnego należy interpretowaćjako niewykonanie zobowiązania lub nienależyte wykonanie
zobowiązania. Niewykonanie zamówienia ma miejsce wtedy, gdyświadczenie określone
w umowie nie zostało w ogóle zrealizowane. Natomiast pojęcie „nienależyte wykonanie
zamówienia” jest pojęciem bardzo szerokim i może obejmowaćtyle sytuacji, ile jest rodzajów
indywidualnychświadczeń. „Nienależycie wykonanym zamówieniem” będzie więc sytuacja,
w której interes wierzyciela nie został zaspokojony w sposób wynikający z treści umowy, gdy
wykonawca nie spełniaświadczenia, które zgodnie z treściąumowy należy się
zamawiającemu, gdy uchybia terminowi spełnieniaświadczenia, spełniaświadczenie w
części, jak równieżspełniaświadczenie w innym miejscu niżto przewiduje umowa, czy też
spełniaświadczenie wadliwe itp. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia
stanowi więc uchybienie obowiązkowi wynikającemu z treści zobowiązania (opinia UZP dot.
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Aby jednak na tej
podstawie móc wykluczyćwykonawcękoniecznym jest, aby wskutek niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia została wyrządzona szkoda, której wielkośćpowinna
byćznana. Wyrządzenie szkody jest bowiem tym elementem, który decyduje o spełnieniu tej
przesłanki.
W dniu 30 listopada 2005 r. została zawarta umowa pomiędzy Rządem
Rzeczypospolitej Polskiej reprezentowanym przez Urząd Komitetu Integracji Europejskiej
(UKIE), w imieniu którego działała Fundacja Fundusz Współpracy, a firmąComArch S.A.
Przedmiotem umowy była „Modernizacja Systemu Bezpieczeństwaśywności – SBśII”
w ramach projektu Phare nr 2003/005-710.02.01.
Zgodnie z art. 4 „Okres wykonania umowy” pkt 4.2. przedmiotowa umowa miała być
wykonana w terminie do dnia 30 czerwca 2006 r.
Firma ComArch S.A „nie wykonała umowy w terminie” i „kontynuowała pracę, będącświadomy, iżzostanąnaliczone kary za przekroczenie terminu zgodnie z zapisami umowy”
(pismo Fundacji Fundusz Współpracy, znak: JFK/PPR-DRW-ŁK/406/01/07/4901 z dnia
14 grudnia 2007 r.), jak równieżnie wykonała umowy w terminie wskazanym w wezwaniu
z dnia 17 listopada 2006 r. do wykonania umowy, który określono na dzień
30 listopada 2006 r. Jednak dopiero pismem z dnia 18 czerwca 2007 r. Fundacja Fundusz
Współpracy odstąpiła od przedmiotowej umowy, jednocześnie wzywając firmęComArch S.A.
do zapłacenia kwoty odszkodowania z tytułu kary umownej w wysokości 15% wartości
umowy oraz odszkodowania w związku z zaistnieniem u Beneficjenta szkody
przekraczającej wartośćkary umownej.
Postępowanie o zamówienie publiczne na „Zaprojektowanie i wykonanie portalu
dostępowo-informacyjnego Ministerstwa Sprawiedliwości oraz systemu informatycznego
Elektronicznego Katalogu Dokumentów Spółek” zostało wszczęte w dniu 15 lipca 2006 r.
Z powyższego wynika, iżkluczowym dla niniejszej sprawy jest okres od dnia
1 lipca 2006 r. do dnia 15 lipca 2006 r.
Ponieważzasadnośćwykluczenia wykonawcy przez zamawiającego z postępowania
musi wynikaćz odpowiednio udowodnionej, konkretnej, kwotowo określonej szkody
wyrządzonej przez niego przy wykonywaniu zamówienia publicznego w ciągu ostatnich
trzech lat (wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 4 listopada 2004 r., sygn. akt
II Ca 675/04) kwestiąistotnąjest ustalenie czy w okresie od dnia 1 lipca 2006 r. do dnia
15 lipca 2006 r. wysokośćszkody była jużznana i czy była możliwa do ustalenia, w tym
właśnie okresie.
Umowa zawarta przez FundacjęFundusz Współpracy z ComArch S.A. przewidywała
w artykule 12 „Kary umowne” pkt 12.1 podpunkt 1 i 2 prawo do naliczania kar umownych „za
każdy dzieńopóźnienia w stosunku do terminów określonych w umowie w wysokości 0,5%
wartości części umowy, której dotyczy opóźnienie” oraz „za odstąpienie od umowy
z przyczyn zależnych od Wykonawcy – w wysokości 15% wartości umowy”. Niemniej jednak
obowiązek zapłaty kary umownej, w przedmiotowym okresie z tytułu opóźnienia, nie jest
równoznaczny z istnieniem szkody po stronie zmawiającego, która stanowi podstawędo
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (M.
Płużański, „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz”, C.H. Beck, Warszawa 2005, str.
118).
Wświetle orzecznictwa SN wyrządzenie szkody nie stanowi przesłanki powstania
roszczenia o zapłatękary umownej. Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w
razie wykazania,że wierzyciel nie poniósł szkody. (uchwała SN z 06.11.2003 r., sygn. akt
III CZP/61/03, OSNC z 2004r., Nr 5, poz. 69; uchwale tej SN nadał moc zasady prawnej).
Po dniu 30 czerwca 2006 r., tj. po dacie upływu terminu wykonania umowy ComArch
S.A. nadal realizował umowę, kontynuując działania mające na celu jej pełne wykonanie.
Istotnie, pismem z dnia 24 maja 2006 r. Fundacja Fundusz Współpracy wyraziła
zaniepokojenie z opóźnienia prac realizowanych w wykonaniu ww. umowy, wskazując
jednocześnie, iżw przypadku niedotrzymania terminu wykonania umowy powstaną
dodatkowe koszty utrzymania systemu na niezmienionych zasadach, co w konsekwencji
może spowodowaćkoniecznośćpokrycia szkody przez ComArch S.A. Nie wskazała jednak
nawet przybliżonej wysokości ewentualnego odszkodowania.
Po raz pierwszy wysokośćodszkodowania w formie rzeczywistych kosztów
poniesionych przez PaństwowąInspekcjęSanitarnąza łącza POLPAK-T i PESEL-NET (za
okres lipiec 2006 – listopad 2006) określono na kwotę284.176,66 zł pismem znak:
GIS-WI-076-1/SB/07 z dnia 12 czerwca 2007r. W następstwie ustaleńdokonanych przez
strony umowy kwota przedmiotowego odszkodowania została ostatecznie pomniejszona
„o połowękosztu utrzymania łączy dla potrzeb SBśza miesiąc listopad oraz połowę
października, a więc okres, co do którego między stronami istniał spór dotyczący rzekomego
uniemożliwienia realizacji projektu” i ostatecznie ustalona w wysokości 245.000,00 zł.
Powyższe oznacza, iżrzeczywista wartośćszkody została ustalona dopiero
w czerwcu 2007 r.
Po 1 lipca 2006 r., a przed 15 lipca 2006 r. Fundacja nie podjęła więcżadnych
działańumożliwiających ComArch S.A. naprawienie szkody. Jak podniósł Odwołujący na
rozprawie Fundacja milcząco wyraziła zgodęna przedłużenie terminu realizacji umowy, na
co wskazuje pismo z 18 czerwca 2007 r., w którym jako dzieńwykonania umowy wskazano
30 listopada 2006 r. Dlatego teżdziałania mające na celu ostateczne wykonanie, a następnie
odstąpienie od umowy podjęła dopiero odpowiednio: w listopadzie 2006 r. i czerwcu 2007 r.
Wykonawca, który nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie powinien mieć
możliwośćdobrowolnego naprawienia szkody. W przypadku braku wystąpienia
o naprawienie szkody jest on bowiem pozbawiony tej możliwości, a szkoda powinna mieć
określonąwartość- trudnożądaćnaprawienia szkody o nieokreślonej wartości (wyrok KIO
z dnia 31 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 124/07; podobnie wyrok KIO z dnia
31 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 125/07). Wykonawca mógł nie wiedzieć
o wystąpieniu szkody i jej wysokości. W przedmiotowym stanie faktycznym, obejmującym
okres od dnia 1 lipca 2006 r. do dnia 15 lipca 2006 r., ComArch S.A. nie miał możliwości
naprawienia szkody, gdyżz całąpewnościąnie znał jej wartości. W lipcu 2006r. Fundacja
nie tylko,że nie sprecyzowała szkody, ani teżnie określiła jej wysokości, ale jej nawet nie
znała. Dlatego teżComArch S.A. realizując nadal umowę, nie mógł naprawićewentualnej
szkody w sposób dobrowolny, gdyż, jak wykazano, nie znał jej wysokości.
Na rozprawie Przystępujący Unizeto podniósł także, iżbrak było możliwości ustalenia
szkody na dzień1 lipca 2006 r. w odniesieniu do łączy internetowych, co spowodowane było
brakiem możliwości ustalenia okresu, w którym łącza te miały byćdzierżawione.
Natomiast
Odwołujący
niewątpliwie
dokonał
dobrowolnej
zapłaty
kwoty
odszkodowania, w wykonaniu porozumienia z dnia 31 października 2007 r. w sprawie
odstąpienia od umowy na modernizacjęSystemu Bezpieczeństwaśywności - SBś
II w ramach projektu Phare 2003/005-710.02.01 „Wdrożenie Strategii Bezpieczeństwaśywności zawartej w dniu 30 listopada 2005 r. Kwotęodszkodowania uregulował bowiem
w dniu 12 listopada 2007 r.
Szkoda, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp musi powstaćjako następstwo
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Ponadto w przedmiotowej
sprawie, nażadnym jej etapie, Fundacja w sposób jednoznaczny nie wykazała, iż
niewykonanie lub teżnienależyte wykonanie zamówienia, nastąpiło wyłącznie z winy
ComArch S.A, a nawet podniosła, iżkwestia winy była kwestiąsporną, wobec czego
odstąpiono od jej ustalenia.
Nadto należy dodać, iżistnienie przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp może byćdowodzone za pomocąkażdegośrodka
dowodowego, a więc dokumentu, opinii biegłych, jak i zeznańświadków. Dokumentem
potwierdzającym niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia może być, np.:
protokół odbioru robót z zastrzeżeniami co do ich jakości, wezwanie do usunięcia wad dzieła,
wezwanie do zapłaty kar umownych itp. Tym bardziej może byćono stwierdzone wyrokiem.
W przedmiotowej sprawie takim dokumentem jest niewątpliwie pismo Fundacji z dnia
18 czerwca 2007 r., dotyczące odstąpienia od umowy oraz konkretyzujące wielkośćszkody
(odszkodowanie z tytułu kary umownej w wysokości 15% wartości umowy oraz
odszkodowanie w związku z zaistnieniem szkody przekraczającej wartośćkary umownej).
Ten dokument potwierdza niewykonanie czy teżnienależyte wykonanie umowy jednak na
dzień30 listopada 2006 r. Jednocześnie należy podnieść, iżart. 16 pkt 16.5 umowy z dnia
30 listopada 2005 r. stanowi, iż„w razie odstąpienia od umowy, strony umowy sporządzą
w
terminie
5
dni
od
daty
odstąpienia,
protokół
inwentaryzacji
wykonanych,
a nieuregulowanych finansowo prac/zadań. Protokół inwentaryzacji będzie stanowićw tym
przypadku podstawędo ostatecznego rozliczenia umowy”. Dlatego teżnależy stwierdzić, iż
taki protokół powinien byćuznany za dowód niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia i stanowićpodstawędo rozważańczy wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp czy teżnie.
Reasumując, w sytuacji gdy do dnia wszczęcia postępowania o zamówienie (15 lipca
2006 r.) wykonawca nie miał wiedzy o wysokości szkody, wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie było zasadne.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Przepis ten określający obowiązek jednoczesnego zawiadomienia wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty, jak równieżwykonawcach, których oferty zostały
odrzucone oraz wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, dotyczy wyłącznie postępowań
przeprowadzanych w trybie: przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia i
zapytania o cenę. Dlatego nie ma on zastosowania do przedmiotowego postępowania
prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 2 ustawy Pzp nie może byćrozpatrzony, gdyżzostał
podniesiony dopiero w odwołaniu, a zgodnie z dyspozycjąart. 191 ust. 3 zdanie 1 ustawy
Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp potwierdził się. Zdaniem Izby doszło do
naruszenia zasad równego traktowania wykonawców poprzez nieuprawnione wykluczenie
Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając za uzasadnione koszty
pełnomocnika Odwołującego do wysokości 3.600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, Al.
Ujazdowskie 11
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al.
Jana Pawła II 39A (Lider) oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju i Innowacji Sp.
z o.o., 00-048 Warszawa, ul. Mazowiecka 12 (Partner),
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 0 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Sprawiedliwości,
00-950 Warszawa, Al. Ujazdowskie 11 na rzecz Konsorcjum: ComArch
S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (Lider) oraz Przedsiębiorstwo
Rozwoju i Innowacji Sp. z o.o., 00-048 Warszawa, ul. Mazowiecka 12
(Partner), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ComArch S.A., 31-864
Kraków, Al. Jana Pawła II 39A (Lider) oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju
i Innowacji Sp. z o.o., 00-048 Warszawa, ul. Mazowiecka 12 (Partner).
U z a s a d n i e n i e
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
w trybie negocjacji z ogłoszeniem jest „Zaprojektowanie i wykonanie portalu dostępowo-
informacyjnego
Ministerstwa
Sprawiedliwości
oraz
systemu
informatycznego
Elektronicznego Katalogu Dokumentów Spółek”. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania
zamieszczono w dniu 15 lipca 2006 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dziennik
Urzędowy UE 2006/S 110-118013).
W dniu 31 stycznia 2008 r., pismem z dnia 30 stycznia 2008 r., Ministerstwo
Sprawiedliwości, zwane dalej „Zamawiającym” poinformowało Lidera Konsorcjum: ComArch
S.A. z siedzibąw Krakowie oraz System 2000 Przedsiębiorstwo Rozwoju i Innowacji Sp.
z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwane dalej „Odwołującym” o wykluczeniu Odwołującego
z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) zwanądalej
„ustawąPzp” z powodu wyrządzenia szkody w wyniku niewykonania przez spółkęComArch
S.A. zamówienia zgodnie z umowąPL2003/005-710/02.01.04, dotyczącąmodernizacji
Systemu Bezpieczeństwaśywności dla GIS, a zawartąpomiędzy FundacjąFundusz
Współpracy a ComArch S.A., Zamawiający podniósł, iższkoda nie została dobrowolnie
naprawiona do dnia wszczęcia postępowania , tj. do dnia 15 lipca 2008 r.
W dniu 5 lutego 2008 r. Odwołujący (pismem z dnia 4 lutego 2008 r.) wniósł protest
na czynnośćZamawiającego polegającąna wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego
z postępowania, pomimo iżżaden z członków Konsorcjum Odwołującego nie
wyrządził szkody, która nie została dobrowolnie naprawiona, a szkoda taka byłaby
następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosiłby odpowiedzialność;
2. naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jednoczesnego przesłania
do Odwołującego informacji określonej w tym przepisie;
3. naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przedwczesne przesłanie do
Odwołującego informacji o wykluczeniu z postępowania – a co za tym idzie - przez
przedwczesne wykluczenie z postępowania;
4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o unieważnienie wykluczenia Odwołującego
z przedmiotowego postępowania.
Pismem z dnia 5 lutego 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał protest oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 6 lutego 2008 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego w dniu
8 lutego 2008 r.) ARAM Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie - Lider Konsorcjum firm: ARAM
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie i SYGNITY S.A. z siedzibąw Warszawie, zwane dalej
„Konsorcjum ARAM” zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu.
Pismem z dnia 6 lutego 2008 r. (wpływ faksem do Zamawiającego w dniu
8 lutego 2008 r.) Konsorcjum firm: Unizeto Technologies S.A z siedzibąw Szczecinie,
Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. z siedzibąw Warszawie oraz Esaprojekt
S.A. z siedzibąw Katowicach, zwane dalej „Konsorcjum Unizeto” zgłosiło przystąpienie do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Pismem z dnia 15 lutego 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w tej samej dacie.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iżustalony stan faktyczny wskazuje na to, iż
ComArch S.A. nie wykonał w terminie do dnia 30 czerwca 2006r. umowy o zamówienie
publiczne nr PL2003/005-710/02.01.04 zawartej z FundacjąFundusz Współpracy,
a dotyczącąmodernizacji Systemu Bezpieczeństwaśywności dla GIS, konsekwencjączego
było odstąpienie przez Fundacjęod umowy zawartej z firmąComArch S.A. i dochodzenie kar
umownych oraz odszkodowania za poniesionąszkodę.
Pismem z dnia 19 lutego 2008 r. (wpływ do Prezesa Urzędu zamówieńPublicznych
w dniu 21 lutego 2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie, podtrzymując zarzuty i wnioski
wskazane w proteście, oraz wnosząc o jego uwzględnienie. Przedmiotowe odwołanie zostało
nadane do Zamawiającego oraz do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 19 lutego 2008 r.
Pismem z dnia 21 lutego 2008 r. Zamawiający przekazał kopięodwołania
uczestnikom postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, jednocześnie
wzywając ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Pismem z dnia 26 lutego 2008 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP w dniu
5 marca 2008 r.) Konsorcjum Unizeto zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 4 marca 2008 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP w tej samej
dacie) Konsorcjum ARAM zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego.
Skład orzekający Izby na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, oraz po wysłuchaniu wyjaśnieńi oświadczeńoraz
dokumentów złożonych przez Strony na rozprawie, ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący niewątpliwie ma interes prawny w korzystaniu ześrodków ochrony
prawnej.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp potwierdził się. Izba uznała za
nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego z postępowania publicznego na podstawie ww.
przepisu.
Wświetle art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy:
1. w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodęnie
wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie,
2. szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania,
3. a contrario niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest następstwem
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia zgodnie z art. 471 Kodeksu
cywilnego należy interpretowaćjako niewykonanie zobowiązania lub nienależyte wykonanie
zobowiązania. Niewykonanie zamówienia ma miejsce wtedy, gdyświadczenie określone
w umowie nie zostało w ogóle zrealizowane. Natomiast pojęcie „nienależyte wykonanie
zamówienia” jest pojęciem bardzo szerokim i może obejmowaćtyle sytuacji, ile jest rodzajów
indywidualnychświadczeń. „Nienależycie wykonanym zamówieniem” będzie więc sytuacja,
w której interes wierzyciela nie został zaspokojony w sposób wynikający z treści umowy, gdy
wykonawca nie spełniaświadczenia, które zgodnie z treściąumowy należy się
zamawiającemu, gdy uchybia terminowi spełnieniaświadczenia, spełniaświadczenie w
części, jak równieżspełniaświadczenie w innym miejscu niżto przewiduje umowa, czy też
spełniaświadczenie wadliwe itp. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia
stanowi więc uchybienie obowiązkowi wynikającemu z treści zobowiązania (opinia UZP dot.
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Aby jednak na tej
podstawie móc wykluczyćwykonawcękoniecznym jest, aby wskutek niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia została wyrządzona szkoda, której wielkośćpowinna
byćznana. Wyrządzenie szkody jest bowiem tym elementem, który decyduje o spełnieniu tej
przesłanki.
W dniu 30 listopada 2005 r. została zawarta umowa pomiędzy Rządem
Rzeczypospolitej Polskiej reprezentowanym przez Urząd Komitetu Integracji Europejskiej
(UKIE), w imieniu którego działała Fundacja Fundusz Współpracy, a firmąComArch S.A.
Przedmiotem umowy była „Modernizacja Systemu Bezpieczeństwaśywności – SBśII”
w ramach projektu Phare nr 2003/005-710.02.01.
Zgodnie z art. 4 „Okres wykonania umowy” pkt 4.2. przedmiotowa umowa miała być
wykonana w terminie do dnia 30 czerwca 2006 r.
Firma ComArch S.A „nie wykonała umowy w terminie” i „kontynuowała pracę, będącświadomy, iżzostanąnaliczone kary za przekroczenie terminu zgodnie z zapisami umowy”
(pismo Fundacji Fundusz Współpracy, znak: JFK/PPR-DRW-ŁK/406/01/07/4901 z dnia
14 grudnia 2007 r.), jak równieżnie wykonała umowy w terminie wskazanym w wezwaniu
z dnia 17 listopada 2006 r. do wykonania umowy, który określono na dzień
30 listopada 2006 r. Jednak dopiero pismem z dnia 18 czerwca 2007 r. Fundacja Fundusz
Współpracy odstąpiła od przedmiotowej umowy, jednocześnie wzywając firmęComArch S.A.
do zapłacenia kwoty odszkodowania z tytułu kary umownej w wysokości 15% wartości
umowy oraz odszkodowania w związku z zaistnieniem u Beneficjenta szkody
przekraczającej wartośćkary umownej.
Postępowanie o zamówienie publiczne na „Zaprojektowanie i wykonanie portalu
dostępowo-informacyjnego Ministerstwa Sprawiedliwości oraz systemu informatycznego
Elektronicznego Katalogu Dokumentów Spółek” zostało wszczęte w dniu 15 lipca 2006 r.
Z powyższego wynika, iżkluczowym dla niniejszej sprawy jest okres od dnia
1 lipca 2006 r. do dnia 15 lipca 2006 r.
Ponieważzasadnośćwykluczenia wykonawcy przez zamawiającego z postępowania
musi wynikaćz odpowiednio udowodnionej, konkretnej, kwotowo określonej szkody
wyrządzonej przez niego przy wykonywaniu zamówienia publicznego w ciągu ostatnich
trzech lat (wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 4 listopada 2004 r., sygn. akt
II Ca 675/04) kwestiąistotnąjest ustalenie czy w okresie od dnia 1 lipca 2006 r. do dnia
15 lipca 2006 r. wysokośćszkody była jużznana i czy była możliwa do ustalenia, w tym
właśnie okresie.
Umowa zawarta przez FundacjęFundusz Współpracy z ComArch S.A. przewidywała
w artykule 12 „Kary umowne” pkt 12.1 podpunkt 1 i 2 prawo do naliczania kar umownych „za
każdy dzieńopóźnienia w stosunku do terminów określonych w umowie w wysokości 0,5%
wartości części umowy, której dotyczy opóźnienie” oraz „za odstąpienie od umowy
z przyczyn zależnych od Wykonawcy – w wysokości 15% wartości umowy”. Niemniej jednak
obowiązek zapłaty kary umownej, w przedmiotowym okresie z tytułu opóźnienia, nie jest
równoznaczny z istnieniem szkody po stronie zmawiającego, która stanowi podstawędo
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (M.
Płużański, „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz”, C.H. Beck, Warszawa 2005, str.
118).
Wświetle orzecznictwa SN wyrządzenie szkody nie stanowi przesłanki powstania
roszczenia o zapłatękary umownej. Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w
razie wykazania,że wierzyciel nie poniósł szkody. (uchwała SN z 06.11.2003 r., sygn. akt
III CZP/61/03, OSNC z 2004r., Nr 5, poz. 69; uchwale tej SN nadał moc zasady prawnej).
Po dniu 30 czerwca 2006 r., tj. po dacie upływu terminu wykonania umowy ComArch
S.A. nadal realizował umowę, kontynuując działania mające na celu jej pełne wykonanie.
Istotnie, pismem z dnia 24 maja 2006 r. Fundacja Fundusz Współpracy wyraziła
zaniepokojenie z opóźnienia prac realizowanych w wykonaniu ww. umowy, wskazując
jednocześnie, iżw przypadku niedotrzymania terminu wykonania umowy powstaną
dodatkowe koszty utrzymania systemu na niezmienionych zasadach, co w konsekwencji
może spowodowaćkoniecznośćpokrycia szkody przez ComArch S.A. Nie wskazała jednak
nawet przybliżonej wysokości ewentualnego odszkodowania.
Po raz pierwszy wysokośćodszkodowania w formie rzeczywistych kosztów
poniesionych przez PaństwowąInspekcjęSanitarnąza łącza POLPAK-T i PESEL-NET (za
okres lipiec 2006 – listopad 2006) określono na kwotę284.176,66 zł pismem znak:
GIS-WI-076-1/SB/07 z dnia 12 czerwca 2007r. W następstwie ustaleńdokonanych przez
strony umowy kwota przedmiotowego odszkodowania została ostatecznie pomniejszona
„o połowękosztu utrzymania łączy dla potrzeb SBśza miesiąc listopad oraz połowę
października, a więc okres, co do którego między stronami istniał spór dotyczący rzekomego
uniemożliwienia realizacji projektu” i ostatecznie ustalona w wysokości 245.000,00 zł.
Powyższe oznacza, iżrzeczywista wartośćszkody została ustalona dopiero
w czerwcu 2007 r.
Po 1 lipca 2006 r., a przed 15 lipca 2006 r. Fundacja nie podjęła więcżadnych
działańumożliwiających ComArch S.A. naprawienie szkody. Jak podniósł Odwołujący na
rozprawie Fundacja milcząco wyraziła zgodęna przedłużenie terminu realizacji umowy, na
co wskazuje pismo z 18 czerwca 2007 r., w którym jako dzieńwykonania umowy wskazano
30 listopada 2006 r. Dlatego teżdziałania mające na celu ostateczne wykonanie, a następnie
odstąpienie od umowy podjęła dopiero odpowiednio: w listopadzie 2006 r. i czerwcu 2007 r.
Wykonawca, który nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie powinien mieć
możliwośćdobrowolnego naprawienia szkody. W przypadku braku wystąpienia
o naprawienie szkody jest on bowiem pozbawiony tej możliwości, a szkoda powinna mieć
określonąwartość- trudnożądaćnaprawienia szkody o nieokreślonej wartości (wyrok KIO
z dnia 31 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 124/07; podobnie wyrok KIO z dnia
31 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 125/07). Wykonawca mógł nie wiedzieć
o wystąpieniu szkody i jej wysokości. W przedmiotowym stanie faktycznym, obejmującym
okres od dnia 1 lipca 2006 r. do dnia 15 lipca 2006 r., ComArch S.A. nie miał możliwości
naprawienia szkody, gdyżz całąpewnościąnie znał jej wartości. W lipcu 2006r. Fundacja
nie tylko,że nie sprecyzowała szkody, ani teżnie określiła jej wysokości, ale jej nawet nie
znała. Dlatego teżComArch S.A. realizując nadal umowę, nie mógł naprawićewentualnej
szkody w sposób dobrowolny, gdyż, jak wykazano, nie znał jej wysokości.
Na rozprawie Przystępujący Unizeto podniósł także, iżbrak było możliwości ustalenia
szkody na dzień1 lipca 2006 r. w odniesieniu do łączy internetowych, co spowodowane było
brakiem możliwości ustalenia okresu, w którym łącza te miały byćdzierżawione.
Natomiast
Odwołujący
niewątpliwie
dokonał
dobrowolnej
zapłaty
kwoty
odszkodowania, w wykonaniu porozumienia z dnia 31 października 2007 r. w sprawie
odstąpienia od umowy na modernizacjęSystemu Bezpieczeństwaśywności - SBś
II w ramach projektu Phare 2003/005-710.02.01 „Wdrożenie Strategii Bezpieczeństwaśywności zawartej w dniu 30 listopada 2005 r. Kwotęodszkodowania uregulował bowiem
w dniu 12 listopada 2007 r.
Szkoda, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp musi powstaćjako następstwo
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Ponadto w przedmiotowej
sprawie, nażadnym jej etapie, Fundacja w sposób jednoznaczny nie wykazała, iż
niewykonanie lub teżnienależyte wykonanie zamówienia, nastąpiło wyłącznie z winy
ComArch S.A, a nawet podniosła, iżkwestia winy była kwestiąsporną, wobec czego
odstąpiono od jej ustalenia.
Nadto należy dodać, iżistnienie przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp może byćdowodzone za pomocąkażdegośrodka
dowodowego, a więc dokumentu, opinii biegłych, jak i zeznańświadków. Dokumentem
potwierdzającym niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia może być, np.:
protokół odbioru robót z zastrzeżeniami co do ich jakości, wezwanie do usunięcia wad dzieła,
wezwanie do zapłaty kar umownych itp. Tym bardziej może byćono stwierdzone wyrokiem.
W przedmiotowej sprawie takim dokumentem jest niewątpliwie pismo Fundacji z dnia
18 czerwca 2007 r., dotyczące odstąpienia od umowy oraz konkretyzujące wielkośćszkody
(odszkodowanie z tytułu kary umownej w wysokości 15% wartości umowy oraz
odszkodowanie w związku z zaistnieniem szkody przekraczającej wartośćkary umownej).
Ten dokument potwierdza niewykonanie czy teżnienależyte wykonanie umowy jednak na
dzień30 listopada 2006 r. Jednocześnie należy podnieść, iżart. 16 pkt 16.5 umowy z dnia
30 listopada 2005 r. stanowi, iż„w razie odstąpienia od umowy, strony umowy sporządzą
w
terminie
5
dni
od
daty
odstąpienia,
protokół
inwentaryzacji
wykonanych,
a nieuregulowanych finansowo prac/zadań. Protokół inwentaryzacji będzie stanowićw tym
przypadku podstawędo ostatecznego rozliczenia umowy”. Dlatego teżnależy stwierdzić, iż
taki protokół powinien byćuznany za dowód niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia i stanowićpodstawędo rozważańczy wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp czy teżnie.
Reasumując, w sytuacji gdy do dnia wszczęcia postępowania o zamówienie (15 lipca
2006 r.) wykonawca nie miał wiedzy o wysokości szkody, wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie było zasadne.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Przepis ten określający obowiązek jednoczesnego zawiadomienia wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty, jak równieżwykonawcach, których oferty zostały
odrzucone oraz wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, dotyczy wyłącznie postępowań
przeprowadzanych w trybie: przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia i
zapytania o cenę. Dlatego nie ma on zastosowania do przedmiotowego postępowania
prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 2 ustawy Pzp nie może byćrozpatrzony, gdyżzostał
podniesiony dopiero w odwołaniu, a zgodnie z dyspozycjąart. 191 ust. 3 zdanie 1 ustawy
Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp potwierdził się. Zdaniem Izby doszło do
naruszenia zasad równego traktowania wykonawców poprzez nieuprawnione wykluczenie
Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając za uzasadnione koszty
pełnomocnika Odwołującego do wysokości 3.600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
