rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-01-14
rok: 2007
data dokumentu: 2008-01-14
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP 62/07
KIO/UZP 62/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
14.01.2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Bresco Consulting Sp. z o.o., Wrocław, ul. Robotnicza 32
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, Nowa Sól, ul. Chałubińskiego
7 protestu / protestów
z dnia 28.11.2007r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
14.01.2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Bresco Consulting Sp. z o.o., Wrocław, ul. Robotnicza 32
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, Nowa Sól, ul. Chałubińskiego
7 protestu / protestów
z dnia 28.11.2007r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Bresco Consulting Sp. z o.o., Wrocław, ul.
Robotnicza 32
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego
przez Bresco Consulting Sp. z o.o., Wrocław, ul.
Robotnicza 32
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Bresco Consulting Sp. z o.o., Wrocław, ul.
Robotnicza 32
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne o wartości ponad 211 000 euro nr 118/07
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na usługi w zakresie kompleksowego
utrzymania czystości, zostało wszczęte przez Zamawiającego, tj. Wielospecjalistyczny
Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Chałubińskiego 7, 67-100
Nowa Sól ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich pod
numerem 2007/S 221-269570 w dniu 16 listopada 2007 r. W dniu 22 listopada 2007 r. firma
BRESCO Consultnig Spółka z o.o., ul. Robotnicza 32, 53-608 Wrocław zwana dalej Bresco
pobrała Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 28 listopada 2007 r. faxem (pismem z tego samego dnia, pocztą29.11.2007 r.) w/w
firma wniosła protest dotyczący:
1. postanowieńSIWZ, określonych przez Zamawiającego, dotyczących spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zawartych w rozdziale I części A punktu 6B,
2. postanowieńSIWZ, określonych przez Zamawiającego w rozdziale I części A punktu
8 ppkt6,
3. zaniechania czynności przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego,
poprzez
nieunieważnienie postępowania obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy.
Protestujący na zasadzie art. 180 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej pzp, złożył
protest wobec naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22, art. 25 ust. 1, art. 91 ust. 3, art. 93 ust. 1 pkt
7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy pzp, § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia wydanego na
podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp, co skutkowało jego zdaniem oczywistym naruszeniem
interesu prawnego Wykonawcy składającego protest.
Następnie, odnosząc siędo pierwszego zarzutu, uznając prawo do dopuszczenia
przez Zamawiającego do ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie tych
wykonawców, którzy w szczególności posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie (art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp) stwierdza, iżto właśnie Zamawiający określa warunki udziału
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które to warunki udziału nie mogą
byćokreślone w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję(vide: art. 22 ust. 2 ustawy pzp).
Nadto Zamawiający, jego zdaniem, jest obowiązany przygotowaći przeprowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców (vide: art. 7 ust. 1). Uważa, iżzapisy rozdziału
I części A punktu 6 B SIWZ naruszajązasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a Zamawiający nie zachowuje niezbędnej równowagi
między jego interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia
publicznego a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze
wprowadzenia nadmiernych wymagańz góry eliminowaćz udziału w postępowaniu (por. np.
SO wŚwidnicy z 20.12.2005r., sygn. Ca 584/05). Cytuje także orzeczenie sądu okręgowego,
zgodnie z którym niezgodne z zasadązachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców jest uniemożliwienie dostępu do udziału w postępowaniu lub
stawianie wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych
(por. np.. SO w Lublinie z 9.11.2005r. sygn. II Ca 587/05). Protestujący podkreśla,że
sformułowane wymagania nie mogąbyćnadmierne, czyli takie, które uniemożliwiają
ubieganie sięo udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego
wykonania.
Postanowienia SIWZ, określone przez Zamawiającego w rozdziale I części A pkt 6B
ust. 1 i 2, jego zdaniem, naruszajązasady uczciwej konkurencji wyrażone w normach
prawnych art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp, przeciwstawiająsięutrwalonej linii
orzecznictwa i w sposób nieprawny ograniczajądostęp do zamówienia podmiotom, które nie
posiadajążądanego w SIWZ doświadczenia ale posiadająustawowe niezbędne
doświadczenie. Zauważa, iżZamawiający w pkt 6B SIWZ - który to punkt rzekomo wyłącznie
wskazuje jakich dokumentówżąda Zamawiający od wykonawcy, w rzeczywistości w ust.
1 określa warunek udziału wykonawcy w postępowaniu. Opis tego warunku powinien być
dokonany przez Zamawiającego w rozdziale I częśćA pkt 5.1) b) SIWZ. Tam Zamawiający
powinien określićprecyzyjnie warunek udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym
zachowaniu zasady określonej w art. 22 ust. 2 w/w ustawy, a nie jak to uczynił w pkt 6B ust.
1 SIWZ. Powyższe działanie, jego zdaniem, polegające na rozproszeniu zapisów
dotyczących warunków udziału w postępowaniu w treści SIWZ, działa dezorientująco na
potencjalnych wykonawców, gdyżrzeczywiście Zamawiający zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2 Rozporządzenia wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp jest uprawnionyżądać
od wykonawców wykazu wykonanych usług. Może zatem wydaćsię, iżżądanie
Zamawiającego jest słuszne, gdyżstanowi wypełnienie normy prawnej zawartej w § 1 ust.
2 pkt 2 Rozporządzenia wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy, jednak tak nie jest.
Oprotestowane zapisy naruszająw szczególności art. 25 ust. 1 ustawy, gdyżZamawiający w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możeżądaćod wykonawców wyłącznie
oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zatem
a contrario Zamawiającemu nie wolnożądaćod wykonawców oświadczeńlub dokumentów
zbędnych. Zamawiający nie ma praważądaćpotwierdzenia spełniania nadmiernego
wymagania Zamawiającego i przy braku spełniania tegożądania wykluczaćwykonawcę
z postępowania („Brak w ofercie dokumentów wymienionych w punktach 6 i 7 spowoduje
zastosowanie odpowiednio zapisów art. 24 i 80 ustawy” – vide: k. 9 SIWZ).
Protestujący podnosi, iżpotwierdzeniem spełniania warunku posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia, wymaganego do osiągnięcia celu Zamawiającego, tj. należytego
wykonania zamówienia publicznego, jest jużwykazanie jednej wykonanej usługi
odpowiadającej swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia,
ażądanie doświadczenia zdobytego w trakcie wykonywania przez wykonawcęusługi
w 5 szpitalach, nie jestżądaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zwraca także uwagę, iżoprotestowany zapis SIWZ nosi także znamiona naruszenia
art. 91 ust. 3 ustawy pzp, gdyżstanowi próbęobejścia prawa, w szczególności ust.
3 rzeczonego artykułu, zakazującego oceny właściwości wykonawcy. Tymczasem
Zamawiający, nie określając wprost warunku udziału w postępowaniu ani nie wyrażając tego
w kryteriach oceny, w rzeczywistości dokonuje gradacji pomiędzy wykonawcami, oceniając
ich poprzez ilośćreferencji za wykonane usługi, oceniając pozytywnie tych wykonawców,
którzy posiadają5 lub więcej referencji, a oceniając negatywnie tych wykonawców, którzy
posiadają1,2,3 lub nawet 4 referencje. Przyznaje, iżProtestujący posiada niezbędnąwiedzę
i doświadczenie potwierdzone 4 referencjami należytego wykonania usługi. Ponadto,
informuje,że jest od kilku lat do chwili obecnej, wykonawcąna rzecz Zamawiającego, usługi
będącej przedmiotem niniejszego postępowania. W tym okresie usługa ta była i jest
wykonywana należycie. Stwierdza,że z uwagi na ustawowy zakaz modyfikacji treści SIWZ
w oprotestowanym zakresie, Zamawiający był obowiązany do unieważnienia prowadzonego
postępowanie, nie czyniąc tego dopuścił sięzaniechania ustawowego obowiązku, zaś
działanie podjęte przez Zamawiającego, polegające na takim określaniu warunku wobec
wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana, jakiego dokonał w rozdziale I części A punktu
8 ppkt 6, stanowi rażące naruszenie prawa i jego interesu prawnego (art. 7 ust. 1, art. 147
i następnych ustawy pzp nakładając na wykonawcędodatkowe obciążenia, czym ogranicza
dostęp do zamówienia).
Odnosząc siędo drugiego zarzutu, Protestujący uważa, iżinnym przejawem
utrudniania uczciwej konkurencji jest zapis Zamawiającego stanowiący,że: „wykonawca
zobowiązany będzie przedłożyćpo dokonaniu wyboru jego oferty, dodatkowy dokument
ubezpieczenia. WoląZamawiającego jest, aby wykonawca zawarł umowęubezpieczenia na
kwotęnie mniejsząniż200 000,00 zł rocznie”.
Powyższeżądanie zawarte w treści SIWZ i treści umowy, jego zdaniem, poprzezżądanie dodatkowej indywidualnej polisy ubezpieczeniowej, narusza zapisy działu IV ustawy:
„Umowy w sprawach zamówieńpublicznych”, a w szczególności narusza zapisy art. 147
i nast. ustawy, gdzie precyzuje się, jakich zabezpieczeńi w jakich formach i na jaką
okolicznośćmożeżądaćZamawiający od wykonawcy. Określił także możliwąwysokość
takich zabezpieczeń.śądanie dodatkowych polis ubezpieczeniowych, mających być
dodatkowym zabezpieczeniem dla Zamawiającego stanowi próbęobejścia prawa.
Protestujący powołując sięna § 1 ust. 3 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokument mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605),
stwierdził, iżZamawiający możeżądaćod Wykonawcy wyłącznie polisy OC dotyczącej
prowadzonej działalności gospodarczej jako takiej, na okolicznośćpotwierdzenia przez
wykonawcęspełniania warunku znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, co teżczyni w rozdziale I części A pkt 6C ust. 3 SIWZ
Jednocześnie, oprotestowanym zapisem Zamawiającyżąda polis na sumę200.000,00 zł.
Uważa, iżzgodnie z prawem, Zamawiający winien szukaćpotwierdzenia rzeczonej kondycji
poprzez np.żądanie polisy, potwierdzającej,że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, ale na sumę
200.000,00 zł.
Wywodzi, iżjeżeli intencjąZamawiającego było dodatkowe zabezpieczenie sięna
okolicznośćudzielonego zamówienia publicznego poprzezżądanie dodatkowych polis nałą
cznąsumę200.000,00 zł, to oczywistym jest, iżZamawiający obchodzi w ten sposób
przepisy art. 147 i nast., które określająformęzabezpieczenia ewentualnych roszczeń
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, czym w sposób oczywisty
narusza prawo, mimoże jest zobowiązany do bezwzględnego przestrzegania prawa.
W związku z powyższym, na podstawie art. 180 ust. 8 Protestującyżąda od Zamawiającego
wykreślenia z treści SIWZ w zakresie zapisów rozdziału I części A punktu 8 ppkt 6.
Reasumując, na podstawie art. 180 ust. 8 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. art.
146 ust. 1 pkt 6 Ustawy pzp., z uwagi na bezprawnośćoprotestowanych czynności,
postanowieńSIWZ i ustawowym zakazem modyfikacji treści SIWZ w zakresie dotyczącym
kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania,
wykonawca składający niniejszy protest,żąda od Zamawiającego unieważnienia
postępowania.
W dniu 29 listopada 2007 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym
(Protestującemu faxem, a innym poprzez zamieszczenie na stronie internetowej:
www.szpital-nowasol.pl
).
W dniu 30 listopada 2007 r. faxem (pismem z samego dnia, pocztąwpłynęło
06.12.2007r.) do postępowania protestacyjnego przyłączył siępo stronie Protestującego
firma: Impel Cleaning Sp. z o.o., ul.Ślężna 118, 53-111 Wrocław. Wnieśli o uwzględnienie
w całości protestu podtrzymując wszystkie zarzuty podniesione przez Protestującego.
Oświadczyli, iżposiadająinteres prawny w przystąpieniu do postępowania toczącego się
w wyniku wniesionego protestu, ponieważprzedmiotowe postępowanie powinno zostać
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Z uwagi, iżpostępowanie jest
obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Kopięprzystąpienia w/w firma przekazała równocześnie Protestującemu.
W dniu 10.12.2007 r. Zamawiający rozstrzygnął protest i oddalił go w całości.
W uzasadnieniu wyjaśnił, iżprzedmiotem zamówienia jestświadczenie usług dla dużej
placówki służby zdrowia.Świadczenie to polega nie tylko na utrzymaniu czystości i porządku
na terenie przylegającym do szpitala, czy teżutrzymanie w należytym stanie sanitarnym np.
podłogi, ale równieżna wykonywaniu innych działańszczegółowo określonych
w poszczególnych procedurach i instrukcjach. Do wykonania tych zadańwymagane jest
prócz znajomości procedur równieżdoświadczenie nabyte drogąpraktyki w innych
podobnych placówkach. Niezachowanie wymaganych działańmoże wywołaćnieobliczalne
skutki grożące zdrowiu iżyciu pacjentów oraz poważne szkody materialne. Dalej stwierdza,
iżdotychczasowa praktyka wykazuje,że wykonawcy usług nie zawsze posiadali
wystarczające doświadczenie w wykonywaniu usług objętych przedmiotem postępowania
przetargowego.
Przedstawiając swoje zamierzenia stwierdza, iżzlecenie prac ma nastąpićdla firmy
posiadającej odpowiednie przygotowanie, wiedzęoraz doświadczenie zawodowe i z tego
względu określił ilośćreferencji jakie ubiegający sięo zamówienie winien w ofercie
przedstawić. Ilośćta nie jest sprzeczna z przepisami prawa i nie narusza zasady uczciwej
konkurencji, lecz podyktowana jest wyłącznie troskąo należyte wykonanie tego zamówienia.
Zaznaczył także,że w poprzednich postępowaniach na wykonanie tego zamówienia wymóg
w zakresie ilości referencji był identyczny, a między innymi obecnie Protestujący w tym
zakresie warunek ten spełniał.
Odnośnie kolejnego zarzutu, w zakresie wymogu zawarcia umowy ubezpieczenia OC
z firmąwygrywającąprzetarg, uważa go za zupełnie bezzasadny. Ubezpieczenie OC
dotyczące prowadzonej działalności gospodarczej to przy prowadzeniu kilku podobnych
zleceńmoże okazaćsięniewystarczające. Z uwagi na fakt, iżUsługodawca będzie
wykonywał umowęw czynnym szpitalu w kontakcie z osobami chorymi lub innymi
korzystającymi z tego obiektu, będzie powodowaćto określone zagrożenia, a może
spowodowaćnawet nieobliczalnąszkodęw zdrowiu lub mieniu. Odpowiedzialnośćwobec
poszkodowanego w takim przypadku ponosi solidarnie Szpital orazświadczący usługi, jeżeli
spowodował lub przyczynił siędo powstania szkody. Z uwagi na powyższe, Zamawiający
musi zabezpieczyćsięaby współodpowiedzialny był wypłacalny. Kwota 200.000,00 zł nie
jest, jego zdaniem kwotązawyżoną, zważywszy na wysokośćodszkodowańzasądzanych
w takich przypadkach. Koszt zawarcia takiego ubezpieczenia nie jest wysoki, a wliczony on
jest w cenęusługi. Zamawiający wyjaśnia, iżniniejszy warunek nie ma związku z treściąart.
147 ustawy pzp. Wbrew stanowisku zawartemu w proteście, zabezpieczenie należytego
wykonania umowy określone w tym przepisie reguluje wzajemne stosunki stron umowy, a nie
zobowiązania za ujemne skutki działańwobec osób trzecich.
Rozstrzygnięcie Zamawiający przekazał Protestującemu i Przystępującemu w tym
samym dniu faxem (pocztąotrzymali niniejsze rozstrzygniecie 13.12.2007 r.) oraz zamieścił
na stronie internetowej:
www.szpital-nowasol.pl
.
W dniu 14 grudnia 2007 r. na oddalenie protestu firma Bresco wniosła odwołanie
(dowód wniesienia wpisu z dnia 14.12.2007 r.) do Urzędu ZamówieńPublicznych (do
Zamawiającego dotarła pisemnie 17.12.2007 r.), zarzucając:
1. naruszenie art. 7 ust.1, art. 22, art.25 ust.1, art. 91 ust. 2 ustawy poprzez niepoprawne
określenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale I części
A punkt 6 B SIWZ,
2. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 147 ustawy, § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia wydanego na
podstawie art. 25 ust.2 ustawy poprzez określenie w rozdziale I części A punkt 8 ppkt
6 SIWZ niepoprawnegożądania,
3. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy poprzez zaniechanie
czynności unieważnienia postępowania obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy.
Następnie wniosła o:
-
wykreślenie zaskarżonych zapisów SIWZ,
-
unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Bresco odnosi siędo rozstrzygnięcia protestu. Stwierdza,
względem pierwszego zarzutu,że sugerowanie przez Zamawiającego, iżudzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy, który wprawdzie będzie spełniał wymagania dotyczące
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, ale nie będzie spełniaćodpowiednich
wymagaństawianych przez Zamawiającego, może wywołać– nieobliczalne skutki grożące
zdrowi iżyciu pacjentów oraz poważne szkody materialne – za nie mająceżadnych podstaw
faktycznych i prawnych. Uważa,że określenie niezbędnego doświadczenia nie należy
rozumiećw taki sposób jak Zamawiający – doświadczenie nabyte drogąpraktyki w innych
5 podobnych placówkach. Prawidłowe jest jego zdaniem, rozumienie niezbędnego
doświadczenia jako takiego, które stanowi konieczne i wymagane minimum doświadczenia,
nieodzownego i warunkującego należyte wykonanie usługi. Ponadto, podnosi fakt
aktualnego wykonywania przez siebie usług będących przedmiotem postępowania
przetargowego, jako znamienny. Utrzymuje twierdzenie, iżwystarczyłaby 1 referencja
dotycząca zamówienia odpowiadającego rodzajem i wartościąusługom stanowiącym
przedmiot zamówienia. Zauważa, iżzamierzenie Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu
protestu, a odnoszące siędo ilości referencji jest sprzeczne z prawem.
Odnośnie drugiego zarzutu, stwierdza, iżwbrew wyjaśnieniom Zamawiającego, ani
z treści SIWZ, ani z treści projektu umowy nie wynika, iżoprotestowane ubezpieczenie ma
byćubezpieczeniem w zakresie odpowiedzialności kontraktowej i deliktowej związanej
wyłącznie z realizacjąudzielonego zamówienia. Zamawiającyżąda tylko zawarcia stosownej
dodatkowej umowy, nie dokonując dodatkowych zastrzeżeń. Ponadto, uważażeżądane
ubezpieczenie nie koresponduje ze wskazanym kontraktem i może okazaćsięnie
wystarczające. Uważa,że nie uzasadnione jest wymaganie dodatkowego ubezpieczenia,
gdy wykonawca dysponuje ubezpieczeniem OC od odpowiedzialności cywilnej na kwotę
4-krotnie wyższą. W dalszej części podtrzymuje swoje wcześniejsze twierdzenia w tym
zakresie zawarte w proteście. Uważa,że kwestionowany zapis nie ma podstaw prawnych,
narusza art.7 ust.1, art. 147 i następne ustawy pzp i w sposób niepoprawny nakłada na
wykonawcędodatkowe obciążenia, czym ogranicza dostęp do zamówienia.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu jego wniesienia.
Zamawiający w dniu 17 grudnia 2007 r. wezwał uczestników postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Nikt nie
przyłączył siędo postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, na podstawie materiału dowodowego zebranego w sprawie,
z akt sprawy i wyjaśnieńzłożonych podczas rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, zgodnie z zapisem rozdziału I części A punktu 6 B SIWZ: „W celu
potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez Wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiającyżąda następujących dokumentów:
1. Wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie niniejszego zamówienia – kontrakt może zahaczaćo te 3 lata, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, tj.: sprzątanie minimum 5 szpitali
posiadających wszystkie strefy reżimu sanitarnego, w tym nie mniej niż3 szpitale
o drugim poziomie referencyjnym – zał. Nr 4;
2. Dokumentów potwierdzających,że te usługi zostały wykonane należycie, tj.: wymagane
jest minimum 5 referencji ze szpitali posiadających wszystkie strefy reżimu sanitarnego
w tym nie mniej niż3 szpitale o drugim poziomie referencyjnym w oparciu
o Rozporządzenie MZiOS z 22.12.1998 r. w sprawie Krajowej Sieci Szpitali oraz ich
poziomów referencyjnych (Dz. U. nr 164, poz.1193 z 1998 r.) potwierdzające,że
wymienione usługi zostały wykonane z należytąstarannością.”
Zamawiający zastrzegł jednocześnie, iżuwzględniane będąwyłącznie referencje
wystawione przez wyżej określone szpitale. Ocena spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu odbywaćsięmiała na zasadzie oceny oświadczeńi dokumentów:
spełnia/nie spełnia wymaganego warunku. Brak w ofercie dokumentów wymienionych m.in.
w punkcie 6 (dotyczy w/w) spowoduje zastosowanie odpowiednio zapisów art. 24 i 89 ustawy
pzp.
Ocenęzasadności takiego warunku i jego zgodności z zasadąuczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców należy rozpatrywaćw kontekście jego adekwatności do
przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zagwarantowaćnależyte wykonania zamówienia,
przy jednoczesnym zachowaniu nie dyskryminującego charakteru, winien miećna celu
ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie może
prowadzićdo faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców (patrz:
wyrok Zespołów Arbitrów z dnia 27.10.2004 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1779/04, wyrok
Zespołów Arbitrów z dnia 04.03.2005 r., sygn. Akt. UZP/ZO/0-374/05 i wyrok Zespołów
Arbitrów z dnia 06.02.2006 r., sygn. Akt. UZP/ZO/0-281/06). Zamawiający musi miećna
względzie interes publiczny, który wymaga, aby zamówiony produkt lub usługa został
wykonany, ale jednocześnie granicątego interesu jest dyskryminacja, która może
uniemożliwićuczciwym wykonawcom konkurowanie podczas postępowania. Dyskryminacja
jest więc odwrotnościąadekwatności warunków do przedmiotu zamówienia. Warunki są
wtedy nieadekwatne, gdy wżaden sposób nie sązwiązane z przedmiotem zamówienia
(Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa ZamówieńPublicznych” , W-wa 2007, wyd. I,
str.205).
Skład
orzekający
Izby
uznał,
iż
warunek
Zamawiającego
postawiony
w przedmiotowym postępowaniu nie jest zbyt wygórowany, zaśtwierdzenie Odwołującego,że wystarczające jest wykazanie sięjednym zamówieniem, tj. referencjąuznał za
nieuzasadnione. W tym względzie skład orzekający Izby oparł sięm. in na poglądach
Zespołu Arbitrów, który tworząc model prawidłowego zachowania się, przy konstruowaniu
warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego wskazał, iżma on obowiązek
wymagania od wykonawców wykazania siędoświadczeniem jako pewnąumiejętnością
zdobytąi ugruntowanąw trakcie praktyki, a nie przeprowadzonym eksperymentem, czy też
próbą. Tak byłoby w przypadku ograniczenia się, jak tego chciałby Odwołujący, do
wymagania wykonania zaledwie jednego zadania o podobnym do przedmiotu zamówienia
charakterze.śądanie wykazania sięwykonaniem przynajmniej 3 zadańw zakresie
porównywalnym nie jestżądaniem wygórowanym ograniczającym wykonawcom dostęp do
zamówienia (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 10.02.2005 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-211/05).
Jednocześnie, Skład orzekający Izby, podzielając pogląd Sądu Okręgowego w Krakowie
(wyrok z dnia 25.05.2007 r., sygn. akt XII Ga 230/07) stwierdził, iż„w sytuacji, gdy
zamówienie obejmuje usługęświadczonąna terenie szpitala, a więc w obiekcie szczególnie
wrażliwym na wszelkie nieprawidłowości i wymagającąod wykonawcy nie tylko
dysponowania odpowiednim sprzętem, ale równieżposiadania stosownego doświadczenia,
dającego rękojmięprawidłowego i zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego jej realizacji”
trudno Zamawiającemu zabronićdokonania sprawdzenia wiarygodności wykonawcy
ubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego, ani teżpozbawićgo prawa do
ustalenia w jaki to sposób wykonawca ma wykazaćposiadane i niezbędne w danej sytuacji
doświadczenie, jak teżposiadany potencjał techniczny konieczny do właściwego wykonania
zamówienia. Zamawiający ma obowiązek postawienia warunków, które spowodują,że
wybrany wykonawca wykona zamówienie i zrobi to dobrze (Przemysław Szustakiewicz,
„Zasady Prawa ZamówieńPublicznych”, W-wa 2007, wyd. I, str.209).
Mając powyższe na względzie, zdaniem składu orzekającego Izby, warunek
wykazania sięminimum 3 referencjami jest w odniesieniu do zamawiających szpitali
bezwzględnie konieczny. Jednakże, w tym stanie faktycznym, zdaniem składu orzekającego
Izby, zachodząszczególne okoliczności. Zamawiający zgodnie z oświadczeniem
pełnomocnika, znajduje sięw doskonałe sytuacji finansowej iświadczone przez niego usługi
charakteryzująsięwysokim, ponad przeciętnym standardem w porównaniu z innymi
szpitalami, co nie zostało zakwestionowane w toku rozprawy przez pełnomocnika
Odwołującego. Dlatego teżuzasadnionym było postawienie warunku wykazania się
doświadczeniem polegającym na wykonaniu sprzątania co najmniej 5 usług w szpitalu
posiadającym wszystkie strefy reżimu sanitarnego, w tym niemniej niż3 szpitale o drugim
poziomie referencyjnym. Ponadto, w postępowaniu niniejszym złożono jużoferty i według
stwierdzenia Zamawiającego – wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący, przedłożyli
wymaganąliczbęreferencji. Niniejsze uzasadnione jest dodatkowo faktem, iżprzedmiotowe
zamówienie ma byćrealizowane w specjalistycznym szpitalu posiadającym wszystkie strefy
reżimu sanitarnego o drugim poziomie referencyjnym - Rozporządzenie MZiOS z 22.12.1998
r. w sprawie Krajowej Sieci Szpitali oraz ich poziomów referencyjnych (Dz. U. nr 164,
poz.1193 z 1998 r.). Postawiony warunek dał wykonawcom możliwośćwykazania się
usługami o różnej wielkości i wartościach. Zamawiającyświadczy usługi o wysokim
standardzie oraz będąc szpitalem o drugim poziomie referencyjnym i spełniającym wszystkie
reżimy sanitarne mógł wymagaćpodobnie wysokich standardów od wykonawców usług
będących przedmiotem zamówienia. Powyższe nie ogranicza zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, na co wskazuje także fakt złożenia ofert przez
wykonawców, którzy wykazali wymaganąliczbęreferencji.
W tym stanie faktycznym, zdaniem składu orzekającego Izby, zostanie osiągnięty
przez Zamawiającego zamierzony cel, bez nieuzasadnionego wyłączenia dużej grupy
wykonawców. Zgodnie bowiem z ustalonym orzecznictwem nakaz zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może byćutożsamiany z nakazem
dopuszczania do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do
wykonania zamówienia w sposób należyty (M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz”, Zakamycze
2005).
Odnosząc siędo drugiego zarzutu Odwołującego, kwestionującego zapisy SIWZ, iż
wykonawca zobowiązany będzie przedłożyćpo dokonaniu wyboru jego oferty dodatkowy
dokument ubezpieczenia, a woląZamawiającego jest, aby Wykonawca zawarł umowę
ubezpieczenia na kwotęnie mniejsząniż200 000,00 zł rocznie, stwierdzićnależy co
następuje:
Należy wyraźnie oddzielićod siebie: a) warunek udziału w postępowaniu odnoszący
siędo posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności od b)żądania zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w związku z wykonaniem przedmiotu zmówienia. Warunek udziału w postępowaniu (a) służy
ocenie potencjału ekonomicznego i finansowego wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia i ma na celu zminimalizowaćzagrożenie udzielenia zamówienia podmiotowi,
który nie będzie w stanie mu sprostać.śądanie zawarcia dodatkowej umowy ubezpieczenia
ma natomiast służyćzagwarantowaniu tego, aby wykonawca, któremu zostanie udzielone
zamówienie, był w stanie je faktycznie wykonać.
W przedmiotowej sprawie oprotestowany zapis SIWZ został doprecyzowany
w projekcie umowy poprzez stwierdzenie, iżchodzi o umowęubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej na kwotęnie mniejsząniż200.000,00 zł rocznie.
Należy stwierdzić, iżzgodnie z zasadąswobody umów zawarcie stosownego zapisu
w umowie jest dopuszczalne i nie narusza przepisów ustawy pzp, w tym art. 147 i następne.
Zgodnie bowiem z treściąart. 139 ust. 1 ustawy pzp do umów w sprawie zamówienia
publicznego stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią
inaczej. W niniejszym przypadku przepisy te nie zawierająszczególnych regulacji; w tym
zakresie zatem zasadne jest odwołanie siędo art. 353¹ Kc, o ile nie narusza to podstawowej
zasady udzielania zamówieńpublicznych, tj. zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie skorzystał z przysługującego mu prawa dożądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy i skupił sięna w/w polisie, jako
gwarancji zabezpieczenia ewentualnych roszczeńodszkodowawczych pacjentów z tytułu
konsekwencji nienależytego wykonania umowy przez wybranego wykonawcę. Fakt, iż
Zamawiającyżąda polisy na kwotęnie mniejsząniż200.000,00 zł rocznie, nie generuje po
stronie wykonawców znacznych kosztów, choćpodobnie jak zabezpieczenie należytego
wykonania umowy, jest elementem cenotwórczym oferty. Poza tym, jak przyznał sam
Odwołujący, wielkośćtaka nie jest wygórowana. Powyższe jednak nie ogranicza równego
traktowania wszystkich wykonawców ubiegających sięo zamówienie, a także nie narusza
uczciwej konkurencji. Takie rozumienie zapisów Zamawiającego nasuwa siępo łącznej
analizie tak zapisów w SIWZ, jak i projektu umowy. Usuwa to wątpliwości i bezsprzecznie
wskazuje to, iżoprotestowany zapis nie ma charakteru warunku podmiotowego.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagęfakt, iżpolisa od odpowiedzialności
cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej odnosi siędo całej działalności
poszczególnych wykonawców, a Zamawiający z uwagi na swój szczególny charakter jest
zobowiązany do zabezpieczenia sięprzed ewentualnymi szkodami podczas realizacji jego
kontraktu. Stwierdzenie Zamawiającego, iżwysokośćtakiej polisy wynikała z analizy
odszkodowańzasądzonych przez sądy w sprawach odnoszących siędo szpitali, skład
orzekający Izby uznał za wiarygodne.
Mając powyższe na względzie, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, nie
znajdując podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w ..........................................................................
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Bresco Consulting Sp. z o.o., Wrocław, ul.
Robotnicza 32
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego
przez Bresco Consulting Sp. z o.o., Wrocław, ul.
Robotnicza 32
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Bresco Consulting Sp. z o.o., Wrocław, ul.
Robotnicza 32
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne o wartości ponad 211 000 euro nr 118/07
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na usługi w zakresie kompleksowego
utrzymania czystości, zostało wszczęte przez Zamawiającego, tj. Wielospecjalistyczny
Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Chałubińskiego 7, 67-100
Nowa Sól ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich pod
numerem 2007/S 221-269570 w dniu 16 listopada 2007 r. W dniu 22 listopada 2007 r. firma
BRESCO Consultnig Spółka z o.o., ul. Robotnicza 32, 53-608 Wrocław zwana dalej Bresco
pobrała Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 28 listopada 2007 r. faxem (pismem z tego samego dnia, pocztą29.11.2007 r.) w/w
firma wniosła protest dotyczący:
1. postanowieńSIWZ, określonych przez Zamawiającego, dotyczących spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zawartych w rozdziale I części A punktu 6B,
2. postanowieńSIWZ, określonych przez Zamawiającego w rozdziale I części A punktu
8 ppkt6,
3. zaniechania czynności przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego,
poprzez
nieunieważnienie postępowania obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy.
Protestujący na zasadzie art. 180 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej pzp, złożył
protest wobec naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22, art. 25 ust. 1, art. 91 ust. 3, art. 93 ust. 1 pkt
7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy pzp, § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia wydanego na
podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp, co skutkowało jego zdaniem oczywistym naruszeniem
interesu prawnego Wykonawcy składającego protest.
Następnie, odnosząc siędo pierwszego zarzutu, uznając prawo do dopuszczenia
przez Zamawiającego do ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie tych
wykonawców, którzy w szczególności posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie (art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp) stwierdza, iżto właśnie Zamawiający określa warunki udziału
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które to warunki udziału nie mogą
byćokreślone w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję(vide: art. 22 ust. 2 ustawy pzp).
Nadto Zamawiający, jego zdaniem, jest obowiązany przygotowaći przeprowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców (vide: art. 7 ust. 1). Uważa, iżzapisy rozdziału
I części A punktu 6 B SIWZ naruszajązasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a Zamawiający nie zachowuje niezbędnej równowagi
między jego interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia
publicznego a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze
wprowadzenia nadmiernych wymagańz góry eliminowaćz udziału w postępowaniu (por. np.
SO wŚwidnicy z 20.12.2005r., sygn. Ca 584/05). Cytuje także orzeczenie sądu okręgowego,
zgodnie z którym niezgodne z zasadązachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców jest uniemożliwienie dostępu do udziału w postępowaniu lub
stawianie wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych
(por. np.. SO w Lublinie z 9.11.2005r. sygn. II Ca 587/05). Protestujący podkreśla,że
sformułowane wymagania nie mogąbyćnadmierne, czyli takie, które uniemożliwiają
ubieganie sięo udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego
wykonania.
Postanowienia SIWZ, określone przez Zamawiającego w rozdziale I części A pkt 6B
ust. 1 i 2, jego zdaniem, naruszajązasady uczciwej konkurencji wyrażone w normach
prawnych art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp, przeciwstawiająsięutrwalonej linii
orzecznictwa i w sposób nieprawny ograniczajądostęp do zamówienia podmiotom, które nie
posiadajążądanego w SIWZ doświadczenia ale posiadająustawowe niezbędne
doświadczenie. Zauważa, iżZamawiający w pkt 6B SIWZ - który to punkt rzekomo wyłącznie
wskazuje jakich dokumentówżąda Zamawiający od wykonawcy, w rzeczywistości w ust.
1 określa warunek udziału wykonawcy w postępowaniu. Opis tego warunku powinien być
dokonany przez Zamawiającego w rozdziale I częśćA pkt 5.1) b) SIWZ. Tam Zamawiający
powinien określićprecyzyjnie warunek udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym
zachowaniu zasady określonej w art. 22 ust. 2 w/w ustawy, a nie jak to uczynił w pkt 6B ust.
1 SIWZ. Powyższe działanie, jego zdaniem, polegające na rozproszeniu zapisów
dotyczących warunków udziału w postępowaniu w treści SIWZ, działa dezorientująco na
potencjalnych wykonawców, gdyżrzeczywiście Zamawiający zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2 Rozporządzenia wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy pzp jest uprawnionyżądać
od wykonawców wykazu wykonanych usług. Może zatem wydaćsię, iżżądanie
Zamawiającego jest słuszne, gdyżstanowi wypełnienie normy prawnej zawartej w § 1 ust.
2 pkt 2 Rozporządzenia wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy, jednak tak nie jest.
Oprotestowane zapisy naruszająw szczególności art. 25 ust. 1 ustawy, gdyżZamawiający w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możeżądaćod wykonawców wyłącznie
oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zatem
a contrario Zamawiającemu nie wolnożądaćod wykonawców oświadczeńlub dokumentów
zbędnych. Zamawiający nie ma praważądaćpotwierdzenia spełniania nadmiernego
wymagania Zamawiającego i przy braku spełniania tegożądania wykluczaćwykonawcę
z postępowania („Brak w ofercie dokumentów wymienionych w punktach 6 i 7 spowoduje
zastosowanie odpowiednio zapisów art. 24 i 80 ustawy” – vide: k. 9 SIWZ).
Protestujący podnosi, iżpotwierdzeniem spełniania warunku posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia, wymaganego do osiągnięcia celu Zamawiającego, tj. należytego
wykonania zamówienia publicznego, jest jużwykazanie jednej wykonanej usługi
odpowiadającej swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia,
ażądanie doświadczenia zdobytego w trakcie wykonywania przez wykonawcęusługi
w 5 szpitalach, nie jestżądaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zwraca także uwagę, iżoprotestowany zapis SIWZ nosi także znamiona naruszenia
art. 91 ust. 3 ustawy pzp, gdyżstanowi próbęobejścia prawa, w szczególności ust.
3 rzeczonego artykułu, zakazującego oceny właściwości wykonawcy. Tymczasem
Zamawiający, nie określając wprost warunku udziału w postępowaniu ani nie wyrażając tego
w kryteriach oceny, w rzeczywistości dokonuje gradacji pomiędzy wykonawcami, oceniając
ich poprzez ilośćreferencji za wykonane usługi, oceniając pozytywnie tych wykonawców,
którzy posiadają5 lub więcej referencji, a oceniając negatywnie tych wykonawców, którzy
posiadają1,2,3 lub nawet 4 referencje. Przyznaje, iżProtestujący posiada niezbędnąwiedzę
i doświadczenie potwierdzone 4 referencjami należytego wykonania usługi. Ponadto,
informuje,że jest od kilku lat do chwili obecnej, wykonawcąna rzecz Zamawiającego, usługi
będącej przedmiotem niniejszego postępowania. W tym okresie usługa ta była i jest
wykonywana należycie. Stwierdza,że z uwagi na ustawowy zakaz modyfikacji treści SIWZ
w oprotestowanym zakresie, Zamawiający był obowiązany do unieważnienia prowadzonego
postępowanie, nie czyniąc tego dopuścił sięzaniechania ustawowego obowiązku, zaś
działanie podjęte przez Zamawiającego, polegające na takim określaniu warunku wobec
wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana, jakiego dokonał w rozdziale I części A punktu
8 ppkt 6, stanowi rażące naruszenie prawa i jego interesu prawnego (art. 7 ust. 1, art. 147
i następnych ustawy pzp nakładając na wykonawcędodatkowe obciążenia, czym ogranicza
dostęp do zamówienia).
Odnosząc siędo drugiego zarzutu, Protestujący uważa, iżinnym przejawem
utrudniania uczciwej konkurencji jest zapis Zamawiającego stanowiący,że: „wykonawca
zobowiązany będzie przedłożyćpo dokonaniu wyboru jego oferty, dodatkowy dokument
ubezpieczenia. WoląZamawiającego jest, aby wykonawca zawarł umowęubezpieczenia na
kwotęnie mniejsząniż200 000,00 zł rocznie”.
Powyższeżądanie zawarte w treści SIWZ i treści umowy, jego zdaniem, poprzezżądanie dodatkowej indywidualnej polisy ubezpieczeniowej, narusza zapisy działu IV ustawy:
„Umowy w sprawach zamówieńpublicznych”, a w szczególności narusza zapisy art. 147
i nast. ustawy, gdzie precyzuje się, jakich zabezpieczeńi w jakich formach i na jaką
okolicznośćmożeżądaćZamawiający od wykonawcy. Określił także możliwąwysokość
takich zabezpieczeń.śądanie dodatkowych polis ubezpieczeniowych, mających być
dodatkowym zabezpieczeniem dla Zamawiającego stanowi próbęobejścia prawa.
Protestujący powołując sięna § 1 ust. 3 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokument mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605),
stwierdził, iżZamawiający możeżądaćod Wykonawcy wyłącznie polisy OC dotyczącej
prowadzonej działalności gospodarczej jako takiej, na okolicznośćpotwierdzenia przez
wykonawcęspełniania warunku znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, co teżczyni w rozdziale I części A pkt 6C ust. 3 SIWZ
Jednocześnie, oprotestowanym zapisem Zamawiającyżąda polis na sumę200.000,00 zł.
Uważa, iżzgodnie z prawem, Zamawiający winien szukaćpotwierdzenia rzeczonej kondycji
poprzez np.żądanie polisy, potwierdzającej,że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, ale na sumę
200.000,00 zł.
Wywodzi, iżjeżeli intencjąZamawiającego było dodatkowe zabezpieczenie sięna
okolicznośćudzielonego zamówienia publicznego poprzezżądanie dodatkowych polis nałą
cznąsumę200.000,00 zł, to oczywistym jest, iżZamawiający obchodzi w ten sposób
przepisy art. 147 i nast., które określająformęzabezpieczenia ewentualnych roszczeń
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, czym w sposób oczywisty
narusza prawo, mimoże jest zobowiązany do bezwzględnego przestrzegania prawa.
W związku z powyższym, na podstawie art. 180 ust. 8 Protestującyżąda od Zamawiającego
wykreślenia z treści SIWZ w zakresie zapisów rozdziału I części A punktu 8 ppkt 6.
Reasumując, na podstawie art. 180 ust. 8 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. art.
146 ust. 1 pkt 6 Ustawy pzp., z uwagi na bezprawnośćoprotestowanych czynności,
postanowieńSIWZ i ustawowym zakazem modyfikacji treści SIWZ w zakresie dotyczącym
kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania,
wykonawca składający niniejszy protest,żąda od Zamawiającego unieważnienia
postępowania.
W dniu 29 listopada 2007 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym
(Protestującemu faxem, a innym poprzez zamieszczenie na stronie internetowej:
www.szpital-nowasol.pl
).
W dniu 30 listopada 2007 r. faxem (pismem z samego dnia, pocztąwpłynęło
06.12.2007r.) do postępowania protestacyjnego przyłączył siępo stronie Protestującego
firma: Impel Cleaning Sp. z o.o., ul.Ślężna 118, 53-111 Wrocław. Wnieśli o uwzględnienie
w całości protestu podtrzymując wszystkie zarzuty podniesione przez Protestującego.
Oświadczyli, iżposiadająinteres prawny w przystąpieniu do postępowania toczącego się
w wyniku wniesionego protestu, ponieważprzedmiotowe postępowanie powinno zostać
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Z uwagi, iżpostępowanie jest
obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Kopięprzystąpienia w/w firma przekazała równocześnie Protestującemu.
W dniu 10.12.2007 r. Zamawiający rozstrzygnął protest i oddalił go w całości.
W uzasadnieniu wyjaśnił, iżprzedmiotem zamówienia jestświadczenie usług dla dużej
placówki służby zdrowia.Świadczenie to polega nie tylko na utrzymaniu czystości i porządku
na terenie przylegającym do szpitala, czy teżutrzymanie w należytym stanie sanitarnym np.
podłogi, ale równieżna wykonywaniu innych działańszczegółowo określonych
w poszczególnych procedurach i instrukcjach. Do wykonania tych zadańwymagane jest
prócz znajomości procedur równieżdoświadczenie nabyte drogąpraktyki w innych
podobnych placówkach. Niezachowanie wymaganych działańmoże wywołaćnieobliczalne
skutki grożące zdrowiu iżyciu pacjentów oraz poważne szkody materialne. Dalej stwierdza,
iżdotychczasowa praktyka wykazuje,że wykonawcy usług nie zawsze posiadali
wystarczające doświadczenie w wykonywaniu usług objętych przedmiotem postępowania
przetargowego.
Przedstawiając swoje zamierzenia stwierdza, iżzlecenie prac ma nastąpićdla firmy
posiadającej odpowiednie przygotowanie, wiedzęoraz doświadczenie zawodowe i z tego
względu określił ilośćreferencji jakie ubiegający sięo zamówienie winien w ofercie
przedstawić. Ilośćta nie jest sprzeczna z przepisami prawa i nie narusza zasady uczciwej
konkurencji, lecz podyktowana jest wyłącznie troskąo należyte wykonanie tego zamówienia.
Zaznaczył także,że w poprzednich postępowaniach na wykonanie tego zamówienia wymóg
w zakresie ilości referencji był identyczny, a między innymi obecnie Protestujący w tym
zakresie warunek ten spełniał.
Odnośnie kolejnego zarzutu, w zakresie wymogu zawarcia umowy ubezpieczenia OC
z firmąwygrywającąprzetarg, uważa go za zupełnie bezzasadny. Ubezpieczenie OC
dotyczące prowadzonej działalności gospodarczej to przy prowadzeniu kilku podobnych
zleceńmoże okazaćsięniewystarczające. Z uwagi na fakt, iżUsługodawca będzie
wykonywał umowęw czynnym szpitalu w kontakcie z osobami chorymi lub innymi
korzystającymi z tego obiektu, będzie powodowaćto określone zagrożenia, a może
spowodowaćnawet nieobliczalnąszkodęw zdrowiu lub mieniu. Odpowiedzialnośćwobec
poszkodowanego w takim przypadku ponosi solidarnie Szpital orazświadczący usługi, jeżeli
spowodował lub przyczynił siędo powstania szkody. Z uwagi na powyższe, Zamawiający
musi zabezpieczyćsięaby współodpowiedzialny był wypłacalny. Kwota 200.000,00 zł nie
jest, jego zdaniem kwotązawyżoną, zważywszy na wysokośćodszkodowańzasądzanych
w takich przypadkach. Koszt zawarcia takiego ubezpieczenia nie jest wysoki, a wliczony on
jest w cenęusługi. Zamawiający wyjaśnia, iżniniejszy warunek nie ma związku z treściąart.
147 ustawy pzp. Wbrew stanowisku zawartemu w proteście, zabezpieczenie należytego
wykonania umowy określone w tym przepisie reguluje wzajemne stosunki stron umowy, a nie
zobowiązania za ujemne skutki działańwobec osób trzecich.
Rozstrzygnięcie Zamawiający przekazał Protestującemu i Przystępującemu w tym
samym dniu faxem (pocztąotrzymali niniejsze rozstrzygniecie 13.12.2007 r.) oraz zamieścił
na stronie internetowej:
www.szpital-nowasol.pl
.
W dniu 14 grudnia 2007 r. na oddalenie protestu firma Bresco wniosła odwołanie
(dowód wniesienia wpisu z dnia 14.12.2007 r.) do Urzędu ZamówieńPublicznych (do
Zamawiającego dotarła pisemnie 17.12.2007 r.), zarzucając:
1. naruszenie art. 7 ust.1, art. 22, art.25 ust.1, art. 91 ust. 2 ustawy poprzez niepoprawne
określenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale I części
A punkt 6 B SIWZ,
2. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 147 ustawy, § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia wydanego na
podstawie art. 25 ust.2 ustawy poprzez określenie w rozdziale I części A punkt 8 ppkt
6 SIWZ niepoprawnegożądania,
3. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy poprzez zaniechanie
czynności unieważnienia postępowania obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy.
Następnie wniosła o:
-
wykreślenie zaskarżonych zapisów SIWZ,
-
unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Bresco odnosi siędo rozstrzygnięcia protestu. Stwierdza,
względem pierwszego zarzutu,że sugerowanie przez Zamawiającego, iżudzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy, który wprawdzie będzie spełniał wymagania dotyczące
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, ale nie będzie spełniaćodpowiednich
wymagaństawianych przez Zamawiającego, może wywołać– nieobliczalne skutki grożące
zdrowi iżyciu pacjentów oraz poważne szkody materialne – za nie mająceżadnych podstaw
faktycznych i prawnych. Uważa,że określenie niezbędnego doświadczenia nie należy
rozumiećw taki sposób jak Zamawiający – doświadczenie nabyte drogąpraktyki w innych
5 podobnych placówkach. Prawidłowe jest jego zdaniem, rozumienie niezbędnego
doświadczenia jako takiego, które stanowi konieczne i wymagane minimum doświadczenia,
nieodzownego i warunkującego należyte wykonanie usługi. Ponadto, podnosi fakt
aktualnego wykonywania przez siebie usług będących przedmiotem postępowania
przetargowego, jako znamienny. Utrzymuje twierdzenie, iżwystarczyłaby 1 referencja
dotycząca zamówienia odpowiadającego rodzajem i wartościąusługom stanowiącym
przedmiot zamówienia. Zauważa, iżzamierzenie Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu
protestu, a odnoszące siędo ilości referencji jest sprzeczne z prawem.
Odnośnie drugiego zarzutu, stwierdza, iżwbrew wyjaśnieniom Zamawiającego, ani
z treści SIWZ, ani z treści projektu umowy nie wynika, iżoprotestowane ubezpieczenie ma
byćubezpieczeniem w zakresie odpowiedzialności kontraktowej i deliktowej związanej
wyłącznie z realizacjąudzielonego zamówienia. Zamawiającyżąda tylko zawarcia stosownej
dodatkowej umowy, nie dokonując dodatkowych zastrzeżeń. Ponadto, uważażeżądane
ubezpieczenie nie koresponduje ze wskazanym kontraktem i może okazaćsięnie
wystarczające. Uważa,że nie uzasadnione jest wymaganie dodatkowego ubezpieczenia,
gdy wykonawca dysponuje ubezpieczeniem OC od odpowiedzialności cywilnej na kwotę
4-krotnie wyższą. W dalszej części podtrzymuje swoje wcześniejsze twierdzenia w tym
zakresie zawarte w proteście. Uważa,że kwestionowany zapis nie ma podstaw prawnych,
narusza art.7 ust.1, art. 147 i następne ustawy pzp i w sposób niepoprawny nakłada na
wykonawcędodatkowe obciążenia, czym ogranicza dostęp do zamówienia.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu jego wniesienia.
Zamawiający w dniu 17 grudnia 2007 r. wezwał uczestników postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Nikt nie
przyłączył siędo postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, na podstawie materiału dowodowego zebranego w sprawie,
z akt sprawy i wyjaśnieńzłożonych podczas rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, zgodnie z zapisem rozdziału I części A punktu 6 B SIWZ: „W celu
potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez Wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiającyżąda następujących dokumentów:
1. Wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie niniejszego zamówienia – kontrakt może zahaczaćo te 3 lata, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, tj.: sprzątanie minimum 5 szpitali
posiadających wszystkie strefy reżimu sanitarnego, w tym nie mniej niż3 szpitale
o drugim poziomie referencyjnym – zał. Nr 4;
2. Dokumentów potwierdzających,że te usługi zostały wykonane należycie, tj.: wymagane
jest minimum 5 referencji ze szpitali posiadających wszystkie strefy reżimu sanitarnego
w tym nie mniej niż3 szpitale o drugim poziomie referencyjnym w oparciu
o Rozporządzenie MZiOS z 22.12.1998 r. w sprawie Krajowej Sieci Szpitali oraz ich
poziomów referencyjnych (Dz. U. nr 164, poz.1193 z 1998 r.) potwierdzające,że
wymienione usługi zostały wykonane z należytąstarannością.”
Zamawiający zastrzegł jednocześnie, iżuwzględniane będąwyłącznie referencje
wystawione przez wyżej określone szpitale. Ocena spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu odbywaćsięmiała na zasadzie oceny oświadczeńi dokumentów:
spełnia/nie spełnia wymaganego warunku. Brak w ofercie dokumentów wymienionych m.in.
w punkcie 6 (dotyczy w/w) spowoduje zastosowanie odpowiednio zapisów art. 24 i 89 ustawy
pzp.
Ocenęzasadności takiego warunku i jego zgodności z zasadąuczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców należy rozpatrywaćw kontekście jego adekwatności do
przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zagwarantowaćnależyte wykonania zamówienia,
przy jednoczesnym zachowaniu nie dyskryminującego charakteru, winien miećna celu
ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie może
prowadzićdo faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców (patrz:
wyrok Zespołów Arbitrów z dnia 27.10.2004 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1779/04, wyrok
Zespołów Arbitrów z dnia 04.03.2005 r., sygn. Akt. UZP/ZO/0-374/05 i wyrok Zespołów
Arbitrów z dnia 06.02.2006 r., sygn. Akt. UZP/ZO/0-281/06). Zamawiający musi miećna
względzie interes publiczny, który wymaga, aby zamówiony produkt lub usługa został
wykonany, ale jednocześnie granicątego interesu jest dyskryminacja, która może
uniemożliwićuczciwym wykonawcom konkurowanie podczas postępowania. Dyskryminacja
jest więc odwrotnościąadekwatności warunków do przedmiotu zamówienia. Warunki są
wtedy nieadekwatne, gdy wżaden sposób nie sązwiązane z przedmiotem zamówienia
(Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa ZamówieńPublicznych” , W-wa 2007, wyd. I,
str.205).
Skład
orzekający
Izby
uznał,
iż
warunek
Zamawiającego
postawiony
w przedmiotowym postępowaniu nie jest zbyt wygórowany, zaśtwierdzenie Odwołującego,że wystarczające jest wykazanie sięjednym zamówieniem, tj. referencjąuznał za
nieuzasadnione. W tym względzie skład orzekający Izby oparł sięm. in na poglądach
Zespołu Arbitrów, który tworząc model prawidłowego zachowania się, przy konstruowaniu
warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego wskazał, iżma on obowiązek
wymagania od wykonawców wykazania siędoświadczeniem jako pewnąumiejętnością
zdobytąi ugruntowanąw trakcie praktyki, a nie przeprowadzonym eksperymentem, czy też
próbą. Tak byłoby w przypadku ograniczenia się, jak tego chciałby Odwołujący, do
wymagania wykonania zaledwie jednego zadania o podobnym do przedmiotu zamówienia
charakterze.śądanie wykazania sięwykonaniem przynajmniej 3 zadańw zakresie
porównywalnym nie jestżądaniem wygórowanym ograniczającym wykonawcom dostęp do
zamówienia (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 10.02.2005 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-211/05).
Jednocześnie, Skład orzekający Izby, podzielając pogląd Sądu Okręgowego w Krakowie
(wyrok z dnia 25.05.2007 r., sygn. akt XII Ga 230/07) stwierdził, iż„w sytuacji, gdy
zamówienie obejmuje usługęświadczonąna terenie szpitala, a więc w obiekcie szczególnie
wrażliwym na wszelkie nieprawidłowości i wymagającąod wykonawcy nie tylko
dysponowania odpowiednim sprzętem, ale równieżposiadania stosownego doświadczenia,
dającego rękojmięprawidłowego i zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego jej realizacji”
trudno Zamawiającemu zabronićdokonania sprawdzenia wiarygodności wykonawcy
ubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego, ani teżpozbawićgo prawa do
ustalenia w jaki to sposób wykonawca ma wykazaćposiadane i niezbędne w danej sytuacji
doświadczenie, jak teżposiadany potencjał techniczny konieczny do właściwego wykonania
zamówienia. Zamawiający ma obowiązek postawienia warunków, które spowodują,że
wybrany wykonawca wykona zamówienie i zrobi to dobrze (Przemysław Szustakiewicz,
„Zasady Prawa ZamówieńPublicznych”, W-wa 2007, wyd. I, str.209).
Mając powyższe na względzie, zdaniem składu orzekającego Izby, warunek
wykazania sięminimum 3 referencjami jest w odniesieniu do zamawiających szpitali
bezwzględnie konieczny. Jednakże, w tym stanie faktycznym, zdaniem składu orzekającego
Izby, zachodząszczególne okoliczności. Zamawiający zgodnie z oświadczeniem
pełnomocnika, znajduje sięw doskonałe sytuacji finansowej iświadczone przez niego usługi
charakteryzująsięwysokim, ponad przeciętnym standardem w porównaniu z innymi
szpitalami, co nie zostało zakwestionowane w toku rozprawy przez pełnomocnika
Odwołującego. Dlatego teżuzasadnionym było postawienie warunku wykazania się
doświadczeniem polegającym na wykonaniu sprzątania co najmniej 5 usług w szpitalu
posiadającym wszystkie strefy reżimu sanitarnego, w tym niemniej niż3 szpitale o drugim
poziomie referencyjnym. Ponadto, w postępowaniu niniejszym złożono jużoferty i według
stwierdzenia Zamawiającego – wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący, przedłożyli
wymaganąliczbęreferencji. Niniejsze uzasadnione jest dodatkowo faktem, iżprzedmiotowe
zamówienie ma byćrealizowane w specjalistycznym szpitalu posiadającym wszystkie strefy
reżimu sanitarnego o drugim poziomie referencyjnym - Rozporządzenie MZiOS z 22.12.1998
r. w sprawie Krajowej Sieci Szpitali oraz ich poziomów referencyjnych (Dz. U. nr 164,
poz.1193 z 1998 r.). Postawiony warunek dał wykonawcom możliwośćwykazania się
usługami o różnej wielkości i wartościach. Zamawiającyświadczy usługi o wysokim
standardzie oraz będąc szpitalem o drugim poziomie referencyjnym i spełniającym wszystkie
reżimy sanitarne mógł wymagaćpodobnie wysokich standardów od wykonawców usług
będących przedmiotem zamówienia. Powyższe nie ogranicza zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, na co wskazuje także fakt złożenia ofert przez
wykonawców, którzy wykazali wymaganąliczbęreferencji.
W tym stanie faktycznym, zdaniem składu orzekającego Izby, zostanie osiągnięty
przez Zamawiającego zamierzony cel, bez nieuzasadnionego wyłączenia dużej grupy
wykonawców. Zgodnie bowiem z ustalonym orzecznictwem nakaz zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może byćutożsamiany z nakazem
dopuszczania do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do
wykonania zamówienia w sposób należyty (M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz”, Zakamycze
2005).
Odnosząc siędo drugiego zarzutu Odwołującego, kwestionującego zapisy SIWZ, iż
wykonawca zobowiązany będzie przedłożyćpo dokonaniu wyboru jego oferty dodatkowy
dokument ubezpieczenia, a woląZamawiającego jest, aby Wykonawca zawarł umowę
ubezpieczenia na kwotęnie mniejsząniż200 000,00 zł rocznie, stwierdzićnależy co
następuje:
Należy wyraźnie oddzielićod siebie: a) warunek udziału w postępowaniu odnoszący
siędo posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności od b)żądania zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w związku z wykonaniem przedmiotu zmówienia. Warunek udziału w postępowaniu (a) służy
ocenie potencjału ekonomicznego i finansowego wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia i ma na celu zminimalizowaćzagrożenie udzielenia zamówienia podmiotowi,
który nie będzie w stanie mu sprostać.śądanie zawarcia dodatkowej umowy ubezpieczenia
ma natomiast służyćzagwarantowaniu tego, aby wykonawca, któremu zostanie udzielone
zamówienie, był w stanie je faktycznie wykonać.
W przedmiotowej sprawie oprotestowany zapis SIWZ został doprecyzowany
w projekcie umowy poprzez stwierdzenie, iżchodzi o umowęubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej na kwotęnie mniejsząniż200.000,00 zł rocznie.
Należy stwierdzić, iżzgodnie z zasadąswobody umów zawarcie stosownego zapisu
w umowie jest dopuszczalne i nie narusza przepisów ustawy pzp, w tym art. 147 i następne.
Zgodnie bowiem z treściąart. 139 ust. 1 ustawy pzp do umów w sprawie zamówienia
publicznego stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią
inaczej. W niniejszym przypadku przepisy te nie zawierająszczególnych regulacji; w tym
zakresie zatem zasadne jest odwołanie siędo art. 353¹ Kc, o ile nie narusza to podstawowej
zasady udzielania zamówieńpublicznych, tj. zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie skorzystał z przysługującego mu prawa dożądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy i skupił sięna w/w polisie, jako
gwarancji zabezpieczenia ewentualnych roszczeńodszkodowawczych pacjentów z tytułu
konsekwencji nienależytego wykonania umowy przez wybranego wykonawcę. Fakt, iż
Zamawiającyżąda polisy na kwotęnie mniejsząniż200.000,00 zł rocznie, nie generuje po
stronie wykonawców znacznych kosztów, choćpodobnie jak zabezpieczenie należytego
wykonania umowy, jest elementem cenotwórczym oferty. Poza tym, jak przyznał sam
Odwołujący, wielkośćtaka nie jest wygórowana. Powyższe jednak nie ogranicza równego
traktowania wszystkich wykonawców ubiegających sięo zamówienie, a także nie narusza
uczciwej konkurencji. Takie rozumienie zapisów Zamawiającego nasuwa siępo łącznej
analizie tak zapisów w SIWZ, jak i projektu umowy. Usuwa to wątpliwości i bezsprzecznie
wskazuje to, iżoprotestowany zapis nie ma charakteru warunku podmiotowego.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagęfakt, iżpolisa od odpowiedzialności
cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej odnosi siędo całej działalności
poszczególnych wykonawców, a Zamawiający z uwagi na swój szczególny charakter jest
zobowiązany do zabezpieczenia sięprzed ewentualnymi szkodami podczas realizacji jego
kontraktu. Stwierdzenie Zamawiającego, iżwysokośćtakiej polisy wynikała z analizy
odszkodowańzasądzonych przez sądy w sprawach odnoszących siędo szpitali, skład
orzekający Izby uznał za wiarygodne.
Mając powyższe na względzie, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, nie
znajdując podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w ..........................................................................
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
