rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 15/21
KIO 15/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 roku w Warszawie od
wołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2020 roku przez
wykonawc
ę Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Szpit
al Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa, zgłaszającej swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2020 roku przez
wykonawc
ę Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Szpit
al Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa, zgłaszającej swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża Abbott Laboratories Poland Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Abbott
Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu
21b, 02-676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Abbott
Laboratories
Poland
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa na rzecz wykonawcy
Roche Diagnostics Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa
kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 15/21
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
KIO 15/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w
trybie przetargu nieograniczonego na dostarczanie odczynników i materiałów zużywalnych
wraz z najmem analizatora głównego oraz analizatora dyżurnego back-up do badań
immunochemicznych wraz z dostosowaniem pomieszczenia przez Szpital Specjalistyczny
im. L
udwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków (dalej
„zamawiający”) wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21 b,
02-
676 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego,
poleg
ającej na:
1.
odrzuceniu oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„Roche” albo „przystępujący”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”),
2. zaniechaniu
odrzucenia oferty Roche jako nieodpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu podania w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty
przystępującego wszystkich podstaw faktycznych
i prawnych odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
2.
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu podania w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty
przystępującego wszystkich podstaw faktycznych
i prawnych odrzucenia oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego
błędne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty
przystępującego również na tej podstawie, mimo iż treść oferty złożonej przez ten
podmiot nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny oferty przystępującego oraz odrzucenia tej oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 ustawy Pzp oraz uzupełnienia uzasadnienia decyzji o odrzuceniu
oferty
przystępującego, poprzez wskazanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Pzp.
KIO 15/21
Odw
ołujący podał, że zamawiający odrzucił ofertę przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz podniósł, że w decyzji o odrzuceniu tej oferty pominął
okoliczność, iż oferta jest niezgodna z SIWZ wobec czego decyzja zamawiającego wymaga
– w świetle art. 92 ust. 1 ustawy Pzp – uzupełnienia w zakresie podstaw faktycznych
odrzucenia oferty
przystępującego.
Wskazał, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, odrzucając ofertę złożoną w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający powinien wskazać
uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia.
Stwierdził, że w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu zamawiający powinien wskazać
wszystkie okoliczności faktyczne i prawne będące podstawą odrzucenia oferty, zaś
wskazanie przez zamaw
iającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty tylko części
okoliczności faktycznych lub prawnych stanowiących w danym postępowaniu podstawę
odrzucenia stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem
odwołującego zamawiający nie uwzględnił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jako kumulatywnej podstawy odrzucenia oferty
przystępującego pomimo, iż treść tej oferty
nie odpowiada treści SIWZ.
P
odał, że przedmiotem zamówienia jest dostarczanie odczynników i materiałów
zużywalnych wraz z najmem analizatora głównego oraz analizatora dyżurnego back-up do
badań immunochemicznych wraz z dostosowaniem pomieszczenia.
Stwierdził, że zamawiający nie przewidział żadnych wyłączeń co do obowiązku
zaoferowania materiałów zużywalnych w związku z czym przystepujący powinien był
zaoferować wszelkie niezbędne materiały zużywalne, na które wskazuje m.in. instrukcja
obsługi analizatora Roche oraz ulotki zaoferowanych wyrobów.
W ocenie odwołującego niezgodność oferty przystępującego z SIWZ polega na tym,
że:
nie zaoferował wyrobu ControlSet Vials (2 x 56), nr katalogowy 03142949122,
podczas gdy ulotki zaoferowanych
wyrobów przez wskazują, że jest to element
niezbędny do wykonania badania, niedostarczony w zestawie, co stanowi
niezgodność z wymogiem wskazanym w pkt 3 Załącznika nr 1A do SIWZ
stanowiącym, że oferowane ilości wszystkich wymaganych materiałów zużywalnych,
płynów systemowych muszą zabezpieczyć wykonanie podanej ilości testów,
nie zaoferował roztworu EcoTergent 2% wymaganego do czyszczenia stanowisk
mycia
i płukania w analizatorach Cobas e 801, co stanowi niezgodność z ww.
wymogiem wskazanym w pkt 3 Załącznika nr 1A do SIWZ,
KIO 15/21
nie zaoferował roztworu podchlorynu sodowego wymaganego m.in. do czyszczenia
pojemników na odpady płynne oraz czyszczenia pojemnika na wodę, co stanowi
niezgodność z ww. wymogiem wskazanym w pkt 3 Załącznika nr 1A do SIWZ,
Odwołujący podał, że z instrukcji analizatora zaoferowanego przez przystępującego
wynika, że ConstrolSet Vials jest materiałem zużywalnym przeznaczonym do używania
w
module e801 oraz, że ulotki zaoferowanych wyrobów wskazują, że wyrób ControlSet Vials
jest niezbędnym do przeprowadzenia badania materiałem dodatkowym i nie jest dostarczany
w zestawie
– ulotka odczynnika PCT Brahms (Roche) Elecsys E2G 300 V2, nr kat.
08828679190 (poz. 37 oferty Roche) oraz
ulotki wyrobów wskazanych w części oferty Roche
dot. kontroli takich jak np. HE4 PC Elecsys, nr kat. 05950953190 (poz. 6), PreciControl TM
Elecsys, nr kat. 11776452122 (poz. 8), PreciControl Thyro AB Elecsys V2, nr kat.
05042666191 (poz. 9); PreciControl Universal Elecsys V2, nr kat. 11731416190 (poz. 10),
PreciControl Varia Elecsys, nr kat. 05618860190 (poz. 11).
Ocenił, że zgodnie z wymogiem wskazanym w pkt 3 Załącznika nr 1A do SIWZ
oferowane ilości wszystkich wymaganych materiałów zużywalnych, płynów systemowych
muszą zabezpieczyć wykonanie podanej ilości testów.
Uznał, że niezaoferowanie przez przystępującego wyrobu ControlSet Vials stanowi
n
iezaoferowanie niezbędnego materiału zużywalnego, co przesądza o niezgodności z SIWZ
i powoduje konieczność odrzucenia oferty przystępującego również na tej podstawie.
Odwołujący stanął na stanowisku, że przystępujący nie zaoferował wyrobu
EcoTergent, który jest materiałem zużywalnym, służącym do czyszczenia i okresowej
kon
serwacji dokonywanej samodzielnie przez zamawiającego, bez którego nie jest możliwe
poprawne wykonywanie testów wymaganych przez zamawiającego.
Podał, że w wyjaśnieniach z dnia 8 października 2020 r. skierowanych do
zamawiającego, przystępujący wskazał, że EcoTergent zawarty jest w zestawie
uruchomieniowym i w trakcie eksploatacji dostarczany jest przez serwis w trakcie
corocznego przeglądu analizatorów.
Odwołujący podniósł, że zamawiający powinien mieć możliwość bieżącego
zamawiania EcoTergent, zgodnie ze swoim zapotrzebowaniem, natomiast w przypadku
dostarczania EcoTergent corocznie przez serwis, a nie na podstawie bieżących zamówień,
zamawiający nie będzie miał możliwości zamówienia EcoTergent, jeśli ilości dostarczone
przez serwis będą niewystarczające.
Uzupełnił, że dostarczanie EcoTergent corocznie może być niewystarczające ze
względu na krótkie okresy ważności i stabilności tego wyrobu.
KIO 15/21
Podniósł także, że zamawiający nie będzie miał możliwości wyegzekwowania
dostawy wyrobu EcoTergent, gdyż postanowienia dotyczące kar umownych nie znajdą
zastosowania, jeśli wyrób nie będzie dostarczany na podstawie bieżących zamówień (w celu
zabezpieczenia terminowej realizacji zamówień, zamawiający w § 8 wzoru umowy
stanowiącego Załącznik nr 3B wprowadził kary umowne za niezrealizowanie lub
nieterminowe zrealizowanie zamówienia).
Zdaniem odwołującego ze względu na konieczność zapewnienia zamawiającemu
możliwości nakładania kar umownych w celu zabezpieczenia terminowych dostaw, wszystkie
materiały zużywalne powinny zostać odrębnie wymienione i zaoferowane.
W odniesieniu do roztworu podchlorynu sodowego
wskazał, że przystępujący podał
w w
yjaśnieniach, że nie zaoferował tego wyrobu, gdyż jest standardowym wyposażeniem
laboratorium.
Odwołujący podniósł, że nie ma podstaw, aby przyjmować, że zamawiający wyraził
zgodę na to, aby pokryć koszty zwiększonego zużycia podchlorynu wynikające z
konieczności przeprowadzania bieżących czynności konserwacyjnych analizatora, a także,
aby przyjmować, że zamawiający będzie zaopatrywał się w podchloryn we własnym
zakresie, na swój koszt, podczas gdy konieczność zaoferowania podchlorynu przez
przystępującego wynika wprost z instrukcji obsługi analizatora.
Uzupełnił, że podchloryn ze względu na krótki okres ważności i krótki okres
stabi
lności nie może być dostarczany z dużym wyprzedzeniem, np. w pakiecie startowym ani
corocznie przez serwis; takie rozwiązanie byłoby niedopuszczalne również ze względu na
okoliczności dotyczące kar umownych.
Odwołujący podał, że dokonując odrzucenia oferty przystępującego zamawiający nie
wskazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty podstaw faktycznych przemawiających
za zastosowaniem w stosunku do oferty tego wykonawcy art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Wskazał, że przyczyną uprzedniego poprawienia przez zamawiającego omyłek
w ofercie
przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp były występujące
w tej ofercie niedoszacowania.
Stwierdził, że kalkulując ilość odczynników, przystępujący powinien był uwzględnić,
że odczynniki będą stale znajdować się otwarte na pokładzie analizatora w celu umożliwienia
zamawiającemu dokonywania kontroli zgodnie z harmonogramem przedstawionym przez
zamawiającego oraz umożliwienia zamawiającemu stałego dokonywania oznaczeń w
okresie obowiązywania umowy.
U
zupełnił, że po upływie okresu stabilności danego odczynnika, odczynnik ten
powinien zostać wymieniony, nawet jeśli nie został całkowicie zużyty – ocenił, że
KIO 15/21
przystępujący nie uwzględnił okresu stabilności, przez co zaoferował zbyt małą ilość
odczynników.
Podał, że zgodnie z postanowieniem wskazanym w Załączniku nr 1A do SIWZ
wymagane było zaoferowanie ilości materiału kontrolnego zgodnie z terminem przydatności
po otwarciu, który musi zabezpieczyć planowaną ilość kontroli, ze wskazaną przez
zamawiającego częstotliwością kontroli (1x, 2x, 5x w tygodniu).
Zaznaczył, że do wykonania kontroli potrzebny jest nie tylko materiał kontrolny, ale
również odczynniki.
Uznał, że określona przez zamawiającego częstotliwość kontroli wskazuje, że
większość odczynników będzie używana co najmniej raz lub kilka razy w tygodniu.
Ocenił, że kalkulując ilość odczynników, przystępujący powinien uwzględnić, że
odczynniki te będą w stałym użytku przez okres obowiązywania umowy, tj. że w każdym
tygodniu na pokładzie analizatora powinien znajdować się otwarty, gotowy do użycia
odczynnik, którego okres stabilności nie upłynął.
Stwierdził, że przyjęcie, że zamawiający wymagał uwzględniania okresu stabilności
odczynników przy kalkulacji ich ilości niezbędnej do wykonania liczby testów wskazanych
przez zamawiającego w Załączniku nr 1A do SIWZ w okresie 48 miesięcy jest jedyną
interpretacją SIWZ zgodną z zasadami prowadzenia badań w laboratorium diagnostycznym
i wymogami prawnymi w tym zakresie.
Podał, że w tabeli „Wykaz ilości testów” w Załączniku nr 1A do SIWZ, zamawiający
w pierwszym wierszu wskazał, że podane ilości testów to ilości, które będą wykonywane
w okresie 48 miesięcy, co – wedle odwołującego – oznacza, że zamawiający powinien mieć
możliwość wykonywania testów w całym wskazanym okresie, a zatem przystępujący
powinien był uwzględnić okres stabilności odczynników, tymczasem oferując niektóre z
odczynników, Roche nie uwzględnił ich okresu stabilności w związku z czym zaoferował zbyt
mało opakowań dla pozycji 24, 4, 13, 15, 16, 17, 18, 20, 28, 35, 36.
Zauważył, że po doliczeniu do oferty przystępującego brakujących opakowań,
zgodnie z ceną wskazaną w ofercie przystępującego kwota niedoszacowania oferty wynosi
netto
168 100,00 zł, czyli 181 548,00 zł brutto przy cenie brutto oferty odwołującego
wynoszącej 2 703 607,09 zł.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta
CD) pr
zy piśmie z dnia 4 stycznia 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia, odpowiedzi
na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r.,
uwzględniające w całości zarzuty odwołania, dokumentów złożonych na rozprawie –
KIO 15/21
przywołanych w dalszej części uzasadnienia, a także oświadczeń i stanowisk odwołującego
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy (prawidłowo zawiadomiony o
terminie posiedzenia zamawiający nie stawił się) skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 25 stycznia 2021 r.
zamawiający oświadczył, że „postanawia uznać
w całości odwołanie”.
Na posiedzeniu przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania (str. 3 Protokołu posiedzenia i
rozprawy).
Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
polegającego na zaniechaniu podania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
przystępującego wszystkich podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty tego
wykonawcy
oraz naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
jego błędne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego również na tej
podstawie, mimo iż treść oferty złożonej przez ten podmiot nie odpowiada treści SIWZ nie
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący twierdził, że niezgodność treści oferty przystępującego z treścią SIWZ,
tj. pkt. 3 Załącznika nr 1A do SIWZ, zgodnie z którym „Oferowane ilości wszystkich
wymaganych materiałów zużywalnych, płynów systemowych muszą zabezpieczyć
wykonanie podanej ilości testów”, polega na tym, że przystępujący nie zaoferował:
wyrobu ControlSet Vials (2 x 56) nr katalogowy 0314294122, podczas gdy ulotki
wyrobów zaoferowanych przez przystępującego wskazują, że jest to element
n
iezbędny do wykonania badania, niedostarczony w zestawie,
KIO 15/21
roztworu EcoTergent 2% wymaganego do czyszczenia stanowisk mycia i płukania
analizatora cobas e 801,
roztworu podchlorynu sodowego wymaganego m.in. do czyszczenia pojemników na
odpady oraz pojemników na wodę.
W odniesieniu do ControlSet Vials (2 x 56) nr katalogowy 0314294122
odwołujący
twierdził, że jest to „element niezbędny do wykonania badania, niedostarczony w zestawie” –
materiał zużywalny, o którym mowa w pkt. 3 Załącznika nr 3A do SIWZ, co wynika z
instrukcji zaoferowanego przez przystępującego analizatora cobas e-801 i ulotek
zaoferowanych p
rzez przystępującego odczynników (dowód nr 1 – str. 230 instrukcji
zaoferowanego przez przystępującego, co nie było sporne, analizatora oraz dowody nr 2-10
– ulotki różnych odczynników).
Rzeczywiście na ww. str. 230 instrukcji „Szybkie odniesienie: Odczynniki i materiały
zużywalne – e 801” wymienia się ControlSet Vials Elecsys, cobas e o nr katalogowym
03142949122, którego to, co nie było sporne, przystępujący nie zaoferował.
Rzeczywiście też w złożonych przez odwołującego ulotkach różnych odczynników
ka
żdorazowo wskazuje się ww. numer katalogowy i ControlSet Vials, jednak nie jako
materiał zużywalny, ale jako materiał dodatkowy (niedostarczony w zestawie).
Podnieść w tym kontekście należy, że zamawiający w ogóle nie zdefiniował, jak
w przedmiotowym pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy rozumieć
mają „materiały zużywalne”. Nie posłużył się także w przywoływanym przez odwołującego
Załączniku nr 1A do SIWZ „materiałem dodatkowym”.
Inne brzmi
enie rodzajów materiałów (zużywalne i dodatkowe), przy braku wskazania
przez zamawiającego sposobu rozumienia materiałów zużywalnych, czy wskazania, że
przez materiały zużywalne należy rozumieć także materiały dodatkowe uzasadnia wniosek,
że nie są to materiały tożsame.
Już choćby z powyższego powodu twierdzenie odwołującego, na podstawie ulotek
odczynników, w których nie występują w ogóle materiały zużywalne, że przystępujący nie
zaoferowanych wymaganych materiałów zużywalnych nie może się ostać.
W odniesieniu do złożonej przez odwołującego str. 230 instrukcji zaoferowanego
przez przystępującego analizatora, gdzie jako jeden z materiałów zużywalnych wymienia się
ControlSet Vials Elecsys, cobas e o nr katalogowym 03142949122
skład orzekający Izby
wskazuje, że zaoferowany przez przystępującego CalSet Vials o nr katalogowym
11776576322 (fakt zaoferowania tegoż nie był sporny) to wyrób równoważny, co wynika
z załączonego przez przystępującego do jego stanowiska pisemnego Listu informacyjnego
dotyczącego produktu Numer 37/2006, zgodnie z którym „Te dwa produkty są identyczne
i mogą być używane zamiennie, jedyna zmiana dotyczy koloru wieczek (zamknięć)
KIO 15/21
naczynek.
Oba wyroby mają to samo przeznaczenie: przechowywanie rozpuszczonych
kalibratorów lub kontroli Elecsys”.
Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego niedopuszczalności stosowania
wyrobu CalSet Vials o nr katalogowym 11776576322 w miejsce ControlSet Vials Elecsys,
o nr katalogowym 03142949122
w kontekście art. 90 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych,
zgodnie z którym
„
Wyrób powinien być właściwie dostarczony, prawidłowo zainstalowany
i utrzymywany oraz używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu
jest obowiązany do przestrzegania instrukcji używania.”, skład orzekający Izby stanął na
stanowisku
, że użytkownik, ze względu na tożsame zastosowanie (co przecież potwierdza
producent,
będący także „autorem” samej instrukcji w ww. Liście) nie może narazić się na
działanie niezgodne z instrukcją.
Nie jest zatem zasadne twierdzenie, że przystępujący nie zaoferował materiału
zużywalnego służącego do przechowywania rozpuszczonych kalibratorów lub kontroli
Elecsys.
W odniesieniu do roztworu EcoTergent 2% wymaganego do czyszczenia stanowisk
mycia i płukania analizatora cobas e 801 odwołujący twierdził, że jest to materiał zużywalny
służący do czyszczenia i okresowej konserwacji dokonywanej samodzielnie przez
zamawiającego, bez którego nie jest możliwe poprawne wykonywanie testów – materiał
zużywalny, o którym mowa w pkt. 3 Załącznika nr 3A do SIWZ, co wynika z instrukcji
zaoferowanego p
rzez przystępującego analizatora cobas e-801 (dowód nr 11 – str. 584-588
i 659-661)
zaś w odniesieniu do roztworu podchlorynu sodowego twierdził, że jest to materiał
zużywalny wymagany m.in. do czyszczenia pojemników na odpady oraz pojemników na
wodę – materiał zużywalny, o którym mowa w pkt. 3 Załącznika nr 3A do SIWZ, co wynika z
instrukcji zaoferowanego przez przystępującego analizatora cobas e-801 (dowód nr 13
– str. 659-661).
Ponownie
podnieść należy, że zamawiający w ogóle nie zdefiniował, jak
w pr
zedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy rozumieć
mają „materiały używalne”.
Co więcej, klasyfikacja wyrobu EcoTergent i podchlorynu sodowego jako materiałów
zużywalnych nie pochodzi od producenta, ale jest klasyfikacją własną odwołującego. I o ile
na tle braku zdefiniowania
przez zamawiającego, co wykonawcy winni rozumieć jako
materiały zużywalne pojawia się przypuszczenie, że zamawiający pozostawił kwestię do
rozstrzygnięcia samym wykonawcom, tj. winni dokonać klasyfikacji wedle klasyfikacji
producenta oferowanych
analizatorów i odczynników (instrukcji, ulotek) to niedorzecznym
wydaje się, aby klasyfikację producenta miał zastąpić inny podmiot.
S
kład orzekający Izby uznał, że:
KIO 15/21
złożone przez odwołującego jako dowód nr 12: ulotka Eco Teggent i fragment
instrukcji zaoferowanego przez przystępującego analizatora (str. 549), w których brak
klasyfikacji producenta
, że EcoTergent jest materiałem zużywalnym nie potwierdziły,
że jest to taki właśnie rodzaj materiału,
złożone przez odwołującego także jako dowód nr 12 zdjęcie opakowania EcoTergent na
potwierdzenie
krótkiego okresu ważności i stabilności wyrobu nie jest istotne, ponieważ
nie jest to materiał zużywalny, nie musiał być oferowany przez przystępującego, a tym
samym jego cech
y pozostają bez znaczenia,
złożony przez odwołującego jako dowód nr 13 fragment instrukcji zaoferowanego przez
przystępującego analizatora (str. 659), w którym brak klasyfikacji producenta, że
podchloryn sodowy
jest materiałem zużywalnym nie potwierdził, że jest to taki właśnie
rodzaj materiału,
złożone przez odwołującego jako dowód nr 14 zdjęcie opakowania podchlorynu
sodowego na potwierdzenie krótkiego okresu ważności wyrobu nie jest istotne, ponieważ
nie jest to materiał zużywalny, nie musiał być oferowany przez przystępującego, a tym
samym jego cechy pozostają bez znaczenia.
Skład orzekający Izby zauważa nadto, iż oczekiwanie zamawiającego co do
zaoferowania materiałów zużywalnych dotyczyło „zabezpieczenia wykonania podanej ilości
testów” (pkt 3 Załącznika nr 3A do SIWZ), a nie działania analizatora w ogóle – to bowiem
wiązać należy z czynnościami konserwacyjnymi urządzenia, co do których zamawiający
wskazał odrębnie, tj. w rozdziale III pkt 3 lit. c): „koszty ewentualnych, serwisowych
konserwacji
analizatora głównego oraz analizatora dyżurnego Back-up z uwzględnieniem
materiałów zużywalnych pokrywa Wykonawca”.
Dostrzec wreszcie należy, że zamawiający odrębnie wskazał na materiały zużywalne
w Załączniku nr 1A do SIWZ (odczynniki), odrębnie w ww. rozdziale III pkt 3 lit. c) SIWZ
(analizator)
stąd niezasadnym jest twierdzenie, że chodzi o te same materiały zużywalne.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiającemu nie można
przypisać naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ z przyczyn podnoszonych
przez odwołującego brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z
zastosowaniem wskazanego przepisu, a w konsekwencji
nie można przypisać
zamawiającemu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzut dotyc
zący naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
polegające na niepodaniu w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty przystępującego
KIO 15/21
wszystkich podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
N
ależy zgodzić się z odwołującym co do tego, że do wykonania kontroli potrzebny
jest
nie tylko materiał kontrolny, ale również odczynniki.
Odwołujący twierdził, że przystępujący zaoferował zbyt małą ilość odczynników,
ponieważ w kilkunastu pozycjach (oprócz pozycji, które zostały poprawione przez
zamawiającego, o czym przystępujący został zawiadomiony przez zamawiającego
16 grudnia 2020 r.)
nie uwzględnił okresu stabilności odczynników, co było obowiązkiem
przystępującego wynikającym z pkt. 2 Załącznika nr 1A do SIWZ, zgodnie z którym
„Oferowane ilości materiału kontrolnego zgodnie z terminem przydatności po otwarciu muszą
zabezpieczać planowaną ilość kontroli według poniższego schematu: (…)”
Choć zacytowane postanowienie SIWZ (pkt 2) literalnie nie mówi o stabilności
odczynników, to – skoro mowa w nim o terminie przydatności po otwarciu – uznać należy, że
chodzi właśnie o stabilność odczynnika.
Nie sposób jednak nie dostrzec, że pkt 2 Załącznika nr 1A do SIWZ nie referuje do
kwestii stałej „obecności otwartych odczynników” na pokładzie analizatora, co prowadzi do
wniosku, że zamawiający nie wprowadził wymogu wyliczenia zaoferowanych ilości
odczynników z założeniem, że będą one na stałe znajdować się otwarte na pokładzie
analizatora.
Uwzględniając ewidentny brak w opracowanej przez zamawiającego SIWZ
regulacji
w zakresie dotyczącym stałej „obecności otwartych odczynników” na pokładzie
analizatora, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że oferowane ilości należało
skalkulować dla wskazanych przez zamawiającego w tabeli w pkt. 2 Załącznika nr 1A do
SIWZ planowanych
kontroli (z częstotliwością 1, 3 albo 5 razy na tydzień albo 1 na dwa
tygodnie
w zależności od testu) bez wymogu (założenia), że odczynniki stale będą się
znajdować otwarte na pokładzie analizatora.
Na podstawie Załącznika nr 3A do SIWZ przyjąć można tyle tylko, iż odczynnik
wprowadzony do analizatora (o ile zostanie wprowadzony do analizatora)
będzie podlegać
kontroli ze wskazaną przez zamawiającego częstotliwością. Z SIWZ nie wynika jednak, jak
przyjął odwołujący, że odczynniki będą w stałym użytku przez okres obowiązywania umowy,
tj. że w każdym tygodniu na podkładzie analizatora powinien znajdować się otwarty, gotowy
do użycia odczynnik (str. 6 pkt 36 odwołania).
Tym samym
eksponowany przez odwołującego okres, na jaki umowa ma zostać
zawarta (maksymalnie 48 miesięcy) i zastrzeżenie przez zamawiającego sukcesywnych,
czyli kolejnych, stopniowych dosta
w odczynników (rozdział VII pkt 2 lit. a) SIWZ) pozostaje
KIO 15/21
bez znaczenia.
Kolejne, stopniowe dostawy nie muszą wszak oznaczać dostaw w każdym
tygodniu.
Nie tak ujął to zamawiający w SIWZ, która – czego nie można tracić z pola
widzenia
– wina być – i jednoznaczna, i wyczerpująca.
W konsekwencji skład orzekający Izby pominął złożone przez odwołującego ulotki
zaoferowanych przez przystępującego odczynników (dowody nr 15-27) na potwierdzenie
okresu
stabilności odczynników – były nieprzydatne dla wyliczeń ilości odczynników skoro
kalkulacja nie wymagała uwzględnienia stabilności odczynników.
Skład orzekający Izby pominął także str. 596 instrukcji zaoferowanego przez
odwołującego analizatora (dowód nr 28), ponieważ okoliczność, na którą została złożona,
tj. zatrz
ymania zegara stabilności w przypadku rozwiązania odwołującego nie ma znaczenia
dla oceny istnienia podstaw do
odrzucenia oferty przystępującego.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiającemu nie można
przypisać naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegającego na zaniechaniu podania
w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty przystępującego wszystkich podstaw faktycznych
i prawnych odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby
orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 15/21
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze
zm.),
tj. stosownie do wyniku postępowania oraz § 8 ust. 1, § 8 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
obciążając kosztami odwołującego.
Przewodniczący:
..……………………………………...
1. oddala
odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża Abbott Laboratories Poland Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Abbott
Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu
21b, 02-676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Abbott
Laboratories
Poland
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa na rzecz wykonawcy
Roche Diagnostics Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa
kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 15/21
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
KIO 15/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w
trybie przetargu nieograniczonego na dostarczanie odczynników i materiałów zużywalnych
wraz z najmem analizatora głównego oraz analizatora dyżurnego back-up do badań
immunochemicznych wraz z dostosowaniem pomieszczenia przez Szpital Specjalistyczny
im. L
udwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków (dalej
„zamawiający”) wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21 b,
02-
676 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego,
poleg
ającej na:
1.
odrzuceniu oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„Roche” albo „przystępujący”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”),
2. zaniechaniu
odrzucenia oferty Roche jako nieodpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu podania w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty
przystępującego wszystkich podstaw faktycznych
i prawnych odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
2.
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu podania w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty
przystępującego wszystkich podstaw faktycznych
i prawnych odrzucenia oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego
błędne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty
przystępującego również na tej podstawie, mimo iż treść oferty złożonej przez ten
podmiot nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny oferty przystępującego oraz odrzucenia tej oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 ustawy Pzp oraz uzupełnienia uzasadnienia decyzji o odrzuceniu
oferty
przystępującego, poprzez wskazanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy Pzp.
KIO 15/21
Odw
ołujący podał, że zamawiający odrzucił ofertę przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz podniósł, że w decyzji o odrzuceniu tej oferty pominął
okoliczność, iż oferta jest niezgodna z SIWZ wobec czego decyzja zamawiającego wymaga
– w świetle art. 92 ust. 1 ustawy Pzp – uzupełnienia w zakresie podstaw faktycznych
odrzucenia oferty
przystępującego.
Wskazał, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, odrzucając ofertę złożoną w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający powinien wskazać
uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia.
Stwierdził, że w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu zamawiający powinien wskazać
wszystkie okoliczności faktyczne i prawne będące podstawą odrzucenia oferty, zaś
wskazanie przez zamaw
iającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty tylko części
okoliczności faktycznych lub prawnych stanowiących w danym postępowaniu podstawę
odrzucenia stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem
odwołującego zamawiający nie uwzględnił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jako kumulatywnej podstawy odrzucenia oferty
przystępującego pomimo, iż treść tej oferty
nie odpowiada treści SIWZ.
P
odał, że przedmiotem zamówienia jest dostarczanie odczynników i materiałów
zużywalnych wraz z najmem analizatora głównego oraz analizatora dyżurnego back-up do
badań immunochemicznych wraz z dostosowaniem pomieszczenia.
Stwierdził, że zamawiający nie przewidział żadnych wyłączeń co do obowiązku
zaoferowania materiałów zużywalnych w związku z czym przystepujący powinien był
zaoferować wszelkie niezbędne materiały zużywalne, na które wskazuje m.in. instrukcja
obsługi analizatora Roche oraz ulotki zaoferowanych wyrobów.
W ocenie odwołującego niezgodność oferty przystępującego z SIWZ polega na tym,
że:
nie zaoferował wyrobu ControlSet Vials (2 x 56), nr katalogowy 03142949122,
podczas gdy ulotki zaoferowanych
wyrobów przez wskazują, że jest to element
niezbędny do wykonania badania, niedostarczony w zestawie, co stanowi
niezgodność z wymogiem wskazanym w pkt 3 Załącznika nr 1A do SIWZ
stanowiącym, że oferowane ilości wszystkich wymaganych materiałów zużywalnych,
płynów systemowych muszą zabezpieczyć wykonanie podanej ilości testów,
nie zaoferował roztworu EcoTergent 2% wymaganego do czyszczenia stanowisk
mycia
i płukania w analizatorach Cobas e 801, co stanowi niezgodność z ww.
wymogiem wskazanym w pkt 3 Załącznika nr 1A do SIWZ,
KIO 15/21
nie zaoferował roztworu podchlorynu sodowego wymaganego m.in. do czyszczenia
pojemników na odpady płynne oraz czyszczenia pojemnika na wodę, co stanowi
niezgodność z ww. wymogiem wskazanym w pkt 3 Załącznika nr 1A do SIWZ,
Odwołujący podał, że z instrukcji analizatora zaoferowanego przez przystępującego
wynika, że ConstrolSet Vials jest materiałem zużywalnym przeznaczonym do używania
w
module e801 oraz, że ulotki zaoferowanych wyrobów wskazują, że wyrób ControlSet Vials
jest niezbędnym do przeprowadzenia badania materiałem dodatkowym i nie jest dostarczany
w zestawie
– ulotka odczynnika PCT Brahms (Roche) Elecsys E2G 300 V2, nr kat.
08828679190 (poz. 37 oferty Roche) oraz
ulotki wyrobów wskazanych w części oferty Roche
dot. kontroli takich jak np. HE4 PC Elecsys, nr kat. 05950953190 (poz. 6), PreciControl TM
Elecsys, nr kat. 11776452122 (poz. 8), PreciControl Thyro AB Elecsys V2, nr kat.
05042666191 (poz. 9); PreciControl Universal Elecsys V2, nr kat. 11731416190 (poz. 10),
PreciControl Varia Elecsys, nr kat. 05618860190 (poz. 11).
Ocenił, że zgodnie z wymogiem wskazanym w pkt 3 Załącznika nr 1A do SIWZ
oferowane ilości wszystkich wymaganych materiałów zużywalnych, płynów systemowych
muszą zabezpieczyć wykonanie podanej ilości testów.
Uznał, że niezaoferowanie przez przystępującego wyrobu ControlSet Vials stanowi
n
iezaoferowanie niezbędnego materiału zużywalnego, co przesądza o niezgodności z SIWZ
i powoduje konieczność odrzucenia oferty przystępującego również na tej podstawie.
Odwołujący stanął na stanowisku, że przystępujący nie zaoferował wyrobu
EcoTergent, który jest materiałem zużywalnym, służącym do czyszczenia i okresowej
kon
serwacji dokonywanej samodzielnie przez zamawiającego, bez którego nie jest możliwe
poprawne wykonywanie testów wymaganych przez zamawiającego.
Podał, że w wyjaśnieniach z dnia 8 października 2020 r. skierowanych do
zamawiającego, przystępujący wskazał, że EcoTergent zawarty jest w zestawie
uruchomieniowym i w trakcie eksploatacji dostarczany jest przez serwis w trakcie
corocznego przeglądu analizatorów.
Odwołujący podniósł, że zamawiający powinien mieć możliwość bieżącego
zamawiania EcoTergent, zgodnie ze swoim zapotrzebowaniem, natomiast w przypadku
dostarczania EcoTergent corocznie przez serwis, a nie na podstawie bieżących zamówień,
zamawiający nie będzie miał możliwości zamówienia EcoTergent, jeśli ilości dostarczone
przez serwis będą niewystarczające.
Uzupełnił, że dostarczanie EcoTergent corocznie może być niewystarczające ze
względu na krótkie okresy ważności i stabilności tego wyrobu.
KIO 15/21
Podniósł także, że zamawiający nie będzie miał możliwości wyegzekwowania
dostawy wyrobu EcoTergent, gdyż postanowienia dotyczące kar umownych nie znajdą
zastosowania, jeśli wyrób nie będzie dostarczany na podstawie bieżących zamówień (w celu
zabezpieczenia terminowej realizacji zamówień, zamawiający w § 8 wzoru umowy
stanowiącego Załącznik nr 3B wprowadził kary umowne za niezrealizowanie lub
nieterminowe zrealizowanie zamówienia).
Zdaniem odwołującego ze względu na konieczność zapewnienia zamawiającemu
możliwości nakładania kar umownych w celu zabezpieczenia terminowych dostaw, wszystkie
materiały zużywalne powinny zostać odrębnie wymienione i zaoferowane.
W odniesieniu do roztworu podchlorynu sodowego
wskazał, że przystępujący podał
w w
yjaśnieniach, że nie zaoferował tego wyrobu, gdyż jest standardowym wyposażeniem
laboratorium.
Odwołujący podniósł, że nie ma podstaw, aby przyjmować, że zamawiający wyraził
zgodę na to, aby pokryć koszty zwiększonego zużycia podchlorynu wynikające z
konieczności przeprowadzania bieżących czynności konserwacyjnych analizatora, a także,
aby przyjmować, że zamawiający będzie zaopatrywał się w podchloryn we własnym
zakresie, na swój koszt, podczas gdy konieczność zaoferowania podchlorynu przez
przystępującego wynika wprost z instrukcji obsługi analizatora.
Uzupełnił, że podchloryn ze względu na krótki okres ważności i krótki okres
stabi
lności nie może być dostarczany z dużym wyprzedzeniem, np. w pakiecie startowym ani
corocznie przez serwis; takie rozwiązanie byłoby niedopuszczalne również ze względu na
okoliczności dotyczące kar umownych.
Odwołujący podał, że dokonując odrzucenia oferty przystępującego zamawiający nie
wskazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty podstaw faktycznych przemawiających
za zastosowaniem w stosunku do oferty tego wykonawcy art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Wskazał, że przyczyną uprzedniego poprawienia przez zamawiającego omyłek
w ofercie
przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp były występujące
w tej ofercie niedoszacowania.
Stwierdził, że kalkulując ilość odczynników, przystępujący powinien był uwzględnić,
że odczynniki będą stale znajdować się otwarte na pokładzie analizatora w celu umożliwienia
zamawiającemu dokonywania kontroli zgodnie z harmonogramem przedstawionym przez
zamawiającego oraz umożliwienia zamawiającemu stałego dokonywania oznaczeń w
okresie obowiązywania umowy.
U
zupełnił, że po upływie okresu stabilności danego odczynnika, odczynnik ten
powinien zostać wymieniony, nawet jeśli nie został całkowicie zużyty – ocenił, że
KIO 15/21
przystępujący nie uwzględnił okresu stabilności, przez co zaoferował zbyt małą ilość
odczynników.
Podał, że zgodnie z postanowieniem wskazanym w Załączniku nr 1A do SIWZ
wymagane było zaoferowanie ilości materiału kontrolnego zgodnie z terminem przydatności
po otwarciu, który musi zabezpieczyć planowaną ilość kontroli, ze wskazaną przez
zamawiającego częstotliwością kontroli (1x, 2x, 5x w tygodniu).
Zaznaczył, że do wykonania kontroli potrzebny jest nie tylko materiał kontrolny, ale
również odczynniki.
Uznał, że określona przez zamawiającego częstotliwość kontroli wskazuje, że
większość odczynników będzie używana co najmniej raz lub kilka razy w tygodniu.
Ocenił, że kalkulując ilość odczynników, przystępujący powinien uwzględnić, że
odczynniki te będą w stałym użytku przez okres obowiązywania umowy, tj. że w każdym
tygodniu na pokładzie analizatora powinien znajdować się otwarty, gotowy do użycia
odczynnik, którego okres stabilności nie upłynął.
Stwierdził, że przyjęcie, że zamawiający wymagał uwzględniania okresu stabilności
odczynników przy kalkulacji ich ilości niezbędnej do wykonania liczby testów wskazanych
przez zamawiającego w Załączniku nr 1A do SIWZ w okresie 48 miesięcy jest jedyną
interpretacją SIWZ zgodną z zasadami prowadzenia badań w laboratorium diagnostycznym
i wymogami prawnymi w tym zakresie.
Podał, że w tabeli „Wykaz ilości testów” w Załączniku nr 1A do SIWZ, zamawiający
w pierwszym wierszu wskazał, że podane ilości testów to ilości, które będą wykonywane
w okresie 48 miesięcy, co – wedle odwołującego – oznacza, że zamawiający powinien mieć
możliwość wykonywania testów w całym wskazanym okresie, a zatem przystępujący
powinien był uwzględnić okres stabilności odczynników, tymczasem oferując niektóre z
odczynników, Roche nie uwzględnił ich okresu stabilności w związku z czym zaoferował zbyt
mało opakowań dla pozycji 24, 4, 13, 15, 16, 17, 18, 20, 28, 35, 36.
Zauważył, że po doliczeniu do oferty przystępującego brakujących opakowań,
zgodnie z ceną wskazaną w ofercie przystępującego kwota niedoszacowania oferty wynosi
netto
168 100,00 zł, czyli 181 548,00 zł brutto przy cenie brutto oferty odwołującego
wynoszącej 2 703 607,09 zł.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta
CD) pr
zy piśmie z dnia 4 stycznia 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia, odpowiedzi
na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r.,
uwzględniające w całości zarzuty odwołania, dokumentów złożonych na rozprawie –
KIO 15/21
przywołanych w dalszej części uzasadnienia, a także oświadczeń i stanowisk odwołującego
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy (prawidłowo zawiadomiony o
terminie posiedzenia zamawiający nie stawił się) skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 25 stycznia 2021 r.
zamawiający oświadczył, że „postanawia uznać
w całości odwołanie”.
Na posiedzeniu przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania (str. 3 Protokołu posiedzenia i
rozprawy).
Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
polegającego na zaniechaniu podania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
przystępującego wszystkich podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty tego
wykonawcy
oraz naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
jego błędne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego również na tej
podstawie, mimo iż treść oferty złożonej przez ten podmiot nie odpowiada treści SIWZ nie
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący twierdził, że niezgodność treści oferty przystępującego z treścią SIWZ,
tj. pkt. 3 Załącznika nr 1A do SIWZ, zgodnie z którym „Oferowane ilości wszystkich
wymaganych materiałów zużywalnych, płynów systemowych muszą zabezpieczyć
wykonanie podanej ilości testów”, polega na tym, że przystępujący nie zaoferował:
wyrobu ControlSet Vials (2 x 56) nr katalogowy 0314294122, podczas gdy ulotki
wyrobów zaoferowanych przez przystępującego wskazują, że jest to element
n
iezbędny do wykonania badania, niedostarczony w zestawie,
KIO 15/21
roztworu EcoTergent 2% wymaganego do czyszczenia stanowisk mycia i płukania
analizatora cobas e 801,
roztworu podchlorynu sodowego wymaganego m.in. do czyszczenia pojemników na
odpady oraz pojemników na wodę.
W odniesieniu do ControlSet Vials (2 x 56) nr katalogowy 0314294122
odwołujący
twierdził, że jest to „element niezbędny do wykonania badania, niedostarczony w zestawie” –
materiał zużywalny, o którym mowa w pkt. 3 Załącznika nr 3A do SIWZ, co wynika z
instrukcji zaoferowanego przez przystępującego analizatora cobas e-801 i ulotek
zaoferowanych p
rzez przystępującego odczynników (dowód nr 1 – str. 230 instrukcji
zaoferowanego przez przystępującego, co nie było sporne, analizatora oraz dowody nr 2-10
– ulotki różnych odczynników).
Rzeczywiście na ww. str. 230 instrukcji „Szybkie odniesienie: Odczynniki i materiały
zużywalne – e 801” wymienia się ControlSet Vials Elecsys, cobas e o nr katalogowym
03142949122, którego to, co nie było sporne, przystępujący nie zaoferował.
Rzeczywiście też w złożonych przez odwołującego ulotkach różnych odczynników
ka
żdorazowo wskazuje się ww. numer katalogowy i ControlSet Vials, jednak nie jako
materiał zużywalny, ale jako materiał dodatkowy (niedostarczony w zestawie).
Podnieść w tym kontekście należy, że zamawiający w ogóle nie zdefiniował, jak
w przedmiotowym pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy rozumieć
mają „materiały zużywalne”. Nie posłużył się także w przywoływanym przez odwołującego
Załączniku nr 1A do SIWZ „materiałem dodatkowym”.
Inne brzmi
enie rodzajów materiałów (zużywalne i dodatkowe), przy braku wskazania
przez zamawiającego sposobu rozumienia materiałów zużywalnych, czy wskazania, że
przez materiały zużywalne należy rozumieć także materiały dodatkowe uzasadnia wniosek,
że nie są to materiały tożsame.
Już choćby z powyższego powodu twierdzenie odwołującego, na podstawie ulotek
odczynników, w których nie występują w ogóle materiały zużywalne, że przystępujący nie
zaoferowanych wymaganych materiałów zużywalnych nie może się ostać.
W odniesieniu do złożonej przez odwołującego str. 230 instrukcji zaoferowanego
przez przystępującego analizatora, gdzie jako jeden z materiałów zużywalnych wymienia się
ControlSet Vials Elecsys, cobas e o nr katalogowym 03142949122
skład orzekający Izby
wskazuje, że zaoferowany przez przystępującego CalSet Vials o nr katalogowym
11776576322 (fakt zaoferowania tegoż nie był sporny) to wyrób równoważny, co wynika
z załączonego przez przystępującego do jego stanowiska pisemnego Listu informacyjnego
dotyczącego produktu Numer 37/2006, zgodnie z którym „Te dwa produkty są identyczne
i mogą być używane zamiennie, jedyna zmiana dotyczy koloru wieczek (zamknięć)
KIO 15/21
naczynek.
Oba wyroby mają to samo przeznaczenie: przechowywanie rozpuszczonych
kalibratorów lub kontroli Elecsys”.
Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego niedopuszczalności stosowania
wyrobu CalSet Vials o nr katalogowym 11776576322 w miejsce ControlSet Vials Elecsys,
o nr katalogowym 03142949122
w kontekście art. 90 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych,
zgodnie z którym
„
Wyrób powinien być właściwie dostarczony, prawidłowo zainstalowany
i utrzymywany oraz używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu
jest obowiązany do przestrzegania instrukcji używania.”, skład orzekający Izby stanął na
stanowisku
, że użytkownik, ze względu na tożsame zastosowanie (co przecież potwierdza
producent,
będący także „autorem” samej instrukcji w ww. Liście) nie może narazić się na
działanie niezgodne z instrukcją.
Nie jest zatem zasadne twierdzenie, że przystępujący nie zaoferował materiału
zużywalnego służącego do przechowywania rozpuszczonych kalibratorów lub kontroli
Elecsys.
W odniesieniu do roztworu EcoTergent 2% wymaganego do czyszczenia stanowisk
mycia i płukania analizatora cobas e 801 odwołujący twierdził, że jest to materiał zużywalny
służący do czyszczenia i okresowej konserwacji dokonywanej samodzielnie przez
zamawiającego, bez którego nie jest możliwe poprawne wykonywanie testów – materiał
zużywalny, o którym mowa w pkt. 3 Załącznika nr 3A do SIWZ, co wynika z instrukcji
zaoferowanego p
rzez przystępującego analizatora cobas e-801 (dowód nr 11 – str. 584-588
i 659-661)
zaś w odniesieniu do roztworu podchlorynu sodowego twierdził, że jest to materiał
zużywalny wymagany m.in. do czyszczenia pojemników na odpady oraz pojemników na
wodę – materiał zużywalny, o którym mowa w pkt. 3 Załącznika nr 3A do SIWZ, co wynika z
instrukcji zaoferowanego przez przystępującego analizatora cobas e-801 (dowód nr 13
– str. 659-661).
Ponownie
podnieść należy, że zamawiający w ogóle nie zdefiniował, jak
w pr
zedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy rozumieć
mają „materiały używalne”.
Co więcej, klasyfikacja wyrobu EcoTergent i podchlorynu sodowego jako materiałów
zużywalnych nie pochodzi od producenta, ale jest klasyfikacją własną odwołującego. I o ile
na tle braku zdefiniowania
przez zamawiającego, co wykonawcy winni rozumieć jako
materiały zużywalne pojawia się przypuszczenie, że zamawiający pozostawił kwestię do
rozstrzygnięcia samym wykonawcom, tj. winni dokonać klasyfikacji wedle klasyfikacji
producenta oferowanych
analizatorów i odczynników (instrukcji, ulotek) to niedorzecznym
wydaje się, aby klasyfikację producenta miał zastąpić inny podmiot.
S
kład orzekający Izby uznał, że:
KIO 15/21
złożone przez odwołującego jako dowód nr 12: ulotka Eco Teggent i fragment
instrukcji zaoferowanego przez przystępującego analizatora (str. 549), w których brak
klasyfikacji producenta
, że EcoTergent jest materiałem zużywalnym nie potwierdziły,
że jest to taki właśnie rodzaj materiału,
złożone przez odwołującego także jako dowód nr 12 zdjęcie opakowania EcoTergent na
potwierdzenie
krótkiego okresu ważności i stabilności wyrobu nie jest istotne, ponieważ
nie jest to materiał zużywalny, nie musiał być oferowany przez przystępującego, a tym
samym jego cech
y pozostają bez znaczenia,
złożony przez odwołującego jako dowód nr 13 fragment instrukcji zaoferowanego przez
przystępującego analizatora (str. 659), w którym brak klasyfikacji producenta, że
podchloryn sodowy
jest materiałem zużywalnym nie potwierdził, że jest to taki właśnie
rodzaj materiału,
złożone przez odwołującego jako dowód nr 14 zdjęcie opakowania podchlorynu
sodowego na potwierdzenie krótkiego okresu ważności wyrobu nie jest istotne, ponieważ
nie jest to materiał zużywalny, nie musiał być oferowany przez przystępującego, a tym
samym jego cechy pozostają bez znaczenia.
Skład orzekający Izby zauważa nadto, iż oczekiwanie zamawiającego co do
zaoferowania materiałów zużywalnych dotyczyło „zabezpieczenia wykonania podanej ilości
testów” (pkt 3 Załącznika nr 3A do SIWZ), a nie działania analizatora w ogóle – to bowiem
wiązać należy z czynnościami konserwacyjnymi urządzenia, co do których zamawiający
wskazał odrębnie, tj. w rozdziale III pkt 3 lit. c): „koszty ewentualnych, serwisowych
konserwacji
analizatora głównego oraz analizatora dyżurnego Back-up z uwzględnieniem
materiałów zużywalnych pokrywa Wykonawca”.
Dostrzec wreszcie należy, że zamawiający odrębnie wskazał na materiały zużywalne
w Załączniku nr 1A do SIWZ (odczynniki), odrębnie w ww. rozdziale III pkt 3 lit. c) SIWZ
(analizator)
stąd niezasadnym jest twierdzenie, że chodzi o te same materiały zużywalne.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiającemu nie można
przypisać naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ z przyczyn podnoszonych
przez odwołującego brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z
zastosowaniem wskazanego przepisu, a w konsekwencji
nie można przypisać
zamawiającemu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzut dotyc
zący naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
polegające na niepodaniu w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty przystępującego
KIO 15/21
wszystkich podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
N
ależy zgodzić się z odwołującym co do tego, że do wykonania kontroli potrzebny
jest
nie tylko materiał kontrolny, ale również odczynniki.
Odwołujący twierdził, że przystępujący zaoferował zbyt małą ilość odczynników,
ponieważ w kilkunastu pozycjach (oprócz pozycji, które zostały poprawione przez
zamawiającego, o czym przystępujący został zawiadomiony przez zamawiającego
16 grudnia 2020 r.)
nie uwzględnił okresu stabilności odczynników, co było obowiązkiem
przystępującego wynikającym z pkt. 2 Załącznika nr 1A do SIWZ, zgodnie z którym
„Oferowane ilości materiału kontrolnego zgodnie z terminem przydatności po otwarciu muszą
zabezpieczać planowaną ilość kontroli według poniższego schematu: (…)”
Choć zacytowane postanowienie SIWZ (pkt 2) literalnie nie mówi o stabilności
odczynników, to – skoro mowa w nim o terminie przydatności po otwarciu – uznać należy, że
chodzi właśnie o stabilność odczynnika.
Nie sposób jednak nie dostrzec, że pkt 2 Załącznika nr 1A do SIWZ nie referuje do
kwestii stałej „obecności otwartych odczynników” na pokładzie analizatora, co prowadzi do
wniosku, że zamawiający nie wprowadził wymogu wyliczenia zaoferowanych ilości
odczynników z założeniem, że będą one na stałe znajdować się otwarte na pokładzie
analizatora.
Uwzględniając ewidentny brak w opracowanej przez zamawiającego SIWZ
regulacji
w zakresie dotyczącym stałej „obecności otwartych odczynników” na pokładzie
analizatora, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że oferowane ilości należało
skalkulować dla wskazanych przez zamawiającego w tabeli w pkt. 2 Załącznika nr 1A do
SIWZ planowanych
kontroli (z częstotliwością 1, 3 albo 5 razy na tydzień albo 1 na dwa
tygodnie
w zależności od testu) bez wymogu (założenia), że odczynniki stale będą się
znajdować otwarte na pokładzie analizatora.
Na podstawie Załącznika nr 3A do SIWZ przyjąć można tyle tylko, iż odczynnik
wprowadzony do analizatora (o ile zostanie wprowadzony do analizatora)
będzie podlegać
kontroli ze wskazaną przez zamawiającego częstotliwością. Z SIWZ nie wynika jednak, jak
przyjął odwołujący, że odczynniki będą w stałym użytku przez okres obowiązywania umowy,
tj. że w każdym tygodniu na podkładzie analizatora powinien znajdować się otwarty, gotowy
do użycia odczynnik (str. 6 pkt 36 odwołania).
Tym samym
eksponowany przez odwołującego okres, na jaki umowa ma zostać
zawarta (maksymalnie 48 miesięcy) i zastrzeżenie przez zamawiającego sukcesywnych,
czyli kolejnych, stopniowych dosta
w odczynników (rozdział VII pkt 2 lit. a) SIWZ) pozostaje
KIO 15/21
bez znaczenia.
Kolejne, stopniowe dostawy nie muszą wszak oznaczać dostaw w każdym
tygodniu.
Nie tak ujął to zamawiający w SIWZ, która – czego nie można tracić z pola
widzenia
– wina być – i jednoznaczna, i wyczerpująca.
W konsekwencji skład orzekający Izby pominął złożone przez odwołującego ulotki
zaoferowanych przez przystępującego odczynników (dowody nr 15-27) na potwierdzenie
okresu
stabilności odczynników – były nieprzydatne dla wyliczeń ilości odczynników skoro
kalkulacja nie wymagała uwzględnienia stabilności odczynników.
Skład orzekający Izby pominął także str. 596 instrukcji zaoferowanego przez
odwołującego analizatora (dowód nr 28), ponieważ okoliczność, na którą została złożona,
tj. zatrz
ymania zegara stabilności w przypadku rozwiązania odwołującego nie ma znaczenia
dla oceny istnienia podstaw do
odrzucenia oferty przystępującego.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiającemu nie można
przypisać naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegającego na zaniechaniu podania
w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty przystępującego wszystkich podstaw faktycznych
i prawnych odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby
orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 15/21
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze
zm.),
tj. stosownie do wyniku postępowania oraz § 8 ust. 1, § 8 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
obciążając kosztami odwołującego.
Przewodniczący:
..……………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
- Sygn. akt KIO 3493/20 z dnia 2021-02-09
