rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-13
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2553/19
KIO 2553/19
KIO 2565/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2020r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2019r. przez:
A. ASSECO Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów (Sygn. akt: KIO 2553/19),
B. KONSULTANT IT Sp. z o.o. ul. Romana Maya 1, 61-
371 Poznań (Sygn. akt: KIO
2565/19)
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Szpital Wojewódzki im. Mikołaja
Kopernika w Piotrkowie Trybunalskim ul. Rakowska 15, 97-
300 Piotrków Trybunalski
przy udziale:
A. KONSULTANT IT Sp. z o.o. ul. Romana Maya 1, 61-
371 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2553/19 po stronie
zamawiającego.
B. ASSECO Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2565/19 po stronie
zamawiającego.
odwołań wniesionych do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2019r. przez:
A. ASSECO Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów (Sygn. akt: KIO 2553/19),
B. KONSULTANT IT Sp. z o.o. ul. Romana Maya 1, 61-
371 Poznań (Sygn. akt: KIO
2565/19)
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Szpital Wojewódzki im. Mikołaja
Kopernika w Piotrkowie Trybunalskim ul. Rakowska 15, 97-
300 Piotrków Trybunalski
przy udziale:
A. KONSULTANT IT Sp. z o.o. ul. Romana Maya 1, 61-
371 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2553/19 po stronie
zamawiającego.
B. ASSECO Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2565/19 po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1A
. oddala odwołanie Asseco Poland S.A.
1B.
uwzględnia odwołanie Konsultant IT Sp. z o.o. i nakazuje unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania
i oceny ofert i odrzucenie oferty Asseco Poland S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny oferty, w pozostałym zakresie
zarzuty odwołania oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża Samodzielny Szpital Wojewódzki im. Mikołaja
Kopernika w Piotrkowie Trybunalskim ul. Rakowska 15, 97-
300 Piotrków Trybunalski
oraz Asseco Poland S.A. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: Asseco Poland S.A. oraz
Konsultant IT Sp. z o.o.
tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od Odwołującego Asseco Poland S.A na rzecz wykonawcy wnoszącego
sprzeciw Konsultant IT Sp. z o.o.
w postępowaniu odwoławczym o Sygn. akt KIO 2553/19
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze
złożoną do akt sprawy fakturą.
2.3.
zasądza od Samodzielnego Szpitala Wojewódzkiego im. Mikołaja Kopernika
w Piotrkowie Trybunalskim ul. Rakowska 15, 97-
300 Piotrków Trybunalski na rzecz
Odwołującego Konsultant IT Sp. z o.o. w postępowaniu odwoławczym o Sygn. akt KIO
2565/19
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
2.4.
zasądza zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsultant IT
Sp. z o.o. kwoty 7
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) z tytułu uiszczenia
wpisu w zbyt dużej wysokości.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający - Samodzielny Szpital Wojewódzki im. M. Kopernika w Piotrkowie
Trybunalskim -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na serwis i rozbudowę systemu informatycznego HIS w Samodzielnym Szpitalu
Wojewódzkim im. M. Kopernika w Piotrkowie Trybunalskim. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 626778-N-2019 w dniu 22
listopada 2019r. Postępowanie prowadzone jest w na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej Pzp.
W dniu 16 grudnia 2019r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
Asseco Poland S.A. (Sygn. akt KIO 2553/19) oraz Konsultant IT (Sygn. akt KIO 2565/19).
Sygn. akt KIO 2553/19
O
dwołujący Asseco Poland S.A. wniósł odwołanie od:
1. zani
echania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
u
stawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsultant IT Sp. z o.o. pomimo iż
w przedmiotowej ofercie w
ykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji;
2. niezgodnej z przepisami u
stawy czynności oceny wyjaśnień RNC złożonych przez
Konsultant IT w trybie art. 90 Pzp;
3.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp
tj.
zaniechania odrzucenia oferty Konsultant IT, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Konsultant IT nie złożył
odpowiednich wyjaśnień, ponieważ złożone wyjaśnienia RNC nie obalają
domniemania, że oferta Konsultant IT zawiera rażąco niską cenę;
4. prowadzenia
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsultant IT,
podczas gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsultant IT pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu
zamówienia, zaś wykonawca Konsultant IT, nie złożył
wyjaśnień obalających domniemanie RNC;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp);
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności oceny ofert,
unieważnienie czynności oceny oferty Konsultant IT, odrzucenie oferty Konsultant IT
i dokonanie ponownej oceny
ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił, że Konsultant IT w sposób nieuzasadniony dokonał w formularzu
ofertowym
przerzucenia kosztów licencji i wdrożenia nowych funkcji obligatoryjnych do
kosztów usług serwisowych, za które przewidział stawkę kilkukrotnie wyższą niż rynkowa.
Wskazał, że taka „inżynieria cenowa” doprowadziła do tego, że oferta z wyższą ceną jest z
punktu
widzenia kryteriów cenowych lepiej oceniana od oferty tańszej i zawierającej więcej
punkt
owanych funkcjonalności. Dzięki przerzuceniu kosztów pomiędzy poszczególnymi
pozycjami oferta Konsultant otrzymała taką samą ilość punktów co oferta Asseco, pomimo,
że oferta Asseco była cenowo znacznie korzystniejsza. Odwołujący wskazał, że takie
działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż przerzucenie kosztów pomiędzy
poszczególnymi elementami ceny jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza interes
Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w formularzu ofertowym celowo
rozgraniczył opłatę licencyjną oraz opłatę za usługi wdrożenia od usług serwisowych.
Dokładnie opisał w Załączniku nr 2 do SIWZ ust. 2 pkt 2 zakres usług serwisowych
o wymagał podania kwoty za wykonanie usług serwisowych w wymiarze 180 godzin/rok=
5
40 godzin łącznie za całe zamówienie. Zdaniem Odwołującego poz. „opłata licencyjna” nie
oznacza tylko kwoty za nowe licencje, ale również opłaty za „dostęp do nowych wersji” czyli
modyfikację, aktualizację oprogramowania objętego zamówieniem. Ta opłata została
zaniżona, gdyż niska cena gwarantowała „dobrą punktację”. Natomiast w poz. 4
wynagrodzenie za usługę serwisową wykonawca Konsultant IT podał kwotę 1 036 152 zł
brutto co po przeliczeniu 540 godzin daje ok. 1
919 zł brutto za godzinę. Kwota ta
przewyższa aż 10-krotnie średnią stawkę rynkową. Porównując zamówienia na utrzymanie
HIS ogłaszane przez Zamawiającego w 2017 i 2018r. stawka ta przekracza prawie
8-
krotnie stawkę oferowaną w poprzednich latach.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że w zakresie opłaty licencyjnej oraz usług wdrożeniowych
zaproponowana cena
za korzystanie z systemu przez okres 36 miesięcy na kwotę 36 000
netto (1000zł miesięcznie) oraz wdrożenie obligatoryjnych funkcjonalności 20 000 zł
i dodatkowyc
h funkcjonalności 10 000 netto jest rażąco niską.
Zamawiający, w piśmie z dnia 3.01.2020r., poinformował, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu. W dniu 6.01.2020r. wykonawca Konsultant IT, który zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Przystępujący podtrzymał
wniosku zawarte w zgłoszonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego i wniósł o odrzucenie odwołania Asseco Poland, z uwagi na to, że dotyczy
ono czynności innych niż wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp. Na wypadek, gdyby odwołanie
nie podlegało odrzuceniu to Odwołujący wniósł o jego oddalenie z uwagi na brak spełnienia
materialnoprawnych przes
łanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Wskazał, że
Asseco ma interes w uzyskaniu zamówienia, jednak nie może ponieść szkody w wyniku
zaskarżonych czynności i zaniechań Zamawiającego. Kwestię poniesienia szkody należy
odnosić do ryzyka związanego z wniesieniem odwołania przez Konsultant It. Odwołujący
powołuje się bardzo ogólnie na „pogorszenie” swojej sytuacji, tym samym szkoda ma
charakter hipotetyczny i nie stanowi materialnoprawnej przesłanki odwołania. Nie
zgadzając się ze stanowiskiem Odwołującego, Przystępujący Konsultant IT wyjaśnił, że
cena wskazana w poz. 1 formularza ofertowego (opłata licencyjna) jest pochodną ceny
licencji zaoferowanej przez producenta oraz marży wykonawcy. Wysokość ceny
zaoferowanej przez producenta, uwzględniającej rabat, potwierdza z kolei oświadczenie
stanowiące załącznik nr 2 do wyjaśnień. Ceny wskazane przez Konsultant IT w poz. 2-3
formularza ofertowego (wdrożenie nowych funkcji obligatoryjnych i fakultatywnych) są
pochodną stawki za godzinę pracy członka personelu oraz szacunków co do
pracochłonności wdrożenia. Konsultant It zamierza rozbudować istniejący system, co
istotnie przekłada się na zakres koniecznych prac. Zestawienie planowych prac w zakresie
realizacji zadania wraz z określeniem szacowanych roboczogodzin znajduje się w
załączniku nr 1 do wyjaśnień. Stawka opisana w wyjaśnieniach za godzinę pracy jest
rynkową stawką za świadczenie specjalistycznych usług na rynku wdrożeń systemów IT
klasy HIS. Uwzględnia ona nie tylko koszty zatrudnienia, ale także koszty zarządzania,
rezerwę na ryzyko i marżę. Cena z poz. 4 nie była przedmiotem wyjaśnień. Twierdzenie
Asseco, że opłata na nadzór autorski nad oprogramowaniem winna być wkalkulowana
razem z opłatą licencyjną nie ma żadnego pokrycia w wymaganiach SIWZ. Zdaniem
P
rzystępującego kwota z poz. 1, mając na uwadze treść pkt 5lit. B Załącznika 2 do SIWZ
mogła dotyczyć jedynie kosztów licencji na nowe moduły oprogramowania, a nie
wynagrodzenia za nadzór autorski, w tym bieżące aktualizowanie oprogramowania, którego
zakres
nie jest jeszcze znany. Dlatego, zdaniem Konsultant jedynym miejscem na ujęcie
kosztów nadzoru autorskiego była poz. 4 dotycząca usług serwisowych, co jest zbieżne w
powszechną praktyką rynkową. Zarówno producenci oprogramowania jak i zamawiający
uznają udostępnienie nowych wersji oprogramowania za integralną część usług
serwisowych. O takiej
praktyce świadczą postępowania, które Przystępujący przywołał
w treści pisma, składając dowody w postaci fragmentów dokumentacji tych postępowań.
KIO 2565/19
Odwołujący Konsultant IT Sp. z o.o. zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Asseco, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny oraz dokonanie zmiany
w treści formularza ofertowego złożonego przez Asseco, mimo że nie doszło do
popełnienia oczywistej omyłki rachunkowej,
2. art. 90 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wezwania Asseco do udzielenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, pomimo że zaoferowana przez
Asseco cena jest rażąco niska w odniesieniu do wdrożenia nowego systemu klasy
HIS, mającego zastąpić system używany obecnie przez Zamawiającego,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia
oferty As
seco, pomimo że wykonawca ten zaoferował cenę usług poniżej
rzeczywistych kosztów, w celu eliminacji innych przedsiębiorców (uniemożliwienia im
uzyskania zamówienia), w zakresie wdrożenia nowego systemu klasy HIS, mającego
zastąpić system używany obecnie przez Zamawiającego,
4. art. 26 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie wezwania Asseco do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu, mimo że nie
w
ykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie V.1.2
iit. a) SIWZ, ponieważ nie przedłożył aktualnego dokumentu potwierdzającego
posiadanie praw autorskich do szpitalnego systemu informatycznego Eskulap lub
autoryzacji od właściciela majątkowych praw autorskich w zakresie wymaganym
niniejszym postępowaniem,
5. art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez uznanie za najkorzystniejszą oferty
Asseco, mimo że nie jest to oferta najkorzystniejsza spośród ofert nie pod legających
odrzuceniu.
Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
a.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b. odrzucenia oferty Asseco,
c.
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów prowadzących do odrzucenia oferty
Asseco, nakazanie wezwania Asseco do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia cen, a także do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie
V.1.2 lit. a) SIWZ
Odwołujący wskazał, że Asseco zgodnie z dokonaną przez Zamawiającego zmianą SIWZ
zaoferował wykonanie zamówienia przez wymianę w pierwszej kolejności obecnego
systemu HIS
na równoważny, dopiero w dalszej kolejności mają zostać wdrożone
funkcjonalności dodatkowe.
Odwołujący zarzucił, że w formularzu ofertowym Aseeco doszło do błędu w obliczeniu ceny
a działanie Zamawiającego polegające na uznaniu, że stanowi on omyłkę i dokonaniu jej
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
było niedopuszczalne. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający mógł dostrzec rozbieżność między ceną netto a ceną brutto
w poz. 2 formularza. Wynikało z niej, że Asseco zastosowało nieznaną polskiemu
ustawodawstwu stawkę VAT równą ok. 183%. Zamawiający w żaden sposób nie mógł
jednak ustalić, która z kwot powinna być uznana za właściwą. Innymi słowy, niemożliwe było
samodzielne ustalenie, czy:
a)
prawidłowa jest kwota brutto,
b)
prawidłowa jest kwota netto,
c)
błąd dotyczy zastosowania stawki VAT
Odwołujący stwierdził, że cena oferty Asseco za wymianę systemu HIS na nowy jest
nierealna z pkt widzenia szerokiego zakresu prac zadeklarowanego w ofercie. Nie
wskazano w której rubryce formularza oferty została podana cena za wymianę systemu
na nowy, ponieważ Zamawiający nie przewidział w tym względzie osobnej rubryki.
Odwołujący wskazał, że zastąpienie istniejącego systemu nowym systemem HIS o
identycznym zakresie funkcjonalności wiąże się z nakładem pracy przynajmniej ok. 2000
godzin, dodatkowym czynnikiem jest wynagrodzenie za bezterminowe licencje na
zastępcze oprogramowanie. Przyjmując, że za wdrożenie Asseco przewiduje stawkę jak
za usługi serwisowe 135 netto to sama realizacja prac wdrożeniowych związanych z
zastąpieniem obecnego systemu nowym przekłada się na wynagrodzenie co najmniej
270 000 netto (332
100 brutto). Do tego należy dodać wynagrodzenie za licencje na nowy
His oraz wynagrodzenie za wdrożenie dodatkowych licencji. Cena z formularza ofertowego
jest nieadekwatna do samego zastąpienia systemu His nowym systemem.
W zakresie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, że
w
punkcie V.1.2 lit. a) SIWZ Zamawiający postawił warunek, aby wykonawca posiadał
„aktualny dokument potwierdzający posiadanie praw autorskich do szpitalnego systemu
informatycznego Eskulap lub autoryzację od właściciela majątkowych praw autorskich
w zakresie wymaganym niniejszym postępowaniem”.
Mimo dokonanej modyfikacji z dnia 29 listopada 2019r.,
dopuszczającej obok rozbudowy
systemu także wdrożenie zastępczego systemu zawierającego obecne oraz dodatkowe
funkcjonalności to Zamawiający nie zmodyfikował warunku udziału w postępowaniu. Takie
działanie jest w pełni racjonalne, bo ponieważ także czynności związane z wymianą systemu
Eskulap na nowy system wiążą się z korzystaniem z systemu Eskulap w zakresie
wymagającym autoryzacji uprawnionego z tytułu majątkowych praw autorskich. Dotyczy to
w szczególności prac związanych z migracją danych z obecnego systemu do nowego
s
ystemu, które wymagają korzystania z utworów w rozumieniu prawa autorskiego
składających się na obecny system.
Z kolei według wiedzy Odwołującego, Zamawiający korzysta obecnie z systemu Eskulap
w ramach licencji udzielonej Województwu Łódzkiemu. Według wiedzy Odwołującego,
warunki licencyjne doty
czące korzystania z systemu Eskulap zobowiązują do korzystania
z niego wyłącznie w celu i w zakresie jego przeznaczenia, a także zakazują udostępniania
osobom trzecim zarówno oprogramowania, jak i struktur danych. Mając na względzie, że
w ramach wymiany systemu na nowy konieczne jest uzyskanie takiego dostępu przynajmniej
w celu należytego wykonania prac migracyjnych, w pełni uzasadnione było wymaganie
posiadania autoryzacji w
łaściciela praw do systemu Eskulap także od wykonawcy de-
klarującego wymianę systemu na nowy.
Tymczasem wykonawca Asseco nie przedstawił dokumentu potwierdzającego posiadanie
praw, ani au
toryzacji właściciela praw do systemu Eskulap, a jedynie pismo z 10 września br.
dotyczące praw do systemu informatycznego AMMS. Dokument ten nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie, wykonawca Asseco powinien
zostać wezwany do uzupełnienia stosownego dokumentu zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania Konsultant IT, składając swoje pisemne
stanowisko do akt sprawy.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnik
ów postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
O
dwołania nie zawierały braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie
art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba oddaliła wniosek Przystępującego Konsultant IT o odrzucenie
odwołania wniesionego przez Asseco, wskazując, że art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, który odnosi
się do „wyboru oferty najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko, w tym również jako
zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy, co potwierdza jednolite orzecznictwo KIO
w tym zakresie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego Konsultant IT co do braku spełnienia
materialnoprawnych przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp z uwagi na to, że
Asseco nie może ponieść szkody na skutek zaskarżonych w swoim odwołaniu czynności i
zaniechań Zamawiającego. W tym zakresie Izba uznała, że w sytuacji wniesienia tzw.
odwołań wzajemnych, pozycja każdego z wykonawców może ulec zmianie na skutek
uwzględnienia odwołania innego wykonawcy, stąd w odniesieniu do obu wykonawców
zachodzą przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie Asseco Sygn. akt: KIO 2553/19
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest dostęp do nowych wersji, realizacja opieki
serwisowej w
zakresie eksploatacji szpitalnego systemu informatycznego HIS „Eskulap” wraz
z
rozbudową systemu o dodatkowe funkcje oraz ich wdrożeniem. W załączniku nr 2 do
SIWZ Szczegółowe wymagania i opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający podał, że:
Przedmiot zamówienia obejmować będzie w szczególności:
1)
modyfikacja i aktualizacja oprogramowania objętego Zamówieniem zgodnie ze
zmieniającymi się przepisami ogólnymi, rozporządzeniami, ustawami, obowiązującymi
wykładniami prawnymi oraz wymogami instytucji z którymi Zamawiający pozostaje
w interakcji (Narodowy Fundusz Zdrowia, Ministerstwo Zdrowia i inne),
2)
Usługi serwisowe:
konsultacje i pomoc serwisowa w zakresie funkcjonowania Produktu oraz
wszelkich
zmian definiowalnych elementów Produktu
konsultacje w zakresie nowych wersji Produktu
instalacje modułów testowych na życzenie Użytkownika
pomoc w eksploatacji Produktu
działania programistyczne dotyczące Produktu
może być wykonywana w siedzibie Zamawiającego albo poprzez połączenie zdalne lub jako
konsultacje telefoniczne,
3)
rozbudowa systemu o dodatkowe funkcje wraz z ich wdrożeniem,
4)
świadczenie usług serwisowych realizowane będzie w wymiarze pakietu minimum 180
roboczogodzin rocznie, wraz z kosztami dojazdu, w
okresie obowiązywania Umowy. Ilość
godzin nie dotyczy usług wykonywanych w ramach udzielonej gwarancji na wdrożone
funkcjonalności.
W pkt 5 lit B
Załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający podał, iż w przypadku, gdy uruchomienie
wskazanych wyżej funkcji wymagało będzie posiadania odpowiednich licencji na moduły
Programu, Wykonawca zobowiązany będzie do ich dostarczenia w ilościach pozwalających
na korzystanie z nich we wszystkich posiadanych przez Zamawiającego modułach,
w kt
órych mogą być użyte.
W pkt 5 lit F Załącznika nr 2 do SIWZ, podano, że Wykonawca udziela gwarancji na
wdrożone funkcjonalności - Zamawiający określa minimalny okres gwarancji: 18 miesięcy
gwarancji na wdrożone funkcjonalności przedmiotu zamówienia. W trakcie trwania gwarancji
Wykonawca zobowiązuje się do usunięcia wady w ciągu maksymalnie 3 dni roboczych od
dnia zgłoszenia Wykonawcy /poza ilością godzin serwisu określonymi w niniejszym
Załączniku nr 2 do SIWZ.
W odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawc
ów Zamawiający w dniu 29.11.2019r. dopuścił
wymianę posiadanego systemu HIS na rozwiązanie równoważne przez wymianę obecnie
funkcjonujących modułów systemu informatycznego HIS, w zakresie niezbędnym do
funkcjonowania placówki wraz z wdrożeniem nowych (wskazanych w SIWZ) funkcjonalności.
W rozdz. X pkt 10 i 11 SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty, Zamawiający podał „Ceny
oferty muszą być podane w PLN brutto i netto oraz zawierać wszystkie koszty związane
z
realizacją zamówienia oraz ewentualne rabaty. Ceny winny być wpisane przez
Wykonawców do formularza „Oferta cenowa” Załącznik nr 1 do niniejszej SIWZ. Koszty nie
uwzględnione w „Ofercie cenowej” - Załączniku nr 1 nie zostaną uwzględnione w umowie i jej
realizacji.
W rozdz. XI Opis sposobu obliczenia c
eny oferty, Zamawiający podał:
1.
Cena oferty uwzględniająca wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
2.
Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane
z wykonaniem zamówienia.
3. Cena nie ulega zmianie przez okres trwania umowy.
4.
Cenę należy obliczyć zgodnie z Załącznikiem nr 1 - „Oferta cenowa.
Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
1.
Cena wdrożenia funkcjonalności obligatoryjnych 45 %
1.
Wynagrodzenie za usługi serwisowe 15 %
2.
Czas usunięcia awarii
10 %
3.
Ilość uruchomionych funkcjonalności dodatkowych 30 %
§ 5 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, określił
terminy
płatności:
-
Faktura za wdrożenie nowych funkcji zostanie wystawiona po podpisaniu każdorazowo
protokołu zdawczo-odbiorczego (po wdrożeniu funkcjonalności obligatoryjnych oraz po
wdrożeniu funkcjonalności dodatkowych). Faktura za wdrożenie będzie płatna w terminie 60
d
ni od doręczenia faktury.
-
Opłata licencyjna będzie płatna na podstawie wystawionej w terminach i na zasadzie
określonych w obowiązujących przepisach faktury, w terminie 30 dni od dnia wystawienia
faktury.
-
Wynagrodzenie za usługi serwisowe płatne będzie miesięcznie, na podstawie faktury
wystawionej na koniec miesiąca rozliczeniowego, w terminie 60 dni od dnia doręczenia
poprawnie wystawionej faktury. Okresem rozliczeniowym jest miesiąc kalendarzowy.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Nie ulega wątpliwości, iż w poz. 4 Formularza cenowego wykonawca Konsultant IT
oprócz wynagrodzenia za usługi serwisu w ilości 540 godzin ujął dostęp do nowych wersji
przez okres 36 miesięcy oraz rezerwę związaną z dodatkowym ryzykiem umownym, w tym
gwarancją, opóźnieniem dostawy nowej wersji oraz karami umownymi. Wykonawca
Konsultant w toku rozprawy potwierdził te okoliczności. Podzielić należy stanowisko
zaprezentowane przez pełnomocnika przystępującego Konsultant IT, iż formularz cenowy
przygot
owany przez Zamawiającego nie odpowiadał w pełni zakresowi przedmiotu
zamówienia, jaki należało uwzględnić w cenie oferty. Brak było w SIWZ informacji o tym, w
której z 4 pozycji formularza cenowego wykonawcy winni ująć wynagrodzenie za aktualizację
i modyfikacj
ę oprogramowania objętego zamówieniem, zgodnie ze zmieniającymi się
przepisami ogólnymi, rozporządzeniami, ustawami, obowiązującymi wykładniami prawnymi
oraz wymogami instytucji z którymi Zamawiający pozostaje w interakcji jak również
wynagrodzenie z
a świadczenie usług gwarancyjnych. Wobec braku wskazań w tym zakresie
należy uznać, że wykonawcy mając obowiązek wycenić wszelkie koszty związane z należytą
realizacją całego zakresu przedmiotu zamówienia, które miały być ujęte w formularzu
cenowym mogli s
amodzielnie zdecydować o tym, do której pozycji formularza cenowego
przypisać tzw. koszty dodatkowe związane np. z aktualizacją i modyfikację systemu,
usługami gwarancyjnymi czy rezerwą na inne prace. Oznacza to w konsekwencji, że nie
można uznać, iż doszło do tzw. „przerzucenia kosztów” licencji i wdrożenia na usługi
serwisowe
i w konsekwencji zawyżenia kosztów usług serwisowych do poziomu znacznie
odbiegającego od realiów rynkowych. Do nieuprawnionego „przerzucenia kosztów” mogłoby
dojść w sytuacji, gdy wykonawca, mimo wskazań Zamawiającego dokonuje zaliczenia
kosztów do innych pozycji kosztorysu a działanie takie jest nakierowane na uzyskanie
lepszej punktacji w kryteriach oceny ofert.
Wykonawca Konsultant IT
podał w złożonych dnia 6.12.2019r. wyjaśnieniach, iż poz. 4
obejmuje nie tylko usługi serwisowe, ale także aktualizację i modyfikację systemu (dostęp do
nowych wersji systemu) rezerwę związaną z ryzykiem umownym, w tym gwarancją.
Okoliczność ta powoduje, że nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, który dokonując
prostego podzielenia wskazanych kosztów usług serwisu przez ilość roboczogodzin,
wywodzi, że stawka za 1 godzinę usług serwisowych wynosi ok. 1900zł. Nieuzasadnione
jest także twierdzenie Odwołującego, że ujęcie kosztów aktualizacji i modyfikacji systemu w
pozycji dotyczącej usług serwisu było świadomym działaniem wykonawcy, nakierowanym na
uzyskanie lepszej punktacji w kryteriach oceny ofert.
Gdyby przyjąć, że wykonawca
Konsultant IT-
tak jak to wskazuje Odwołujący - ująłby koszty aktualizacji i modyfikacji
sytemu zamiast w poz. 4 dotyczącej serwisu - w poz. 1 dotyczącej opłaty licencyjnej, to
z
auważyć należy, że punktacja jego oferty mogłaby być jeszcze wyższa, gdyż poz. 1 - opłaty
licencyjne nie była pozycją punktowaną w kryteriach oceny ofert, a zmniejszenie ceny w poz.
4 -
mogłoby jedynie zwiększyć jego punktację w tym kryterium.
Z tych względów, zdaniem Izby nie można doszukać się w działaniu Konsultant IT czynu
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Działanie Konsultant
polegające na ujęciu kosztów aktualizacji i modyfikacji w poz. usług dotyczących serwisu,
wobec braku jasnych reguł określonych w SIWZ nie można uznać za działanie sprzeczne z
prawem, dobrymi obyczajami i naruszające interes Zamawiającego. Jak wskazano wyżej
działanie takie nie utrudnia także innym przedsiębiorcom dostępu do rynku i nie jest
działaniem nacechowanym na wyeliminowanie konkurencji.
Złożone w dniu 6.12.2019r., na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
wyjaśnienia
elementów
mających
wpływ
na
wysokość
ceny,
potwierdzają,
że zaproponowane ceny w poszczególnych pozycjach formularza cenowego są oparte na
realnych, rynkowych stawkach. Z uwagi na objęcie tych wyjaśnień tajemnicą
przeds
iębiorstwa możliwe jest odniesienie się do nich jedynie w ogólności. Koszt zakupu
dodatkowych licencji, ujęty w formularzu cenowym został potwierdzony w załączonym do
wyjaśnień oświadczeniu producenta. Koszty wdrożenia nowych funkcji obligatoryjnych
i fakultatywnych zostały wyliczone w oparciu o ilości roboczogodzin (czasochłonności
wdrożenia poszczególnych funkcji), których ilości Zamawiający nie kwestionował oraz stawkę
roboczogodziny, która mieści się w podanych przez strony w toku rozprawy granicach.
Ponadto w
ykonawca wskazał, iż w każdej z pozycji formularza cenowego osiągnie zysk. Z
tych względów, zdaniem Izby, brak jest podstaw do twierdzenia, że cena oferty Konsultant, w
tym w szczególności cena za wdrożenie nowych funkcji obligatoryjnych i
fakultatywnych jest zaniżona.
Z tych względów Izba oddaliła zarzuty naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp polegający na
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsultant IT z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsultant IT, mimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W konsekwencji nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Odwołanie Konsultant IT KIO 2565/19
O
dwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z
a zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 2 Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsultant, mimo iż zawiera ona błąd
w obliczen
iu ceny oraz dokonanie zmiany treści formularza ofertowego, mimo iż nie doszło
do popełnienia oczywistej omyłki rachunkowej. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że
popełnioną omyłkę w formularzu cenowym Asseco nie można zakwalifikować do kategorii
omy
łek rachunkowych o oczywistym charakterze.
W oparciu o ugruntowane orzecznictwo należy wskazać, że oczywistą omyłką rachunkową
jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki
może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być
prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem, wynikających ze sposobu
obliczenia ceny oferty w oparciu,
o które możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu.
Oczywistą omyłkę rachunkową stanowi błąd w obliczeniach popełniony przez wykonawcę,
który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób, nie budzący żadnych wątpliwości
.
W praktyce o
czywista omyłka rachunkowa polega na błędnym zsumowaniu, odjęciu,
pomnożeniu lub podzieleniu poszczególnych pozycji.
W analizowanym stanie faktycznym w formularzu cenowym wykonawca Asseco w kolumnie
„wartość netto w zł” podał kwotę 107 200 zł, zaś w kolumnie „wartość brutto” 304 056zł.
Suma obu kolumn została obliczona przy uwzględnieniu wpisanych w formularzu ww.
wartości, co dodatkowo utrudnia jednoznaczne ustalenie która z wartości netto czy brutto
została podana prawidłowo. Nie wiadomo czy omyłka została popełniona w podaniu wartości
netto, brutto czy też samej stawce VAT. W oparciu o treść formularza cenowego Asseco
brak jest jakichkolwiek
podstaw do przyjęcia, że kwota netto jest kwotą prawidłową co
w oznacza, że nie można w oparciu o tę kwotę dokonać wyliczenia wartości brutto i
w konsekwencji poprawienia c
ałkowitej ceny oferty z wartości 844 510,62 na wartość
672
310,62zł
.
Przy czym zgodzić należy się z Zamawiającym co do tego, że obliczenia ceny
brutto dokonuje się od wartości netto, ale zauważyć trzeba, że w analizowanym stanie
faktycznym brak jednoznaczn
ych wskazań do przyjęcia, że kwota netto jest kwotą
prawidłową, co uniemożliwia dokonanie takich obliczeń. Z tych względów, zdaniem Izby
w formularzu ofertowym Asseco doszło do błędu w obliczeniu ceny
.
Wykonawca Asseco w toku postepowania o
dwoławczego przed Izbą nie wykazał, że do
omyłki doszło na skutek nieświadomego działania. Wyjaśnienia Asseco, że błędne podanie
danych było skutkiem omyłki pracownika, który przepisywał wyliczenia z formularza Excel nie
zostało uwiarygodnione. Zdaniem Izby, mało prawdopodobnym jest, aby pracownik
przepisując wyliczenia sporządzone w formularzu Excelu do formularza ofertowego dokonał
omyłki nie tylko w poz. 2 „wartość brutto”, ale także w wartości całkowitego zamówienia,
oferując ceną niższą o ponad 170tysięcy. Stwierdzonego w formularzu ofertowym błędu
w obliczeniu ceny nie zmienia także przedstawiona przez wykonawcę oferta podwykonawcy
Prospen P. N.
, który zaproponował cenę zupełnie inną niż wskazana w formularzu cenowym.
Poprawienie zaistniałego w ofercie Asseco błędu w obliczeniu ceny w trybie art. 87 ust. 2 pkt
2 Pzp było niedozwolone i spowodowało wykreowanie nowej treści oferty w istotnym
elemencie, bo dotyczącym ceny oferty.
Zdaniem Izby,
Odwołujący w toku rozprawy wykazał, że istnieją uzasadnione
podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnienia elementów oferty Asseco, mających wpływ
na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne c
zęści składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający winien dokonać
analizy ceny oferty w szczególności z uwagi na to, że wykonawca Asseco zaproponował
wymianę systemu na nowy a nie jak pierwotnie wymagał Zamawiający dostarczenie jedynie
nowych funkcjonalności. Stąd porównanie wartości szacunkowej zamówienia, ustalonej
przez Zamawiającego dla pierwotnie określonego przedmiotu zamówienia z ceną oferty
Asseco, która dotyczy nowego systemu HIS jest nieadekwatne. Złożone w toku rozprawy
przez Asseco wyjaśnienie ceny oferty wraz z ofertami dostawców nie mogą być ocenione
przez Izbę, gdyż zostały złożone poza procedurą z art. 90 ust.1 Pzp. Z tych względów Izba
uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp polegający na zaniechaniu wezwania
wykonawcy Asseco do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty.
M
ając jednak na uwadze to, że oferta wykonawcy Asseco podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na b
łąd w obliczeniu ceny, uznanie za zasadnym tego
zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, co w konsekwencji skutkuje brakiem
konieczności dokonania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
W zakresie dokumentu
dotyczącego posiadania praw autorskich lub autoryzacji od
właściciela majątkowych praw autorskich. W punkcie V.1.2 lit. a) SIWZ Zamawiający postawił
warunek, aby wykonawca posiadał „aktualny dokument potwierdzający posiadanie praw
autorskich do szpitalnego systemu informatycznego Eskulap lu
b autoryzację od właściciela
majątkowych praw autorskich w zakresie wymaganym niniejszym postępowaniem”.
Istotnie Z
amawiający, dokonując modyfikacji siwz w dniu 29 listopada 2019r. polegającej na
dopuszczeniu
do złożenia ofert obejmujących nowy system z dodatkowymi
funkcjonalnościami, nie dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie dotyczącym dokumentu
potwierdzającego posiadanie praw autorskich lub autoryzacji właściciela majątkowych praw
autorskich w zakresie wymaganym postępowanie. Izba podzieliła stanowisko
Za
mawiającego, że sformułowanie „autoryzacja właściciela majątkowych praw autorskich
w zakresie wymaganym postępowanie” odnosi się do systemu, z którego będzie korzystał
Zamawiający po udzieleniu zamówienia. Zatem w sytuacji, gdy wykonawca dostarcza nowy
system to wystarczającym jest złożenie dokumentu autoryzacji producenta nowego
systemu. Taki
ej treści oświadczenie z dnia 10 września 2019r. pochodzący od AMMS
i dotyczący praw do systemu informatycznego wykonawca Asseco przedstawił
Zamawiającemu, co czyni bezzasadnym zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp polegający na
zaniechaniu wezwania do uzupełnienia dokumentu wymaganego w pkt V.1.2 lit a SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
1A
. oddala odwołanie Asseco Poland S.A.
1B.
uwzględnia odwołanie Konsultant IT Sp. z o.o. i nakazuje unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania
i oceny ofert i odrzucenie oferty Asseco Poland S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny oferty, w pozostałym zakresie
zarzuty odwołania oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża Samodzielny Szpital Wojewódzki im. Mikołaja
Kopernika w Piotrkowie Trybunalskim ul. Rakowska 15, 97-
300 Piotrków Trybunalski
oraz Asseco Poland S.A. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: Asseco Poland S.A. oraz
Konsultant IT Sp. z o.o.
tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od Odwołującego Asseco Poland S.A na rzecz wykonawcy wnoszącego
sprzeciw Konsultant IT Sp. z o.o.
w postępowaniu odwoławczym o Sygn. akt KIO 2553/19
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze
złożoną do akt sprawy fakturą.
2.3.
zasądza od Samodzielnego Szpitala Wojewódzkiego im. Mikołaja Kopernika
w Piotrkowie Trybunalskim ul. Rakowska 15, 97-
300 Piotrków Trybunalski na rzecz
Odwołującego Konsultant IT Sp. z o.o. w postępowaniu odwoławczym o Sygn. akt KIO
2565/19
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
2.4.
zasądza zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsultant IT
Sp. z o.o. kwoty 7
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) z tytułu uiszczenia
wpisu w zbyt dużej wysokości.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający - Samodzielny Szpital Wojewódzki im. M. Kopernika w Piotrkowie
Trybunalskim -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na serwis i rozbudowę systemu informatycznego HIS w Samodzielnym Szpitalu
Wojewódzkim im. M. Kopernika w Piotrkowie Trybunalskim. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 626778-N-2019 w dniu 22
listopada 2019r. Postępowanie prowadzone jest w na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej Pzp.
W dniu 16 grudnia 2019r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
Asseco Poland S.A. (Sygn. akt KIO 2553/19) oraz Konsultant IT (Sygn. akt KIO 2565/19).
Sygn. akt KIO 2553/19
O
dwołujący Asseco Poland S.A. wniósł odwołanie od:
1. zani
echania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
u
stawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsultant IT Sp. z o.o. pomimo iż
w przedmiotowej ofercie w
ykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji;
2. niezgodnej z przepisami u
stawy czynności oceny wyjaśnień RNC złożonych przez
Konsultant IT w trybie art. 90 Pzp;
3.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp
tj.
zaniechania odrzucenia oferty Konsultant IT, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Konsultant IT nie złożył
odpowiednich wyjaśnień, ponieważ złożone wyjaśnienia RNC nie obalają
domniemania, że oferta Konsultant IT zawiera rażąco niską cenę;
4. prowadzenia
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsultant IT,
podczas gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsultant IT pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu
zamówienia, zaś wykonawca Konsultant IT, nie złożył
wyjaśnień obalających domniemanie RNC;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp);
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności oceny ofert,
unieważnienie czynności oceny oferty Konsultant IT, odrzucenie oferty Konsultant IT
i dokonanie ponownej oceny
ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił, że Konsultant IT w sposób nieuzasadniony dokonał w formularzu
ofertowym
przerzucenia kosztów licencji i wdrożenia nowych funkcji obligatoryjnych do
kosztów usług serwisowych, za które przewidział stawkę kilkukrotnie wyższą niż rynkowa.
Wskazał, że taka „inżynieria cenowa” doprowadziła do tego, że oferta z wyższą ceną jest z
punktu
widzenia kryteriów cenowych lepiej oceniana od oferty tańszej i zawierającej więcej
punkt
owanych funkcjonalności. Dzięki przerzuceniu kosztów pomiędzy poszczególnymi
pozycjami oferta Konsultant otrzymała taką samą ilość punktów co oferta Asseco, pomimo,
że oferta Asseco była cenowo znacznie korzystniejsza. Odwołujący wskazał, że takie
działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż przerzucenie kosztów pomiędzy
poszczególnymi elementami ceny jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza interes
Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w formularzu ofertowym celowo
rozgraniczył opłatę licencyjną oraz opłatę za usługi wdrożenia od usług serwisowych.
Dokładnie opisał w Załączniku nr 2 do SIWZ ust. 2 pkt 2 zakres usług serwisowych
o wymagał podania kwoty za wykonanie usług serwisowych w wymiarze 180 godzin/rok=
5
40 godzin łącznie za całe zamówienie. Zdaniem Odwołującego poz. „opłata licencyjna” nie
oznacza tylko kwoty za nowe licencje, ale również opłaty za „dostęp do nowych wersji” czyli
modyfikację, aktualizację oprogramowania objętego zamówieniem. Ta opłata została
zaniżona, gdyż niska cena gwarantowała „dobrą punktację”. Natomiast w poz. 4
wynagrodzenie za usługę serwisową wykonawca Konsultant IT podał kwotę 1 036 152 zł
brutto co po przeliczeniu 540 godzin daje ok. 1
919 zł brutto za godzinę. Kwota ta
przewyższa aż 10-krotnie średnią stawkę rynkową. Porównując zamówienia na utrzymanie
HIS ogłaszane przez Zamawiającego w 2017 i 2018r. stawka ta przekracza prawie
8-
krotnie stawkę oferowaną w poprzednich latach.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że w zakresie opłaty licencyjnej oraz usług wdrożeniowych
zaproponowana cena
za korzystanie z systemu przez okres 36 miesięcy na kwotę 36 000
netto (1000zł miesięcznie) oraz wdrożenie obligatoryjnych funkcjonalności 20 000 zł
i dodatkowyc
h funkcjonalności 10 000 netto jest rażąco niską.
Zamawiający, w piśmie z dnia 3.01.2020r., poinformował, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu. W dniu 6.01.2020r. wykonawca Konsultant IT, który zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Przystępujący podtrzymał
wniosku zawarte w zgłoszonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego i wniósł o odrzucenie odwołania Asseco Poland, z uwagi na to, że dotyczy
ono czynności innych niż wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp. Na wypadek, gdyby odwołanie
nie podlegało odrzuceniu to Odwołujący wniósł o jego oddalenie z uwagi na brak spełnienia
materialnoprawnych przes
łanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Wskazał, że
Asseco ma interes w uzyskaniu zamówienia, jednak nie może ponieść szkody w wyniku
zaskarżonych czynności i zaniechań Zamawiającego. Kwestię poniesienia szkody należy
odnosić do ryzyka związanego z wniesieniem odwołania przez Konsultant It. Odwołujący
powołuje się bardzo ogólnie na „pogorszenie” swojej sytuacji, tym samym szkoda ma
charakter hipotetyczny i nie stanowi materialnoprawnej przesłanki odwołania. Nie
zgadzając się ze stanowiskiem Odwołującego, Przystępujący Konsultant IT wyjaśnił, że
cena wskazana w poz. 1 formularza ofertowego (opłata licencyjna) jest pochodną ceny
licencji zaoferowanej przez producenta oraz marży wykonawcy. Wysokość ceny
zaoferowanej przez producenta, uwzględniającej rabat, potwierdza z kolei oświadczenie
stanowiące załącznik nr 2 do wyjaśnień. Ceny wskazane przez Konsultant IT w poz. 2-3
formularza ofertowego (wdrożenie nowych funkcji obligatoryjnych i fakultatywnych) są
pochodną stawki za godzinę pracy członka personelu oraz szacunków co do
pracochłonności wdrożenia. Konsultant It zamierza rozbudować istniejący system, co
istotnie przekłada się na zakres koniecznych prac. Zestawienie planowych prac w zakresie
realizacji zadania wraz z określeniem szacowanych roboczogodzin znajduje się w
załączniku nr 1 do wyjaśnień. Stawka opisana w wyjaśnieniach za godzinę pracy jest
rynkową stawką za świadczenie specjalistycznych usług na rynku wdrożeń systemów IT
klasy HIS. Uwzględnia ona nie tylko koszty zatrudnienia, ale także koszty zarządzania,
rezerwę na ryzyko i marżę. Cena z poz. 4 nie była przedmiotem wyjaśnień. Twierdzenie
Asseco, że opłata na nadzór autorski nad oprogramowaniem winna być wkalkulowana
razem z opłatą licencyjną nie ma żadnego pokrycia w wymaganiach SIWZ. Zdaniem
P
rzystępującego kwota z poz. 1, mając na uwadze treść pkt 5lit. B Załącznika 2 do SIWZ
mogła dotyczyć jedynie kosztów licencji na nowe moduły oprogramowania, a nie
wynagrodzenia za nadzór autorski, w tym bieżące aktualizowanie oprogramowania, którego
zakres
nie jest jeszcze znany. Dlatego, zdaniem Konsultant jedynym miejscem na ujęcie
kosztów nadzoru autorskiego była poz. 4 dotycząca usług serwisowych, co jest zbieżne w
powszechną praktyką rynkową. Zarówno producenci oprogramowania jak i zamawiający
uznają udostępnienie nowych wersji oprogramowania za integralną część usług
serwisowych. O takiej
praktyce świadczą postępowania, które Przystępujący przywołał
w treści pisma, składając dowody w postaci fragmentów dokumentacji tych postępowań.
KIO 2565/19
Odwołujący Konsultant IT Sp. z o.o. zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Asseco, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny oraz dokonanie zmiany
w treści formularza ofertowego złożonego przez Asseco, mimo że nie doszło do
popełnienia oczywistej omyłki rachunkowej,
2. art. 90 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wezwania Asseco do udzielenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, pomimo że zaoferowana przez
Asseco cena jest rażąco niska w odniesieniu do wdrożenia nowego systemu klasy
HIS, mającego zastąpić system używany obecnie przez Zamawiającego,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia
oferty As
seco, pomimo że wykonawca ten zaoferował cenę usług poniżej
rzeczywistych kosztów, w celu eliminacji innych przedsiębiorców (uniemożliwienia im
uzyskania zamówienia), w zakresie wdrożenia nowego systemu klasy HIS, mającego
zastąpić system używany obecnie przez Zamawiającego,
4. art. 26 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie wezwania Asseco do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu, mimo że nie
w
ykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie V.1.2
iit. a) SIWZ, ponieważ nie przedłożył aktualnego dokumentu potwierdzającego
posiadanie praw autorskich do szpitalnego systemu informatycznego Eskulap lub
autoryzacji od właściciela majątkowych praw autorskich w zakresie wymaganym
niniejszym postępowaniem,
5. art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez uznanie za najkorzystniejszą oferty
Asseco, mimo że nie jest to oferta najkorzystniejsza spośród ofert nie pod legających
odrzuceniu.
Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
a.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b. odrzucenia oferty Asseco,
c.
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów prowadzących do odrzucenia oferty
Asseco, nakazanie wezwania Asseco do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia cen, a także do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie
V.1.2 lit. a) SIWZ
Odwołujący wskazał, że Asseco zgodnie z dokonaną przez Zamawiającego zmianą SIWZ
zaoferował wykonanie zamówienia przez wymianę w pierwszej kolejności obecnego
systemu HIS
na równoważny, dopiero w dalszej kolejności mają zostać wdrożone
funkcjonalności dodatkowe.
Odwołujący zarzucił, że w formularzu ofertowym Aseeco doszło do błędu w obliczeniu ceny
a działanie Zamawiającego polegające na uznaniu, że stanowi on omyłkę i dokonaniu jej
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
było niedopuszczalne. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający mógł dostrzec rozbieżność między ceną netto a ceną brutto
w poz. 2 formularza. Wynikało z niej, że Asseco zastosowało nieznaną polskiemu
ustawodawstwu stawkę VAT równą ok. 183%. Zamawiający w żaden sposób nie mógł
jednak ustalić, która z kwot powinna być uznana za właściwą. Innymi słowy, niemożliwe było
samodzielne ustalenie, czy:
a)
prawidłowa jest kwota brutto,
b)
prawidłowa jest kwota netto,
c)
błąd dotyczy zastosowania stawki VAT
Odwołujący stwierdził, że cena oferty Asseco za wymianę systemu HIS na nowy jest
nierealna z pkt widzenia szerokiego zakresu prac zadeklarowanego w ofercie. Nie
wskazano w której rubryce formularza oferty została podana cena za wymianę systemu
na nowy, ponieważ Zamawiający nie przewidział w tym względzie osobnej rubryki.
Odwołujący wskazał, że zastąpienie istniejącego systemu nowym systemem HIS o
identycznym zakresie funkcjonalności wiąże się z nakładem pracy przynajmniej ok. 2000
godzin, dodatkowym czynnikiem jest wynagrodzenie za bezterminowe licencje na
zastępcze oprogramowanie. Przyjmując, że za wdrożenie Asseco przewiduje stawkę jak
za usługi serwisowe 135 netto to sama realizacja prac wdrożeniowych związanych z
zastąpieniem obecnego systemu nowym przekłada się na wynagrodzenie co najmniej
270 000 netto (332
100 brutto). Do tego należy dodać wynagrodzenie za licencje na nowy
His oraz wynagrodzenie za wdrożenie dodatkowych licencji. Cena z formularza ofertowego
jest nieadekwatna do samego zastąpienia systemu His nowym systemem.
W zakresie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, że
w
punkcie V.1.2 lit. a) SIWZ Zamawiający postawił warunek, aby wykonawca posiadał
„aktualny dokument potwierdzający posiadanie praw autorskich do szpitalnego systemu
informatycznego Eskulap lub autoryzację od właściciela majątkowych praw autorskich
w zakresie wymaganym niniejszym postępowaniem”.
Mimo dokonanej modyfikacji z dnia 29 listopada 2019r.,
dopuszczającej obok rozbudowy
systemu także wdrożenie zastępczego systemu zawierającego obecne oraz dodatkowe
funkcjonalności to Zamawiający nie zmodyfikował warunku udziału w postępowaniu. Takie
działanie jest w pełni racjonalne, bo ponieważ także czynności związane z wymianą systemu
Eskulap na nowy system wiążą się z korzystaniem z systemu Eskulap w zakresie
wymagającym autoryzacji uprawnionego z tytułu majątkowych praw autorskich. Dotyczy to
w szczególności prac związanych z migracją danych z obecnego systemu do nowego
s
ystemu, które wymagają korzystania z utworów w rozumieniu prawa autorskiego
składających się na obecny system.
Z kolei według wiedzy Odwołującego, Zamawiający korzysta obecnie z systemu Eskulap
w ramach licencji udzielonej Województwu Łódzkiemu. Według wiedzy Odwołującego,
warunki licencyjne doty
czące korzystania z systemu Eskulap zobowiązują do korzystania
z niego wyłącznie w celu i w zakresie jego przeznaczenia, a także zakazują udostępniania
osobom trzecim zarówno oprogramowania, jak i struktur danych. Mając na względzie, że
w ramach wymiany systemu na nowy konieczne jest uzyskanie takiego dostępu przynajmniej
w celu należytego wykonania prac migracyjnych, w pełni uzasadnione było wymaganie
posiadania autoryzacji w
łaściciela praw do systemu Eskulap także od wykonawcy de-
klarującego wymianę systemu na nowy.
Tymczasem wykonawca Asseco nie przedstawił dokumentu potwierdzającego posiadanie
praw, ani au
toryzacji właściciela praw do systemu Eskulap, a jedynie pismo z 10 września br.
dotyczące praw do systemu informatycznego AMMS. Dokument ten nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie, wykonawca Asseco powinien
zostać wezwany do uzupełnienia stosownego dokumentu zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania Konsultant IT, składając swoje pisemne
stanowisko do akt sprawy.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnik
ów postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
O
dwołania nie zawierały braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie
art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba oddaliła wniosek Przystępującego Konsultant IT o odrzucenie
odwołania wniesionego przez Asseco, wskazując, że art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, który odnosi
się do „wyboru oferty najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko, w tym również jako
zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy, co potwierdza jednolite orzecznictwo KIO
w tym zakresie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego Konsultant IT co do braku spełnienia
materialnoprawnych przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp z uwagi na to, że
Asseco nie może ponieść szkody na skutek zaskarżonych w swoim odwołaniu czynności i
zaniechań Zamawiającego. W tym zakresie Izba uznała, że w sytuacji wniesienia tzw.
odwołań wzajemnych, pozycja każdego z wykonawców może ulec zmianie na skutek
uwzględnienia odwołania innego wykonawcy, stąd w odniesieniu do obu wykonawców
zachodzą przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie Asseco Sygn. akt: KIO 2553/19
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest dostęp do nowych wersji, realizacja opieki
serwisowej w
zakresie eksploatacji szpitalnego systemu informatycznego HIS „Eskulap” wraz
z
rozbudową systemu o dodatkowe funkcje oraz ich wdrożeniem. W załączniku nr 2 do
SIWZ Szczegółowe wymagania i opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający podał, że:
Przedmiot zamówienia obejmować będzie w szczególności:
1)
modyfikacja i aktualizacja oprogramowania objętego Zamówieniem zgodnie ze
zmieniającymi się przepisami ogólnymi, rozporządzeniami, ustawami, obowiązującymi
wykładniami prawnymi oraz wymogami instytucji z którymi Zamawiający pozostaje
w interakcji (Narodowy Fundusz Zdrowia, Ministerstwo Zdrowia i inne),
2)
Usługi serwisowe:
konsultacje i pomoc serwisowa w zakresie funkcjonowania Produktu oraz
wszelkich
zmian definiowalnych elementów Produktu
konsultacje w zakresie nowych wersji Produktu
instalacje modułów testowych na życzenie Użytkownika
pomoc w eksploatacji Produktu
działania programistyczne dotyczące Produktu
może być wykonywana w siedzibie Zamawiającego albo poprzez połączenie zdalne lub jako
konsultacje telefoniczne,
3)
rozbudowa systemu o dodatkowe funkcje wraz z ich wdrożeniem,
4)
świadczenie usług serwisowych realizowane będzie w wymiarze pakietu minimum 180
roboczogodzin rocznie, wraz z kosztami dojazdu, w
okresie obowiązywania Umowy. Ilość
godzin nie dotyczy usług wykonywanych w ramach udzielonej gwarancji na wdrożone
funkcjonalności.
W pkt 5 lit B
Załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający podał, iż w przypadku, gdy uruchomienie
wskazanych wyżej funkcji wymagało będzie posiadania odpowiednich licencji na moduły
Programu, Wykonawca zobowiązany będzie do ich dostarczenia w ilościach pozwalających
na korzystanie z nich we wszystkich posiadanych przez Zamawiającego modułach,
w kt
órych mogą być użyte.
W pkt 5 lit F Załącznika nr 2 do SIWZ, podano, że Wykonawca udziela gwarancji na
wdrożone funkcjonalności - Zamawiający określa minimalny okres gwarancji: 18 miesięcy
gwarancji na wdrożone funkcjonalności przedmiotu zamówienia. W trakcie trwania gwarancji
Wykonawca zobowiązuje się do usunięcia wady w ciągu maksymalnie 3 dni roboczych od
dnia zgłoszenia Wykonawcy /poza ilością godzin serwisu określonymi w niniejszym
Załączniku nr 2 do SIWZ.
W odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawc
ów Zamawiający w dniu 29.11.2019r. dopuścił
wymianę posiadanego systemu HIS na rozwiązanie równoważne przez wymianę obecnie
funkcjonujących modułów systemu informatycznego HIS, w zakresie niezbędnym do
funkcjonowania placówki wraz z wdrożeniem nowych (wskazanych w SIWZ) funkcjonalności.
W rozdz. X pkt 10 i 11 SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty, Zamawiający podał „Ceny
oferty muszą być podane w PLN brutto i netto oraz zawierać wszystkie koszty związane
z
realizacją zamówienia oraz ewentualne rabaty. Ceny winny być wpisane przez
Wykonawców do formularza „Oferta cenowa” Załącznik nr 1 do niniejszej SIWZ. Koszty nie
uwzględnione w „Ofercie cenowej” - Załączniku nr 1 nie zostaną uwzględnione w umowie i jej
realizacji.
W rozdz. XI Opis sposobu obliczenia c
eny oferty, Zamawiający podał:
1.
Cena oferty uwzględniająca wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
2.
Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane
z wykonaniem zamówienia.
3. Cena nie ulega zmianie przez okres trwania umowy.
4.
Cenę należy obliczyć zgodnie z Załącznikiem nr 1 - „Oferta cenowa.
Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
1.
Cena wdrożenia funkcjonalności obligatoryjnych 45 %
1.
Wynagrodzenie za usługi serwisowe 15 %
2.
Czas usunięcia awarii
10 %
3.
Ilość uruchomionych funkcjonalności dodatkowych 30 %
§ 5 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, określił
terminy
płatności:
-
Faktura za wdrożenie nowych funkcji zostanie wystawiona po podpisaniu każdorazowo
protokołu zdawczo-odbiorczego (po wdrożeniu funkcjonalności obligatoryjnych oraz po
wdrożeniu funkcjonalności dodatkowych). Faktura za wdrożenie będzie płatna w terminie 60
d
ni od doręczenia faktury.
-
Opłata licencyjna będzie płatna na podstawie wystawionej w terminach i na zasadzie
określonych w obowiązujących przepisach faktury, w terminie 30 dni od dnia wystawienia
faktury.
-
Wynagrodzenie za usługi serwisowe płatne będzie miesięcznie, na podstawie faktury
wystawionej na koniec miesiąca rozliczeniowego, w terminie 60 dni od dnia doręczenia
poprawnie wystawionej faktury. Okresem rozliczeniowym jest miesiąc kalendarzowy.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Nie ulega wątpliwości, iż w poz. 4 Formularza cenowego wykonawca Konsultant IT
oprócz wynagrodzenia za usługi serwisu w ilości 540 godzin ujął dostęp do nowych wersji
przez okres 36 miesięcy oraz rezerwę związaną z dodatkowym ryzykiem umownym, w tym
gwarancją, opóźnieniem dostawy nowej wersji oraz karami umownymi. Wykonawca
Konsultant w toku rozprawy potwierdził te okoliczności. Podzielić należy stanowisko
zaprezentowane przez pełnomocnika przystępującego Konsultant IT, iż formularz cenowy
przygot
owany przez Zamawiającego nie odpowiadał w pełni zakresowi przedmiotu
zamówienia, jaki należało uwzględnić w cenie oferty. Brak było w SIWZ informacji o tym, w
której z 4 pozycji formularza cenowego wykonawcy winni ująć wynagrodzenie za aktualizację
i modyfikacj
ę oprogramowania objętego zamówieniem, zgodnie ze zmieniającymi się
przepisami ogólnymi, rozporządzeniami, ustawami, obowiązującymi wykładniami prawnymi
oraz wymogami instytucji z którymi Zamawiający pozostaje w interakcji jak również
wynagrodzenie z
a świadczenie usług gwarancyjnych. Wobec braku wskazań w tym zakresie
należy uznać, że wykonawcy mając obowiązek wycenić wszelkie koszty związane z należytą
realizacją całego zakresu przedmiotu zamówienia, które miały być ujęte w formularzu
cenowym mogli s
amodzielnie zdecydować o tym, do której pozycji formularza cenowego
przypisać tzw. koszty dodatkowe związane np. z aktualizacją i modyfikację systemu,
usługami gwarancyjnymi czy rezerwą na inne prace. Oznacza to w konsekwencji, że nie
można uznać, iż doszło do tzw. „przerzucenia kosztów” licencji i wdrożenia na usługi
serwisowe
i w konsekwencji zawyżenia kosztów usług serwisowych do poziomu znacznie
odbiegającego od realiów rynkowych. Do nieuprawnionego „przerzucenia kosztów” mogłoby
dojść w sytuacji, gdy wykonawca, mimo wskazań Zamawiającego dokonuje zaliczenia
kosztów do innych pozycji kosztorysu a działanie takie jest nakierowane na uzyskanie
lepszej punktacji w kryteriach oceny ofert.
Wykonawca Konsultant IT
podał w złożonych dnia 6.12.2019r. wyjaśnieniach, iż poz. 4
obejmuje nie tylko usługi serwisowe, ale także aktualizację i modyfikację systemu (dostęp do
nowych wersji systemu) rezerwę związaną z ryzykiem umownym, w tym gwarancją.
Okoliczność ta powoduje, że nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, który dokonując
prostego podzielenia wskazanych kosztów usług serwisu przez ilość roboczogodzin,
wywodzi, że stawka za 1 godzinę usług serwisowych wynosi ok. 1900zł. Nieuzasadnione
jest także twierdzenie Odwołującego, że ujęcie kosztów aktualizacji i modyfikacji systemu w
pozycji dotyczącej usług serwisu było świadomym działaniem wykonawcy, nakierowanym na
uzyskanie lepszej punktacji w kryteriach oceny ofert.
Gdyby przyjąć, że wykonawca
Konsultant IT-
tak jak to wskazuje Odwołujący - ująłby koszty aktualizacji i modyfikacji
sytemu zamiast w poz. 4 dotyczącej serwisu - w poz. 1 dotyczącej opłaty licencyjnej, to
z
auważyć należy, że punktacja jego oferty mogłaby być jeszcze wyższa, gdyż poz. 1 - opłaty
licencyjne nie była pozycją punktowaną w kryteriach oceny ofert, a zmniejszenie ceny w poz.
4 -
mogłoby jedynie zwiększyć jego punktację w tym kryterium.
Z tych względów, zdaniem Izby nie można doszukać się w działaniu Konsultant IT czynu
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Działanie Konsultant
polegające na ujęciu kosztów aktualizacji i modyfikacji w poz. usług dotyczących serwisu,
wobec braku jasnych reguł określonych w SIWZ nie można uznać za działanie sprzeczne z
prawem, dobrymi obyczajami i naruszające interes Zamawiającego. Jak wskazano wyżej
działanie takie nie utrudnia także innym przedsiębiorcom dostępu do rynku i nie jest
działaniem nacechowanym na wyeliminowanie konkurencji.
Złożone w dniu 6.12.2019r., na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
wyjaśnienia
elementów
mających
wpływ
na
wysokość
ceny,
potwierdzają,
że zaproponowane ceny w poszczególnych pozycjach formularza cenowego są oparte na
realnych, rynkowych stawkach. Z uwagi na objęcie tych wyjaśnień tajemnicą
przeds
iębiorstwa możliwe jest odniesienie się do nich jedynie w ogólności. Koszt zakupu
dodatkowych licencji, ujęty w formularzu cenowym został potwierdzony w załączonym do
wyjaśnień oświadczeniu producenta. Koszty wdrożenia nowych funkcji obligatoryjnych
i fakultatywnych zostały wyliczone w oparciu o ilości roboczogodzin (czasochłonności
wdrożenia poszczególnych funkcji), których ilości Zamawiający nie kwestionował oraz stawkę
roboczogodziny, która mieści się w podanych przez strony w toku rozprawy granicach.
Ponadto w
ykonawca wskazał, iż w każdej z pozycji formularza cenowego osiągnie zysk. Z
tych względów, zdaniem Izby, brak jest podstaw do twierdzenia, że cena oferty Konsultant, w
tym w szczególności cena za wdrożenie nowych funkcji obligatoryjnych i
fakultatywnych jest zaniżona.
Z tych względów Izba oddaliła zarzuty naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp polegający na
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsultant IT z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsultant IT, mimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W konsekwencji nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Odwołanie Konsultant IT KIO 2565/19
O
dwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z
a zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 2 Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsultant, mimo iż zawiera ona błąd
w obliczen
iu ceny oraz dokonanie zmiany treści formularza ofertowego, mimo iż nie doszło
do popełnienia oczywistej omyłki rachunkowej. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że
popełnioną omyłkę w formularzu cenowym Asseco nie można zakwalifikować do kategorii
omy
łek rachunkowych o oczywistym charakterze.
W oparciu o ugruntowane orzecznictwo należy wskazać, że oczywistą omyłką rachunkową
jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki
może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być
prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem, wynikających ze sposobu
obliczenia ceny oferty w oparciu,
o które możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu.
Oczywistą omyłkę rachunkową stanowi błąd w obliczeniach popełniony przez wykonawcę,
który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób, nie budzący żadnych wątpliwości
.
W praktyce o
czywista omyłka rachunkowa polega na błędnym zsumowaniu, odjęciu,
pomnożeniu lub podzieleniu poszczególnych pozycji.
W analizowanym stanie faktycznym w formularzu cenowym wykonawca Asseco w kolumnie
„wartość netto w zł” podał kwotę 107 200 zł, zaś w kolumnie „wartość brutto” 304 056zł.
Suma obu kolumn została obliczona przy uwzględnieniu wpisanych w formularzu ww.
wartości, co dodatkowo utrudnia jednoznaczne ustalenie która z wartości netto czy brutto
została podana prawidłowo. Nie wiadomo czy omyłka została popełniona w podaniu wartości
netto, brutto czy też samej stawce VAT. W oparciu o treść formularza cenowego Asseco
brak jest jakichkolwiek
podstaw do przyjęcia, że kwota netto jest kwotą prawidłową co
w oznacza, że nie można w oparciu o tę kwotę dokonać wyliczenia wartości brutto i
w konsekwencji poprawienia c
ałkowitej ceny oferty z wartości 844 510,62 na wartość
672
310,62zł
.
Przy czym zgodzić należy się z Zamawiającym co do tego, że obliczenia ceny
brutto dokonuje się od wartości netto, ale zauważyć trzeba, że w analizowanym stanie
faktycznym brak jednoznaczn
ych wskazań do przyjęcia, że kwota netto jest kwotą
prawidłową, co uniemożliwia dokonanie takich obliczeń. Z tych względów, zdaniem Izby
w formularzu ofertowym Asseco doszło do błędu w obliczeniu ceny
.
Wykonawca Asseco w toku postepowania o
dwoławczego przed Izbą nie wykazał, że do
omyłki doszło na skutek nieświadomego działania. Wyjaśnienia Asseco, że błędne podanie
danych było skutkiem omyłki pracownika, który przepisywał wyliczenia z formularza Excel nie
zostało uwiarygodnione. Zdaniem Izby, mało prawdopodobnym jest, aby pracownik
przepisując wyliczenia sporządzone w formularzu Excelu do formularza ofertowego dokonał
omyłki nie tylko w poz. 2 „wartość brutto”, ale także w wartości całkowitego zamówienia,
oferując ceną niższą o ponad 170tysięcy. Stwierdzonego w formularzu ofertowym błędu
w obliczeniu ceny nie zmienia także przedstawiona przez wykonawcę oferta podwykonawcy
Prospen P. N.
, który zaproponował cenę zupełnie inną niż wskazana w formularzu cenowym.
Poprawienie zaistniałego w ofercie Asseco błędu w obliczeniu ceny w trybie art. 87 ust. 2 pkt
2 Pzp było niedozwolone i spowodowało wykreowanie nowej treści oferty w istotnym
elemencie, bo dotyczącym ceny oferty.
Zdaniem Izby,
Odwołujący w toku rozprawy wykazał, że istnieją uzasadnione
podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnienia elementów oferty Asseco, mających wpływ
na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne c
zęści składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający winien dokonać
analizy ceny oferty w szczególności z uwagi na to, że wykonawca Asseco zaproponował
wymianę systemu na nowy a nie jak pierwotnie wymagał Zamawiający dostarczenie jedynie
nowych funkcjonalności. Stąd porównanie wartości szacunkowej zamówienia, ustalonej
przez Zamawiającego dla pierwotnie określonego przedmiotu zamówienia z ceną oferty
Asseco, która dotyczy nowego systemu HIS jest nieadekwatne. Złożone w toku rozprawy
przez Asseco wyjaśnienie ceny oferty wraz z ofertami dostawców nie mogą być ocenione
przez Izbę, gdyż zostały złożone poza procedurą z art. 90 ust.1 Pzp. Z tych względów Izba
uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp polegający na zaniechaniu wezwania
wykonawcy Asseco do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty.
M
ając jednak na uwadze to, że oferta wykonawcy Asseco podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na b
łąd w obliczeniu ceny, uznanie za zasadnym tego
zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, co w konsekwencji skutkuje brakiem
konieczności dokonania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
W zakresie dokumentu
dotyczącego posiadania praw autorskich lub autoryzacji od
właściciela majątkowych praw autorskich. W punkcie V.1.2 lit. a) SIWZ Zamawiający postawił
warunek, aby wykonawca posiadał „aktualny dokument potwierdzający posiadanie praw
autorskich do szpitalnego systemu informatycznego Eskulap lu
b autoryzację od właściciela
majątkowych praw autorskich w zakresie wymaganym niniejszym postępowaniem”.
Istotnie Z
amawiający, dokonując modyfikacji siwz w dniu 29 listopada 2019r. polegającej na
dopuszczeniu
do złożenia ofert obejmujących nowy system z dodatkowymi
funkcjonalnościami, nie dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie dotyczącym dokumentu
potwierdzającego posiadanie praw autorskich lub autoryzacji właściciela majątkowych praw
autorskich w zakresie wymaganym postępowanie. Izba podzieliła stanowisko
Za
mawiającego, że sformułowanie „autoryzacja właściciela majątkowych praw autorskich
w zakresie wymaganym postępowanie” odnosi się do systemu, z którego będzie korzystał
Zamawiający po udzieleniu zamówienia. Zatem w sytuacji, gdy wykonawca dostarcza nowy
system to wystarczającym jest złożenie dokumentu autoryzacji producenta nowego
systemu. Taki
ej treści oświadczenie z dnia 10 września 2019r. pochodzący od AMMS
i dotyczący praw do systemu informatycznego wykonawca Asseco przedstawił
Zamawiającemu, co czyni bezzasadnym zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp polegający na
zaniechaniu wezwania do uzupełnienia dokumentu wymaganego w pkt V.1.2 lit a SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 66/20 z dnia 2020-01-27
