rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-10
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2395/19
KIO 2395/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2019 r. przez
wykonawcę AARSLEFF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie
przy udziale wykonawcy
Keller Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2019 r. przez
wykonawcę AARSLEFF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie
przy udziale wykonawcy
Keller Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz wykonawcy Keller Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Ożarowie Mazowieckim zgłaszającego sprzeciw kwotę 3.600 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pr
awo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt KIO 2395/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r.
poz. 1843;
dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych pn. „Zabezpieczenie osuwiska w ciągu DW
975 w m. Bartkowa Posadowa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
z dnia 4 września 2019r. pod numerem 2019/S 170-414572.
W dniu 25 listopada 2019r.
wykonawca Aarsleff sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegających na:
1.
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Keller Polska Spółka z o.o. z
siedzibą w Ożarowie Mazowieckim (dalej: „Keller” lub „Przystępujący”),
2.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Keller,
3.
prowadzenie przez Zamawiającego postepowania z naruszeniem zasad
równego traktowania i uczciwej konkurencji, między innymi poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Keller, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w postaci zaniechania odrzucenia oferty Keller,
której
treść jest niezgodna z treścią SIWZ, bowiem oferta Keller nie zawiera wymaganych
oświadczeń dotyczących kwestii ochrony danych osobowych wymaganych zapisami cz. III pkt
18.3 SIWZ
— cz. opisowa, a także nie zawiera kompletnego Wycenianego Wykazu Elementów
Rozliczeniowych
(dalej: „WWER”) wymaganego zapisami cz. III pkt 2.2 i cz. IV pkt 1 i 4 SIWZ
cz. opisowa, stanowiącego integralną treść oferty jako jej części co w konsekwencji SIWZ
uznaje jako równoznaczne ze złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści SIWZ i winno
skutkować odrzuceniem oferty Keller;
2.
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w postaci dokonania wyboru oferty Keller, którą
Zamawiający zobligowany był odrzucić na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ, której to niezgodności nie można usunąć poprzez złożenie
wyjaśnień do oferty czy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem nie jest to niezgodność
stanowiąca omyłkę w rozumieniu wskazanego przepisu, nadto niepowodującą istotnych zmian
w treści oferty;
3.
naruszenie art. 26 ust. 1 Pzp w dalszej konsekwencji, poprzez zaniechanie
uznania oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu
i wezwanie do złożenia dokumentów;
Sygn. akt KIO 2395/19
4.
naruszenie ar
t. 7 Pzp tj. naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Keller, pomimo iż oferta ta winna zostać
odrzucona zgodnie z wymogami SIWZ i przepisów prawa.
W oparciu o wyżej przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Keller,
2.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownie czynności badania i
oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty Keller na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp
jako oferty nie odpowiadającej treści SIWZ,
3.
dalsze procedowanie z uznaniem oferty Odwołującego za ofertę
najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści cz. III
pkt. 18.3 SIWZ -
cz. opisowa wskazał, iż wymaga by wykonawca wypełnił obowiązki
wynikające z przepisów o ochronie danych osobowych określanych przepisami RODO: „W
związku ze spoczywającym na Wykonawcach, którzy pozyskują dane osobowe osób trzecich
w celu przekazania ich Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego lub realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, obowiązkiem
informac
yjnym określonym przepisami RODO, celem uzyskania przez Zamawiającego
potwierdzenia, że osoby, których dane osobowe są przekazywane Zamawiającemu,
dysponują już wskazanymi informacjami, jak również w celu właściwego zabezpieczenia i
ochrony danych tych os
ób przekazanych prze Wykonawcę w dokumentach oświadczeniach
składanych w toku postępowania celem uzyskania danego zamówienia lub już na potrzeby
realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający wymaga złożenia przez
Wykonawcę w ramach oferty składanej w niniejszym postępowaniu oświadczenia
dotyczącego pozyskania przez Wykonawcę danych osobowych od osób trzecich dla
konkretnego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Oświadczenie to ujęte jest
na formularzu ofertowym
— zał. 2 SIWZ." Zgodnie zaś z treścią pkt. 5.6 formularza ofertowego
stanowiącego zał. 2 SIWZ, Wykonawca zobowiązany był do złożenia Oświadczenia o treści:
„Oświadczamy, że wypełniliśmy wymagane obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 lub
14 (jeżeli dotyczy) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia
27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych
osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy
95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) wobec osób fizycznych, od których
dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskał w celu ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego w ramach niniejszego postępowania. (oświadczenie to ma
Sygn. akt KIO 2395/19
zastosowanie w przypadku, gdy Wykona
wca przekazuje w toku niniejszego postępowania
dane osobowe osób trzecich).”.
Z powyższego zapisu SIWZ należy wywieść obowiązek wykonawcy zarówno w
zakresie wypełnienia obowiązku informacyjnego wynikającego z RODO, jak również w
zakresie złożenia przez Wykonawcę oświadczenia w treści oferty w tym zakresie. Tymczasem
Keller w treści swojej oferty przekreślił w całości (bez treści pouczenia zawartego w nawiasie)
treść oświadczenia o wypełnieniu obowiązków RODO tj. treść oświadczenia zawartego w pkt.
5.6 formu
larza ofertowego. Dodatkowo w treści JEDZ stanowiącego załącznik do oferty, Keller
podał dane osobowe D. K., z danymi teleadresowymi jako osobę upoważnioną do kontaktu.
Zdaniem Odwołującego powyższe działanie Keller należy uznać za złożenie oświadczenia, iż
obowiązki te nie zostały przez niego wypełnione. Skreślenie bowiem z formularza ofertowego
oświadczenia zawartego w punkcie 5.6 należy uznać za złożenie oświadczenia o braku
wypełnieniu przez niego obowiązku w zakresie obowiązku informacyjnego RODO. Tym
samym analizując powyższe uznać należy, iż:
a)
wykonawca złożył oświadczenie w przedmiocie obowiązków informacyjnych
określonych przepisami RODO, czyli obowiązek złożenia oświadczenia został wypełniony i w
zakresie czynność Wykonawcy miała miejsce
b)
oświadczenie wskazuje, iż Keller nie wypełnił obowiązków informacyjnych
RODO, co powoduje, iż w tym zakresie treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ.
Zdaniem Odwołującego dokonana przez Keller czynność skreślenia na formularzu
ofertowym punktu 5.6 stanowiącego oświadczenie wykonawcy w zakresie spełniania
obowiązku informacyjnego RODO, była całkowicie świadoma i nie może być traktowana jako
oczywista omyłka. Świadome wykreślenie treści tego oświadczenia zawartego w punkcie 5.6,
jednym z ośmiu oświadczeń (od 5.1.do 5.8) zawartych w punkcie 5 formularza ofertowego,
można tylko i wyłącznie interpretować jako oświadczenie Keller o treści przeciwnej, czyli, że
Keller nie wypełnił wymaganych obowiązków informacyjnych przewidzianych w przepisach
RODO.
Powyższa niezgodność treści oferty złożonej przez Keller z treścią SIWZ, nie może
ulec poprawieniu zarówno w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez Zamawiającego ani tym
bardziej przez w
ykonawcę poprzez ponowne złożenie oświadczenia o właściwej, wymaganej
przez SIWZ treści.
W treści cz. III pkt. 18.3 SIWZ Zamawiający wyraźnie i jednoznacznie „wymaga
złożenia przez Wykonawcę w ramach oferty składanej w niniejszym postępowaniu
oświadczenia dotyczącego pozyskania przez Wykonawcę danych osobowych od osób
trzecich dla konkretneg
o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Co więcej
Zamawiający informuje, że „oświadczenie to ujęte jest w formularzu ofertowym”. Treść oferty
nie podlega poprawieniu, czy też uzupełnieniu. Tymczasem Keller, w ramach wyjaśnień z dnia
24
października 2019 r. składa nowe oświadczenie i zapewnienie odmiennego (sprzecznego)
Sygn. akt KIO 2395/19
w stosunku do oświadczenia zawartego w treści oferty o przestrzeganiu przepisów RODO w
tym wypełnieniu wszystkich obowiązków informacyjnych przewidzianych w tym
Rozporządzeniu. Powyższe jednak stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty po terminie
składania ofert. W dalszej części wyjaśnień Keller wskazuje, iż dokonał skreślenia w wyniku
oczywistej omyłki, który rzekomo błędnie odczytał klauzulę pod tym oświadczeniem z punktu
5.
6 formularza ofertowego, zawartą w nawiasie, zgodnie z która „oświadczenie to ma
zastosowanie w przypadku, gdy w
ykonawca przekazuje w toku niniejszego postępowania
dane osobowe osób trzecich", iż skoro na etapie składania ofert danych osobowych osób
trzeci
ch nie podaje Zamawiającemu, to nie jest zobligowany do składania tego oświadczenia.
Tyle że w treści JEDZ Keller podaje już na etapie składania oferty dane osobowe D. K. z
danymi teleadresowymi, jako osobę upoważnioną do kontaktu.
Odwołujący stwierdził również, iż zawarte pod oświadczeniem z punktu 5.6 w nawiasie
pouczenie wyraźnie wskazuje, iż oświadczenie to ma zastosowanie, gdy wykonawca w toku
postępowania a nie tylko w treści oferty przekazuje dane osobowe. Poza tym w treści cz. III
pkt. 18.3 SIWZ - c
z. Opisowa, Zamawiający wyraźnie przedstawił swoje wymagania, aby
wykonawca złożył takie oświadczenie już w ramach oferty, nawet gdyby dane osobowe były
mu
udostępniane w dokumentach i oświadczeniach w toku postępowania lub już na potrzeby
realizacji umowy
. Nie ma zatem możliwości, przy łącznym odczytaniu zarówno treści cz. III
pkt. 18.3 SIWZ -
cz. Opisowa SIWZ, jak i treści oświadczenia zawartego w punkcie 5.6
formularza ofertowego i pouczenia znajdującego się pod tym oświadczeniem w nawiasie, aby
mogło dojść do błędnej interpretacji tych zapisów. Jednocześnie należy zaznaczyć, że Keller
jako profesjonalista nie może się tłumaczyć, że błędnie zinterpretował pouczenie, przy
jednoczesnym braku odniesienia się do wyraźnych i jasnych treści zapisów cz. III pkt. 18.3
SIWZ -
cz. Opisowa SIWZ wskazujących na obowiązki Wykonawcy w tym zakresie. Nadto
oczywista omyłka na jaką w zakresie wypełnienia tego obowiązku powołuje się Wykonawca
Keller, musiałaby mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym
w
ypadku za inną omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy.
Poza tym w przypadku wystąpienia omyłki w treści oferty, Zamawiający powinien bez żadnych
wątpliwości być w stanie określić prawidłową treść oferty. Świadome zatem skreślenie treści
oświadczanie zawartego w punkcie 5.6 formularza ofertowego w zasadzie eliminuje możliwość
uznania zawartej w treści oferty niezgodności za omyłkę. Poza tym Zamawiający dokonując
wyboru oferty Keller, w obecnym stanie przyjął ofertę, w której treści złożone zostało
oświadczenie Keller o braku spełnienia obowiązku informacyjnego RODO. Zamawiający
nawet działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może złożyć za Keller oświadczenia w
zakresie obowiązku informacyjnego określonego przepisami RODO, tym samym niezgodność
treści złożonej przez Keller w tym zakresie z treścią SIWZ jest nieusuwalna.
Sygn. akt KIO 2395/19
Koniecznym jest również wskazanie, iż tłumaczenie Keller zawarte w złożonych
wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019r. dotyczących niewłaściwego zinterpretowania
pouczenia zawartego w nawiasie pod punktem 5.6 formularza ofertowego, jest niezgodna z
treścią złożonej przez tego wykonawcę oferty. Wykonawca w wyjaśnieniach podaje, że „skoro
na etapie składania oferty danych osobowych osób trzecich nie podawaliśmy Zamawiającemu,
to nie jesteśmy zobligowani do składania tego oświadczenia", jednak Keller podał w JEDZ
dane osobowe D. K. z danymi teleadresowymi jak
o osobę upoważnioną do kontaktu. Tym
samym nawet gdyby przyjąć, iż obowiązek złożenia oświadczenia w zakresie danych
osobowych osób trzecich występuje na etapie składania ofert tylko wówczas gdy takie dane
przekazywane są na tym etapie postępowania, czemu Odwołujący przeczy mając na uwadze
wyraźne zapisy SIWZ w tym zakresie, to Keller podając w JEDZ dane osobowe osoby trzeciej,
winien niewątpliwie, co sam przyznał w treści złożonych przez siebie wyjaśnień, złożyć takie
oświadczenie o treści wskazanej w punkcie 5.5 formularza ofertowego już w ofercie.
Kolejno Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią III pkt. 2.2 i częścią IV pkt 1 i 4 SIWZ
cz
ęść Opisowa oferta składana przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu winna
obejmować wszystkie zapisy w tym oświadczenia zawarte w formularzu ofertowym
udostępnionym jako załącznik nr 2 SIWZ i w formularzu stanowiącym WWER udostępniony
jako zał. nr 2.1 SIWZ. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 1.2 SIWZ cz. Opisowa „Ofertę należy
przygotować wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 SIWZ. Do formularza oferty — zał. nr 2
SIWZ należy załączyć wyceniony wykaz elementów rozliczeniowych (WWER) - zał. nr 2.1
SIWZ stanowiący integralną treść oferty jako jej część. Nieprzedłożenie lub złożenie
niekompletnych oświadczeń i dokumentów składających się na treść oferty (zgodnie z
powyższym) będzie równoznaczne ze złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści
SIWZ, co w konsekwencji będzie skutkowało odrzuceniem oferty”.
Co istotne w zapisie tym wskazuje się, że WWER stanowi integralną treść oferty, a
złożenie niekompletnego dokumentu składającego się na treść oferty jest równoznaczne ze
złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści SIWZ, co w konsekwencji musi skutkować
odrzuceniem oferty.
W ramach zmiany treści SIWZ dokonanej na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp
w toku prowadzonego postępowania, przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający w
dniu 8
października 2019r. poinformował o konieczności wykonania w ramach niniejszego
zamówienia przebudowy kolidujących z inwestycją odcinków sieci obcych, z uwagi na
ujawnione niezinwentaryzowane w ramach dokumentacji projektowej kolizje. W konsekwencji
przedmiotowej zmiany, Zamawiający dokonał zmiany (przesunięcia) terminu składania ofert
oraz udostępnił zamienny WWER (zastępujący pierwotnie udostępniony WWER stanowiący
integralną treść oferty jako jej część - zał. 2.1 SIWZ), w którym dodana została przez
Zamawiającego nowa pozycja cenotwórcza (rozliczeniowa) pn. „Przebudowa sieci gazowej”
Sygn. akt KIO 2395/19
jako poz. 7. Łączna liczba pozycji wycenianych elementów rozliczeniowych zwiększyła się
przez to z pierwotnych trzynastu do czternastu. Zmiany powyższe zostały opublikowane przez
Zamawiającego na jego stronie internetowej w dniu 8 października 2019r. zgodnie z treścią
pisma ZDW/PW/2019/7007/DN-
4/AN wraz z załącznikami w tym zamiennym WWER-em.
Tymczasem Keller do złożonej oferty załączył WWER w pierwotnym niezmienionym
brzmieniu, zawierający tylko trzynaście pozycji cenotwórczych (rozliczeniowych) bez pozycji
pn.
„Przebudowa sieci gazowej” dodanej przez Zamawiającego do wykazu WWER na skutek
zmiany SIWZ z dnia 8
października 2019r. W załączonym przez Keller wykazie WWER nie
została umieszczona w konsekwencji wartość rozliczeniowa tych prac.
Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019r. złożonych na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, Keller zapewnił, iż wszystkie elementy
robót budowlanych zostały przez niego uwzględnione i skalkulowane. Nadto wskazał, iż
złożony przez niego formularz WWER jest komplety i wypełniony, co czyni jego ofertę
poprawną bowiem obejmuje ona wszystkie prace wymagane przez Zamawiającego zgodnie z
dokumentacją postępowania i zawiera ryczałtową cenę za wykonanie tych robót. Skorzystanie,
w opinii Keller, z nieaktualnej wersji formularza, opublikowanego pierwotnie przez
Zamawiającego, nie prowadzi do wniosku, iż nie zaoferował on Zamawiającemu wykonania
prac polegających na przebudowie sieci gazowej, tylko dlatego, że nie wskazał on w wykazie
Wycenianych Elementów Rozliczeniowych WWER tej właśnie pozycji. Keller stwierdził, iż dla
niego rzeczą oczywistą było, że w skład przedmiotowego zamówienia wchodzi również
przebudowa sieci obcych w tym gazowych, i to wiedze tę posiadał, jeszcze zanim Zamawiający
wskazał to w opisie przedmiotu zamówienia poprzez zmianę SIWZ z dnia 8 października
2019r. Jak wskazał Keller w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019r., dysponował on już
uprzednio (przed zmianą SIWZ dokonaną przez Zamawiającego w tym zakresie)
dokumentacją oraz wiedzą uczestnicząc w wizji lokalnej, pozwalającą stwierdzić istnienie
dodatkowych elementów zamówienia, takich jak przeniesienie instalacji gazowej. Powyższe
pozwoliło Keller na stwierdzenie w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019r., iż nie miał on
żadnych wątpliwości w dacie składania oferty, co do tego, że w zakresie koniecznych do
wykonania prac wchodz
i również przebudowa sieci gazowej, choć złożony przez niego WWER
nie zawiera wyodrębnionej jako 7 tej pozycji a tym samym zawiera tylko 13 pozycji z
wymaganych przez Zamawiającego 14 zgodnie z zamiennym WWER z dnia 8 października
2019r. Dalej, zdaniem Kel
ler, zmiana WWER dokonana przez Zamawiającego w dniu
8.10.2019r. stanowiąca zmianę treści SIWZ, jest tylko zmianą „porządkującą”,
„doprecyzowującą opis przedmiotu zamówienia” w kontekście treści załączników
merytorycznych.
Niezależenie od pełnej „wiedzy" Keller o zakresie przedmiotu zamówienia, jeszcze
zanim Zamawiający dokonał zmiany SIWZ w dniu 8 października 2019r., ewentualną
Sygn. akt KIO 2395/19
konsekwencją złożenia przez Keller WWER bez wymaganych przez SIWZ pozycji, jest
uznanie iż Wykonawca ten popełnił inna omyłkę niepowodującą istotnej zmiany treści oferty i
poprawienie jej przez Zamawiającego zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, „Dla
ułatwienia poprawienia tej omyłki przez Zamawiającego" Keller złożył WWER poprawiony,
obejmujący dodaną przez Zamawiającego pozycję 7 pn, „Przebudowa sieci gazowej” a także
zmieniając wartość robót ziemnych w stosunku do WWER złożonego przez niego pierwotnie
jako załącznik do oferty.
Zdaniem Odwołującego, złożenie niekompletnego dokumentu składającego się na
treść oferty jest równoznaczne ze złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści SIWZ, co
w konsekwencji musi skutkować odrzuceniem oferty. Powyższe wprost wynika z zapisów
SIWZ i nie uległo zmianie. Sam zatem Zamawiający nadał kluczowe znaczenie tej części treści
oferty jakim jest Wyceniony Wykaz Elementów Rozliczeniowych. Co istotne bowiem na
WWER Zamawiający powołuje się w treści umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ, gdzie
wskazuje, iż Wykaz ten ma nie tylko znaczenie cenotwórcze co jest podstawą rozliczenia Stron
zgodnie z
§ 8 wzoru umowy. Wskazuje się tam, iż wynagrodzenia za realizację przedmiotu
umowy płatne będzie na podstawie faktur przejściowych wystawionych na podstawie „Wykazu
robót wykonanych częściowo", sporządzonego zgodnie z zaawansowaniem robót,
potwierdzonych podpisem przez branżowych inspektorów nadzoru inwestorskiego i
Zamawiającego, zgodnego z treścią i formą z Wycenionym Wykazem Elementów
Rozliczeniowych (WWER), stanowiącego wraz z ofertą załącznik do Umowy.
W treści wyjaśnień z dnia 24 października 2019r. sam Keller przyznał, że WWER jest
treścią oferty, bo skoro dopuszcza możliwość poprawienia omyłki to znaczy, że uznaje się
WWER za treść oferty - omyłki bowiem można poprawiać tylko w treści oferty. Również w
branej pod uwagę przez Zamawiającego opinii prawnej złożonej przez Keller w dniu 6 listopada
2019r., wskazuje się, iż WWER stanowi integralną treść oferty, co powoduje, iż wszelkie w tym
zakresie niezgodności są niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ. Przywołana opinia
p
rawna, wskazuje na możliwość poprawienie przedmiotowej niezgodności w trybie art. 87 ust
2 pkt 3 Pzp, co potwierdza, iż Keller uznaje różnicę w treści WWER złożonym wraz z ofertą a
treścią WWER zamiennego załączonego do SIWZ jako niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ.
Zarówno wykonawca Keller, jak i przedłożona przez niego opinia prawna,
jednoznacznie wskazują możliwość dokonania poprawy omyłki polegającej na niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ, wskazując jako podstawę poprawienia tej niezgodności art. 87 ust
2 pkt 3 Pzp, który zdaniem Odwołującego nie może znaleźć zastosowania, bowiem powyższa
niezgodność nie może zostać w tym trybie poprawiona. Zgodnie bowiem z treścią art. 87 ust
2 pkt 3 Pzp, możliwość dokonania poprawy dotyczy omyłek, a więc niezamierzonej
niezgodności. W niniejszym zamówieniu, Keller wskazał w udzielonych wyjaśnieniach
Sygn. akt KIO 2395/19
jednoznacznie, iż na etapie przygotowania oferty, posiadał wiedzę o konieczności wykonania
zakresu prac
— przyłącze gazowe. Zakres ten był Wykonawcy Keller znany zanim jeszcze
Zamawiający stwierdził istnienie tej kolizji i wprowadził zmianę treści SIWZ w tym treści WWER
w dniu 8
października 2019r. Co więcej, zdaniem Keller, zakres ten wobec jego wiedzy został
ujęty w pozycji WWER dotyczącej robót ziemnych, pomimo iż Wykonawca wiedział, iż zakres
ten musi, zgodnie z zamiennym WWER, stanowić odrębną pozycję treści oferty, Zamawiający
wprowadził wymóg sporządzenia treści oferty (WWER) z wyodrębnieniem tegoż zakresu, co
zostało jednoznacznie wskazane zmianą treści SIWZ z dnia 8 października 2019r.
Wykonawca, pomimo tak jednoznacznie wskazanego obowiązku, wiedząc jednocześnie o
konieczności wykonania tegoż zakresu, w sposób świadomy i zamierzony wprowadził
powyższy zakres do pozycji robót ziemnych. Świadome zamierzone działanie a na takie
wskazuje Wykonawca w swoich wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019r. a także w treści
przedłożonej w dniu 6 listopada 2019r. opinii prawnej, nie może zostać poprawione jako
omyłka, omyłkowa niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Podobnie jak w przypadku omyłek
rachunkowych i pisarskich, inne omyłki (art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp) muszą mieć charakter
przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym wypadku za inną omyłkę nie można
przyj
ąć świadomego i celowego działania wykonawcy.
Jeśli zatem Keller miał pełną świadomość wprowadzenia robót z pozycji „Przebudowa
sieci gazowej
” do pozycji „Robót ziemnych", to tym bardziej miał pełną świadomość, iż składa
WWER o treści pierwotnej a nie zamiennej, co dyskwalifikuje te niezgodność jako omyłkę. Nie
można bowiem działaniu Keller nadać charakteru przypadkowości, czy niezamierzonego
błędu.
W wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019r. Wykonawca odniósł się do
niezgodności treści oferty z przedmiotem zamówienia, podczas gdy treść złożonej oferty jest
niezgodna z treścią SIWZ, co jest pojęciem szerszym. W niniejszej sprawie nie jest
rozpatrywana niezgodność treści oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacją
projektową, a z treścią SIWZ. Określenie wynagrodzenia mianem ryczałtowego nie ma wpływu
na konieczność złożenia wyceny WWER w prawidłowym brzmieniu.
Odwołujący stwierdził, że wyłącznie subiektywną oceną Keller, jest stwierdzenie, iż
treść WWER ma jedynie charakter porządkujący. Brak jest bowiem jakichkolwiek postanowień
w SIWZ
, które wskazywałyby, iż Zamawiający nadał taki charakter zapisom WWER. Wręcz
przeciwnie, to sam Zamawiający wskazał w SIWZ, iż WWER jest treścią oferty jako jej część,
a na skutek ujawnienia niezinwentaryzowanej w dokumentacji projektowej kolizji z siecią
gazową wprowadził zmianę do SIWZ, obejmującą prace polegające na przebudowie sieci
gazowej i jednocześnie zmienił treść WWER. Również w samej treści formularza WWER, pod
tabelą, Zamawiający zawarł instrukcję dotyczącą jej wypełniania wskazują, że - należy wpisać
wartość dla poszczególnych elementów zadania (poz.) oraz ich sumę (mającej stanowić cenę
Sygn. akt KIO 2395/19
ofertow
ą)”. Zamawiający w dniu 8 października 2019r. rozszerzył poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia wskazane w WWER o nowy element robót (przebudowa sieci
gazowej) i wymagał wyceny wszystkich tych elementów robót zgodnie ze zmodyfikowanym
załącznikiem. Z punktu widzenia przestrzegania zasad uczciwej konkurencji kluczowe jest
brzmienie SIWZ a treść dokumentacji postępowania może być jedynie interpretowana w
sposób ścisły. Niedozwolona jest wybiórcza i dowolna interpretacja treści dokumentacji
postępowania.
Dodatkowo, na marginesie, Keller w zmienionej tabeli WWER (załącznik nr 4 do
wyjaśnień z dnia 24 października 2019) błędnie, niezgodnie z treścią wyjaśnień, podał do tabeli
WWER wartość robót w zakresie Przebudowy sieci gazowej na kwotę 40.700 zł. Złożona do
wyjaśnień oferta podwykonawcy FHU „Jędrek” wskazuje bowiem kwotę 37.000 zł netto, co
przy uwzględnieniu + 10% marży daje kwotę 40.700 zł, tyle że kwota ta jest kwotą netto, zaś
WWER obliguje do podania wartości brutto. Tym samym winna być to kwota powiększona o
właściwą kwotę podatku VAT, czyli kwota brutto, przy czym nie sposób się domyśleć jaki to
ma wpływ na kolejna pozycję tj. Robót ziemnych. Nawet gdyby przyjąć, iż niezgodność zawarta
w treści oferty — wykazie WWER, ma charakter przypadkowego, niezamierzonego błędu, a
tym samym nawet gdyby przyjąć, iż jest omyłką, czemu Odwołujący wyraźnie zaprzecza, a co
znajduje uzasadnienia w treści złożonych przez samego Keller wyjaśnień i zostało
szczegółowo opisane powyżej, to Zamawiający nie może dokonać jej poprawienia w trybie art,
87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dysponował dokumentami,
na podstawie których mógłby ustalić wartość prac objętych „Przebudową sieci gazowej". Tym
samym brak jest możliwości wprowadzenia zmian polegających na wprowadzeniu tej kwoty
do wskazanego WWER.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 7 grudnia 2019r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących braku wypełnienia obowiązków
RODO wskaza
ł, że oświadczenie to odnosi się do danych osobowych osób trzecich,
pozyskanych dla potrzeb przedmiotowego postępowania. Zamawiający jednoznacznie
wskazuje w tym miejscu, że chodzi o dane, które zostały pozyskane dla postępowania, a nie
o dane osobowe przetwarzane w związku ze złożeniem oferty. W okolicznościach
przedmiotowego postępowania skreślenie oświadczenia wynikało z faktu, że p. D. K., którego
dane osobowe -
imię i nazwisko - zostały wskazane w formularzu JEDZ - jest od wielu lat
pracownikiem
Przystępującego, zatem miało miejsce wyłączenie stosowania obowiązku
informacyjnego na podstawie art. 13 ust. 4 RODO.
Ponadto podkreślił, że skreślenie punktu 5.6 formularza oferty nie stanowi - wbrew
argumentacji Odwołującego - oświadczenia Przystępującego o przeciwnej treści, tj.
Sygn. akt KIO 2395/19
negującego fakt przetwarzania danych osobowych zgodnie z ogólnym rozporządzeniem o
ochronie danych. Skoro skreślił oświadczenie, oznaczać to może jedynie, że go nie złożył.
Wywodzenie z tej okoliczności faktu przeciwnego, tj. oświadczenia, że Przystępujący
przetwarza dane osobowe niezgodnie z RODO jest zabiegiem zbyt daleko idącym. Skreślenie
punktu 5.6 stanowiło informację dla Zamawiającego, iż oświadczenie to Przystępującego nie
dotyczy, a to z uwagi na fakt, że w toku postępowania nie przetwarza danych osób trzecich i
nie powstał po jego stronie obowiązek wskazany w art. 13 i 14 Ogólnego rozporządzenia o
ochronie danych.
Podkreślił, że powyższe jest spójne z treścią oferty Keller, z której wynika,
że Przystępujący zrealizuje przedmiotowe zamówienie samodzielnie, nie będzie korzystał z
pomocy podwykonawców, a zatem na etapie składania oferty nie zostały wskazane żadne
dane osobowe osób trzecich. Jeśli chodzi o imię i nazwisko p. D. K., będącego osobą do
kontaktu i wskazanego w JEDZ, jest to pracownik Przystępującego. Zatem nie jest on osobą
trzecią w rozumieniu zapisów SIWZ i oświadczenia zawartego w treści oferty. W ocenie
Przystępującego, skreślenie oświadczenia o wypełnieniu wymaganych obowiązków
informacyjnych było uzasadnione, gdyż w ofercie nie zostały przedstawione dane osobowe
osób fizycznych, pozyskane w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia. Przeciwnie - Keller
prezentował wyłącznie dane osobowe swoich pracowników, a konkretnie - imię i nazwisko
pracowników, przetwarzane zgodnie z art. 22(1) kodeksu pracy i na zasadach przewidzianych
w prawie pracy, a obowiązek informacyjny został wobec tych pracowników wypełniony na
wiele miesięcy przed ogłoszeniem postępowania. Nie mogło być zatem mowy o wypełnieniu -
przed złożeniem oferty i na potrzeby tej oferty - obowiązku informacyjnego przewidzianego w
art. 13 i 14 rozporządzenia ogólnego, skoro nie zaktualizowała się podstawa wystąpienia
obowiązku informacyjnego.
Keller wskazał także, że wobec treści wezwania Zamawiającego dodatkowo
potwierdził, że proces przetwarzania przez niego danych osobowych jest zgodny z prawem, w
tym z rozporządzeniem ogólnym o danych osobowych i spełnia wymogi Zamawiającego.
Ponadto
podkreślił, że sposób sformułowania zarzutu nie pozwala na jego uwzględnienie.
Gdyby bowiem rzeczywiście uznać, że skreślenie oświadczenia przez Przystępującego na
etapie składania ofert oznaczało złożenie oświadczenia przeczącego wypełnieniu obowiązku
informacyjnego przewidzianego w art. 13 lub art
. 14 Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku
z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), to hipotetyczny
fakt nieprzestrzegania przepisów o ochronie danych osobowych nie może stanowić
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 P
zp. Zapisy SIWZ opracowanego przez Zamawiającego nie
konstytuują bowiem obowiązków związanych z przetwarzaniem danych osobowych. Źródłem
tych obowiązków jest ogólne rozporządzenie o ochronie danych oraz przepisy krajowe
Sygn. akt KIO 2395/19
dotyczące ochrony danych osobowych. Ewentualne naruszenie ww. przepisów ustawy, pod
warunkiem,
że rzeczywiście by wystąpiło i Odwołujący umiałby je wykazać, mogłoby stanowić
podstawę zarzutu opartego na art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
niezgodnej z ustawą. Taki zarzut wobec Przystępującego nie został jednak podniesiony.
Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty w części
dotyczącej WWER z treścią SIWZ Przystępujący w pierwszej kolejności wskazał, że u źródła
tego zarzutu leżała modyfikacja formularza zaoferowanego przez Zamawiającego w toku
postępowania. Przystępujący przygotowywał ofertę na kilka dni przed upływem terminu jej
składania i w związku z powyższym posłużył się wcześniejszym formularzem. W konsekwencji
cena ryczałtowa zamówienia nie uległa zmianie, natomiast w załączonym do oferty Wykazie
Elementów Rozliczeniowych wyspecyfikowane zostało 13, a nie 14 pozycji.
Odnosząc się do dotyczących złożenia wraz z ofertą załącznika WWER
nieobejmującego zmiany dokonanej w dniu 8 października 209r. wskazał, że argumentacja
Odwołującego sprowadza się ona do wykazania, że nie jest możliwe potraktowanie faktu
złożenia załącznika WWER w starszej wersji jako innej omyłki niepowodującej istotnej zmiany
treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp). Tymczasem kwestia ta ma w istocie wtórny charakter i
chociaż wywody Odwołującego nie zasługują w tym zakresie na uwzględnienie, to kwestią
najistotniejszą jest ustalenie, czy Przystępujący złożył ofertę odpowiadającą SIWZ i czy
Zamawiający mógł posiadać wiedzę co do zgodności treści oferty z SIWZ nawet bez poprawy
omyłki w ofercie Przystępującego.
Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, punkt III SIWZ w ogóle nie określa
sposobu wypełnienia WWER, czy też jego treści, reguluje jedynie formę złożenia oferty.
Natomiast w punkcie IV istotnie Zamawiający wskazuje (pkt. IV. 1.2) na obowiązek dołączenia
do formularza oferty wycenionego wykazu elementów rozliczeniowych (WWER), stanowiący
integralną treść oferty jako jej część. Zgodzić się należy z zawartą w odwołaniu informacją, że
8 października 2019 r. doszło do zmiany SIWZ, poprzez wyraźnie wskazanie na konieczność
wykonania również przebudowy kolidujących z inwestycją odcinków sieci gazowej.
Zaktualizowany został również WWER, a aktualizacja polegała na wyodrębnieniu w nim
dodatkowej pozycji „Przebudowa sieci gazowej". Keller istotnie sporządził ofertę korzystając z
wcześniejszej wersji druku WWER, jednak sam fakt posłużenia się pierwotną wersją
formularza WWER nie oznacza jednak, że Keller nie uwzględniał w swojej ofercie przebudowy
sieci gazowej. Kluczową kwestią jest zgodność oferty Przystępującego z wymogami
Zamawiającego, którą to zgodność Przystępujący wykazał w toku składania wyjaśnień.
Przystępujący podkreślił, że treść SIWZ kilkakrotnie i jednoznacznie sugeruje, że na
wykonawcy spoczywa obowiązek takiego sporządzenia oferty, aby obejmowała ona całe
zamierzenie inwestycyjne objęte postępowaniem:
Sygn. akt KIO 2395/19
a)
pkt. 3 ppkt. 9 Opisu Przedmiotu Zamówienia (s. 8 dokumentu): „Zamawiający
nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec Wykonawcy za jakiekolwiek przeszkody czy
okoliczności przy realizacji przedmiotowego zadania, które mogą mieć wpływ na wykonanie
przedmiotu zamówienia i uważa, że wartość robót określona w WWER oraz ofercie jest
prawidłowa i wystarczająca na pokrycie wszystkich spraw związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia i że Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z powodu
braku zrozumienia czy krótkowzroczności w odniesieniu do takich spraw lub rzeczy po stronie
Wykonawcy. Wszelkie kosz
ty z tym związane ponosi wykonawca. "
b)
pkt. 3 ppkt. 13 (s. 8-
9 Opisu przedmiotu zamówienia) „W przypadku ujawnienia
dodatkowych urządzeń obcych zlokalizowanych w obrębie inwestycji, kolidujących z robotami
budowlanymi to prace należy prowadzić po uzgodnieniu i pod nadzorem Zarządców wg
właściwości tych urządzeń, Koszty projektu, przełożenia, zabezpieczenia, opłat, nadzorów
specjalistycznych itp. Należy uwzględnić w ofercie (dotyczy ewentualnych urządzeń nieujętych
w dokumentacji projektowej)",
c)
pkt. 3 p
pkt. 16 (s. 9 Opisu przedmiotu zamówienia): „W przypadku konieczności
Wykonawca pozyska lub dokona aktualizacji decyzji administracyjnych niezbędnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia. Wszelkie koszty z tym związane ponosi Wykonawca i
należy je uwzględnić w cenie ofertowej."
d)
par. 4 pkt. 17 wzoru umowy (załącznik nr 7 do SIWZ): „Poza przypadkami
wyraźnie przewidzianymi w umowie uznaje się, że Wykonawca uwzględnił wszelkie
dodatkowe elementy zamówienia, nieokreślone szczegółowo, ale niezbędne dla wykonania
przedmiotu umowy, a wy
nagrodzenie w całości obejmuje wszelkie ryzyko i wszelkie
okoliczności zaistniałe w związku z wykonywaniem przedmiotu umowy, w tym ceny wszelkich
materiałów lub usług, a także wszelkie prace i wydatki dodatkowe, bądź inne czy to odrębnie
lub szczegółowo wymienione, bądź określone w umowie czy nie, które albo są nieodzowne w
celu wykonania i ukończenia przedmiotu umowy, albo mogą się stać nieodzowne w celu
przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed wykonaniem
przedmiotu umowy. ”
Re
asumując Keller wskazał, że opis przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu został skonstruowany w ten sposób, że Zamawiający wskazał otwarty katalog
prac, jakie należy wykonać (s. 2-5 opisu przedmiotu zamówienia), jednoznacznie traktując, że
są to roboty, które „między innymi" wchodzą w zakres zamówienia. Dodatkowo w zakres tego
zamówienia wchodzą te prace, roboty budowlane a nawet czynności projektowe, których
Zamawiający wyraźnie nie określił, a których wykonanie jest konieczne dla zrealizowania
inwestycji.
Co więcej w punkcie 3 podpunkt 13 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wprost
wskazał na możliwość ujawnienia dodatkowych urządzeń obcych - takich jak sieć gazowa -
Sygn. akt KIO 2395/19
zlokalizowanych w obrębie inwestycji, które kolidują z robotami budowlanymi. W takim
przypadku Zamawiający od samego początku jasno wskazał, że oczekuje od wykonawcy
wykonania tych prac oraz że cena oferty obejmuje koszt ich wykonania.
W konsekwencji prawdopodobnie każdy z wykonawców przed złożeniem oferty
przeprowadził wizję lokalną w celu oceny zakresu robót, jakie trzeba wykonać, a jakie nie są
explicite ujęte w dokumentacji postępowania. Z okoliczności niniejszej sprawy, że wizja taka
została przeprowadzona przynajmniej przez 2 spośród 4 wykonawców, którzy złożyli oferty -
tj. Prz
ystępującego oraz wykonawcę, który zadał pytanie o udostępnienie dokumentacji sieci
gazowej.
W tym miejscu warto również wskazać na fakt, że pytanie, które doprowadziło do
doprecyzowania SIWZ (pytanie nr 39) również sformułowane zostało w taki sposób, że dla
wykonawcy, który je zadał oczywistym było, że w ramach oferty należy wycenić przebudowę
sieci gazowej. Wykonawca -
autor pytania zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
mapy oraz z pytaniem o to, jaki sposób przebudowy należy uwzględnić w ofercie. Gdyby na
etapie toczącego się postępowania istniała jakakolwiek rozbieżność co do tego, czy w ramach
postępowania konieczna jest przebudowa sieci, Wykonawca spytałby, czy zakres zamówienia
obejmuje przebudowę tej sieci, a nie o dodatkowe mapy do celów projektowych.
Wreszcie sam Zamawiający jednoznacznie w ocenie Przystępującego zasygnalizował
wykonawcom, jak należy traktować modyfikację SIWZ dokonaną 8 października 2019 roku,
wyjaśniając wykonawcom, że:
•
zmiana nie jest „wielce istotna",
•
zmiana stanowi elementy poboczne,
•
zmiana w niewielkim zakresie rzutuje na tryb ofertowania i kalkulacji cenowej.
Należy mieć na uwadze, że żaden przepis nie obliguje Zamawiającego do wyjaśnienia
wykonawcom kwestii istotności modyfikacji SIWZ w toku jej dokonywania. Jedynym
obowiązkiem Zamawiającego przy dokonywaniu modyfikacji jest ocena, czy należy przedłużyć
termin składania ofert, co nie wiąże się bezpośrednio z zakresem prac, a z czasem
koniecznym na przygotowanie oferty.
Sformułowanie przez Zamawiającego takiego dodatkowego wyjaśnienia winno być
zatem interpretowane jako jednoznaczna informacja dla wykonawców co do skutków
ewentualnego uchybienia w zakresie uwzględnienia modyfikacji formularza stanowiącego
załącznik do oferty. Jest to wyjaśnienie jak najbardziej dopuszczalne w kontekście treści SIWZ,
a ponadto z aprobatą należy przyjąć jego wprowadzenie. Realizuje ono bowiem zasadę
równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania - Zamawiający daje
wykonawcom jasną informację, w jakim kierunku winni oni interpretować wprowadzoną
modyfikację, tj. że nie wprowadza ona nowego zakresu robót budowlanych, a jedynie stanowi
doprecyzowanie przedmiotu zamówienia pierwotnie opisanego.
Sygn. akt KIO 2395/19
Za wykluczeniem możliwości przyjęcia, że 8.10.2019 roku Zamawiający wprowadził do
p
rzedmiotu zamówienia nowe roboty budowlane, niewynikające z wcześniejszego opisu
przedmiotu zamówienia przemawia również fakt, że Zamawiający nie wydłużył terminu
realizacji robót budowlanych objętych zamówieniem, co byłoby naturalną konsekwencją
rozszerze
nia zakresu projektu inwestycyjnego. Potwierdza to, że sam przedmiot zamówienia
(przebudowa, której wykonania wymaga Zamawiający) nie uległ zmianie.
Dokonując 8 października 2019 r. modyfikacji SIWZ, Zamawiający nie uzupełnił SIWZ
o dodatkowe dokumenty formalnoprawne, np. o pozwolenie na
budowę ani nie nałożył na
wykonawców obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (wymaganego przepisami prawa
budowlanego, gdyby przebudowa sieci była istotnie nowym zadaniem). Gdyby intencją
Zamawiającego było wprowadzenie dodatkowego zadania, nieobjętego pierwotnym
pozwoleniem na budowę, Zamawiający winien — zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp opisać przedmiot
nowego zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego i wyraźnie nałożyć na
wykonawców obowiązek sporządzenia odpowiedniej dokumentacji oraz uzyskania pozwolenia
na budowę. Fakt, że taki program do dokumentacji postępowania nie został dodany jest spójny
z treścią wyjaśnień roli zmiany dokonanych w samej odpowiedzi oraz z pozostałymi
elementami stanu faktycznego. Całość okoliczności modyfikacji z 8 października 2019 r.
potwierdza, że stanowiła ona jedynie klaryfikację opisu przedmiotu zamówienia, a nie jego
zmianę. Fakt, że termin realizacji robót budowlanych nie został przedłużony potwierdza
natomiast, że do harmonogramu prac nie dodano czasu niezbędnego na sporządzenie tej
dokumentacji oraz uzyskanie pozwoleń administracyjnych.
Reasumując powyższe okoliczności bezsprzecznie przemawiają za przyjęciem, że 8
października 2019 r. nie doszło do rozszerzenia zakresu postępowania o dodatkowe zadanie,
dodatkowy rodzaj prac, a jedynie -
do jego doprecyzowanie w związku z pytaniem jednego z
wykonawców.
Przystępujący wskazał, że w piśmie z dnia 24 października 2019r. zawierającego
wyjaśnienia co do treści oferty, że jego oferta obejmuje wykonanie przebudowy sieci gazowej,
a także - wykazał, skąd dysponował wiedzą na temat konieczności wykonania takiej
przebudowy.
Wiedza ta pochodziła z wizji lokalnej, która miała miejsce 23 września 2019 roku,
a podczas której wyraźne widoczne były słupki wskazujące na miejsce instalacji sieci, a
następnie - z dokumentów uzyskanych od podwykonawcy. Wyjaśnienia złożone przez Keller
Zamawiającemu były precyzyjne, obszerne, dołączono do nich również dowody. Szczególną
uwagę zwrócić należy na oświadczenie p. H. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Handlowo-Usługowa JĘDREK H. J., z którego wynika, że przed złożeniem oferty
informował Keller Polska o przebiegu sieci gazowej i wyceniał wykonanie tych prac w celu
zaoferowania ich w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2395/19
Przystępujący nie zgodził się z Odwołującym, że z pełną świadomością i celowo
sporządził ofertę korzystając z nieaktualnego formularza, co w konsekwencji doprowadziło do
niezaoferowania przebudowy sieci gazowej. Oferta Keller została sporządzona (opatrzona
podpisem) przed udzieleniem odpowiedzi na pytanie nr 39, tj. przed 8 października 2019 roku.
W konsekwencji Przystępujący nie mógł w dacie sporządzenia oferty świadomie i celowo nie
skorzystać ze zaktualizowanej wersji formularza WWER, ponieważ zwyczajnie wersja ta
jeszcze nie istniała. Po dokonaniu zmiany, kiedy oferta Keller Polska została już przygotowana
do złożenia, Przystępujący telefonicznie skontaktował się z przedstawicielami
Zamawiającego, aby upewnić się, że nie musi aktualizować formularza WWER. Uzyskał
telefonicznie potwierdzenie swojego stanowiska. Zatem w dacie sporządzania oferty
Przystępujący korzystał z najnowszej wersji formularza WWER i polegają na prawdzie
wyjaśnienia, iż koszt przebudowy sieci gazowej, skalkulowany na podstawie oferty
podwykonawcy, został uwzględniony w kategorii roboty ziemne.
Dla oceny skutków skorzystania z nieaktualnej wersji formularza WWER istotna być
powinna ranga i rola tego dokumentu w postępowaniu. Istotnie stanowił on część oferty - z tym
twierdzeniem Od
wołującego Przystępujący nie zamierza polemizować. Zbyt daleko idące są
jednak wnioski, że odgrywa on zasadniczą rolę dla wyceny prac, czy ich rozliczania lub też -
że stanowi o zgodności treści oferty z SIWZ. Przystępujący wskazuje, że WWER obejmował
pier
wotnie 13, a następnie 14 kategorii robót wybranych przez Zamawiającego. Jest to własna
systematyzacja, która nie odpowiadała pozycjom przedmiaru robót. Co więcej, nie pokrywała
się też z wszystkimi kategoriami prac, jakie należy wykonać. W toku szacowania ceny oferty,
opierając się na przedmiarze robót zaoferowanym przez Zamawiającego, Przystępujący
opracował kosztorys wszystkich potrzebnych do wykonania prac. Potwierdza on, że w ramach
inwestycji konieczne jest wykonanie ponad 150 rodzajów robót. Oczywistym jest wobec
powyższego, że sposób zredagowania WWER jest tylko i wyłącznie własną systematyzacją
tych prac przez Zamawiającego, w istocie bez uzasadnienia merytorycznego. Nie można
również mówić, że jeśli jakaś robota budowlana w WWER nie została explicite wskazana, to
wykonawca jej nie zaoferował. Co więcej fakt, że na przedmiot zamówienia składa się ponad
150 rodzajowo różnych robót budowlanych potwierdza podnoszoną przez Przystępującego
okoliczność, tj., że prace polegające na przebudowie sieci gazowej umieścił on w kategorii
„roboty ziemne”. Tak samo, jak ponad 120 pozostałych elementów zamówienia, które
Przystępujący przypisał do poszczególnych pozycji WWER. Podkreślił, że WWER nie stanowi
również podstawy rozliczenia (wynagrodzenie ryczałtowe), ani podstawy ustalania wartości
robót dodatkowych, czy waloryzacji wynagrodzenia. W tym zakresie umowa przewiduje
własne procedury, niezwiązane z załącznikiem WWER. Z doświadczenia Przystępującego
wynika, że formularz WWER ma znaczenie głównie dla oceny kwestii rażąco niskiej ceny, gdyż
w praktyce Zamawiający ocenia również rozbieżności w cenach danych pozycji. Skoro zatem
Sygn. akt KIO 2395/19
WWER nie może być traktowany ani jako kosztorys ofertowy, ani jako istotny dokument dla
celów rozliczeniowych, trudno twierdzić, że zastosowanie nieaktualnej wersji - wobec
jednoznacznych okoliczności faktycznych - może skutkować dla wykonawcy odrzuceniem jego
oferty.
Odnosząc się do zarzutów odwołania w zakresie braku możliwości zastosowania w
o
kolicznościach niniejszej sprawy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazał, że Odwołujący próbuje w
sposób nieuprawniony zinterpretować treść wyjaśnień Przystępującego co do samej omyłki.
Istotą innej omyłki niepowodującej istotnej zmiany treści oferty w okolicznościach niniejszego
postępowania nie było celowe usunięcie z formularza WWER pozycji przebudowa sieci
gazowej i włączenie tych prac do kategorii roboty ziemne, tylko zaoferowanie wersji
formularza, która nie była wersją najbardziej aktualną. Po drugie nie jest prawdą, że
świadomość wykonawcy wyłącza możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy prawo
zamówień publicznych (abstrahując już od sygnalizowanej wyżej kwestii braku kompetencji
Odwołującego do oceny stanu świadomości i celowości działania Przystępującego). Po trzecie
nie jest uprawnione wnioskowanie Odwołującego, że skorzystanie ze starszej wersji
formularza WWER przez Przystępującego winno być traktowane jako niezaoferowanie robót
budowlanych wymaganych przez Zamawiającego w postępowaniu.
Zam
awiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 9 grudnia 2019r.
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania.
Przystępujący Keller wniósł sprzeciw wobec powyższej czynności Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła
i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Keller Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Ożarowie Mazowieckim zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2395/19
W związku ze zgłoszeniem sprzeciwu przez Przystępującego co do zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na
rozprawie.
Izba zważyła:
O
dwołanie nie zasługiwało na uwzględnianie.
Rozpatrując zarzuty odwołania Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ,
oferty Keller, wezwania Przystępującego do wyjaśnienia z 17 października 2019 r. wraz z jego
odpowiedzią datowaną na dzień 24 października 2019 r. oraz dowody dołączone do
powyższego pisma Przystępującego.
Na ich podstawie skład orzekający stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego
przytaczania okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, jako że
przedstawione zostały one w odwołaniu oraz piśmie uczestnika postępowania odwoławczego
w sposób wyczerpujący i odpowiadający stanowi rzeczywistemu.
Wskazać na wstępie należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający
zobligowany jest do odrzucenia
oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada SIWZ. Utrwalony jest w
orzecznictwie pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z
SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIWZ
określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale wymogi
odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. Zatem
podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte w
SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres
przyszłego świadczenia. W niniejszym stanie faktycznym nie budzi wątpliwości, że
Zamawiający w rozdziale 4 pkt 1.2. wskazał, że ofertę należy przygotować wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 SIWZ oraz, że do formularza oferty – zał. nr 2 SIWZ należy
załączyć WYCENIONY WYKAZ ELEMENTÓW ROZLICZENIOWYCH (WWER) – zał. nr 2.1.
SIWZ stanowiący integralną treść oferty jako jej część, w którym Zamawiający wyszczególnił
grupy robót koniecznych do wykonania w postępowaniu. Ponadto nie jest sporne pomiędzy
stronami,
że Przystępujący wraz z ofertą złożył WWER w wersji sprzed zmiany dokonanej
przez Zamawiającego w dniu 8 października 2019r., tj. WWER nie obejmujący pozycji nr 7 pn.
„Przebudowa sieci gazowej” oraz że w punkcie 5.6. formularza oferty przekreślił oświadczenie
dotyczące przetwarzania danych osobowych.
Tym samym pierwszą kwestią sporną wymagającą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie
było, czy przedłożenie Zamawiającemu przez Keller załącznika w wersji pierwotnej
Sygn. akt KIO 2395/19
obejmującej 13 a nie 14 pozycji stanowiło, że treść oferty Przystępującego była niezgodna z
SIWZ, czy też pomimo tego należało uznać, że zakres świadczenia Przystępującego
obejmował wszelkie prace konieczne do wykonania w ramach realizacji zamówienia, w tym
przebudowę istniejącej instalacji gazowej.
W ocenie składu orzekającego w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniała
przesłanka skutkująca koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Na wstępie bowiem stwierdzić należało, że Odwołujący uwzględniając ciążący na nim
ciężar dowodu powinien był wykazać, że niedochowanie formatu przedstawienia informacji
(WWER)
, jakiego oczekiwał Zamawiający od wykonawców ma przełożenie merytoryczne na
świadczenie Przystępującego. Tego, w ocenie Izby, Odwołujący nie uczynił. Odwołujący
formułując zarzuty odwołania skupił się wyłącznie na wskazaniu, iż o niezgodności oferty
Keller
z SIWZ można mówić w sytuacji nieprawidłowego sporządzenia czy przedstawienia
informacji wymaganych przez Zamawiającego w załączniku WWER. Jednakże treść art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektów świadczenia wykonawcy na rzecz
Zamawiającego. Takich aspektów zaś Odwołujący nie wskazał. Sam fakt posłużenia się
pi
erwotną wersją formularza WWER nie oznacza jednak, że Keller nie uwzględniał w swojej
ofercie
konieczności wykonania przebudowy sieci gazowej.
Co istotne w niniejszym postępowaniu Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnił, że dla niego: „było kwestią oczywistą, że
w skład przedmiotowego zamówienia wchodzi również przebudowa sieci obcych, w tym sieci
gazowej, zanim jeszcze Zamawiający explicite wskazał to w opisie przedmiotu zamówienia.
Przed modyfikacją z 8 października 2019 roku wiedzę na temat konieczności wykonania tej
pracy Wykonawca uzyskał w wyniku następującego ciągu zdarzeń: Po pierwsze wynikała ona
z wizji lokalnej oraz dokumentacji postępowania zaoferowanej przez Zamawiającego.
Dodatkowo, po weryfikacji
dokumentacji projektowej oraz zlokalizowaniu na części rysunkowej
oznaczenia słupka gazowego w dniu 23.09.2019 odbyła się wizja lokalna w terenie w trakcie
której widoczne były elementy sieci gazowej. W następstwie powyższego, Wykonawca, w celu
oszacowania
oferty, zwrócił się do stałego partnera biznesowego (FHU „Jędrek” H. J.),
znanego Wykonawcy z poprzednich realizacji (m.in. budowa pn.: „Stabilizacja osuwiska oraz
odbudowa DW nr 965 w m. Laskowa Górna III” realizowana dla Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Krak
owie w 2018 r.). W wyniku prowadzonych rozmów z FHU „Jędrek” okazało się, iż firma
ta była wykonawcą budowy sieci gazowej zrealizowanej w 2018 r. Udostępnione zostały
Wykonawcy Projekty Budowlane sieci gazowej (Załączniki nr 2a i 2b do niniejszych wyjaśnień).
Na podstawie przekazanej dokumentacji, H. J.
FHU „Jędrek” przygotował kompleksową
wycenę wszystkich niezbędnych prac związanych z przełożeniem sieci gazowej (Załącznik nr
1 ) która obejmowała, zgodnie z ofertą, przełożenie sieci gazowej dn63 w km około 0+780,00
Sygn. akt KIO 2395/19
do km 0+900,00 oraz wykonanie nowego przekroczenia DW 975 w km ok. 0+725 i była
podstawą dla Wykonawcy do sporządzenia kompletnej oferty cenowej złożonej w
przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenie potwierdzające fakt dysponowania przez
Wykonawcę kompletną wiedzą dotyczącą przebudowy sieci gazowej stanowi Załącznik nr 3
do niniejszych wyjaśnień. W imieniu Keller Polska wyjaśniam, że podmiot ten nie został przez
Wykonawcę wskazany jako podwykonawca, z uwagi na fakt, że zakres powierzonych mu prac
o
marginalnej w kontekście przedmiotu zamówienia wartości, nie spełnia definicji
podwykonawstwa wskazanej w ustawie prawo zamówień publicznych.
Wycena prac przedłożona przez FHU „Jędrek” wyniosła 37 000,00 zł netto, co, jak
słusznie zauważył Zamawiający w piśmie nr ZDW/PW/2019/7007/DN-4/AN z dnia 08.10.2019
r., nie jest kwestią „wielce istotną w kontekście całości zamówienia”. Wskazana kwota, wraz z
uwzględnieniem 10% marży Wykonawcy, została uwzględniona w przedłożonym formularzu
WWER w pozycji nr 7 „Roboty ziemne”. Jak wynika z powyższego, Keller Polska jako podmiot
z ponad 20-
letnim doświadczeniem w realizacji robót budowlanych polegających na
zabezpieczaniu osuwisk, nie miał żadnych wątpliwości w dacie składania ofert co do tego, że
w zakres koniecznych d
o wykonania prac wchodziła również przebudowa sieci gazowej” w
wyniku analizy dokumentacji postępowania oraz przeprowadzonej wizji lokalnej ustalił
konieczność przebudowy instalacji gazowej. W następstwie powyższego, w celu oszacowania
oferty, zwrócił się do stałego partnera biznesowego (FHU „Jędrek” H. J.). Wycena prac
przedłożona przez FHU „Jędrek” wyniosła 37 000,00 zł netto. Wskazana kwota, wraz z
uwzględnieniem 10% marży Wykonawcy, została uwzględniona w przedłożonym formularzu
WWER w pozycji nr 7 „Roboty ziemne.”
Skład orzekający uwzględniając treść złożonych wyjaśnień oraz przedłożonych wraz z
nimi dowod
ów uznał, że pomimo posłużenia się przez Przystępującego nieaktualnym wzorem
formularza WWER, jego oferta
uwzględniała również konieczność wykonania robót gazowych,
które zostały ujęte w pozycji roboty ziemne. Ponadto podkreślić należy, że Odwołujący nie
pod
ważył tej okoliczności, nie przedstawił jakiegokolwiek argumentu a przede wszystkim
dowodu
, że oferta Przystępującego nie uwzględniała koniecznych do wykonania robót w
zakresie przebudowy sieci gazowej.
Podkreślić ponadto należy, że pomimo postanowienia SIWZ zgodnie z którym
nieprzedłożenie lub złożenie niekompletnych oświadczeń i dokumentów składających się na
treść oferty (zgodnie z powyższym) będzie równoznaczne ze złożeniem oferty o treści
nieodpowiadającej treści SIWZ, co w konsekwencji będzie skutkowało odrzuceniem oferty nie
może wyłączać zastosowania przepisów Pzp w tym przepisu art. 87 ust. 1 czy też przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. W sytuacji więc gdy Zamawiający poweźmie jakiekolwiek
wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SIWZ zobowiązany jest przez odrzuceniem oferty
wykonawcy zastosować procedurę przewidzianą w art. 87 ust. 1 Pzp w art. 87 ust. 2 pkt 3
Sygn. akt KIO 2395/19
ustawy
. W niniejszym stanie faktycznym udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia
potwierdziły, że oferta tego wykonawcy obejmuje cały zakres koniecznych do wykonania robót.
Podsumowując, skoro zarzuty Odwołującego odnośnie niezgodności treści oferty
Keller z treścią SIWZ sprowadzały się w tym zakresie tylko do nieaktualnej formy formularza
WWER,
to Izba uznała, że powyższe nie mogło stanowić o niezgodności oferty z wymaganiami
SIWZ
, a tym samym brak było przesłanek do zastosowania przez Zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego nie zawarcia przez Keller w formularzu
oferty wymaganych oświadczeń dotyczących kwestii ochrony danych osobowych Izba
uwzględniając brzmienie punktu 5.6 zawartego w formularzu oferty w tym odesłania
znajdującego się w nawiasie zgodnie z którym „oświadczenie to ma zastosowanie w
przypadku, gdy Wykonawca przekazuje w toku niniejszego postępowania dane osobowe osób
trzecich
” uznała, że skoro z udzielonych przez Przystępującego w dniu 24 października 2019r.
wyjaśnień wynikało, że oświadczenie Przystępującego nie dotyczyło, a to z uwagi na fakt, że
w toku postępowania nie przetwarza danych osób trzecich i nie powstał po jego stronie
obowiązek wskazany w art. 13 i 14 Ogólnego rozporządzenia o ochronie danych, to brak było
konieczności jego złożenia, a tym samym przekreślenie tego oświadczenia było działaniem
prawidłowym. Skoro bowiem nie zaktualizowała się podstawa wystąpienia obowiązku
informacyjnego
to brak było konieczności złożenia takiego oświadczenia. Ponadto wskazać
należy, że podanie w JEDZ danych p. D. K. (wieloletniego pracownika Przystępującego)
spowodowało wyłączenie stosowania obowiązku informacyjnego na podstawie art. 13 ust. 4
RODO.
Nie mniej jednak skład orzekający uznał, że brak złożenia oświadczenia o treści
wskazanej w punkcie
5.6.SIWZ nie może powodować uznania, że złożona oferta jest
niezgodna z treścią SIWZ. Jak już bowiem wskazano podstawą odrzucenia oferty nie mogą
być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte w SIWZ, które nie mają bezpośredniego
związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Oświadczenie
zawarte w punkcie 5.6 formularza ofertowego w żaden sposób natomiast nie wpływało na
zakres zobowiązania wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Brak jego złożenia na obecnym
etapie postępowania jak już wyżej wskazano był uzasadniony brakiem podania w ofercie
danych osobowych osób trzecich. Powyższe natomiast nie wyklucza możliwości złożenia
takiego oświadczenia przez Przystępującego i wypełnienia obowiązków wynikających z
rozporządzenia RODO w momencie podania Zamawiającemu danych osobowych podmiotów
trzecich na późniejszym etapie postępowania.
W konsekwencji powyższych ustaleń pozostałe zarzuty odwołania podlegały oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 2395/19
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).
Przewodniczący: ....................................................
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz wykonawcy Keller Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Ożarowie Mazowieckim zgłaszającego sprzeciw kwotę 3.600 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pr
awo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt KIO 2395/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r.
poz. 1843;
dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych pn. „Zabezpieczenie osuwiska w ciągu DW
975 w m. Bartkowa Posadowa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
z dnia 4 września 2019r. pod numerem 2019/S 170-414572.
W dniu 25 listopada 2019r.
wykonawca Aarsleff sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegających na:
1.
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Keller Polska Spółka z o.o. z
siedzibą w Ożarowie Mazowieckim (dalej: „Keller” lub „Przystępujący”),
2.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Keller,
3.
prowadzenie przez Zamawiającego postepowania z naruszeniem zasad
równego traktowania i uczciwej konkurencji, między innymi poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Keller, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w postaci zaniechania odrzucenia oferty Keller,
której
treść jest niezgodna z treścią SIWZ, bowiem oferta Keller nie zawiera wymaganych
oświadczeń dotyczących kwestii ochrony danych osobowych wymaganych zapisami cz. III pkt
18.3 SIWZ
— cz. opisowa, a także nie zawiera kompletnego Wycenianego Wykazu Elementów
Rozliczeniowych
(dalej: „WWER”) wymaganego zapisami cz. III pkt 2.2 i cz. IV pkt 1 i 4 SIWZ
cz. opisowa, stanowiącego integralną treść oferty jako jej części co w konsekwencji SIWZ
uznaje jako równoznaczne ze złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści SIWZ i winno
skutkować odrzuceniem oferty Keller;
2.
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w postaci dokonania wyboru oferty Keller, którą
Zamawiający zobligowany był odrzucić na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ, której to niezgodności nie można usunąć poprzez złożenie
wyjaśnień do oferty czy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem nie jest to niezgodność
stanowiąca omyłkę w rozumieniu wskazanego przepisu, nadto niepowodującą istotnych zmian
w treści oferty;
3.
naruszenie art. 26 ust. 1 Pzp w dalszej konsekwencji, poprzez zaniechanie
uznania oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu
i wezwanie do złożenia dokumentów;
Sygn. akt KIO 2395/19
4.
naruszenie ar
t. 7 Pzp tj. naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Keller, pomimo iż oferta ta winna zostać
odrzucona zgodnie z wymogami SIWZ i przepisów prawa.
W oparciu o wyżej przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Keller,
2.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownie czynności badania i
oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty Keller na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp
jako oferty nie odpowiadającej treści SIWZ,
3.
dalsze procedowanie z uznaniem oferty Odwołującego za ofertę
najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści cz. III
pkt. 18.3 SIWZ -
cz. opisowa wskazał, iż wymaga by wykonawca wypełnił obowiązki
wynikające z przepisów o ochronie danych osobowych określanych przepisami RODO: „W
związku ze spoczywającym na Wykonawcach, którzy pozyskują dane osobowe osób trzecich
w celu przekazania ich Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego lub realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, obowiązkiem
informac
yjnym określonym przepisami RODO, celem uzyskania przez Zamawiającego
potwierdzenia, że osoby, których dane osobowe są przekazywane Zamawiającemu,
dysponują już wskazanymi informacjami, jak również w celu właściwego zabezpieczenia i
ochrony danych tych os
ób przekazanych prze Wykonawcę w dokumentach oświadczeniach
składanych w toku postępowania celem uzyskania danego zamówienia lub już na potrzeby
realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający wymaga złożenia przez
Wykonawcę w ramach oferty składanej w niniejszym postępowaniu oświadczenia
dotyczącego pozyskania przez Wykonawcę danych osobowych od osób trzecich dla
konkretnego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Oświadczenie to ujęte jest
na formularzu ofertowym
— zał. 2 SIWZ." Zgodnie zaś z treścią pkt. 5.6 formularza ofertowego
stanowiącego zał. 2 SIWZ, Wykonawca zobowiązany był do złożenia Oświadczenia o treści:
„Oświadczamy, że wypełniliśmy wymagane obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 lub
14 (jeżeli dotyczy) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia
27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych
osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy
95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) wobec osób fizycznych, od których
dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskał w celu ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego w ramach niniejszego postępowania. (oświadczenie to ma
Sygn. akt KIO 2395/19
zastosowanie w przypadku, gdy Wykona
wca przekazuje w toku niniejszego postępowania
dane osobowe osób trzecich).”.
Z powyższego zapisu SIWZ należy wywieść obowiązek wykonawcy zarówno w
zakresie wypełnienia obowiązku informacyjnego wynikającego z RODO, jak również w
zakresie złożenia przez Wykonawcę oświadczenia w treści oferty w tym zakresie. Tymczasem
Keller w treści swojej oferty przekreślił w całości (bez treści pouczenia zawartego w nawiasie)
treść oświadczenia o wypełnieniu obowiązków RODO tj. treść oświadczenia zawartego w pkt.
5.6 formu
larza ofertowego. Dodatkowo w treści JEDZ stanowiącego załącznik do oferty, Keller
podał dane osobowe D. K., z danymi teleadresowymi jako osobę upoważnioną do kontaktu.
Zdaniem Odwołującego powyższe działanie Keller należy uznać za złożenie oświadczenia, iż
obowiązki te nie zostały przez niego wypełnione. Skreślenie bowiem z formularza ofertowego
oświadczenia zawartego w punkcie 5.6 należy uznać za złożenie oświadczenia o braku
wypełnieniu przez niego obowiązku w zakresie obowiązku informacyjnego RODO. Tym
samym analizując powyższe uznać należy, iż:
a)
wykonawca złożył oświadczenie w przedmiocie obowiązków informacyjnych
określonych przepisami RODO, czyli obowiązek złożenia oświadczenia został wypełniony i w
zakresie czynność Wykonawcy miała miejsce
b)
oświadczenie wskazuje, iż Keller nie wypełnił obowiązków informacyjnych
RODO, co powoduje, iż w tym zakresie treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ.
Zdaniem Odwołującego dokonana przez Keller czynność skreślenia na formularzu
ofertowym punktu 5.6 stanowiącego oświadczenie wykonawcy w zakresie spełniania
obowiązku informacyjnego RODO, była całkowicie świadoma i nie może być traktowana jako
oczywista omyłka. Świadome wykreślenie treści tego oświadczenia zawartego w punkcie 5.6,
jednym z ośmiu oświadczeń (od 5.1.do 5.8) zawartych w punkcie 5 formularza ofertowego,
można tylko i wyłącznie interpretować jako oświadczenie Keller o treści przeciwnej, czyli, że
Keller nie wypełnił wymaganych obowiązków informacyjnych przewidzianych w przepisach
RODO.
Powyższa niezgodność treści oferty złożonej przez Keller z treścią SIWZ, nie może
ulec poprawieniu zarówno w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez Zamawiającego ani tym
bardziej przez w
ykonawcę poprzez ponowne złożenie oświadczenia o właściwej, wymaganej
przez SIWZ treści.
W treści cz. III pkt. 18.3 SIWZ Zamawiający wyraźnie i jednoznacznie „wymaga
złożenia przez Wykonawcę w ramach oferty składanej w niniejszym postępowaniu
oświadczenia dotyczącego pozyskania przez Wykonawcę danych osobowych od osób
trzecich dla konkretneg
o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Co więcej
Zamawiający informuje, że „oświadczenie to ujęte jest w formularzu ofertowym”. Treść oferty
nie podlega poprawieniu, czy też uzupełnieniu. Tymczasem Keller, w ramach wyjaśnień z dnia
24
października 2019 r. składa nowe oświadczenie i zapewnienie odmiennego (sprzecznego)
Sygn. akt KIO 2395/19
w stosunku do oświadczenia zawartego w treści oferty o przestrzeganiu przepisów RODO w
tym wypełnieniu wszystkich obowiązków informacyjnych przewidzianych w tym
Rozporządzeniu. Powyższe jednak stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty po terminie
składania ofert. W dalszej części wyjaśnień Keller wskazuje, iż dokonał skreślenia w wyniku
oczywistej omyłki, który rzekomo błędnie odczytał klauzulę pod tym oświadczeniem z punktu
5.
6 formularza ofertowego, zawartą w nawiasie, zgodnie z która „oświadczenie to ma
zastosowanie w przypadku, gdy w
ykonawca przekazuje w toku niniejszego postępowania
dane osobowe osób trzecich", iż skoro na etapie składania ofert danych osobowych osób
trzeci
ch nie podaje Zamawiającemu, to nie jest zobligowany do składania tego oświadczenia.
Tyle że w treści JEDZ Keller podaje już na etapie składania oferty dane osobowe D. K. z
danymi teleadresowymi, jako osobę upoważnioną do kontaktu.
Odwołujący stwierdził również, iż zawarte pod oświadczeniem z punktu 5.6 w nawiasie
pouczenie wyraźnie wskazuje, iż oświadczenie to ma zastosowanie, gdy wykonawca w toku
postępowania a nie tylko w treści oferty przekazuje dane osobowe. Poza tym w treści cz. III
pkt. 18.3 SIWZ - c
z. Opisowa, Zamawiający wyraźnie przedstawił swoje wymagania, aby
wykonawca złożył takie oświadczenie już w ramach oferty, nawet gdyby dane osobowe były
mu
udostępniane w dokumentach i oświadczeniach w toku postępowania lub już na potrzeby
realizacji umowy
. Nie ma zatem możliwości, przy łącznym odczytaniu zarówno treści cz. III
pkt. 18.3 SIWZ -
cz. Opisowa SIWZ, jak i treści oświadczenia zawartego w punkcie 5.6
formularza ofertowego i pouczenia znajdującego się pod tym oświadczeniem w nawiasie, aby
mogło dojść do błędnej interpretacji tych zapisów. Jednocześnie należy zaznaczyć, że Keller
jako profesjonalista nie może się tłumaczyć, że błędnie zinterpretował pouczenie, przy
jednoczesnym braku odniesienia się do wyraźnych i jasnych treści zapisów cz. III pkt. 18.3
SIWZ -
cz. Opisowa SIWZ wskazujących na obowiązki Wykonawcy w tym zakresie. Nadto
oczywista omyłka na jaką w zakresie wypełnienia tego obowiązku powołuje się Wykonawca
Keller, musiałaby mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym
w
ypadku za inną omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy.
Poza tym w przypadku wystąpienia omyłki w treści oferty, Zamawiający powinien bez żadnych
wątpliwości być w stanie określić prawidłową treść oferty. Świadome zatem skreślenie treści
oświadczanie zawartego w punkcie 5.6 formularza ofertowego w zasadzie eliminuje możliwość
uznania zawartej w treści oferty niezgodności za omyłkę. Poza tym Zamawiający dokonując
wyboru oferty Keller, w obecnym stanie przyjął ofertę, w której treści złożone zostało
oświadczenie Keller o braku spełnienia obowiązku informacyjnego RODO. Zamawiający
nawet działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może złożyć za Keller oświadczenia w
zakresie obowiązku informacyjnego określonego przepisami RODO, tym samym niezgodność
treści złożonej przez Keller w tym zakresie z treścią SIWZ jest nieusuwalna.
Sygn. akt KIO 2395/19
Koniecznym jest również wskazanie, iż tłumaczenie Keller zawarte w złożonych
wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019r. dotyczących niewłaściwego zinterpretowania
pouczenia zawartego w nawiasie pod punktem 5.6 formularza ofertowego, jest niezgodna z
treścią złożonej przez tego wykonawcę oferty. Wykonawca w wyjaśnieniach podaje, że „skoro
na etapie składania oferty danych osobowych osób trzecich nie podawaliśmy Zamawiającemu,
to nie jesteśmy zobligowani do składania tego oświadczenia", jednak Keller podał w JEDZ
dane osobowe D. K. z danymi teleadresowymi jak
o osobę upoważnioną do kontaktu. Tym
samym nawet gdyby przyjąć, iż obowiązek złożenia oświadczenia w zakresie danych
osobowych osób trzecich występuje na etapie składania ofert tylko wówczas gdy takie dane
przekazywane są na tym etapie postępowania, czemu Odwołujący przeczy mając na uwadze
wyraźne zapisy SIWZ w tym zakresie, to Keller podając w JEDZ dane osobowe osoby trzeciej,
winien niewątpliwie, co sam przyznał w treści złożonych przez siebie wyjaśnień, złożyć takie
oświadczenie o treści wskazanej w punkcie 5.5 formularza ofertowego już w ofercie.
Kolejno Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią III pkt. 2.2 i częścią IV pkt 1 i 4 SIWZ
cz
ęść Opisowa oferta składana przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu winna
obejmować wszystkie zapisy w tym oświadczenia zawarte w formularzu ofertowym
udostępnionym jako załącznik nr 2 SIWZ i w formularzu stanowiącym WWER udostępniony
jako zał. nr 2.1 SIWZ. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 1.2 SIWZ cz. Opisowa „Ofertę należy
przygotować wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 SIWZ. Do formularza oferty — zał. nr 2
SIWZ należy załączyć wyceniony wykaz elementów rozliczeniowych (WWER) - zał. nr 2.1
SIWZ stanowiący integralną treść oferty jako jej część. Nieprzedłożenie lub złożenie
niekompletnych oświadczeń i dokumentów składających się na treść oferty (zgodnie z
powyższym) będzie równoznaczne ze złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści
SIWZ, co w konsekwencji będzie skutkowało odrzuceniem oferty”.
Co istotne w zapisie tym wskazuje się, że WWER stanowi integralną treść oferty, a
złożenie niekompletnego dokumentu składającego się na treść oferty jest równoznaczne ze
złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści SIWZ, co w konsekwencji musi skutkować
odrzuceniem oferty.
W ramach zmiany treści SIWZ dokonanej na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp
w toku prowadzonego postępowania, przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający w
dniu 8
października 2019r. poinformował o konieczności wykonania w ramach niniejszego
zamówienia przebudowy kolidujących z inwestycją odcinków sieci obcych, z uwagi na
ujawnione niezinwentaryzowane w ramach dokumentacji projektowej kolizje. W konsekwencji
przedmiotowej zmiany, Zamawiający dokonał zmiany (przesunięcia) terminu składania ofert
oraz udostępnił zamienny WWER (zastępujący pierwotnie udostępniony WWER stanowiący
integralną treść oferty jako jej część - zał. 2.1 SIWZ), w którym dodana została przez
Zamawiającego nowa pozycja cenotwórcza (rozliczeniowa) pn. „Przebudowa sieci gazowej”
Sygn. akt KIO 2395/19
jako poz. 7. Łączna liczba pozycji wycenianych elementów rozliczeniowych zwiększyła się
przez to z pierwotnych trzynastu do czternastu. Zmiany powyższe zostały opublikowane przez
Zamawiającego na jego stronie internetowej w dniu 8 października 2019r. zgodnie z treścią
pisma ZDW/PW/2019/7007/DN-
4/AN wraz z załącznikami w tym zamiennym WWER-em.
Tymczasem Keller do złożonej oferty załączył WWER w pierwotnym niezmienionym
brzmieniu, zawierający tylko trzynaście pozycji cenotwórczych (rozliczeniowych) bez pozycji
pn.
„Przebudowa sieci gazowej” dodanej przez Zamawiającego do wykazu WWER na skutek
zmiany SIWZ z dnia 8
października 2019r. W załączonym przez Keller wykazie WWER nie
została umieszczona w konsekwencji wartość rozliczeniowa tych prac.
Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019r. złożonych na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, Keller zapewnił, iż wszystkie elementy
robót budowlanych zostały przez niego uwzględnione i skalkulowane. Nadto wskazał, iż
złożony przez niego formularz WWER jest komplety i wypełniony, co czyni jego ofertę
poprawną bowiem obejmuje ona wszystkie prace wymagane przez Zamawiającego zgodnie z
dokumentacją postępowania i zawiera ryczałtową cenę za wykonanie tych robót. Skorzystanie,
w opinii Keller, z nieaktualnej wersji formularza, opublikowanego pierwotnie przez
Zamawiającego, nie prowadzi do wniosku, iż nie zaoferował on Zamawiającemu wykonania
prac polegających na przebudowie sieci gazowej, tylko dlatego, że nie wskazał on w wykazie
Wycenianych Elementów Rozliczeniowych WWER tej właśnie pozycji. Keller stwierdził, iż dla
niego rzeczą oczywistą było, że w skład przedmiotowego zamówienia wchodzi również
przebudowa sieci obcych w tym gazowych, i to wiedze tę posiadał, jeszcze zanim Zamawiający
wskazał to w opisie przedmiotu zamówienia poprzez zmianę SIWZ z dnia 8 października
2019r. Jak wskazał Keller w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019r., dysponował on już
uprzednio (przed zmianą SIWZ dokonaną przez Zamawiającego w tym zakresie)
dokumentacją oraz wiedzą uczestnicząc w wizji lokalnej, pozwalającą stwierdzić istnienie
dodatkowych elementów zamówienia, takich jak przeniesienie instalacji gazowej. Powyższe
pozwoliło Keller na stwierdzenie w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019r., iż nie miał on
żadnych wątpliwości w dacie składania oferty, co do tego, że w zakresie koniecznych do
wykonania prac wchodz
i również przebudowa sieci gazowej, choć złożony przez niego WWER
nie zawiera wyodrębnionej jako 7 tej pozycji a tym samym zawiera tylko 13 pozycji z
wymaganych przez Zamawiającego 14 zgodnie z zamiennym WWER z dnia 8 października
2019r. Dalej, zdaniem Kel
ler, zmiana WWER dokonana przez Zamawiającego w dniu
8.10.2019r. stanowiąca zmianę treści SIWZ, jest tylko zmianą „porządkującą”,
„doprecyzowującą opis przedmiotu zamówienia” w kontekście treści załączników
merytorycznych.
Niezależenie od pełnej „wiedzy" Keller o zakresie przedmiotu zamówienia, jeszcze
zanim Zamawiający dokonał zmiany SIWZ w dniu 8 października 2019r., ewentualną
Sygn. akt KIO 2395/19
konsekwencją złożenia przez Keller WWER bez wymaganych przez SIWZ pozycji, jest
uznanie iż Wykonawca ten popełnił inna omyłkę niepowodującą istotnej zmiany treści oferty i
poprawienie jej przez Zamawiającego zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, „Dla
ułatwienia poprawienia tej omyłki przez Zamawiającego" Keller złożył WWER poprawiony,
obejmujący dodaną przez Zamawiającego pozycję 7 pn, „Przebudowa sieci gazowej” a także
zmieniając wartość robót ziemnych w stosunku do WWER złożonego przez niego pierwotnie
jako załącznik do oferty.
Zdaniem Odwołującego, złożenie niekompletnego dokumentu składającego się na
treść oferty jest równoznaczne ze złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści SIWZ, co
w konsekwencji musi skutkować odrzuceniem oferty. Powyższe wprost wynika z zapisów
SIWZ i nie uległo zmianie. Sam zatem Zamawiający nadał kluczowe znaczenie tej części treści
oferty jakim jest Wyceniony Wykaz Elementów Rozliczeniowych. Co istotne bowiem na
WWER Zamawiający powołuje się w treści umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ, gdzie
wskazuje, iż Wykaz ten ma nie tylko znaczenie cenotwórcze co jest podstawą rozliczenia Stron
zgodnie z
§ 8 wzoru umowy. Wskazuje się tam, iż wynagrodzenia za realizację przedmiotu
umowy płatne będzie na podstawie faktur przejściowych wystawionych na podstawie „Wykazu
robót wykonanych częściowo", sporządzonego zgodnie z zaawansowaniem robót,
potwierdzonych podpisem przez branżowych inspektorów nadzoru inwestorskiego i
Zamawiającego, zgodnego z treścią i formą z Wycenionym Wykazem Elementów
Rozliczeniowych (WWER), stanowiącego wraz z ofertą załącznik do Umowy.
W treści wyjaśnień z dnia 24 października 2019r. sam Keller przyznał, że WWER jest
treścią oferty, bo skoro dopuszcza możliwość poprawienia omyłki to znaczy, że uznaje się
WWER za treść oferty - omyłki bowiem można poprawiać tylko w treści oferty. Również w
branej pod uwagę przez Zamawiającego opinii prawnej złożonej przez Keller w dniu 6 listopada
2019r., wskazuje się, iż WWER stanowi integralną treść oferty, co powoduje, iż wszelkie w tym
zakresie niezgodności są niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ. Przywołana opinia
p
rawna, wskazuje na możliwość poprawienie przedmiotowej niezgodności w trybie art. 87 ust
2 pkt 3 Pzp, co potwierdza, iż Keller uznaje różnicę w treści WWER złożonym wraz z ofertą a
treścią WWER zamiennego załączonego do SIWZ jako niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ.
Zarówno wykonawca Keller, jak i przedłożona przez niego opinia prawna,
jednoznacznie wskazują możliwość dokonania poprawy omyłki polegającej na niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ, wskazując jako podstawę poprawienia tej niezgodności art. 87 ust
2 pkt 3 Pzp, który zdaniem Odwołującego nie może znaleźć zastosowania, bowiem powyższa
niezgodność nie może zostać w tym trybie poprawiona. Zgodnie bowiem z treścią art. 87 ust
2 pkt 3 Pzp, możliwość dokonania poprawy dotyczy omyłek, a więc niezamierzonej
niezgodności. W niniejszym zamówieniu, Keller wskazał w udzielonych wyjaśnieniach
Sygn. akt KIO 2395/19
jednoznacznie, iż na etapie przygotowania oferty, posiadał wiedzę o konieczności wykonania
zakresu prac
— przyłącze gazowe. Zakres ten był Wykonawcy Keller znany zanim jeszcze
Zamawiający stwierdził istnienie tej kolizji i wprowadził zmianę treści SIWZ w tym treści WWER
w dniu 8
października 2019r. Co więcej, zdaniem Keller, zakres ten wobec jego wiedzy został
ujęty w pozycji WWER dotyczącej robót ziemnych, pomimo iż Wykonawca wiedział, iż zakres
ten musi, zgodnie z zamiennym WWER, stanowić odrębną pozycję treści oferty, Zamawiający
wprowadził wymóg sporządzenia treści oferty (WWER) z wyodrębnieniem tegoż zakresu, co
zostało jednoznacznie wskazane zmianą treści SIWZ z dnia 8 października 2019r.
Wykonawca, pomimo tak jednoznacznie wskazanego obowiązku, wiedząc jednocześnie o
konieczności wykonania tegoż zakresu, w sposób świadomy i zamierzony wprowadził
powyższy zakres do pozycji robót ziemnych. Świadome zamierzone działanie a na takie
wskazuje Wykonawca w swoich wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019r. a także w treści
przedłożonej w dniu 6 listopada 2019r. opinii prawnej, nie może zostać poprawione jako
omyłka, omyłkowa niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Podobnie jak w przypadku omyłek
rachunkowych i pisarskich, inne omyłki (art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp) muszą mieć charakter
przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym wypadku za inną omyłkę nie można
przyj
ąć świadomego i celowego działania wykonawcy.
Jeśli zatem Keller miał pełną świadomość wprowadzenia robót z pozycji „Przebudowa
sieci gazowej
” do pozycji „Robót ziemnych", to tym bardziej miał pełną świadomość, iż składa
WWER o treści pierwotnej a nie zamiennej, co dyskwalifikuje te niezgodność jako omyłkę. Nie
można bowiem działaniu Keller nadać charakteru przypadkowości, czy niezamierzonego
błędu.
W wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019r. Wykonawca odniósł się do
niezgodności treści oferty z przedmiotem zamówienia, podczas gdy treść złożonej oferty jest
niezgodna z treścią SIWZ, co jest pojęciem szerszym. W niniejszej sprawie nie jest
rozpatrywana niezgodność treści oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacją
projektową, a z treścią SIWZ. Określenie wynagrodzenia mianem ryczałtowego nie ma wpływu
na konieczność złożenia wyceny WWER w prawidłowym brzmieniu.
Odwołujący stwierdził, że wyłącznie subiektywną oceną Keller, jest stwierdzenie, iż
treść WWER ma jedynie charakter porządkujący. Brak jest bowiem jakichkolwiek postanowień
w SIWZ
, które wskazywałyby, iż Zamawiający nadał taki charakter zapisom WWER. Wręcz
przeciwnie, to sam Zamawiający wskazał w SIWZ, iż WWER jest treścią oferty jako jej część,
a na skutek ujawnienia niezinwentaryzowanej w dokumentacji projektowej kolizji z siecią
gazową wprowadził zmianę do SIWZ, obejmującą prace polegające na przebudowie sieci
gazowej i jednocześnie zmienił treść WWER. Również w samej treści formularza WWER, pod
tabelą, Zamawiający zawarł instrukcję dotyczącą jej wypełniania wskazują, że - należy wpisać
wartość dla poszczególnych elementów zadania (poz.) oraz ich sumę (mającej stanowić cenę
Sygn. akt KIO 2395/19
ofertow
ą)”. Zamawiający w dniu 8 października 2019r. rozszerzył poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia wskazane w WWER o nowy element robót (przebudowa sieci
gazowej) i wymagał wyceny wszystkich tych elementów robót zgodnie ze zmodyfikowanym
załącznikiem. Z punktu widzenia przestrzegania zasad uczciwej konkurencji kluczowe jest
brzmienie SIWZ a treść dokumentacji postępowania może być jedynie interpretowana w
sposób ścisły. Niedozwolona jest wybiórcza i dowolna interpretacja treści dokumentacji
postępowania.
Dodatkowo, na marginesie, Keller w zmienionej tabeli WWER (załącznik nr 4 do
wyjaśnień z dnia 24 października 2019) błędnie, niezgodnie z treścią wyjaśnień, podał do tabeli
WWER wartość robót w zakresie Przebudowy sieci gazowej na kwotę 40.700 zł. Złożona do
wyjaśnień oferta podwykonawcy FHU „Jędrek” wskazuje bowiem kwotę 37.000 zł netto, co
przy uwzględnieniu + 10% marży daje kwotę 40.700 zł, tyle że kwota ta jest kwotą netto, zaś
WWER obliguje do podania wartości brutto. Tym samym winna być to kwota powiększona o
właściwą kwotę podatku VAT, czyli kwota brutto, przy czym nie sposób się domyśleć jaki to
ma wpływ na kolejna pozycję tj. Robót ziemnych. Nawet gdyby przyjąć, iż niezgodność zawarta
w treści oferty — wykazie WWER, ma charakter przypadkowego, niezamierzonego błędu, a
tym samym nawet gdyby przyjąć, iż jest omyłką, czemu Odwołujący wyraźnie zaprzecza, a co
znajduje uzasadnienia w treści złożonych przez samego Keller wyjaśnień i zostało
szczegółowo opisane powyżej, to Zamawiający nie może dokonać jej poprawienia w trybie art,
87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dysponował dokumentami,
na podstawie których mógłby ustalić wartość prac objętych „Przebudową sieci gazowej". Tym
samym brak jest możliwości wprowadzenia zmian polegających na wprowadzeniu tej kwoty
do wskazanego WWER.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 7 grudnia 2019r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących braku wypełnienia obowiązków
RODO wskaza
ł, że oświadczenie to odnosi się do danych osobowych osób trzecich,
pozyskanych dla potrzeb przedmiotowego postępowania. Zamawiający jednoznacznie
wskazuje w tym miejscu, że chodzi o dane, które zostały pozyskane dla postępowania, a nie
o dane osobowe przetwarzane w związku ze złożeniem oferty. W okolicznościach
przedmiotowego postępowania skreślenie oświadczenia wynikało z faktu, że p. D. K., którego
dane osobowe -
imię i nazwisko - zostały wskazane w formularzu JEDZ - jest od wielu lat
pracownikiem
Przystępującego, zatem miało miejsce wyłączenie stosowania obowiązku
informacyjnego na podstawie art. 13 ust. 4 RODO.
Ponadto podkreślił, że skreślenie punktu 5.6 formularza oferty nie stanowi - wbrew
argumentacji Odwołującego - oświadczenia Przystępującego o przeciwnej treści, tj.
Sygn. akt KIO 2395/19
negującego fakt przetwarzania danych osobowych zgodnie z ogólnym rozporządzeniem o
ochronie danych. Skoro skreślił oświadczenie, oznaczać to może jedynie, że go nie złożył.
Wywodzenie z tej okoliczności faktu przeciwnego, tj. oświadczenia, że Przystępujący
przetwarza dane osobowe niezgodnie z RODO jest zabiegiem zbyt daleko idącym. Skreślenie
punktu 5.6 stanowiło informację dla Zamawiającego, iż oświadczenie to Przystępującego nie
dotyczy, a to z uwagi na fakt, że w toku postępowania nie przetwarza danych osób trzecich i
nie powstał po jego stronie obowiązek wskazany w art. 13 i 14 Ogólnego rozporządzenia o
ochronie danych.
Podkreślił, że powyższe jest spójne z treścią oferty Keller, z której wynika,
że Przystępujący zrealizuje przedmiotowe zamówienie samodzielnie, nie będzie korzystał z
pomocy podwykonawców, a zatem na etapie składania oferty nie zostały wskazane żadne
dane osobowe osób trzecich. Jeśli chodzi o imię i nazwisko p. D. K., będącego osobą do
kontaktu i wskazanego w JEDZ, jest to pracownik Przystępującego. Zatem nie jest on osobą
trzecią w rozumieniu zapisów SIWZ i oświadczenia zawartego w treści oferty. W ocenie
Przystępującego, skreślenie oświadczenia o wypełnieniu wymaganych obowiązków
informacyjnych było uzasadnione, gdyż w ofercie nie zostały przedstawione dane osobowe
osób fizycznych, pozyskane w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia. Przeciwnie - Keller
prezentował wyłącznie dane osobowe swoich pracowników, a konkretnie - imię i nazwisko
pracowników, przetwarzane zgodnie z art. 22(1) kodeksu pracy i na zasadach przewidzianych
w prawie pracy, a obowiązek informacyjny został wobec tych pracowników wypełniony na
wiele miesięcy przed ogłoszeniem postępowania. Nie mogło być zatem mowy o wypełnieniu -
przed złożeniem oferty i na potrzeby tej oferty - obowiązku informacyjnego przewidzianego w
art. 13 i 14 rozporządzenia ogólnego, skoro nie zaktualizowała się podstawa wystąpienia
obowiązku informacyjnego.
Keller wskazał także, że wobec treści wezwania Zamawiającego dodatkowo
potwierdził, że proces przetwarzania przez niego danych osobowych jest zgodny z prawem, w
tym z rozporządzeniem ogólnym o danych osobowych i spełnia wymogi Zamawiającego.
Ponadto
podkreślił, że sposób sformułowania zarzutu nie pozwala na jego uwzględnienie.
Gdyby bowiem rzeczywiście uznać, że skreślenie oświadczenia przez Przystępującego na
etapie składania ofert oznaczało złożenie oświadczenia przeczącego wypełnieniu obowiązku
informacyjnego przewidzianego w art. 13 lub art
. 14 Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku
z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), to hipotetyczny
fakt nieprzestrzegania przepisów o ochronie danych osobowych nie może stanowić
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 P
zp. Zapisy SIWZ opracowanego przez Zamawiającego nie
konstytuują bowiem obowiązków związanych z przetwarzaniem danych osobowych. Źródłem
tych obowiązków jest ogólne rozporządzenie o ochronie danych oraz przepisy krajowe
Sygn. akt KIO 2395/19
dotyczące ochrony danych osobowych. Ewentualne naruszenie ww. przepisów ustawy, pod
warunkiem,
że rzeczywiście by wystąpiło i Odwołujący umiałby je wykazać, mogłoby stanowić
podstawę zarzutu opartego na art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
niezgodnej z ustawą. Taki zarzut wobec Przystępującego nie został jednak podniesiony.
Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty w części
dotyczącej WWER z treścią SIWZ Przystępujący w pierwszej kolejności wskazał, że u źródła
tego zarzutu leżała modyfikacja formularza zaoferowanego przez Zamawiającego w toku
postępowania. Przystępujący przygotowywał ofertę na kilka dni przed upływem terminu jej
składania i w związku z powyższym posłużył się wcześniejszym formularzem. W konsekwencji
cena ryczałtowa zamówienia nie uległa zmianie, natomiast w załączonym do oferty Wykazie
Elementów Rozliczeniowych wyspecyfikowane zostało 13, a nie 14 pozycji.
Odnosząc się do dotyczących złożenia wraz z ofertą załącznika WWER
nieobejmującego zmiany dokonanej w dniu 8 października 209r. wskazał, że argumentacja
Odwołującego sprowadza się ona do wykazania, że nie jest możliwe potraktowanie faktu
złożenia załącznika WWER w starszej wersji jako innej omyłki niepowodującej istotnej zmiany
treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp). Tymczasem kwestia ta ma w istocie wtórny charakter i
chociaż wywody Odwołującego nie zasługują w tym zakresie na uwzględnienie, to kwestią
najistotniejszą jest ustalenie, czy Przystępujący złożył ofertę odpowiadającą SIWZ i czy
Zamawiający mógł posiadać wiedzę co do zgodności treści oferty z SIWZ nawet bez poprawy
omyłki w ofercie Przystępującego.
Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, punkt III SIWZ w ogóle nie określa
sposobu wypełnienia WWER, czy też jego treści, reguluje jedynie formę złożenia oferty.
Natomiast w punkcie IV istotnie Zamawiający wskazuje (pkt. IV. 1.2) na obowiązek dołączenia
do formularza oferty wycenionego wykazu elementów rozliczeniowych (WWER), stanowiący
integralną treść oferty jako jej część. Zgodzić się należy z zawartą w odwołaniu informacją, że
8 października 2019 r. doszło do zmiany SIWZ, poprzez wyraźnie wskazanie na konieczność
wykonania również przebudowy kolidujących z inwestycją odcinków sieci gazowej.
Zaktualizowany został również WWER, a aktualizacja polegała na wyodrębnieniu w nim
dodatkowej pozycji „Przebudowa sieci gazowej". Keller istotnie sporządził ofertę korzystając z
wcześniejszej wersji druku WWER, jednak sam fakt posłużenia się pierwotną wersją
formularza WWER nie oznacza jednak, że Keller nie uwzględniał w swojej ofercie przebudowy
sieci gazowej. Kluczową kwestią jest zgodność oferty Przystępującego z wymogami
Zamawiającego, którą to zgodność Przystępujący wykazał w toku składania wyjaśnień.
Przystępujący podkreślił, że treść SIWZ kilkakrotnie i jednoznacznie sugeruje, że na
wykonawcy spoczywa obowiązek takiego sporządzenia oferty, aby obejmowała ona całe
zamierzenie inwestycyjne objęte postępowaniem:
Sygn. akt KIO 2395/19
a)
pkt. 3 ppkt. 9 Opisu Przedmiotu Zamówienia (s. 8 dokumentu): „Zamawiający
nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec Wykonawcy za jakiekolwiek przeszkody czy
okoliczności przy realizacji przedmiotowego zadania, które mogą mieć wpływ na wykonanie
przedmiotu zamówienia i uważa, że wartość robót określona w WWER oraz ofercie jest
prawidłowa i wystarczająca na pokrycie wszystkich spraw związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia i że Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z powodu
braku zrozumienia czy krótkowzroczności w odniesieniu do takich spraw lub rzeczy po stronie
Wykonawcy. Wszelkie kosz
ty z tym związane ponosi wykonawca. "
b)
pkt. 3 ppkt. 13 (s. 8-
9 Opisu przedmiotu zamówienia) „W przypadku ujawnienia
dodatkowych urządzeń obcych zlokalizowanych w obrębie inwestycji, kolidujących z robotami
budowlanymi to prace należy prowadzić po uzgodnieniu i pod nadzorem Zarządców wg
właściwości tych urządzeń, Koszty projektu, przełożenia, zabezpieczenia, opłat, nadzorów
specjalistycznych itp. Należy uwzględnić w ofercie (dotyczy ewentualnych urządzeń nieujętych
w dokumentacji projektowej)",
c)
pkt. 3 p
pkt. 16 (s. 9 Opisu przedmiotu zamówienia): „W przypadku konieczności
Wykonawca pozyska lub dokona aktualizacji decyzji administracyjnych niezbędnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia. Wszelkie koszty z tym związane ponosi Wykonawca i
należy je uwzględnić w cenie ofertowej."
d)
par. 4 pkt. 17 wzoru umowy (załącznik nr 7 do SIWZ): „Poza przypadkami
wyraźnie przewidzianymi w umowie uznaje się, że Wykonawca uwzględnił wszelkie
dodatkowe elementy zamówienia, nieokreślone szczegółowo, ale niezbędne dla wykonania
przedmiotu umowy, a wy
nagrodzenie w całości obejmuje wszelkie ryzyko i wszelkie
okoliczności zaistniałe w związku z wykonywaniem przedmiotu umowy, w tym ceny wszelkich
materiałów lub usług, a także wszelkie prace i wydatki dodatkowe, bądź inne czy to odrębnie
lub szczegółowo wymienione, bądź określone w umowie czy nie, które albo są nieodzowne w
celu wykonania i ukończenia przedmiotu umowy, albo mogą się stać nieodzowne w celu
przezwyciężenia takich ryzyk lub nieprzewidzianych okoliczności przed wykonaniem
przedmiotu umowy. ”
Re
asumując Keller wskazał, że opis przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu został skonstruowany w ten sposób, że Zamawiający wskazał otwarty katalog
prac, jakie należy wykonać (s. 2-5 opisu przedmiotu zamówienia), jednoznacznie traktując, że
są to roboty, które „między innymi" wchodzą w zakres zamówienia. Dodatkowo w zakres tego
zamówienia wchodzą te prace, roboty budowlane a nawet czynności projektowe, których
Zamawiający wyraźnie nie określił, a których wykonanie jest konieczne dla zrealizowania
inwestycji.
Co więcej w punkcie 3 podpunkt 13 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wprost
wskazał na możliwość ujawnienia dodatkowych urządzeń obcych - takich jak sieć gazowa -
Sygn. akt KIO 2395/19
zlokalizowanych w obrębie inwestycji, które kolidują z robotami budowlanymi. W takim
przypadku Zamawiający od samego początku jasno wskazał, że oczekuje od wykonawcy
wykonania tych prac oraz że cena oferty obejmuje koszt ich wykonania.
W konsekwencji prawdopodobnie każdy z wykonawców przed złożeniem oferty
przeprowadził wizję lokalną w celu oceny zakresu robót, jakie trzeba wykonać, a jakie nie są
explicite ujęte w dokumentacji postępowania. Z okoliczności niniejszej sprawy, że wizja taka
została przeprowadzona przynajmniej przez 2 spośród 4 wykonawców, którzy złożyli oferty -
tj. Prz
ystępującego oraz wykonawcę, który zadał pytanie o udostępnienie dokumentacji sieci
gazowej.
W tym miejscu warto również wskazać na fakt, że pytanie, które doprowadziło do
doprecyzowania SIWZ (pytanie nr 39) również sformułowane zostało w taki sposób, że dla
wykonawcy, który je zadał oczywistym było, że w ramach oferty należy wycenić przebudowę
sieci gazowej. Wykonawca -
autor pytania zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
mapy oraz z pytaniem o to, jaki sposób przebudowy należy uwzględnić w ofercie. Gdyby na
etapie toczącego się postępowania istniała jakakolwiek rozbieżność co do tego, czy w ramach
postępowania konieczna jest przebudowa sieci, Wykonawca spytałby, czy zakres zamówienia
obejmuje przebudowę tej sieci, a nie o dodatkowe mapy do celów projektowych.
Wreszcie sam Zamawiający jednoznacznie w ocenie Przystępującego zasygnalizował
wykonawcom, jak należy traktować modyfikację SIWZ dokonaną 8 października 2019 roku,
wyjaśniając wykonawcom, że:
•
zmiana nie jest „wielce istotna",
•
zmiana stanowi elementy poboczne,
•
zmiana w niewielkim zakresie rzutuje na tryb ofertowania i kalkulacji cenowej.
Należy mieć na uwadze, że żaden przepis nie obliguje Zamawiającego do wyjaśnienia
wykonawcom kwestii istotności modyfikacji SIWZ w toku jej dokonywania. Jedynym
obowiązkiem Zamawiającego przy dokonywaniu modyfikacji jest ocena, czy należy przedłużyć
termin składania ofert, co nie wiąże się bezpośrednio z zakresem prac, a z czasem
koniecznym na przygotowanie oferty.
Sformułowanie przez Zamawiającego takiego dodatkowego wyjaśnienia winno być
zatem interpretowane jako jednoznaczna informacja dla wykonawców co do skutków
ewentualnego uchybienia w zakresie uwzględnienia modyfikacji formularza stanowiącego
załącznik do oferty. Jest to wyjaśnienie jak najbardziej dopuszczalne w kontekście treści SIWZ,
a ponadto z aprobatą należy przyjąć jego wprowadzenie. Realizuje ono bowiem zasadę
równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania - Zamawiający daje
wykonawcom jasną informację, w jakim kierunku winni oni interpretować wprowadzoną
modyfikację, tj. że nie wprowadza ona nowego zakresu robót budowlanych, a jedynie stanowi
doprecyzowanie przedmiotu zamówienia pierwotnie opisanego.
Sygn. akt KIO 2395/19
Za wykluczeniem możliwości przyjęcia, że 8.10.2019 roku Zamawiający wprowadził do
p
rzedmiotu zamówienia nowe roboty budowlane, niewynikające z wcześniejszego opisu
przedmiotu zamówienia przemawia również fakt, że Zamawiający nie wydłużył terminu
realizacji robót budowlanych objętych zamówieniem, co byłoby naturalną konsekwencją
rozszerze
nia zakresu projektu inwestycyjnego. Potwierdza to, że sam przedmiot zamówienia
(przebudowa, której wykonania wymaga Zamawiający) nie uległ zmianie.
Dokonując 8 października 2019 r. modyfikacji SIWZ, Zamawiający nie uzupełnił SIWZ
o dodatkowe dokumenty formalnoprawne, np. o pozwolenie na
budowę ani nie nałożył na
wykonawców obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (wymaganego przepisami prawa
budowlanego, gdyby przebudowa sieci była istotnie nowym zadaniem). Gdyby intencją
Zamawiającego było wprowadzenie dodatkowego zadania, nieobjętego pierwotnym
pozwoleniem na budowę, Zamawiający winien — zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp opisać przedmiot
nowego zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego i wyraźnie nałożyć na
wykonawców obowiązek sporządzenia odpowiedniej dokumentacji oraz uzyskania pozwolenia
na budowę. Fakt, że taki program do dokumentacji postępowania nie został dodany jest spójny
z treścią wyjaśnień roli zmiany dokonanych w samej odpowiedzi oraz z pozostałymi
elementami stanu faktycznego. Całość okoliczności modyfikacji z 8 października 2019 r.
potwierdza, że stanowiła ona jedynie klaryfikację opisu przedmiotu zamówienia, a nie jego
zmianę. Fakt, że termin realizacji robót budowlanych nie został przedłużony potwierdza
natomiast, że do harmonogramu prac nie dodano czasu niezbędnego na sporządzenie tej
dokumentacji oraz uzyskanie pozwoleń administracyjnych.
Reasumując powyższe okoliczności bezsprzecznie przemawiają za przyjęciem, że 8
października 2019 r. nie doszło do rozszerzenia zakresu postępowania o dodatkowe zadanie,
dodatkowy rodzaj prac, a jedynie -
do jego doprecyzowanie w związku z pytaniem jednego z
wykonawców.
Przystępujący wskazał, że w piśmie z dnia 24 października 2019r. zawierającego
wyjaśnienia co do treści oferty, że jego oferta obejmuje wykonanie przebudowy sieci gazowej,
a także - wykazał, skąd dysponował wiedzą na temat konieczności wykonania takiej
przebudowy.
Wiedza ta pochodziła z wizji lokalnej, która miała miejsce 23 września 2019 roku,
a podczas której wyraźne widoczne były słupki wskazujące na miejsce instalacji sieci, a
następnie - z dokumentów uzyskanych od podwykonawcy. Wyjaśnienia złożone przez Keller
Zamawiającemu były precyzyjne, obszerne, dołączono do nich również dowody. Szczególną
uwagę zwrócić należy na oświadczenie p. H. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Handlowo-Usługowa JĘDREK H. J., z którego wynika, że przed złożeniem oferty
informował Keller Polska o przebiegu sieci gazowej i wyceniał wykonanie tych prac w celu
zaoferowania ich w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2395/19
Przystępujący nie zgodził się z Odwołującym, że z pełną świadomością i celowo
sporządził ofertę korzystając z nieaktualnego formularza, co w konsekwencji doprowadziło do
niezaoferowania przebudowy sieci gazowej. Oferta Keller została sporządzona (opatrzona
podpisem) przed udzieleniem odpowiedzi na pytanie nr 39, tj. przed 8 października 2019 roku.
W konsekwencji Przystępujący nie mógł w dacie sporządzenia oferty świadomie i celowo nie
skorzystać ze zaktualizowanej wersji formularza WWER, ponieważ zwyczajnie wersja ta
jeszcze nie istniała. Po dokonaniu zmiany, kiedy oferta Keller Polska została już przygotowana
do złożenia, Przystępujący telefonicznie skontaktował się z przedstawicielami
Zamawiającego, aby upewnić się, że nie musi aktualizować formularza WWER. Uzyskał
telefonicznie potwierdzenie swojego stanowiska. Zatem w dacie sporządzania oferty
Przystępujący korzystał z najnowszej wersji formularza WWER i polegają na prawdzie
wyjaśnienia, iż koszt przebudowy sieci gazowej, skalkulowany na podstawie oferty
podwykonawcy, został uwzględniony w kategorii roboty ziemne.
Dla oceny skutków skorzystania z nieaktualnej wersji formularza WWER istotna być
powinna ranga i rola tego dokumentu w postępowaniu. Istotnie stanowił on część oferty - z tym
twierdzeniem Od
wołującego Przystępujący nie zamierza polemizować. Zbyt daleko idące są
jednak wnioski, że odgrywa on zasadniczą rolę dla wyceny prac, czy ich rozliczania lub też -
że stanowi o zgodności treści oferty z SIWZ. Przystępujący wskazuje, że WWER obejmował
pier
wotnie 13, a następnie 14 kategorii robót wybranych przez Zamawiającego. Jest to własna
systematyzacja, która nie odpowiadała pozycjom przedmiaru robót. Co więcej, nie pokrywała
się też z wszystkimi kategoriami prac, jakie należy wykonać. W toku szacowania ceny oferty,
opierając się na przedmiarze robót zaoferowanym przez Zamawiającego, Przystępujący
opracował kosztorys wszystkich potrzebnych do wykonania prac. Potwierdza on, że w ramach
inwestycji konieczne jest wykonanie ponad 150 rodzajów robót. Oczywistym jest wobec
powyższego, że sposób zredagowania WWER jest tylko i wyłącznie własną systematyzacją
tych prac przez Zamawiającego, w istocie bez uzasadnienia merytorycznego. Nie można
również mówić, że jeśli jakaś robota budowlana w WWER nie została explicite wskazana, to
wykonawca jej nie zaoferował. Co więcej fakt, że na przedmiot zamówienia składa się ponad
150 rodzajowo różnych robót budowlanych potwierdza podnoszoną przez Przystępującego
okoliczność, tj., że prace polegające na przebudowie sieci gazowej umieścił on w kategorii
„roboty ziemne”. Tak samo, jak ponad 120 pozostałych elementów zamówienia, które
Przystępujący przypisał do poszczególnych pozycji WWER. Podkreślił, że WWER nie stanowi
również podstawy rozliczenia (wynagrodzenie ryczałtowe), ani podstawy ustalania wartości
robót dodatkowych, czy waloryzacji wynagrodzenia. W tym zakresie umowa przewiduje
własne procedury, niezwiązane z załącznikiem WWER. Z doświadczenia Przystępującego
wynika, że formularz WWER ma znaczenie głównie dla oceny kwestii rażąco niskiej ceny, gdyż
w praktyce Zamawiający ocenia również rozbieżności w cenach danych pozycji. Skoro zatem
Sygn. akt KIO 2395/19
WWER nie może być traktowany ani jako kosztorys ofertowy, ani jako istotny dokument dla
celów rozliczeniowych, trudno twierdzić, że zastosowanie nieaktualnej wersji - wobec
jednoznacznych okoliczności faktycznych - może skutkować dla wykonawcy odrzuceniem jego
oferty.
Odnosząc się do zarzutów odwołania w zakresie braku możliwości zastosowania w
o
kolicznościach niniejszej sprawy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazał, że Odwołujący próbuje w
sposób nieuprawniony zinterpretować treść wyjaśnień Przystępującego co do samej omyłki.
Istotą innej omyłki niepowodującej istotnej zmiany treści oferty w okolicznościach niniejszego
postępowania nie było celowe usunięcie z formularza WWER pozycji przebudowa sieci
gazowej i włączenie tych prac do kategorii roboty ziemne, tylko zaoferowanie wersji
formularza, która nie była wersją najbardziej aktualną. Po drugie nie jest prawdą, że
świadomość wykonawcy wyłącza możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy prawo
zamówień publicznych (abstrahując już od sygnalizowanej wyżej kwestii braku kompetencji
Odwołującego do oceny stanu świadomości i celowości działania Przystępującego). Po trzecie
nie jest uprawnione wnioskowanie Odwołującego, że skorzystanie ze starszej wersji
formularza WWER przez Przystępującego winno być traktowane jako niezaoferowanie robót
budowlanych wymaganych przez Zamawiającego w postępowaniu.
Zam
awiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 9 grudnia 2019r.
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania.
Przystępujący Keller wniósł sprzeciw wobec powyższej czynności Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła
i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Keller Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Ożarowie Mazowieckim zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2395/19
W związku ze zgłoszeniem sprzeciwu przez Przystępującego co do zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na
rozprawie.
Izba zważyła:
O
dwołanie nie zasługiwało na uwzględnianie.
Rozpatrując zarzuty odwołania Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ,
oferty Keller, wezwania Przystępującego do wyjaśnienia z 17 października 2019 r. wraz z jego
odpowiedzią datowaną na dzień 24 października 2019 r. oraz dowody dołączone do
powyższego pisma Przystępującego.
Na ich podstawie skład orzekający stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego
przytaczania okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, jako że
przedstawione zostały one w odwołaniu oraz piśmie uczestnika postępowania odwoławczego
w sposób wyczerpujący i odpowiadający stanowi rzeczywistemu.
Wskazać na wstępie należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający
zobligowany jest do odrzucenia
oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada SIWZ. Utrwalony jest w
orzecznictwie pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z
SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIWZ
określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale wymogi
odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. Zatem
podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte w
SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres
przyszłego świadczenia. W niniejszym stanie faktycznym nie budzi wątpliwości, że
Zamawiający w rozdziale 4 pkt 1.2. wskazał, że ofertę należy przygotować wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 SIWZ oraz, że do formularza oferty – zał. nr 2 SIWZ należy
załączyć WYCENIONY WYKAZ ELEMENTÓW ROZLICZENIOWYCH (WWER) – zał. nr 2.1.
SIWZ stanowiący integralną treść oferty jako jej część, w którym Zamawiający wyszczególnił
grupy robót koniecznych do wykonania w postępowaniu. Ponadto nie jest sporne pomiędzy
stronami,
że Przystępujący wraz z ofertą złożył WWER w wersji sprzed zmiany dokonanej
przez Zamawiającego w dniu 8 października 2019r., tj. WWER nie obejmujący pozycji nr 7 pn.
„Przebudowa sieci gazowej” oraz że w punkcie 5.6. formularza oferty przekreślił oświadczenie
dotyczące przetwarzania danych osobowych.
Tym samym pierwszą kwestią sporną wymagającą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie
było, czy przedłożenie Zamawiającemu przez Keller załącznika w wersji pierwotnej
Sygn. akt KIO 2395/19
obejmującej 13 a nie 14 pozycji stanowiło, że treść oferty Przystępującego była niezgodna z
SIWZ, czy też pomimo tego należało uznać, że zakres świadczenia Przystępującego
obejmował wszelkie prace konieczne do wykonania w ramach realizacji zamówienia, w tym
przebudowę istniejącej instalacji gazowej.
W ocenie składu orzekającego w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniała
przesłanka skutkująca koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Na wstępie bowiem stwierdzić należało, że Odwołujący uwzględniając ciążący na nim
ciężar dowodu powinien był wykazać, że niedochowanie formatu przedstawienia informacji
(WWER)
, jakiego oczekiwał Zamawiający od wykonawców ma przełożenie merytoryczne na
świadczenie Przystępującego. Tego, w ocenie Izby, Odwołujący nie uczynił. Odwołujący
formułując zarzuty odwołania skupił się wyłącznie na wskazaniu, iż o niezgodności oferty
Keller
z SIWZ można mówić w sytuacji nieprawidłowego sporządzenia czy przedstawienia
informacji wymaganych przez Zamawiającego w załączniku WWER. Jednakże treść art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektów świadczenia wykonawcy na rzecz
Zamawiającego. Takich aspektów zaś Odwołujący nie wskazał. Sam fakt posłużenia się
pi
erwotną wersją formularza WWER nie oznacza jednak, że Keller nie uwzględniał w swojej
ofercie
konieczności wykonania przebudowy sieci gazowej.
Co istotne w niniejszym postępowaniu Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnił, że dla niego: „było kwestią oczywistą, że
w skład przedmiotowego zamówienia wchodzi również przebudowa sieci obcych, w tym sieci
gazowej, zanim jeszcze Zamawiający explicite wskazał to w opisie przedmiotu zamówienia.
Przed modyfikacją z 8 października 2019 roku wiedzę na temat konieczności wykonania tej
pracy Wykonawca uzyskał w wyniku następującego ciągu zdarzeń: Po pierwsze wynikała ona
z wizji lokalnej oraz dokumentacji postępowania zaoferowanej przez Zamawiającego.
Dodatkowo, po weryfikacji
dokumentacji projektowej oraz zlokalizowaniu na części rysunkowej
oznaczenia słupka gazowego w dniu 23.09.2019 odbyła się wizja lokalna w terenie w trakcie
której widoczne były elementy sieci gazowej. W następstwie powyższego, Wykonawca, w celu
oszacowania
oferty, zwrócił się do stałego partnera biznesowego (FHU „Jędrek” H. J.),
znanego Wykonawcy z poprzednich realizacji (m.in. budowa pn.: „Stabilizacja osuwiska oraz
odbudowa DW nr 965 w m. Laskowa Górna III” realizowana dla Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Krak
owie w 2018 r.). W wyniku prowadzonych rozmów z FHU „Jędrek” okazało się, iż firma
ta była wykonawcą budowy sieci gazowej zrealizowanej w 2018 r. Udostępnione zostały
Wykonawcy Projekty Budowlane sieci gazowej (Załączniki nr 2a i 2b do niniejszych wyjaśnień).
Na podstawie przekazanej dokumentacji, H. J.
FHU „Jędrek” przygotował kompleksową
wycenę wszystkich niezbędnych prac związanych z przełożeniem sieci gazowej (Załącznik nr
1 ) która obejmowała, zgodnie z ofertą, przełożenie sieci gazowej dn63 w km około 0+780,00
Sygn. akt KIO 2395/19
do km 0+900,00 oraz wykonanie nowego przekroczenia DW 975 w km ok. 0+725 i była
podstawą dla Wykonawcy do sporządzenia kompletnej oferty cenowej złożonej w
przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenie potwierdzające fakt dysponowania przez
Wykonawcę kompletną wiedzą dotyczącą przebudowy sieci gazowej stanowi Załącznik nr 3
do niniejszych wyjaśnień. W imieniu Keller Polska wyjaśniam, że podmiot ten nie został przez
Wykonawcę wskazany jako podwykonawca, z uwagi na fakt, że zakres powierzonych mu prac
o
marginalnej w kontekście przedmiotu zamówienia wartości, nie spełnia definicji
podwykonawstwa wskazanej w ustawie prawo zamówień publicznych.
Wycena prac przedłożona przez FHU „Jędrek” wyniosła 37 000,00 zł netto, co, jak
słusznie zauważył Zamawiający w piśmie nr ZDW/PW/2019/7007/DN-4/AN z dnia 08.10.2019
r., nie jest kwestią „wielce istotną w kontekście całości zamówienia”. Wskazana kwota, wraz z
uwzględnieniem 10% marży Wykonawcy, została uwzględniona w przedłożonym formularzu
WWER w pozycji nr 7 „Roboty ziemne”. Jak wynika z powyższego, Keller Polska jako podmiot
z ponad 20-
letnim doświadczeniem w realizacji robót budowlanych polegających na
zabezpieczaniu osuwisk, nie miał żadnych wątpliwości w dacie składania ofert co do tego, że
w zakres koniecznych d
o wykonania prac wchodziła również przebudowa sieci gazowej” w
wyniku analizy dokumentacji postępowania oraz przeprowadzonej wizji lokalnej ustalił
konieczność przebudowy instalacji gazowej. W następstwie powyższego, w celu oszacowania
oferty, zwrócił się do stałego partnera biznesowego (FHU „Jędrek” H. J.). Wycena prac
przedłożona przez FHU „Jędrek” wyniosła 37 000,00 zł netto. Wskazana kwota, wraz z
uwzględnieniem 10% marży Wykonawcy, została uwzględniona w przedłożonym formularzu
WWER w pozycji nr 7 „Roboty ziemne.”
Skład orzekający uwzględniając treść złożonych wyjaśnień oraz przedłożonych wraz z
nimi dowod
ów uznał, że pomimo posłużenia się przez Przystępującego nieaktualnym wzorem
formularza WWER, jego oferta
uwzględniała również konieczność wykonania robót gazowych,
które zostały ujęte w pozycji roboty ziemne. Ponadto podkreślić należy, że Odwołujący nie
pod
ważył tej okoliczności, nie przedstawił jakiegokolwiek argumentu a przede wszystkim
dowodu
, że oferta Przystępującego nie uwzględniała koniecznych do wykonania robót w
zakresie przebudowy sieci gazowej.
Podkreślić ponadto należy, że pomimo postanowienia SIWZ zgodnie z którym
nieprzedłożenie lub złożenie niekompletnych oświadczeń i dokumentów składających się na
treść oferty (zgodnie z powyższym) będzie równoznaczne ze złożeniem oferty o treści
nieodpowiadającej treści SIWZ, co w konsekwencji będzie skutkowało odrzuceniem oferty nie
może wyłączać zastosowania przepisów Pzp w tym przepisu art. 87 ust. 1 czy też przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. W sytuacji więc gdy Zamawiający poweźmie jakiekolwiek
wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SIWZ zobowiązany jest przez odrzuceniem oferty
wykonawcy zastosować procedurę przewidzianą w art. 87 ust. 1 Pzp w art. 87 ust. 2 pkt 3
Sygn. akt KIO 2395/19
ustawy
. W niniejszym stanie faktycznym udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia
potwierdziły, że oferta tego wykonawcy obejmuje cały zakres koniecznych do wykonania robót.
Podsumowując, skoro zarzuty Odwołującego odnośnie niezgodności treści oferty
Keller z treścią SIWZ sprowadzały się w tym zakresie tylko do nieaktualnej formy formularza
WWER,
to Izba uznała, że powyższe nie mogło stanowić o niezgodności oferty z wymaganiami
SIWZ
, a tym samym brak było przesłanek do zastosowania przez Zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego nie zawarcia przez Keller w formularzu
oferty wymaganych oświadczeń dotyczących kwestii ochrony danych osobowych Izba
uwzględniając brzmienie punktu 5.6 zawartego w formularzu oferty w tym odesłania
znajdującego się w nawiasie zgodnie z którym „oświadczenie to ma zastosowanie w
przypadku, gdy Wykonawca przekazuje w toku niniejszego postępowania dane osobowe osób
trzecich
” uznała, że skoro z udzielonych przez Przystępującego w dniu 24 października 2019r.
wyjaśnień wynikało, że oświadczenie Przystępującego nie dotyczyło, a to z uwagi na fakt, że
w toku postępowania nie przetwarza danych osób trzecich i nie powstał po jego stronie
obowiązek wskazany w art. 13 i 14 Ogólnego rozporządzenia o ochronie danych, to brak było
konieczności jego złożenia, a tym samym przekreślenie tego oświadczenia było działaniem
prawidłowym. Skoro bowiem nie zaktualizowała się podstawa wystąpienia obowiązku
informacyjnego
to brak było konieczności złożenia takiego oświadczenia. Ponadto wskazać
należy, że podanie w JEDZ danych p. D. K. (wieloletniego pracownika Przystępującego)
spowodowało wyłączenie stosowania obowiązku informacyjnego na podstawie art. 13 ust. 4
RODO.
Nie mniej jednak skład orzekający uznał, że brak złożenia oświadczenia o treści
wskazanej w punkcie
5.6.SIWZ nie może powodować uznania, że złożona oferta jest
niezgodna z treścią SIWZ. Jak już bowiem wskazano podstawą odrzucenia oferty nie mogą
być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte w SIWZ, które nie mają bezpośredniego
związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Oświadczenie
zawarte w punkcie 5.6 formularza ofertowego w żaden sposób natomiast nie wpływało na
zakres zobowiązania wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Brak jego złożenia na obecnym
etapie postępowania jak już wyżej wskazano był uzasadniony brakiem podania w ofercie
danych osobowych osób trzecich. Powyższe natomiast nie wyklucza możliwości złożenia
takiego oświadczenia przez Przystępującego i wypełnienia obowiązków wynikających z
rozporządzenia RODO w momencie podania Zamawiającemu danych osobowych podmiotów
trzecich na późniejszym etapie postępowania.
W konsekwencji powyższych ustaleń pozostałe zarzuty odwołania podlegały oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 2395/19
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).
Przewodniczący: ....................................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2373/19 z dnia 2019-12-12
- Sygn. akt KIO 2334/19 z dnia 2019-12-11
- Sygn. akt KIO 2389/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2379/19 z dnia 2019-12-10
