rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-16
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2464/19
KIO 2464/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Energotest
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu
prow
adzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie
przy udziale:
A.
wykonawcy Elemont Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B.
wykonawcy Elektrometal Energetyka Spólka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Energotest
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu
prow
adzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie
przy udziale:
A.
wykonawcy Elemont Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B.
wykonawcy Elektrometal Energetyka Spólka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
odrzuca odwołanie w części obejmującej zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Energotest Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego Energotest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjona
lna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2464/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą
w Bełchatowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na
„Odtworzenie układu zabezpieczeń rozdzielni PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 19 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 138-341107.
Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 5 grudnia 2019 r. wykonawca Energotest
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego z powodu uznania, że wadium zabezpieczające ofertę nie
zosta
ło wniesione, podczas gdy złożona oferta jest skutecznie zabezpieczona wadium
w przedmiotowym przetargu;
2.
zasady proporcjonalności w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wynikającej expressis verbis z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
wyrażające się w postawieniu pkt 13.8 SIWZ wymogu odnośnie sposobu wniesienia
wadium w innej formie niż pieniężna poprzez złożenie w oryginale, tj. podpisane
kwalifikowanym podpisem el
ektronicznym przez wystawcę dokumentu wadialnego oraz
w pkt 13.10 SIWZ zastosowanie rygoru odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp w razie wniesienia wadium w inny sposób niż określony w SIWZ, czego
wyrazem jest skarżona czynność odrzucenia oferty Odwołującego mająca wpływ na wynik
postępowania.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
przywrócenia tej oferty do udziału w dalszym postępowaniu. Odwołujący wniósł także
o
zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, iż kwestionowana czynność Zamawiającego narusza jego interes
w uzyskaniu zamówienia, ponieważ Odwołujący złożył ofertę zabezpieczoną wadialnie, wobec
czego powinna ona podlegać badaniu i ocenie w toku postępowania. Zdaniem Odwołującego
naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik postepowania, ponieważ
nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzas
adniając podniesione zarzuty Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił stan
faktyczny, wskazując m.in. na podstawy odrzucenia jego oferty, wymagania dotyczące wadium
wskazane w pkt 13 SIWZ, opis sposobu przygotowania ofert wynikający z pkt 16 SIWZ, a także
treść dokumentu gwarancji załączonego do oferty. Odwołujący podkreślił, że gwarant nie
zażądał przedstawienia przez beneficjenta dokumentu gwarancji w jakiejkolwiek formie celem
zrealizowania jego uprawnień, nie zastrzegł także w treści gwarancji zwrotu dokumentu
gwarancji w jakiejkolwiek formie.
Odwołujący wyjaśnił, iż postępując zgodnie z pkt 16.6.2 SIWZ, otrzymany w pliku pdf
dokument gwarancji ubezpieczeniowej w wersji elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej
w
imieniu gwaranta zamieścił następnie w pliku zbiorczym pdf pod nazwą „oferta nr
1914230100.pdf”. Tak przygotowany plik Odwołujący następnie zamieścił na platformie
zakupowej i opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wskazał, iż
wypełniając literalnie postanowienia pkt 16.6.2. SIWZ uczynił wadium częścią składową oferty.
W ocenie Odwołującego, nie przekazał on kopii elektronicznego dokumentu gwarancji,
lecz oryginał. Wobec tego w sprawie nie znajdzie zastosowania § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i
przechowywania dokumentów elektronicznych, ponieważ przepis ten dotyczy sytuacji, gdy
oryginał dokumentu lub oświadczenia nie został sporządzony w postaci dokumentu
elektronicznego. Ponieważ dokument gwarancji ubezpieczeniowej nr 998056144914 z dnia 5
listopada 2019 r. został sporządzony w formie dokumentu elektronicznego, na co wskazuje
format tego dokumentu i kwalifikowany podpis wystawcy, to Odwołujący nie mógł sporządzić
elektronicznej kopii dokumentu elektronicznego. Odwołujący wskazał, że przedmiotowa
gwarancja została wystawiona w postaci dokumentu elektronicznego, dlatego późniejsze jej
włączenie do pliku oferta pdf pospadanego e-podpisem kwalifikowanym przez Odwołującego
jest ambiwalentne dla pierwotnej formy i postaci tego dokumentu, jako dokumentu
elektronicznego.
Następnie Odwołujący przedstawił szczegółowy wywód w zakresie formy i sposobu
przekazania dokumentu wadialnego i jego celu, powołując się m.in. na opinię Prezesa UZP
pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych gwarancyjnych form wadium oraz wadium w postaci
poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9
listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji rozwoju Przedsiębiorczości przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu
17 października 2018 r.” Wskazał także, iż ustawa Pzp nie definiuje pojęcia formy
elektronicznej, zatem jedynym punktem odniesienia są tutaj przepisy Kodeksu cywilnego.
Zdaniem Odwołującego z formą elektroniczną oświadczenia woli będziemy mieli do czynienia
zawsze wtedy, gdy oświadczenie zostanie opatrzone podpisem elektronicznym
kwalifikowanym. Bez znaczenia przy tym jest, w jaki sposób odwzorowano treść samego
oświadczenia - czy będzie to skan, zdjęcie czy wprost wygenerowany w pdf dokument. Wynika
to z art. 78
1
§ 1 k.c. Odwołujący wskazał także na definicję dokumentu elektronicznego
sformułowaną w art. 3 pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr
910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania
w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego
dyrektywę 1999/93/WE (dalej „rozporządzenie eIDAS”). W konsekwencji opatrzenie
dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym powoduje przybranie przez niego formy
elektronicznej oświadczenia woli. Odwołujący wskazał także, iż skoro celem żądania
wniesienia wadium jest skuteczne zabezpieczenie oferty, to przez pryzmat tego celu należy
oceniać zarówno skuteczność jego wniesienia, jak i wymogi, jakie mogą być stawiane przez
zamawiającego w zakresie treści gwarancji i formy.
Następnie Odwołujący przedstawił wywód odnoszący się do gwarancji wadialnej jako
realizacji instytucji przekazu. Wskazał m.in. na wyrok SN z dnia 15 września 2016 r., sygn. akt
I CSK 524/15 oraz w
yrok Sądu Okręgowego w Sieradzu z dnia 22 marca 2018 r., sygn. akt I C
24/15. Na podstawie powyższego Odwołujący wnioskował, że jeżeli list gwarancyjny jest ofertą
(oświadczeniem woli), to powinien mieć do niego zastosowanie art. 61 k.c. stanowiący o chwili
złożenia oświadczenia woli. Jeżeli zatem oświadczenie gwaranta dotrze do zamawiającego,
to oferta zostanie złożona, a zabezpieczenie (wadium) wniesione. Odwołujący zwrócił także
uwagę na konieczność rozróżnienia czynności wniesienia wadium od jego ustanowienia.
W
tym zakresie wskazał na wyrok KIO z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt KIO 2166/16.
Ponadto Odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby, które uzależnia skuteczność
wniesienia wadium od pewności jego zatrzymania w przypadku wystąpienia przesłanek, a nie
od zgodności co do wymogów formalnych z postanowieniami specyfikacji (wyrok KIO z dnia 1
marca 2018 r., sygn. akt KIO 171/18), jak również wskazuje na decydujące znaczenie
postanowień gwarancji dla uznania jej funkcji zabezpieczającej (wyrok KIO z dnia 11 grudnia
2018 r., sygn. akt KIO 2426/18). Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, dla oceny
skuteczności wniesienia wadium w postaci gwarancji w formie elektronicznej istotna jest treść
tego dokumentu, z której musi wynikać, że zamawiający bez konieczności legitymowania się
jakimkolwiek oryginałem takiego dokumentu, może zaspokoić swoje roszczenia wynikające
z
gwarancji. Gwarant UNIQA TU S.A. nie żąda przedstawienia przez Zamawiającego
dokumentu gwarancji, w jakiejkolwiek formie, celem zrealizowan
ia jego uprawnień
z
wystawionej gwarancji zapłaty wadium w przetargu. W gwarancji również nie zastrzeżono
obowiązku zwrotu przez Zamawiającego dokumentu gwarancji. Wobec powyższego,
Zamawiający będzie mógł zaspokoić swoje roszczenie zapłaty wadium z przedmiotowej
gwarancji bez legitymowania się posiadaniem oryginału dokumentu gwarancji lub
konieczności zwrotu w przypadku wygaśnięcia gwarancji.
Uzasadniając zarzut naruszenia zasady proporcjonalności, Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający winien formułować wymogi dotyczące wniesienia wadium w sposób precyzyjny
oraz zgodny z zasadą proporcjonalności, rozumianą w tym przypadku jako adekwatne skutki
na wypadek uchybienia określonemu w specyfikacji sposobowi wniesienia wadium, podczas
gdy wadium prawidłowo zabezpiecza ofertę, czyli spełnia cel gwarancyjny. Wszelkie wymogi
i
warunki stawiane przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej muszą być
proporcjonalne do celów, jakie powinny być osiągnięte, stosownie do dyrektywy art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na wyrok TSUE z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-
376/08 Serrantoni Srl
, a także na orzecznictwo KIO, w tym wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r.,
sygn. akt KIO 1611/18, wyrok z dnia 29 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2729/15, wyrok z dnia
7 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1279/14, wyrok z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1312/13,
wyrok z dnia 5 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP/1376/08, wyrok z dnia 6 kwietni 2011 r.,
sygn. akt KIO 628/11, wyrok ZA z 20 kwietnia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-426/07). Ws
kazał,
iż majc na uwadze cel wadium, jakim jest zabezpieczenie oferty, forma gwarancji, a tym
bardziej sposób jej przekazania zamawiającemu, winna pozostać bez znaczenia, o ile jest
zgodna przepisami prawa powszechnie
obowiązującego. W ocenie Odwołującego,
ograniczenie przez Zamawiającego w treści SIWZ możliwości wniesienia wadium w formie
innej niż pieniężna wyłącznie do możliwości wniesienia „w oryginale, tj. podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawce dokumentu wadialnego” może
budzić uzasadnione wątpliwości prawne, a także naruszać zasadę równego traktowania
wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawa Pzp nie zawiera takiego ograniczenia.
Wskazał na dopuszczalność wystawiania gwarancji wadialnych w postaci depeszy SWIFT,
która nie zawiera elektronicznego podpisu wystawcy (wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2013 r.,
sygn. akt KIO 2866/12, KIO 2869/12, KIO 2873/12).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty
z powodu
niewniesienia
wadium
w
oryginale,
pon
ieważ wniesiona gwarancja
ubezpieczeniowa zabezpiecza ofertę i gwarantuje Zamawiającego realizację roszczeń
z
gwarancji, bez konieczności legitymowania się jakimkolwiek „oryginalnym” lub innym
dokumentem gwarancyjnym.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania oraz pozostawienie bez rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia
zasady proporcjonalności, który jest zarzutem spóźnionym.
Zamawiający podkreślił, że komunikacja w przedmiotowym postępowaniu jest
prowadzona z użyciem środków komunikacji elektronicznej, wobec czego w pkt 13.7, 13.8 oraz
13.10 SIWZ określił w sposób nie budzący wątpliwości zasady wniesienia wadium. Wskazał
na wnioski wynikające z opinii wydanej przez UZP dotyczącej zasad wnoszenia
niepieniężnych form wadium, jak również na okoliczność, że wykonawca składając ofertę
oświadczał, że zapoznał się z treścią SIWZ. Zamawiający przywołał także pkt 26.6 SIWZ. Dalej
zauważył, że wszyscy pozostali wykonawcy wnieśli gwarancje wadialne w oryginale, tj.
z
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę.
Zamawiający wyjaśnił, że w pliku otrzymanym od Odwołującego pod nazwą „Oferta nr
1914230100” znalazł się zeskanowany przez Odwołującego ciąg dokumentów, w tym strony
zawierający własnoręczny podpis Prezesa Zarządu Odwołującego, a także gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998056144914 oraz pełnomocnictwa do jej wystawienia.
Wskazał, że miał obowiązek zweryfikować czy wadium zostało podpisane podpisem
el
ektronicznym przez wystawcę dokumentu wadialnego. Zamawiający zwrócił uwagę na
definicję podpisu elektronicznego, kwalifikowanego certyfikatu oraz kwalifikowanego
urządzenia do składania podpisu elektronicznego zawartą w rozporządzeniu eIDAS. Powołał
się także na art. 32 rozporządzenia eIDAS dotyczący procesu walidacji kwalifikowanego
podpisu elektronicznego. Wskazał oprogramowania, które użył do zwalidowania podpisu
elektronicznego pliku „Oferta nr 1914230100”, z których żadne nie wykryło, nie odnalazło
po
dpis elektronicznego w powyższym dokumencie. Zamawiający podniósł ponadto, że
Odwołujący nie skorzystał z możliwości złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego
przy użyciu systemu Platformy Zakupowej Zamawiającego SWPP2, nawet jednak gdyby to
zrobił to zamieszczony wewnątrz pliku „Oferta nr 1914230100” dokument gwarancyjny byłby
podpisany niezgodnie z wymaganiami SIWZ, gdyż nie byłby oryginałem dokumentu
podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy.
W ocenie Zamawiającego w pliku „Oferta nr 1914230100” został przesłany ciąg
„zwykłych” skanów dokumentów, z których żaden nie został podpisany kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Odwołujący nie złożył wymaganego oryginalnego dokumentu
wadium, co jest równoznaczne z tym, że wadium nie zostało wniesione, a brak ten nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 15
października 2012 r., sygn. akt KIO 2090/12, KIO 2121/12 i wskazał, że ma prawo zażądać od
wykonawców wnoszenia gwarancji wadialnych w oryginale, gdyż nie może tkwić w
niepewności co do tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii.
Przywołał także wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12, z 20 października
2015 r., sygn. akt KIO 2166/15, z 19 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 63/12, 66/12 oraz z dnia
13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17, podnosząc, że był zobligowany do odrzucenia
oferty Odwołującego. Podniósł m.in., iż ocenia prawidłowości wniesienia wadium jest doniosła,
bowiem przepi
sy ustawy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie
wniesionego wadium czy wyjaśnianie wątpliwości treści dokumentu gwarancji.
Następnie Zamawiający zauważył, że ze znaku graficznego umieszczonego na skanie
gwarancji wynika, że dokument podpisała p. J. E., załączając przy tym pełnomocnictwo
podpisane przez p. I. N.
, która otrzymała pełnomocnictwo od T. S. z zastrzeżeniem, że nie
upoważnia ono do udzielania dalszych pełnomocnictw. Powyższe zastrzeżenie, zdaniem
Zamawi
ającego, budzi wątpliwości co do skuteczności czynności podpisania gwarancji przez
p. E.
. Zamawiający wskazał ponadto, że brak w treści skanu gwarancji wadialnej zapisów co
do żądania przez gwaranta od beneficjenta dokumentu gwarancji w jakiejkolwiek formie, celem
zrealizowania uprawnień czy brak zastrzeżenia przez gwaranta zwrotu dokumentu gwarancji
w jakiejkolwiek formie, nie zmienia okoliczności, że Odwołujący złożył jedynie niepodpisany
skan gwarancji. Wskazał, że w przypadku wadium niepieniężnego skuteczne jego wniesienie
jest jednoznaczne z przedstawieniem oryginalnego dokumentu wadialnego (powołał wyrok
KIO z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1408/10 oraz wyrok KIO z 13 marca 2017 r.,
sygn. akt KIO 350/17).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności Zamawiający wskazał, iż
zarzut ten odnosi się do treści postanowień SIWZ i jest zarzutem spóźnionym, wobec czego
nie powinien podlegać rozpoznaniu.
Wykonawca Elektrometal Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie w piśmie z dnia 9
grudnia 2019 r. zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił argumentację
merytoryczną wskazującą na bezzasadność odwołania. Podniósł, że Odwołujący nie złożył
oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a zatem nie spełnił wymogów wynikających z SIWZ.
Ws
kazał na wyroki KIO z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2426/18 oraz z dnia 28 grudnia
2016 r., sygn. akt KIO 2370/16. Dodał, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który
zawierał podpis elektroniczny Odwołującego, a nie wystawcy gwarancji, nie mógł mieć
pewności co do tego od kogo dokument pochodzi i przez kogo zostało złożone oświadczenie
woli.
Pismo procesowe w dniu 16 grudnia 2019 r. złożył także wykonawca Elemont Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o pomięcie zarzutu
naruszenia zasady proporcjonalności jako spóźnionego w świetle terminu na wniesienie
odwołania określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca przedstawił wywody
zbieżne z argumentacją Zamawiającego, podnosząc, że złożenie dokumentu wadialnego
w
sposób, w jaki uczynił to Odwołujący nie spełnia wymagań SIWZ z uwagi na nieprzedłożenie
dokumentu zawierającego kwalifikowany podpis elektroniczny. W sposób szczegółowy opis
regulacje wynikające z rozporządzenia eIDAS, podkreślając, że walidacja podpisu
elektronicznego jest elementem składowym konstrukcji prawnej kwalifikowanego podpisu
elektronicznego i potwierdza ważność tego podpisu. Wykonawca Elemont akcentował
okoliczność, że Zamawiający jako beneficjent gwarancji nie ma wiedzy czy w ogóle doszło do
udzielenia przedmiotowej gwarancji, bowiem nie ma żadnego dowodu na to, że ubezpieczyciel
w ogóle złożył oświadczenie woli. W ślad za Zamawiającym wskazał także na wadliwe
umocowanie osoby
, której znak graficzny widnieje na dokumencie gwarancji, do reprezentacji
ubezpieczyciela, z uwagi na poczynione w treści pełnomocnictwa dla p. N. zastrzeżenie o
braku upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw. W piśmie wskazano także na
wyroki KIO z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 830/19 oraz z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn.
akt KIO 899/19.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba na posiedzeniu w dniu 16 grudnia
2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpień
zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę
Elemont Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (dalej jako
„Przystępujący Elemont”) oraz przez wykonawcę Elektrometal Energetyka Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący Elektrometal”) wobec spełnienia wymogów
określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.
Izba postanowiła odrzucić odwołanie w części obejmującej zarzut naruszenia zasady
proporcjonalności oznaczony nr 2 w petitum odwołania. Zauważyć należy, iż podstawą
faktyczną przedmiotowego zarzutu była treść postanowień SIWZ dotycząca wymogu
wniesienia wadium w innej formie niż pieniężna poprzez jego złożenie w oryginale, tj.
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę dokumentu wadialnego
(pkt 13.8 SIWZ) oraz konsekwencji wiążących się z wniesieniem wadium w inny sposób
w
postaci odrzucenia oferty (pkt. 13.10 SIWZ). Do powyższej podstawy faktycznej Odwołujący
odwoływał się zarówno w samej konstrukcji zarzutu wskazanej w petitum odwołania, jak
i w
treści jego uzasadnienia (pkt IV uzasadnienia odwołania). Nie budziło wątpliwości Izby, iż
przedmiotowy zarzut odnosił się stricte do postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a jako taki był zarzutem spóźnionym, podniesionym z uchybienie ustawowego
terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp o
dwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej -
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W myśl zaś art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie.
W tym stanie rzeczy Izba
, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
, postanowiła odrzucić odwołanie we wskazanej powyżej części.
Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja o częściowym odrzuceniu odwołania
powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15,
w
której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego
sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
W
pozostałym zakresie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
informacji z otwarcia ofert, ofert
wykonawców, w tym oferty Odwołującego oraz złożonej wraz
z nią gwarancji ubezpieczeniowej, zawiadomienia z dnia 29 listopada 2019 r. o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska
i
oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach
procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie zawierającym zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Elektrometal, piśmie procesowym Przystępującego Elemont) oraz
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 grudnia 2019 roku.
Izba
ustaliła, co następuje:
W Rozdzia
le XIII SIWZ przedstawione zostały m.in. następujące wymagania dotyczące
wadium:
13.1. Wykonawca
zobowiązany jest do wniesienia wadium przed upływem terminu składania
Ofert w
wysokości: 100 000,00 zł (słownie złotych: sto tysięcy).
13.2. Wadium
może być wniesione w jednej lub kilku formach przewidzianych w art. 45 ust. 6
ustawy Pzp, tj.:
13.2.1.
pieniądzu;
13.2.2.
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
13.2.3. gwarancjach bankowych;
13.2.4. gwarancjach ubezpieczeniowych;
13.2.5.
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 110, 650 1000, 1669).
(…)
13.6. W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji
ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności
jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela)
do
zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie
Zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp -
bez konieczności potwierdzania tych okoliczności.
13.7. W przypadku
wniesienia wadium w formie innej niż pieniądz - wadium należy złożyć wraz
z ofertą przy użyciu środków komunikacji elektronicznej opisanych w pkt. 16 SIWZ.
13.8. Wadium
powinno zostać złożone w oryginale, tj. podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez wystawcę dokumentu wadialnego.
13.9. Wadium
nie może zawierać klauzuli zwalniającej gwaranta od odpowiedzialności
wskutek zwrotu dokumentu gwarancji.
13.10.
Nie wniesienie wadium w wymaganym terminie lub w sposób określony w SIWZ
spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
W Rozdziale 16 SIWZ przedstawiono opis sposobu przygotowania oferty. Zgodnie z pkt
16.4 SIWZ ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje
się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W
pkt 16.6 wskazano, iż na zawartość oferty
składa się: 1) wypełniony za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE formularz
ofertowy, w którym wykonawca określi całkowitą wartość przedmiotu zamówienia w PLN (netto
i brutto)
– podpisany przez osoby upoważnione do podejmowania czynności prawnych, w tym
do zaciągania zobowiązań skutkujących finansowo; 2) wadium (w przypadku wadium
wniesionego w gwarancji lub poręczeniu). Wadium w pieniądzu wykonawca zobowiązany jest
wnieść zgodnie z pkt. 13.4 SIWZ. Zgodnie z pkt 16.8 SIWZ w przypadku, gdy wykonawca
dołączy jako załącznik do oferty kopię jakiegoś dokumentu, kopia ta winna być potwierdzona
za zgodność z oryginałem. W sytuacji gdy złożona przez wykonawcę kopia dokumentu jest
nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości, Zamawiający może żądać
przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii tegoż dokumentu. Dalej
wskazano, iż dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w Rozporządzeniu, składane są
w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem (pkt. 16.9 SIWZ). Poświadczenia za
zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach
lub
sytuacji
polega
wykonawca,
wykonawcy
wspólnie
ubiegający
się
o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów
lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą (pkt 16.10 SIWZ). Poświadczenie za zgodność
z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, o której mowa w pkt. 16.10,
następuje przy użyciu kwalifikowanego Podpisu elektronicznego (pkt 16.11 SIWZ).
Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w Rozporządzeniu, wyłącznie wtedy, gdy
złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości, co do jej prawdziwości (pkt. 16.12 SIWZ).
Zgodnie z pkt 16.14 SIWZ jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art.
25 ust. 1
ustawy Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (z wyłączeniem dokumentu stanowiącego wadium), nie zostały
sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać
elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
Zamawiający w pkt 2.5.7 SIWZ zdefiniował postać elektroniczną, za której zachowanie
uznał dokument w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z pkt 2.5.6 za podpis
elektroniczny uważa się podpis elektroniczny składany za
pomocą kwalifikowanego urządzenia dedykowanego do składania podpisu elektronicznego,
który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego (art. 3 pkt. 12
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014
w
sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE).
W postępowaniu wpłynęło pięć ofert, w tym oferty Odwołującego i Przystępujących.
Izba ustaliła, iż Odwołujący przy użyciu systemu SWPP2 złożył formularz ofertowy
opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pana A. K. -
Prezesa Zarządu
Odwołującego, do którego załączono plik w formacie pdf zatytułowany „Oferta nr
1914230100”. Plik „Oferta nr 1914230100” zawierał 22 strony, z których str. 1-5 stanowiły skan
dokumentu oferty opatrzonego parafami i
własnoręcznym podpisem Prezesa Zarządu
Odwołującego, str. 6-16 zawierały odpis KRS UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
z
siedzibą w Łodzi, str. 17-19 zawierały pełnomocnictwa do reprezentowania ww.
Towarzystwa Ubezpieczeń, str. 20-21 zawierały dokument gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium nr 998056144915 z dnia 5 listopada 2019 r. z graficznym odwzorowaniem
podpisu Pani J. E., str. 22
zawierała skan wykazu prac zleconych podwykonawcom
opatrzonego własnoręcznym podpisem Prezesa Zarządu Odwołującego.
Znajdująca się w pliku „Oferta nr 1914230100” gwarancja ubezpieczeniowa nie była
opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym jej wystawcy, posiadała jedynie
odwzorowanie graficzne podpisu („Podpis jest prawidłowy. Dokument podpisany przez J. E. .
Data 2019.11.05 15:21:38 CET”). W § 1 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr
998056144915 wskazano,
iż Gwarant udzielił gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz
Beneficjenta tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zobowiązanego do wysokości
sumy gwarancyjnej 100 000,00
PLN (słownie: sto tysięcy złotych 00/100) w związku
z
ogłoszonym przetargiem, którego przedmiotem jest: Odtworzenie układu zabezpieczeń
rozdzielni dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole. Numer postępowania:
POST/GEK/GEK/PMR-ELO
/05123/2019. Zgodnie z § 2 ust. 1 Gwarant zobowiązał się
nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty maksymalnie do wysokości sumy
gwarancyjnej określonej w § 1. W § 2 ust. 2 Gwarant oświadczył, że dokona zapłaty z tytułu
niniejszej gwarancji w termin
ie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego pisemnego żądania
zapłaty, spełniającego wymogi formalne określone w gwarancji oraz zawierającego
oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 46.
ust. 4a i ust. 5 ustawy Pr
awo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. z późn.
zmianami (zwanej dalej „Ustawą”): 1) oferta Zobowiązanego została wybrana, ale: a)
Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie; b) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego; 2) Zobowiązany w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie,
nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub
nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako
najkorzystniejszej. W § 3 gwarancji wskazano, iż żądanie zapłaty winno być pod rygorem
nieważności podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu
Beneficjenta ze wskazaniem podstawy tego uprawnienia oraz zawierać wskazanie rachunku
bankowego Beneficjenta, na który ma nastąpić zapłata z niniejszej gwarancji. Żądanie zapłaty
należy doręczyć na adres Gwaranta: UNIQA TU SA, Centrum Pomocy, Roszczenia
z
Gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź. Zgodnie z § 4 gwarancja ważna jest w okresie od
dnia 07.11.2019 r. do dnia 07.01.2020 r. włącznie (zwanym dalej „okresem ważności
gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem
Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie. Jak stanowi § 5 gwarancja
wygasa również w przypadku, gdy: 1) Beneficjent zwolni w formie pisemnej Gwaranta ze
zobowiązań wynikających z niniejszej gwarancji; 2) Kwoty wypłacone przez Gwaranta z tytułu
niniejszej gwarancji wyczerpią sumę gwarancyjną.
Wśród załączonych pełnomocnictw do reprezentacji zakładu ubezpieczeń znalazło się:
pełnomocnictwo dla p. J. E. z dnia 3 lipca 2019 r. obejmujące umocowanie do
podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium, udzielone przez p. I. N.;
pełnomocnictwo dla p. I. N. z dnia 3 lipca 2019 r. obejmujące upoważnienie do
jednoosobowego udzielania pełnomocnictw w zakresie wskazanych tam czynności, w tym
(pkt 4) podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych i polis do wysokości ustalonej sumy
gwarancyjnej. Pełnomocnictwo zostało udzielone przez p. T. S. i nie upoważniało do
udzielania dalszych pełnomocnictw;
pełnomocnictwo dla p. T. S. z dnia 2 lipca 2019 r. obejmujące upoważnienie do
jednoosobowego udzielania pełnomocnictw w zakresie wskazanych tam czynności, w tym
(pkt 4) podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych i polis do wysokości ustalonej sumy
gw
arancyjnej. Pełnomocnictwo zostało udzielone przez Zarząd TU UNIQA S.A.
i
upoważniało do udzielania dalszych pełnomocnictw.
Izba ustaliła ponadto, iż pozostali czterej wykonawcy załączyli do ofert oryginały
gwarancji wadialnych opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi
wystawców.
Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2019 r. zawiadomił Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał, iż w pkt 13 SIWZ opisał szczegółowo wymagania dotyczące wniesienia
wadium
oraz przywołał treść pkt 13.7 i 13.8 SIWZ. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie
złożył wymaganego przez Zamawiającego oryginału gwarancji wadialnej, dołączając jedynie
do oferty skan dokumentu wadialnego tj. Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr
998056144914 z dnia 05.11.2019 r. Dokument ten został zeskanowany i załączony do oferty
w pliku pod nazwą: „Oferta nr 1914230100”. Plik pn. „Oferta nr 1914230100” - niepodpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanow
i zeskanowany przez Odwołującego ciąg
dokumentów, który zawiera również zeskanowany dokument pn. Gwarancja ubezpieczeniowa
zapłaty wadium nr 998056144914 z dnia 05.11.2019 r. Zamawiający poinformował, że brak
złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium
nie zostało wniesione. Brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezłożenie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przed upływem terminu składania
ofert, który upłynął w dniu 7 listopada 2019 r. o godz. 12:00 oznacza, niewniesienie wadium
oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b
ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie
niepodlegającym odrzuceniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności
Zamawiającego dokonanej w dniu 29 listopada 2019 r. tj. odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Prawidłowość ww. czynności podlegała badaniu
przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawion
ego przez Zamawiającego
w zawiadomieniu z dnia 29 listopada 2019
r., jako że ocenie Izby podlegać mogą tylko
okoliczności zakomunikowane wykonawcy. W konsekwencji nie mogą wpływać na
rozstrzygnięcie
sprawy
nowe
okoliczności
podnoszone
przez
Zamawiającego
i
Przystępującego Elemont w postępowaniu odwoławczym, które wykraczają poza podstawy
faktyczne wskazane w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty Odwołującego, a mianowicie
kwestia wadliwego umocowania do reprezentacji zakładu ubezpieczeń osoby, której
odwzorowanie graficzne podpisu widnieje na dokumencie gwarancji.
Jedynie uzupełniająco
należy wskazać, iż argumentacja Zamawiającego i Przystępującego w powyższym zakresie
była oczywiście bezzasadna. Z treści pełnomocnictwa udzielonego p. N., która następnie
umocowała do reprezentacji p. E., jednoznacznie wynikało uprawnienie do udzielania
pełnomocnictw w zakresie podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych i polis do wysokości
ustalonej sumy gwarancyjnej. Zastrzeżony w treści tego pełnomocnictwa brak możliwości
udzielania dalszych pełnomocnictw dotyczył przenoszenia ww. uprawnienia (tj. umocowania
do udzielania pełnomocnictw w zakresie podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych) na
osoby trzecie
i nie pozostawał w sprzeczności z zakresem umocowania.
Prz
echodząc do meritum, Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw.
z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 ustawy Pzp przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione
w
sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Na podstawie art. 45
ust. 6 tego przepisu wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1)
pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych; 4)
gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych
przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r.
o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz.
110, 650, 1000 i 1669).
W sprawie
bezsporne było, że w treści SIWZ zawarty został wymóg, aby w przypadku
wniesienia wadium w formie innej niż pieniężna, wadium złożyć z ofertą przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, przy czym
Zamawiający wymagał także, aby w takiej sytuacji
wadium zosta
ło złożone w oryginale, tj. podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez wystawcę dokumentu wadialnego. Bezsporny był również fakt, że Odwołujący nie złożył
wadium w sposób, który odpowiadałby powyższym wymaganiom – dokument gwarancji
ubezpieczeniowej
przekazany Zamawiającemu nie był opatrzony podpisem elektronicznym
wystawcy (osoby reprezentującej zakład ubezpieczeń), lecz zawierał jedynie odwzorowanie
graficzne tego podpisu. Jak
wyjaśnił Odwołujący, gdy otrzymał gwarancję ubezpieczeniową,
to zweryfikował samodzielnie podpis wystawcy, który był prawidłowy, a następnie w formie
skanu, tj. pdf,
zamieścił ten plik w formularzu oferty, który opatrzono kwalifikowanym podpisem
elektronicznym Odwołującego. Dokument gwarancji ubezpieczeniowej został zeskanowany do
jednego pliku z innymi dokumentami, co
potwierdza dokumentacja postępowania - złożony plik
„Oferta nr 1914230100”, w którym znajdowała się przedmiotowa gwarancja, zawierał także
szereg innych dokumentów, w tym opatrzonych parafami i własnoręcznymi podpisami Prezesa
Zarządu Odwołującego.
W ustalonym stanie faktycznym
kwestią sporną podlegającą ocenie Izby stało się to, czy
Zamawiający dysponując gwarancją ubezpieczeniową złożoną w ww. sposób (nie opatrzoną
kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta)
był uprawniony do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Izba uznała działanie Zamawiającego, który z ww. powodu odrzucił ofertę
Odwołującego, za prawidłowe.
Podkreślić należy, że istotą wadium jest jego funkcja zabezpieczająca – ma ono dawać
zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania jego roszczeń w przypadku zaistnienia
ustawowych okoliczności upoważniających do zatrzymania wadium. Wobec tego kluczowe
znaczenie ma fakt, czy wadium wniesione w formie niepieniężnej (gwarancji czy poręczenia)
daje zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego
rachunek bankowy. A zatem na podstawie złożonego wraz z ofertą dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej zamawiający powinien mieć pewność, że - gdy zajdą ku temu przesłanki -
gwarant dokona zapłaty wadium. W orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla oceny
prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia
Zamawiającego (por np. wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 674/18, z dnia
27 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2591/17, z dnia 19 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 531/17).
Izba podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt
KIO 830/19, iż ocena tej skuteczności musi być dokonywana w sposób rygorystyczny,
ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się
zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp
muszą pozostawać poza sferą domniemań. W ocenie składu orzekającego, wniesienie
wadium powinno obejmować przekazanie dokumentu wadialnego w takiej formie, w jakiej
został on wystawiony przez gwaranta, czyli w przypadku gwarancji ubezpieczeniowych
wystawionych w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wystawcy (gwaranta), do
oferty należało załączyć dokument w tej właśnie formie. Tego oczekiwał także Zamawiający,
czemu dał wyraz wprost w treści pkt 13.8 SIWZ. Powyższe znajduje potwierdzenie również
w
przywoływanej przez Odwołującego opinii Prezesa UZP „Zasady wnoszenia niepieniężnych
gwarancyjnych form wadium oraz wadium w postaci poręczeń udzielanych przez podmioty, o
których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji R
ozwoju Przedsiębiorczości przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”
W
ocenie
Izby
d
ysponując dokumentem złożonym przez Odwołującego
w przedmiotow
ym postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający nie mógł mieć
pewności, że ewentualne żądanie zapłaty wadium na podstawie gwarancji ubezpieczeniowej
nr 998056144915, w
przypadku zaistnienia przesłanek do jego zatrzymania, będzie
skuteczne. Na podstawie dokumentu znajdującego się w pliku pdf „Oferta nr 1914230100” nie
da się jednoznacznie potwierdzić, że Towarzystwo Ubezpieczeń UNIQA S.A. faktycznie
złożyło oświadczenie woli o treści wskazanej w gwarancji. Na dokumencie gwarancji widnieje
wyłącznie odwzorowanie graficzne podpisu elektronicznego pełnomocnika zakładu
ubezpieczeń, którego wiarygodności w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
potwierdzono. Przekazany dokument nie
został opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wystawcy,
co potwierdził sam Odwołujący, a zatem nie było także możliwości
przeprowadzenia jego walidacji.
Co warte zauważenia, Odwołujący w postępowaniu
odwoławczym nie podjął próby wykazania, że w istocie otrzymał od gwaranta dokument
opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym umocowanego pełnomocnika zakładu
ubezpieczeń. Zamawiający dysponuje zatem jedynie oświadczeniem samego Odwołującego,
że otrzymał on od zakładu ubezpieczeń oryginał gwarancji z kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osoby umocowanej do reprezentacji zakładu ubezpieczeń oraz, że Odwołujący
samodzielnie zweryfikował ten podpis, a walidacja wykazała jego prawidłowość. Brak jest
jakiegokolwiek
dowodu, który potwierdzałby fakt złożenia oświadczenia woli przez zakład
ubezpieczeń o treści takiej, jak w złożonym skanie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium nr 998056144915.
Tym samym Zamawiający może jedynie domniemywać, że dochodzenie zapłaty wadium
na podstawie posiadanego przez niego dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej będzie
skuteczne, nie ma jednak w tym względzie pewności. Jak słusznie zwrócili uwagę przeciwnicy
procesowi Odwołującego, Zamawiający na chwilę obecną nie posiada wiedzy czy zakład
ubezpieczeń TU UNIQA S.A. w ogóle udzielił gwarancji wadialnej, tj. czy złożył oświadczenie
woli w tym przedmiocie.
W praktyce zatem zatrzymanie kwoty wadium przez Zamawiającego
uzależnione jest od tego, czy ubezpieczyciel przyzna, że rzeczywiście ustanowił gwarancję
takiej treści. Na uwagę zasługuje także stanowisko przedstawione przez Przystępującego
Elemont, który zwrócił uwagę na trudności dowodowe mogące powstać po stronie
Zamawiającego, w sytuacji gdyby doszło do sporu sądowego, a Zamawiający nie
dysponowałby dokumentem gwarancji podpisanym przez gwaranta. Za nieprawidłowe należy
zaś uznać stanowisko Odwołującego, jakoby to Zamawiający miał przedstawiać na rozprawie
argumenty wskazujące na potencjalne problemy podczas dochodzenia zapłaty wadium. To na
wykonawcy ciąży obowiązek zabezpieczenia oferty wadium w sposób prawidłowy i wniesienia
go przed upływem terminu składania ofert w taki sposób, aby zagwarantować zamawiającemu
jednoznaczną możliwość zatrzymania wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek
określonych w ustawie Pzp.
Dla oceny
dokonanej przez Izbę nie ma znaczenia podnoszona w odwołaniu
okoliczność, że w treści gwarancji nie zastrzeżono obowiązku zwrotu dokumentu gwarancji
w
jakiejkolwiek formie, celem realizacji uprawnień z niej wynikających. Okoliczność ta nie
przesądza, że oferta została prawidłowo zabezpieczona wadium, wątpliwości istnieją bowiem
w za
kresie tego, czy w ogóle doszło do złożenia oświadczenia woli przez ubezpieczyciela.
W
ocenie składu orzekającego nie sposób mówić o realizacji zasadniczej funkcji instytucji
wadium, tj. należytego zabezpieczenia interesów zamawiającego na wypadek ziszczenia się
przesłanek do zatrzymania wadium, w sytuacji, gdy nie jest możliwe ustalenie czy
ubezpieczyciel rzeczywiście złożył oświadczenie woli o takiej treści, jak przedstawiona
zamawiającemu. Zamawiający na podstawie dokumentu, który nie zawierał kwalifikowanego
podpisu elektronicznego gwaranta, nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument
gwarancyjny pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to, kiedy i przez kogo zostało złożone
oświadczenie woli. Sam Odwołujący zwracał uwagę w treści odwołania, że odrzucenie oferty
następuje w wyniku uznania, że na podstawie dokumentu, jakim dysponuje Zamawiający nie
istnieje pewność zatrzymania wadium - z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia
w przedmiotowym przypadku.
Zamawiający nie miał jednoznacznych podstaw, aby uznać, że
zakład ubezpieczeń złożył oświadczenie woli o treści wskazanej w złożonym przez
Odwołującego dokumencie, zauważyć zaś trzeba, że w dobie intensywnego rozwoju
technologii tego rodzaju dokument z odwzorowaniem graficznym podpisu elektronicznego
może sporządzić w zasadzie każda osoba dysponująca komputerem. W podobnym brzmieniu
wypowiedziała się także Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 830/19 oraz
w wyroku z
dnia 14 października 2019 r., sygn. akt KIO 1942/19.
W ocenie Izb
y Odwołujący bagatelizuje treść postanowień SIWZ, pomijając jak istotne
znaczenie dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego miał pkt 13.8 SIWZ, stanowiący, że
wadium
powinno zostać złożone w oryginale, tj. podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
przez wystawcę dokumentu wadialnego. Podkreślić trzeba, że Odwołujący nie
kwestionował na odpowiednim etapie treści SIWZ w powyższym zakresie ani nie wykazywał,
że nie był w stanie pozyskać dokumentu gwarancji w wymaganej formie, wręcz przeciwne –
twierdzi
ł, że taki dokument uzyskał. Podkreślić trzeba, iż Odwołujący jako podmiot
profesjonalny, zobowiązany był do działania z należytą starannością określaną przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c.), która uzasadnia
zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności. Nie
dochował on jednakże należytej staranności i nie złożył gwarancji ubezpieczeniowej w postaci,
w jakiej ją (jak twierdzi) uzyskał i jaka była wymagana w świetle postanowień SIWZ, przez co
pozbawił Zamawiającego pewności co do skuteczności zabezpieczenia oferty wadium.
Gwarancje w wymaganej formie (elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym
gwaranta) złożyli pozostali czterej wykonawcy.
Za
niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu, iż
Odwołujący złożył oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż załączył dokument elektroniczny
opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący owszem złożył plik zbiorczy
opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale podpisem
Prezesa Zarządu
Odwołującego. Plik ten nie zawierał oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium nr 998056144915 z dnia 5 listopada 2019 r., wobec braku kwalifikowanego podpisu
elektronicznego jego wystawcy, p. J. E. (
pełnomocnika zakładu ubezpieczeń). W treści
gwarancji znalazło się jedynie graficzne odwzorowanie podpisu ww. osoby, niemożliwe do
zwalidowania. Izba
uznała ponadto za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia
pr
zedstawione w odwołaniu wywody wskazujące, że Odwołujący nie mógł sporządzić
elektronicznej kopii dokumentu wadialnego w rozumieniu § 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postepowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych, a to z tego względu, że w treści zawiadomienia o odrzuceniu
oferty Odwołującego brak jest wskazania, że złożony dokument został uznany przez
Za
mawiającego za elektroniczną kopię dokumentu, o której mowa w § 5 ww. rozporządzenia.
Uzupełniająco Izba wskazuje, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż dokument
gwarancji wadialnej nie podlega uzupełnieniu czy wyjaśnieniu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 3
września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18, wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO
684/18, wyrok KIO z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Fakt wniesienia wadium
nie może budzić wątpliwości i musi dawać pewność co do skuteczności zabezpieczenia oferty
już w chwili otwarcia ofert. W konsekwencji nie jest zasadne stanowisko Odwołującego
prezentowane podczas rozprawy, iż Zamawiający powinien był zwrócić się do Odwołującego
o złożenie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej. W ocenie Izby pr
zywoływany w tym zakresie przez Odwołującego pkt 16.8
SIWZ nie znajduje zastosowania do wnoszonego wadium. Postanowienie to dotyczy tych
dokumentów, których złożenie możliwe było w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
n
atomiast w stosunku do wadium wnoszonego w formie niepieniężnej Zamawiający wprost
przewidział obowiązek złożenia dokumentu w oryginale, tj. opatrzonego elektronicznym
podpisem kwalifikowanym wystawcy.
Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust.
6 pkt 4 ustawy Pzp nie
zasługiwał na uwzględnienie.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w zakresie, w jakim
zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). W przedmiotowej sprawie
Izba odrzuciła odwołanie w części, a w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie, uznając za
prawidłową czynność Zamawiającego z dnia 29 listopada 2019 r. polegającą na odrzuceniu
oferty Odwołującego. W konsekwencji wynik postępowania przesądzał o obciążeniu
Odwołującego kosztami postępowania w całości, wobec czego Izba zasądziła od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą uzasadnione koszty
poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
odrzuca odwołanie w części obejmującej zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Energotest Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego Energotest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjona
lna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2464/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą
w Bełchatowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na
„Odtworzenie układu zabezpieczeń rozdzielni PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 19 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 138-341107.
Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 5 grudnia 2019 r. wykonawca Energotest
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego z powodu uznania, że wadium zabezpieczające ofertę nie
zosta
ło wniesione, podczas gdy złożona oferta jest skutecznie zabezpieczona wadium
w przedmiotowym przetargu;
2.
zasady proporcjonalności w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wynikającej expressis verbis z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
wyrażające się w postawieniu pkt 13.8 SIWZ wymogu odnośnie sposobu wniesienia
wadium w innej formie niż pieniężna poprzez złożenie w oryginale, tj. podpisane
kwalifikowanym podpisem el
ektronicznym przez wystawcę dokumentu wadialnego oraz
w pkt 13.10 SIWZ zastosowanie rygoru odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp w razie wniesienia wadium w inny sposób niż określony w SIWZ, czego
wyrazem jest skarżona czynność odrzucenia oferty Odwołującego mająca wpływ na wynik
postępowania.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
przywrócenia tej oferty do udziału w dalszym postępowaniu. Odwołujący wniósł także
o
zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, iż kwestionowana czynność Zamawiającego narusza jego interes
w uzyskaniu zamówienia, ponieważ Odwołujący złożył ofertę zabezpieczoną wadialnie, wobec
czego powinna ona podlegać badaniu i ocenie w toku postępowania. Zdaniem Odwołującego
naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik postepowania, ponieważ
nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzas
adniając podniesione zarzuty Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił stan
faktyczny, wskazując m.in. na podstawy odrzucenia jego oferty, wymagania dotyczące wadium
wskazane w pkt 13 SIWZ, opis sposobu przygotowania ofert wynikający z pkt 16 SIWZ, a także
treść dokumentu gwarancji załączonego do oferty. Odwołujący podkreślił, że gwarant nie
zażądał przedstawienia przez beneficjenta dokumentu gwarancji w jakiejkolwiek formie celem
zrealizowania jego uprawnień, nie zastrzegł także w treści gwarancji zwrotu dokumentu
gwarancji w jakiejkolwiek formie.
Odwołujący wyjaśnił, iż postępując zgodnie z pkt 16.6.2 SIWZ, otrzymany w pliku pdf
dokument gwarancji ubezpieczeniowej w wersji elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej
w
imieniu gwaranta zamieścił następnie w pliku zbiorczym pdf pod nazwą „oferta nr
1914230100.pdf”. Tak przygotowany plik Odwołujący następnie zamieścił na platformie
zakupowej i opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wskazał, iż
wypełniając literalnie postanowienia pkt 16.6.2. SIWZ uczynił wadium częścią składową oferty.
W ocenie Odwołującego, nie przekazał on kopii elektronicznego dokumentu gwarancji,
lecz oryginał. Wobec tego w sprawie nie znajdzie zastosowania § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i
przechowywania dokumentów elektronicznych, ponieważ przepis ten dotyczy sytuacji, gdy
oryginał dokumentu lub oświadczenia nie został sporządzony w postaci dokumentu
elektronicznego. Ponieważ dokument gwarancji ubezpieczeniowej nr 998056144914 z dnia 5
listopada 2019 r. został sporządzony w formie dokumentu elektronicznego, na co wskazuje
format tego dokumentu i kwalifikowany podpis wystawcy, to Odwołujący nie mógł sporządzić
elektronicznej kopii dokumentu elektronicznego. Odwołujący wskazał, że przedmiotowa
gwarancja została wystawiona w postaci dokumentu elektronicznego, dlatego późniejsze jej
włączenie do pliku oferta pdf pospadanego e-podpisem kwalifikowanym przez Odwołującego
jest ambiwalentne dla pierwotnej formy i postaci tego dokumentu, jako dokumentu
elektronicznego.
Następnie Odwołujący przedstawił szczegółowy wywód w zakresie formy i sposobu
przekazania dokumentu wadialnego i jego celu, powołując się m.in. na opinię Prezesa UZP
pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych gwarancyjnych form wadium oraz wadium w postaci
poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9
listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji rozwoju Przedsiębiorczości przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu
17 października 2018 r.” Wskazał także, iż ustawa Pzp nie definiuje pojęcia formy
elektronicznej, zatem jedynym punktem odniesienia są tutaj przepisy Kodeksu cywilnego.
Zdaniem Odwołującego z formą elektroniczną oświadczenia woli będziemy mieli do czynienia
zawsze wtedy, gdy oświadczenie zostanie opatrzone podpisem elektronicznym
kwalifikowanym. Bez znaczenia przy tym jest, w jaki sposób odwzorowano treść samego
oświadczenia - czy będzie to skan, zdjęcie czy wprost wygenerowany w pdf dokument. Wynika
to z art. 78
1
§ 1 k.c. Odwołujący wskazał także na definicję dokumentu elektronicznego
sformułowaną w art. 3 pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr
910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania
w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego
dyrektywę 1999/93/WE (dalej „rozporządzenie eIDAS”). W konsekwencji opatrzenie
dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym powoduje przybranie przez niego formy
elektronicznej oświadczenia woli. Odwołujący wskazał także, iż skoro celem żądania
wniesienia wadium jest skuteczne zabezpieczenie oferty, to przez pryzmat tego celu należy
oceniać zarówno skuteczność jego wniesienia, jak i wymogi, jakie mogą być stawiane przez
zamawiającego w zakresie treści gwarancji i formy.
Następnie Odwołujący przedstawił wywód odnoszący się do gwarancji wadialnej jako
realizacji instytucji przekazu. Wskazał m.in. na wyrok SN z dnia 15 września 2016 r., sygn. akt
I CSK 524/15 oraz w
yrok Sądu Okręgowego w Sieradzu z dnia 22 marca 2018 r., sygn. akt I C
24/15. Na podstawie powyższego Odwołujący wnioskował, że jeżeli list gwarancyjny jest ofertą
(oświadczeniem woli), to powinien mieć do niego zastosowanie art. 61 k.c. stanowiący o chwili
złożenia oświadczenia woli. Jeżeli zatem oświadczenie gwaranta dotrze do zamawiającego,
to oferta zostanie złożona, a zabezpieczenie (wadium) wniesione. Odwołujący zwrócił także
uwagę na konieczność rozróżnienia czynności wniesienia wadium od jego ustanowienia.
W
tym zakresie wskazał na wyrok KIO z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt KIO 2166/16.
Ponadto Odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby, które uzależnia skuteczność
wniesienia wadium od pewności jego zatrzymania w przypadku wystąpienia przesłanek, a nie
od zgodności co do wymogów formalnych z postanowieniami specyfikacji (wyrok KIO z dnia 1
marca 2018 r., sygn. akt KIO 171/18), jak również wskazuje na decydujące znaczenie
postanowień gwarancji dla uznania jej funkcji zabezpieczającej (wyrok KIO z dnia 11 grudnia
2018 r., sygn. akt KIO 2426/18). Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, dla oceny
skuteczności wniesienia wadium w postaci gwarancji w formie elektronicznej istotna jest treść
tego dokumentu, z której musi wynikać, że zamawiający bez konieczności legitymowania się
jakimkolwiek oryginałem takiego dokumentu, może zaspokoić swoje roszczenia wynikające
z
gwarancji. Gwarant UNIQA TU S.A. nie żąda przedstawienia przez Zamawiającego
dokumentu gwarancji, w jakiejkolwiek formie, celem zrealizowan
ia jego uprawnień
z
wystawionej gwarancji zapłaty wadium w przetargu. W gwarancji również nie zastrzeżono
obowiązku zwrotu przez Zamawiającego dokumentu gwarancji. Wobec powyższego,
Zamawiający będzie mógł zaspokoić swoje roszczenie zapłaty wadium z przedmiotowej
gwarancji bez legitymowania się posiadaniem oryginału dokumentu gwarancji lub
konieczności zwrotu w przypadku wygaśnięcia gwarancji.
Uzasadniając zarzut naruszenia zasady proporcjonalności, Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający winien formułować wymogi dotyczące wniesienia wadium w sposób precyzyjny
oraz zgodny z zasadą proporcjonalności, rozumianą w tym przypadku jako adekwatne skutki
na wypadek uchybienia określonemu w specyfikacji sposobowi wniesienia wadium, podczas
gdy wadium prawidłowo zabezpiecza ofertę, czyli spełnia cel gwarancyjny. Wszelkie wymogi
i
warunki stawiane przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej muszą być
proporcjonalne do celów, jakie powinny być osiągnięte, stosownie do dyrektywy art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na wyrok TSUE z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-
376/08 Serrantoni Srl
, a także na orzecznictwo KIO, w tym wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r.,
sygn. akt KIO 1611/18, wyrok z dnia 29 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2729/15, wyrok z dnia
7 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1279/14, wyrok z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1312/13,
wyrok z dnia 5 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP/1376/08, wyrok z dnia 6 kwietni 2011 r.,
sygn. akt KIO 628/11, wyrok ZA z 20 kwietnia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-426/07). Ws
kazał,
iż majc na uwadze cel wadium, jakim jest zabezpieczenie oferty, forma gwarancji, a tym
bardziej sposób jej przekazania zamawiającemu, winna pozostać bez znaczenia, o ile jest
zgodna przepisami prawa powszechnie
obowiązującego. W ocenie Odwołującego,
ograniczenie przez Zamawiającego w treści SIWZ możliwości wniesienia wadium w formie
innej niż pieniężna wyłącznie do możliwości wniesienia „w oryginale, tj. podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawce dokumentu wadialnego” może
budzić uzasadnione wątpliwości prawne, a także naruszać zasadę równego traktowania
wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawa Pzp nie zawiera takiego ograniczenia.
Wskazał na dopuszczalność wystawiania gwarancji wadialnych w postaci depeszy SWIFT,
która nie zawiera elektronicznego podpisu wystawcy (wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2013 r.,
sygn. akt KIO 2866/12, KIO 2869/12, KIO 2873/12).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty
z powodu
niewniesienia
wadium
w
oryginale,
pon
ieważ wniesiona gwarancja
ubezpieczeniowa zabezpiecza ofertę i gwarantuje Zamawiającego realizację roszczeń
z
gwarancji, bez konieczności legitymowania się jakimkolwiek „oryginalnym” lub innym
dokumentem gwarancyjnym.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania oraz pozostawienie bez rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia
zasady proporcjonalności, który jest zarzutem spóźnionym.
Zamawiający podkreślił, że komunikacja w przedmiotowym postępowaniu jest
prowadzona z użyciem środków komunikacji elektronicznej, wobec czego w pkt 13.7, 13.8 oraz
13.10 SIWZ określił w sposób nie budzący wątpliwości zasady wniesienia wadium. Wskazał
na wnioski wynikające z opinii wydanej przez UZP dotyczącej zasad wnoszenia
niepieniężnych form wadium, jak również na okoliczność, że wykonawca składając ofertę
oświadczał, że zapoznał się z treścią SIWZ. Zamawiający przywołał także pkt 26.6 SIWZ. Dalej
zauważył, że wszyscy pozostali wykonawcy wnieśli gwarancje wadialne w oryginale, tj.
z
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę.
Zamawiający wyjaśnił, że w pliku otrzymanym od Odwołującego pod nazwą „Oferta nr
1914230100” znalazł się zeskanowany przez Odwołującego ciąg dokumentów, w tym strony
zawierający własnoręczny podpis Prezesa Zarządu Odwołującego, a także gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998056144914 oraz pełnomocnictwa do jej wystawienia.
Wskazał, że miał obowiązek zweryfikować czy wadium zostało podpisane podpisem
el
ektronicznym przez wystawcę dokumentu wadialnego. Zamawiający zwrócił uwagę na
definicję podpisu elektronicznego, kwalifikowanego certyfikatu oraz kwalifikowanego
urządzenia do składania podpisu elektronicznego zawartą w rozporządzeniu eIDAS. Powołał
się także na art. 32 rozporządzenia eIDAS dotyczący procesu walidacji kwalifikowanego
podpisu elektronicznego. Wskazał oprogramowania, które użył do zwalidowania podpisu
elektronicznego pliku „Oferta nr 1914230100”, z których żadne nie wykryło, nie odnalazło
po
dpis elektronicznego w powyższym dokumencie. Zamawiający podniósł ponadto, że
Odwołujący nie skorzystał z możliwości złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego
przy użyciu systemu Platformy Zakupowej Zamawiającego SWPP2, nawet jednak gdyby to
zrobił to zamieszczony wewnątrz pliku „Oferta nr 1914230100” dokument gwarancyjny byłby
podpisany niezgodnie z wymaganiami SIWZ, gdyż nie byłby oryginałem dokumentu
podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy.
W ocenie Zamawiającego w pliku „Oferta nr 1914230100” został przesłany ciąg
„zwykłych” skanów dokumentów, z których żaden nie został podpisany kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Odwołujący nie złożył wymaganego oryginalnego dokumentu
wadium, co jest równoznaczne z tym, że wadium nie zostało wniesione, a brak ten nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 15
października 2012 r., sygn. akt KIO 2090/12, KIO 2121/12 i wskazał, że ma prawo zażądać od
wykonawców wnoszenia gwarancji wadialnych w oryginale, gdyż nie może tkwić w
niepewności co do tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii.
Przywołał także wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12, z 20 października
2015 r., sygn. akt KIO 2166/15, z 19 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 63/12, 66/12 oraz z dnia
13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17, podnosząc, że był zobligowany do odrzucenia
oferty Odwołującego. Podniósł m.in., iż ocenia prawidłowości wniesienia wadium jest doniosła,
bowiem przepi
sy ustawy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie
wniesionego wadium czy wyjaśnianie wątpliwości treści dokumentu gwarancji.
Następnie Zamawiający zauważył, że ze znaku graficznego umieszczonego na skanie
gwarancji wynika, że dokument podpisała p. J. E., załączając przy tym pełnomocnictwo
podpisane przez p. I. N.
, która otrzymała pełnomocnictwo od T. S. z zastrzeżeniem, że nie
upoważnia ono do udzielania dalszych pełnomocnictw. Powyższe zastrzeżenie, zdaniem
Zamawi
ającego, budzi wątpliwości co do skuteczności czynności podpisania gwarancji przez
p. E.
. Zamawiający wskazał ponadto, że brak w treści skanu gwarancji wadialnej zapisów co
do żądania przez gwaranta od beneficjenta dokumentu gwarancji w jakiejkolwiek formie, celem
zrealizowania uprawnień czy brak zastrzeżenia przez gwaranta zwrotu dokumentu gwarancji
w jakiejkolwiek formie, nie zmienia okoliczności, że Odwołujący złożył jedynie niepodpisany
skan gwarancji. Wskazał, że w przypadku wadium niepieniężnego skuteczne jego wniesienie
jest jednoznaczne z przedstawieniem oryginalnego dokumentu wadialnego (powołał wyrok
KIO z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1408/10 oraz wyrok KIO z 13 marca 2017 r.,
sygn. akt KIO 350/17).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności Zamawiający wskazał, iż
zarzut ten odnosi się do treści postanowień SIWZ i jest zarzutem spóźnionym, wobec czego
nie powinien podlegać rozpoznaniu.
Wykonawca Elektrometal Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie w piśmie z dnia 9
grudnia 2019 r. zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił argumentację
merytoryczną wskazującą na bezzasadność odwołania. Podniósł, że Odwołujący nie złożył
oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a zatem nie spełnił wymogów wynikających z SIWZ.
Ws
kazał na wyroki KIO z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2426/18 oraz z dnia 28 grudnia
2016 r., sygn. akt KIO 2370/16. Dodał, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który
zawierał podpis elektroniczny Odwołującego, a nie wystawcy gwarancji, nie mógł mieć
pewności co do tego od kogo dokument pochodzi i przez kogo zostało złożone oświadczenie
woli.
Pismo procesowe w dniu 16 grudnia 2019 r. złożył także wykonawca Elemont Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o pomięcie zarzutu
naruszenia zasady proporcjonalności jako spóźnionego w świetle terminu na wniesienie
odwołania określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca przedstawił wywody
zbieżne z argumentacją Zamawiającego, podnosząc, że złożenie dokumentu wadialnego
w
sposób, w jaki uczynił to Odwołujący nie spełnia wymagań SIWZ z uwagi na nieprzedłożenie
dokumentu zawierającego kwalifikowany podpis elektroniczny. W sposób szczegółowy opis
regulacje wynikające z rozporządzenia eIDAS, podkreślając, że walidacja podpisu
elektronicznego jest elementem składowym konstrukcji prawnej kwalifikowanego podpisu
elektronicznego i potwierdza ważność tego podpisu. Wykonawca Elemont akcentował
okoliczność, że Zamawiający jako beneficjent gwarancji nie ma wiedzy czy w ogóle doszło do
udzielenia przedmiotowej gwarancji, bowiem nie ma żadnego dowodu na to, że ubezpieczyciel
w ogóle złożył oświadczenie woli. W ślad za Zamawiającym wskazał także na wadliwe
umocowanie osoby
, której znak graficzny widnieje na dokumencie gwarancji, do reprezentacji
ubezpieczyciela, z uwagi na poczynione w treści pełnomocnictwa dla p. N. zastrzeżenie o
braku upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw. W piśmie wskazano także na
wyroki KIO z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 830/19 oraz z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn.
akt KIO 899/19.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba na posiedzeniu w dniu 16 grudnia
2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpień
zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę
Elemont Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (dalej jako
„Przystępujący Elemont”) oraz przez wykonawcę Elektrometal Energetyka Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący Elektrometal”) wobec spełnienia wymogów
określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.
Izba postanowiła odrzucić odwołanie w części obejmującej zarzut naruszenia zasady
proporcjonalności oznaczony nr 2 w petitum odwołania. Zauważyć należy, iż podstawą
faktyczną przedmiotowego zarzutu była treść postanowień SIWZ dotycząca wymogu
wniesienia wadium w innej formie niż pieniężna poprzez jego złożenie w oryginale, tj.
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę dokumentu wadialnego
(pkt 13.8 SIWZ) oraz konsekwencji wiążących się z wniesieniem wadium w inny sposób
w
postaci odrzucenia oferty (pkt. 13.10 SIWZ). Do powyższej podstawy faktycznej Odwołujący
odwoływał się zarówno w samej konstrukcji zarzutu wskazanej w petitum odwołania, jak
i w
treści jego uzasadnienia (pkt IV uzasadnienia odwołania). Nie budziło wątpliwości Izby, iż
przedmiotowy zarzut odnosił się stricte do postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a jako taki był zarzutem spóźnionym, podniesionym z uchybienie ustawowego
terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp o
dwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej -
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W myśl zaś art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie.
W tym stanie rzeczy Izba
, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
, postanowiła odrzucić odwołanie we wskazanej powyżej części.
Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja o częściowym odrzuceniu odwołania
powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15,
w
której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego
sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
W
pozostałym zakresie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
informacji z otwarcia ofert, ofert
wykonawców, w tym oferty Odwołującego oraz złożonej wraz
z nią gwarancji ubezpieczeniowej, zawiadomienia z dnia 29 listopada 2019 r. o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska
i
oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach
procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie zawierającym zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Elektrometal, piśmie procesowym Przystępującego Elemont) oraz
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 grudnia 2019 roku.
Izba
ustaliła, co następuje:
W Rozdzia
le XIII SIWZ przedstawione zostały m.in. następujące wymagania dotyczące
wadium:
13.1. Wykonawca
zobowiązany jest do wniesienia wadium przed upływem terminu składania
Ofert w
wysokości: 100 000,00 zł (słownie złotych: sto tysięcy).
13.2. Wadium
może być wniesione w jednej lub kilku formach przewidzianych w art. 45 ust. 6
ustawy Pzp, tj.:
13.2.1.
pieniądzu;
13.2.2.
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
13.2.3. gwarancjach bankowych;
13.2.4. gwarancjach ubezpieczeniowych;
13.2.5.
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 110, 650 1000, 1669).
(…)
13.6. W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji
ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności
jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela)
do
zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie
Zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp -
bez konieczności potwierdzania tych okoliczności.
13.7. W przypadku
wniesienia wadium w formie innej niż pieniądz - wadium należy złożyć wraz
z ofertą przy użyciu środków komunikacji elektronicznej opisanych w pkt. 16 SIWZ.
13.8. Wadium
powinno zostać złożone w oryginale, tj. podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez wystawcę dokumentu wadialnego.
13.9. Wadium
nie może zawierać klauzuli zwalniającej gwaranta od odpowiedzialności
wskutek zwrotu dokumentu gwarancji.
13.10.
Nie wniesienie wadium w wymaganym terminie lub w sposób określony w SIWZ
spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
W Rozdziale 16 SIWZ przedstawiono opis sposobu przygotowania oferty. Zgodnie z pkt
16.4 SIWZ ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje
się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W
pkt 16.6 wskazano, iż na zawartość oferty
składa się: 1) wypełniony za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE formularz
ofertowy, w którym wykonawca określi całkowitą wartość przedmiotu zamówienia w PLN (netto
i brutto)
– podpisany przez osoby upoważnione do podejmowania czynności prawnych, w tym
do zaciągania zobowiązań skutkujących finansowo; 2) wadium (w przypadku wadium
wniesionego w gwarancji lub poręczeniu). Wadium w pieniądzu wykonawca zobowiązany jest
wnieść zgodnie z pkt. 13.4 SIWZ. Zgodnie z pkt 16.8 SIWZ w przypadku, gdy wykonawca
dołączy jako załącznik do oferty kopię jakiegoś dokumentu, kopia ta winna być potwierdzona
za zgodność z oryginałem. W sytuacji gdy złożona przez wykonawcę kopia dokumentu jest
nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości, Zamawiający może żądać
przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii tegoż dokumentu. Dalej
wskazano, iż dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w Rozporządzeniu, składane są
w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem (pkt. 16.9 SIWZ). Poświadczenia za
zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach
lub
sytuacji
polega
wykonawca,
wykonawcy
wspólnie
ubiegający
się
o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów
lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą (pkt 16.10 SIWZ). Poświadczenie za zgodność
z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, o której mowa w pkt. 16.10,
następuje przy użyciu kwalifikowanego Podpisu elektronicznego (pkt 16.11 SIWZ).
Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w Rozporządzeniu, wyłącznie wtedy, gdy
złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości, co do jej prawdziwości (pkt. 16.12 SIWZ).
Zgodnie z pkt 16.14 SIWZ jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art.
25 ust. 1
ustawy Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (z wyłączeniem dokumentu stanowiącego wadium), nie zostały
sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać
elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
Zamawiający w pkt 2.5.7 SIWZ zdefiniował postać elektroniczną, za której zachowanie
uznał dokument w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z pkt 2.5.6 za podpis
elektroniczny uważa się podpis elektroniczny składany za
pomocą kwalifikowanego urządzenia dedykowanego do składania podpisu elektronicznego,
który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego (art. 3 pkt. 12
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014
w
sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE).
W postępowaniu wpłynęło pięć ofert, w tym oferty Odwołującego i Przystępujących.
Izba ustaliła, iż Odwołujący przy użyciu systemu SWPP2 złożył formularz ofertowy
opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pana A. K. -
Prezesa Zarządu
Odwołującego, do którego załączono plik w formacie pdf zatytułowany „Oferta nr
1914230100”. Plik „Oferta nr 1914230100” zawierał 22 strony, z których str. 1-5 stanowiły skan
dokumentu oferty opatrzonego parafami i
własnoręcznym podpisem Prezesa Zarządu
Odwołującego, str. 6-16 zawierały odpis KRS UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
z
siedzibą w Łodzi, str. 17-19 zawierały pełnomocnictwa do reprezentowania ww.
Towarzystwa Ubezpieczeń, str. 20-21 zawierały dokument gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium nr 998056144915 z dnia 5 listopada 2019 r. z graficznym odwzorowaniem
podpisu Pani J. E., str. 22
zawierała skan wykazu prac zleconych podwykonawcom
opatrzonego własnoręcznym podpisem Prezesa Zarządu Odwołującego.
Znajdująca się w pliku „Oferta nr 1914230100” gwarancja ubezpieczeniowa nie była
opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym jej wystawcy, posiadała jedynie
odwzorowanie graficzne podpisu („Podpis jest prawidłowy. Dokument podpisany przez J. E. .
Data 2019.11.05 15:21:38 CET”). W § 1 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr
998056144915 wskazano,
iż Gwarant udzielił gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz
Beneficjenta tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zobowiązanego do wysokości
sumy gwarancyjnej 100 000,00
PLN (słownie: sto tysięcy złotych 00/100) w związku
z
ogłoszonym przetargiem, którego przedmiotem jest: Odtworzenie układu zabezpieczeń
rozdzielni dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole. Numer postępowania:
POST/GEK/GEK/PMR-ELO
/05123/2019. Zgodnie z § 2 ust. 1 Gwarant zobowiązał się
nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty maksymalnie do wysokości sumy
gwarancyjnej określonej w § 1. W § 2 ust. 2 Gwarant oświadczył, że dokona zapłaty z tytułu
niniejszej gwarancji w termin
ie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego pisemnego żądania
zapłaty, spełniającego wymogi formalne określone w gwarancji oraz zawierającego
oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 46.
ust. 4a i ust. 5 ustawy Pr
awo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. z późn.
zmianami (zwanej dalej „Ustawą”): 1) oferta Zobowiązanego została wybrana, ale: a)
Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie; b) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego; 2) Zobowiązany w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie,
nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub
nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako
najkorzystniejszej. W § 3 gwarancji wskazano, iż żądanie zapłaty winno być pod rygorem
nieważności podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu
Beneficjenta ze wskazaniem podstawy tego uprawnienia oraz zawierać wskazanie rachunku
bankowego Beneficjenta, na który ma nastąpić zapłata z niniejszej gwarancji. Żądanie zapłaty
należy doręczyć na adres Gwaranta: UNIQA TU SA, Centrum Pomocy, Roszczenia
z
Gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź. Zgodnie z § 4 gwarancja ważna jest w okresie od
dnia 07.11.2019 r. do dnia 07.01.2020 r. włącznie (zwanym dalej „okresem ważności
gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem
Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie. Jak stanowi § 5 gwarancja
wygasa również w przypadku, gdy: 1) Beneficjent zwolni w formie pisemnej Gwaranta ze
zobowiązań wynikających z niniejszej gwarancji; 2) Kwoty wypłacone przez Gwaranta z tytułu
niniejszej gwarancji wyczerpią sumę gwarancyjną.
Wśród załączonych pełnomocnictw do reprezentacji zakładu ubezpieczeń znalazło się:
pełnomocnictwo dla p. J. E. z dnia 3 lipca 2019 r. obejmujące umocowanie do
podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium, udzielone przez p. I. N.;
pełnomocnictwo dla p. I. N. z dnia 3 lipca 2019 r. obejmujące upoważnienie do
jednoosobowego udzielania pełnomocnictw w zakresie wskazanych tam czynności, w tym
(pkt 4) podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych i polis do wysokości ustalonej sumy
gwarancyjnej. Pełnomocnictwo zostało udzielone przez p. T. S. i nie upoważniało do
udzielania dalszych pełnomocnictw;
pełnomocnictwo dla p. T. S. z dnia 2 lipca 2019 r. obejmujące upoważnienie do
jednoosobowego udzielania pełnomocnictw w zakresie wskazanych tam czynności, w tym
(pkt 4) podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych i polis do wysokości ustalonej sumy
gw
arancyjnej. Pełnomocnictwo zostało udzielone przez Zarząd TU UNIQA S.A.
i
upoważniało do udzielania dalszych pełnomocnictw.
Izba ustaliła ponadto, iż pozostali czterej wykonawcy załączyli do ofert oryginały
gwarancji wadialnych opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi
wystawców.
Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2019 r. zawiadomił Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał, iż w pkt 13 SIWZ opisał szczegółowo wymagania dotyczące wniesienia
wadium
oraz przywołał treść pkt 13.7 i 13.8 SIWZ. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie
złożył wymaganego przez Zamawiającego oryginału gwarancji wadialnej, dołączając jedynie
do oferty skan dokumentu wadialnego tj. Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr
998056144914 z dnia 05.11.2019 r. Dokument ten został zeskanowany i załączony do oferty
w pliku pod nazwą: „Oferta nr 1914230100”. Plik pn. „Oferta nr 1914230100” - niepodpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanow
i zeskanowany przez Odwołującego ciąg
dokumentów, który zawiera również zeskanowany dokument pn. Gwarancja ubezpieczeniowa
zapłaty wadium nr 998056144914 z dnia 05.11.2019 r. Zamawiający poinformował, że brak
złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium
nie zostało wniesione. Brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezłożenie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przed upływem terminu składania
ofert, który upłynął w dniu 7 listopada 2019 r. o godz. 12:00 oznacza, niewniesienie wadium
oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b
ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie
niepodlegającym odrzuceniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności
Zamawiającego dokonanej w dniu 29 listopada 2019 r. tj. odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Prawidłowość ww. czynności podlegała badaniu
przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawion
ego przez Zamawiającego
w zawiadomieniu z dnia 29 listopada 2019
r., jako że ocenie Izby podlegać mogą tylko
okoliczności zakomunikowane wykonawcy. W konsekwencji nie mogą wpływać na
rozstrzygnięcie
sprawy
nowe
okoliczności
podnoszone
przez
Zamawiającego
i
Przystępującego Elemont w postępowaniu odwoławczym, które wykraczają poza podstawy
faktyczne wskazane w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty Odwołującego, a mianowicie
kwestia wadliwego umocowania do reprezentacji zakładu ubezpieczeń osoby, której
odwzorowanie graficzne podpisu widnieje na dokumencie gwarancji.
Jedynie uzupełniająco
należy wskazać, iż argumentacja Zamawiającego i Przystępującego w powyższym zakresie
była oczywiście bezzasadna. Z treści pełnomocnictwa udzielonego p. N., która następnie
umocowała do reprezentacji p. E., jednoznacznie wynikało uprawnienie do udzielania
pełnomocnictw w zakresie podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych i polis do wysokości
ustalonej sumy gwarancyjnej. Zastrzeżony w treści tego pełnomocnictwa brak możliwości
udzielania dalszych pełnomocnictw dotyczył przenoszenia ww. uprawnienia (tj. umocowania
do udzielania pełnomocnictw w zakresie podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych) na
osoby trzecie
i nie pozostawał w sprzeczności z zakresem umocowania.
Prz
echodząc do meritum, Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw.
z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 ustawy Pzp przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione
w
sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Na podstawie art. 45
ust. 6 tego przepisu wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1)
pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych; 4)
gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych
przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r.
o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz.
110, 650, 1000 i 1669).
W sprawie
bezsporne było, że w treści SIWZ zawarty został wymóg, aby w przypadku
wniesienia wadium w formie innej niż pieniężna, wadium złożyć z ofertą przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, przy czym
Zamawiający wymagał także, aby w takiej sytuacji
wadium zosta
ło złożone w oryginale, tj. podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez wystawcę dokumentu wadialnego. Bezsporny był również fakt, że Odwołujący nie złożył
wadium w sposób, który odpowiadałby powyższym wymaganiom – dokument gwarancji
ubezpieczeniowej
przekazany Zamawiającemu nie był opatrzony podpisem elektronicznym
wystawcy (osoby reprezentującej zakład ubezpieczeń), lecz zawierał jedynie odwzorowanie
graficzne tego podpisu. Jak
wyjaśnił Odwołujący, gdy otrzymał gwarancję ubezpieczeniową,
to zweryfikował samodzielnie podpis wystawcy, który był prawidłowy, a następnie w formie
skanu, tj. pdf,
zamieścił ten plik w formularzu oferty, który opatrzono kwalifikowanym podpisem
elektronicznym Odwołującego. Dokument gwarancji ubezpieczeniowej został zeskanowany do
jednego pliku z innymi dokumentami, co
potwierdza dokumentacja postępowania - złożony plik
„Oferta nr 1914230100”, w którym znajdowała się przedmiotowa gwarancja, zawierał także
szereg innych dokumentów, w tym opatrzonych parafami i własnoręcznymi podpisami Prezesa
Zarządu Odwołującego.
W ustalonym stanie faktycznym
kwestią sporną podlegającą ocenie Izby stało się to, czy
Zamawiający dysponując gwarancją ubezpieczeniową złożoną w ww. sposób (nie opatrzoną
kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta)
był uprawniony do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Izba uznała działanie Zamawiającego, który z ww. powodu odrzucił ofertę
Odwołującego, za prawidłowe.
Podkreślić należy, że istotą wadium jest jego funkcja zabezpieczająca – ma ono dawać
zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania jego roszczeń w przypadku zaistnienia
ustawowych okoliczności upoważniających do zatrzymania wadium. Wobec tego kluczowe
znaczenie ma fakt, czy wadium wniesione w formie niepieniężnej (gwarancji czy poręczenia)
daje zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego
rachunek bankowy. A zatem na podstawie złożonego wraz z ofertą dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej zamawiający powinien mieć pewność, że - gdy zajdą ku temu przesłanki -
gwarant dokona zapłaty wadium. W orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla oceny
prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia
Zamawiającego (por np. wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 674/18, z dnia
27 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2591/17, z dnia 19 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 531/17).
Izba podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt
KIO 830/19, iż ocena tej skuteczności musi być dokonywana w sposób rygorystyczny,
ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się
zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp
muszą pozostawać poza sferą domniemań. W ocenie składu orzekającego, wniesienie
wadium powinno obejmować przekazanie dokumentu wadialnego w takiej formie, w jakiej
został on wystawiony przez gwaranta, czyli w przypadku gwarancji ubezpieczeniowych
wystawionych w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wystawcy (gwaranta), do
oferty należało załączyć dokument w tej właśnie formie. Tego oczekiwał także Zamawiający,
czemu dał wyraz wprost w treści pkt 13.8 SIWZ. Powyższe znajduje potwierdzenie również
w
przywoływanej przez Odwołującego opinii Prezesa UZP „Zasady wnoszenia niepieniężnych
gwarancyjnych form wadium oraz wadium w postaci poręczeń udzielanych przez podmioty, o
których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji R
ozwoju Przedsiębiorczości przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”
W
ocenie
Izby
d
ysponując dokumentem złożonym przez Odwołującego
w przedmiotow
ym postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający nie mógł mieć
pewności, że ewentualne żądanie zapłaty wadium na podstawie gwarancji ubezpieczeniowej
nr 998056144915, w
przypadku zaistnienia przesłanek do jego zatrzymania, będzie
skuteczne. Na podstawie dokumentu znajdującego się w pliku pdf „Oferta nr 1914230100” nie
da się jednoznacznie potwierdzić, że Towarzystwo Ubezpieczeń UNIQA S.A. faktycznie
złożyło oświadczenie woli o treści wskazanej w gwarancji. Na dokumencie gwarancji widnieje
wyłącznie odwzorowanie graficzne podpisu elektronicznego pełnomocnika zakładu
ubezpieczeń, którego wiarygodności w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
potwierdzono. Przekazany dokument nie
został opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wystawcy,
co potwierdził sam Odwołujący, a zatem nie było także możliwości
przeprowadzenia jego walidacji.
Co warte zauważenia, Odwołujący w postępowaniu
odwoławczym nie podjął próby wykazania, że w istocie otrzymał od gwaranta dokument
opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym umocowanego pełnomocnika zakładu
ubezpieczeń. Zamawiający dysponuje zatem jedynie oświadczeniem samego Odwołującego,
że otrzymał on od zakładu ubezpieczeń oryginał gwarancji z kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osoby umocowanej do reprezentacji zakładu ubezpieczeń oraz, że Odwołujący
samodzielnie zweryfikował ten podpis, a walidacja wykazała jego prawidłowość. Brak jest
jakiegokolwiek
dowodu, który potwierdzałby fakt złożenia oświadczenia woli przez zakład
ubezpieczeń o treści takiej, jak w złożonym skanie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium nr 998056144915.
Tym samym Zamawiający może jedynie domniemywać, że dochodzenie zapłaty wadium
na podstawie posiadanego przez niego dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej będzie
skuteczne, nie ma jednak w tym względzie pewności. Jak słusznie zwrócili uwagę przeciwnicy
procesowi Odwołującego, Zamawiający na chwilę obecną nie posiada wiedzy czy zakład
ubezpieczeń TU UNIQA S.A. w ogóle udzielił gwarancji wadialnej, tj. czy złożył oświadczenie
woli w tym przedmiocie.
W praktyce zatem zatrzymanie kwoty wadium przez Zamawiającego
uzależnione jest od tego, czy ubezpieczyciel przyzna, że rzeczywiście ustanowił gwarancję
takiej treści. Na uwagę zasługuje także stanowisko przedstawione przez Przystępującego
Elemont, który zwrócił uwagę na trudności dowodowe mogące powstać po stronie
Zamawiającego, w sytuacji gdyby doszło do sporu sądowego, a Zamawiający nie
dysponowałby dokumentem gwarancji podpisanym przez gwaranta. Za nieprawidłowe należy
zaś uznać stanowisko Odwołującego, jakoby to Zamawiający miał przedstawiać na rozprawie
argumenty wskazujące na potencjalne problemy podczas dochodzenia zapłaty wadium. To na
wykonawcy ciąży obowiązek zabezpieczenia oferty wadium w sposób prawidłowy i wniesienia
go przed upływem terminu składania ofert w taki sposób, aby zagwarantować zamawiającemu
jednoznaczną możliwość zatrzymania wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek
określonych w ustawie Pzp.
Dla oceny
dokonanej przez Izbę nie ma znaczenia podnoszona w odwołaniu
okoliczność, że w treści gwarancji nie zastrzeżono obowiązku zwrotu dokumentu gwarancji
w
jakiejkolwiek formie, celem realizacji uprawnień z niej wynikających. Okoliczność ta nie
przesądza, że oferta została prawidłowo zabezpieczona wadium, wątpliwości istnieją bowiem
w za
kresie tego, czy w ogóle doszło do złożenia oświadczenia woli przez ubezpieczyciela.
W
ocenie składu orzekającego nie sposób mówić o realizacji zasadniczej funkcji instytucji
wadium, tj. należytego zabezpieczenia interesów zamawiającego na wypadek ziszczenia się
przesłanek do zatrzymania wadium, w sytuacji, gdy nie jest możliwe ustalenie czy
ubezpieczyciel rzeczywiście złożył oświadczenie woli o takiej treści, jak przedstawiona
zamawiającemu. Zamawiający na podstawie dokumentu, który nie zawierał kwalifikowanego
podpisu elektronicznego gwaranta, nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument
gwarancyjny pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to, kiedy i przez kogo zostało złożone
oświadczenie woli. Sam Odwołujący zwracał uwagę w treści odwołania, że odrzucenie oferty
następuje w wyniku uznania, że na podstawie dokumentu, jakim dysponuje Zamawiający nie
istnieje pewność zatrzymania wadium - z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia
w przedmiotowym przypadku.
Zamawiający nie miał jednoznacznych podstaw, aby uznać, że
zakład ubezpieczeń złożył oświadczenie woli o treści wskazanej w złożonym przez
Odwołującego dokumencie, zauważyć zaś trzeba, że w dobie intensywnego rozwoju
technologii tego rodzaju dokument z odwzorowaniem graficznym podpisu elektronicznego
może sporządzić w zasadzie każda osoba dysponująca komputerem. W podobnym brzmieniu
wypowiedziała się także Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 830/19 oraz
w wyroku z
dnia 14 października 2019 r., sygn. akt KIO 1942/19.
W ocenie Izb
y Odwołujący bagatelizuje treść postanowień SIWZ, pomijając jak istotne
znaczenie dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego miał pkt 13.8 SIWZ, stanowiący, że
wadium
powinno zostać złożone w oryginale, tj. podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
przez wystawcę dokumentu wadialnego. Podkreślić trzeba, że Odwołujący nie
kwestionował na odpowiednim etapie treści SIWZ w powyższym zakresie ani nie wykazywał,
że nie był w stanie pozyskać dokumentu gwarancji w wymaganej formie, wręcz przeciwne –
twierdzi
ł, że taki dokument uzyskał. Podkreślić trzeba, iż Odwołujący jako podmiot
profesjonalny, zobowiązany był do działania z należytą starannością określaną przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c.), która uzasadnia
zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności. Nie
dochował on jednakże należytej staranności i nie złożył gwarancji ubezpieczeniowej w postaci,
w jakiej ją (jak twierdzi) uzyskał i jaka była wymagana w świetle postanowień SIWZ, przez co
pozbawił Zamawiającego pewności co do skuteczności zabezpieczenia oferty wadium.
Gwarancje w wymaganej formie (elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym
gwaranta) złożyli pozostali czterej wykonawcy.
Za
niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu, iż
Odwołujący złożył oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż załączył dokument elektroniczny
opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący owszem złożył plik zbiorczy
opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale podpisem
Prezesa Zarządu
Odwołującego. Plik ten nie zawierał oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium nr 998056144915 z dnia 5 listopada 2019 r., wobec braku kwalifikowanego podpisu
elektronicznego jego wystawcy, p. J. E. (
pełnomocnika zakładu ubezpieczeń). W treści
gwarancji znalazło się jedynie graficzne odwzorowanie podpisu ww. osoby, niemożliwe do
zwalidowania. Izba
uznała ponadto za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia
pr
zedstawione w odwołaniu wywody wskazujące, że Odwołujący nie mógł sporządzić
elektronicznej kopii dokumentu wadialnego w rozumieniu § 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postepowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych, a to z tego względu, że w treści zawiadomienia o odrzuceniu
oferty Odwołującego brak jest wskazania, że złożony dokument został uznany przez
Za
mawiającego za elektroniczną kopię dokumentu, o której mowa w § 5 ww. rozporządzenia.
Uzupełniająco Izba wskazuje, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż dokument
gwarancji wadialnej nie podlega uzupełnieniu czy wyjaśnieniu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 3
września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18, wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO
684/18, wyrok KIO z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Fakt wniesienia wadium
nie może budzić wątpliwości i musi dawać pewność co do skuteczności zabezpieczenia oferty
już w chwili otwarcia ofert. W konsekwencji nie jest zasadne stanowisko Odwołującego
prezentowane podczas rozprawy, iż Zamawiający powinien był zwrócić się do Odwołującego
o złożenie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej. W ocenie Izby pr
zywoływany w tym zakresie przez Odwołującego pkt 16.8
SIWZ nie znajduje zastosowania do wnoszonego wadium. Postanowienie to dotyczy tych
dokumentów, których złożenie możliwe było w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
n
atomiast w stosunku do wadium wnoszonego w formie niepieniężnej Zamawiający wprost
przewidział obowiązek złożenia dokumentu w oryginale, tj. opatrzonego elektronicznym
podpisem kwalifikowanym wystawcy.
Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust.
6 pkt 4 ustawy Pzp nie
zasługiwał na uwzględnienie.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w zakresie, w jakim
zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). W przedmiotowej sprawie
Izba odrzuciła odwołanie w części, a w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie, uznając za
prawidłową czynność Zamawiającego z dnia 29 listopada 2019 r. polegającą na odrzuceniu
oferty Odwołującego. W konsekwencji wynik postępowania przesądzał o obciążeniu
Odwołującego kosztami postępowania w całości, wobec czego Izba zasądziła od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą uzasadnione koszty
poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2391/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2381/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2396/19 z dnia 2019-12-09
- Sygn. akt KIO 2363/19 z dnia 2019-12-05
- Sygn. akt KIO 2365/19 z dnia 2019-12-04
