rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-10
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2389/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Protokola

nt: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia
2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2019 r. przez wykonawcę
TRONUS POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie

orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2018 roku, poz. 1986 ze zm.)
poprzez sformułowanie treści warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, odnoszącego się do
doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a
także dyskryminacyjny i nieprzydatny dla potrzeb oceny zdolności wykonawców do
należytego wykonania zamówienia oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i
ust. 2 pkt 1
, a także art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych
w zw. z art. 5 i 353
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
– Kodeks cywilny (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1145 ze zm.)
poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
na skutek nie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty;
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRONUS POLSKA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
TRONUS POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

…………………………



Sygn. akt: KIO 2389/19
Uzasadnienie

Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa i
montaż mebli biurowych do siedziby tymczasowej Centrali BGK.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.

W dniu 25 listopada 2019 roku wykonawca TRONUS POLSKA sp. z o.o. w Warszawie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (s.i.w.z.) zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez sformułowanie treści warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, odnoszącego się do
doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także
dyskryminacyjny i nieprzyda
tny dla potrzeb oceny zdolności wykonawców do należytego
wykonania zamówienia;
2)
art. 30b ust. 4 ustawy P.z.p. oraz
§ 13 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: rozporządzenie) w związku z art.
29 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p.
poprzez sformułowanie w treści s.i.w.z. w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia wymogu posiadania przez towary (w zakresie określonym w opisie dokumentacji
projektowej) certyfikatów potwierdzających zgodność z normami, świadectw jakości, deklaracji
zgodności, atestów higienicznych i innych atestów, bez przewidzenia możliwości
potwierdzenia posiadania przez oferowany towar takich cech przez inne, równorzędne środki
dowodowe;
3)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 1
, a także art. 14 ust. 1 i art. 139
ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353
1
K.c. poprzez zaniechanie opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, na skutek nie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a polegającego na nieokreśleniu w s.i.w.z. uprawnień
wykonawców w przypadku niedotrzymania przez zamawiającego w całym okresie trwania
umowy realizacji zamówienia w pełnym zakresie określonym w pkt I ppkt 2 OPZ (załącznik nr
1 do s.i.w.z.
) gwarantowanego , co powoduje, że:

a)
nie zostały w sposób dostateczny określone warunki stanowiące podstawę
skalkulo
wania ceny i złożenia oferty;
b)
ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego narusza jego
właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, a także
prowadzi do nadużycia przez zamawiającego jego prawa podmiotowego;
4)
art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego
poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający
jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, a
także prowadzący do nadużycia przez zamawiającego jego prawa podmiotowego,
przejawiający się w szczególności poprzez:
a)
wprowadzenie w § 8 ust. 4 i 10, 10 ust. 2 i 11 umowy oraz pkt 111.8 Opisu przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 1 do s.i.w.z.) zasady, według której odbiór i fakturowanie, a w
konsekwencji zapłata wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić dopiero po podpisaniu
protokołu odbioru końcowego bez zastrzeżeń, co powoduje możliwość odmowy odbioru z
powodu jakichkolwiek zastrzeżeń, bez ograniczenia tego prawa do sytuacji stwierdzenia
podczas odbioru wad istotnych dostarczonych mebli, a także ograniczenia go do tej części
mebli, której wady istotne dotyczą, co ponadto stoi w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art.
450 K.c.;
b)
wprowadzenie w
§ 7 ust. 1 umowy wymogu zawarcia oraz utrzymywania przez
wykonawcę przez okres realizacji umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
(kontraktowej i deliktowej w wysokości 10.000.000 złotych, w sytuacji gdy realizacja
przedmiotu zamówienia ma następować sukcesywnie przez okres do 48 miesięcy od dnia
podpisania umowy, co powoduje, że na żadnym etapie wartość świadczeń realizowanych
przez w
ykonawcę może nie osiągnąć wartości takich, jak żądana suma ubezpieczenia;
c)
wprowadzenie w § 11 ust. 1 pkt 1 umowy kary umownej, która:
-
obejmuje odpowiedzialność za opóźnienie w dostawie i montażu towaru względem terminów
oznaczonych w III ppkt 1 i 2 oraz pkt IV ppkt 4 OPZ lub opóźnienie w dostawie i montażu
towaru w wykonaniu zgłoszonej reklamacji, o której mowa w pkt III ppkt 6 OPZ, a nie za zwłokę,
co powoduje, że wykonawca ponosić będzie ryzyko zapłaty kar umownych nawet w
sytuacjach, w których opóźnienie nie będzie wynikiem okoliczności leżących po stronie
w
ykonawcy, a nawet będzie wynikiem okoliczności, które będą leżeć po stronie
z
amawiającego,
-
wprowadza rażąco wygórowaną stawkę kar umownych w wysokości 7% wynagrodzenia
brutto za realizację zamówienia, którego opóźnienie dotyczy, za każdy rozpoczęty dzień

opóźnienia, co jest niezgodne z przepisami prawa, w tym art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. oraz
art. 483 i 484
k.c., a także prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego
względem wykonawcy, a ponadto jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i
proporcjonalności, określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.;
d)
wprowadzenie w 11 ust. 1 pkt 2 umowy kary umownej, która:
-
obejmuje odpowiedzialność za opóźnienie w usunięciu wady towaru zgłoszonej przez
Zamawiającego w ramach gwarancji lub rękojmi w stosunku do terminu określonego w § 10
ust. 3 i 12, a
nie za zwlokę, co powoduje, że wykonawca ponosić będzie ryzyko zapłaty kar
umownych nawet w sytuacjach, w których opóźnienie nie będzie wynikiem okoliczności
leżących po stronie wykonawcy, a nawet będzie wynikiem okoliczności, które będą leżeć po
stronie z
amawiającego,
-
wprowadza rażąco wygórowaną stawkę kar umownych w wysokości 7% wynagrodzenia
brutto za realizację zamówienia obejmującego wadliwy towar, za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia,
co jest niezgodne z przepisami prawa, w tym art. 471 k.c., art, 473
1
k.c. oraz art. 483 i 484 k.c.,
a także prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego względem
w
ykonawcy, a ponadto jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności,
określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.;
e)
wprowadzenie w § 11 ust. 1 pkt 3 umowy kary umownej, która:
-
obejmuje odpowiedzialność za opóźnienie w przypadku niedostarczenia towaru zastępczego
w oko
licznościach, o których mowa w § 10 ust. 4 i 15 lub dostarczenia towaru zastępczego o
parametrach innych niż parametry równoważne bez zgody zamawiającego, a nie za zwłokę,
co powoduje, że wykonawca ponosić będzie ryzyko zapłaty kar umownych nawet w
sytuacjach, w których opóźnienie nie będzie wynikiem okoliczności leżących po stronie
w
ykonawcy, a nawet będzie wynikiem okoliczności, które będą leżeć po stronie
z
amawiającego,
-
wprowadza rażąco wygórowaną stawkę kar umownych w wysokości 7% wynagrodzenia
brutto za realizację zamówienia, którego opóźnienie dotyczy, za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia,
co jest niezgodne z przepisami prawa, w tym art. 471 k.c., art. 473 1 k.c. oraz art. 483 i 484
k.c., a także prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego względem
wykonawcy, a po
nadto jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności,
określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.;

f)
wprowadzenie w § 11 ust. 2 zdanie drugie umowy, zgodnie z którą kary umowne
określone w § 11 ust. 1 pkt 1-3 umowy (dotyczące odpowiedzialności za nienależyte
wykonanie zobowiązania) oraz 11 ust. 1 pkt 4 umowy (dotycząca odpowiedzialności za
niewykonanie zobowiązania) podlegają kumulacji, co jest niezgodne z przepisami prawa, w
tym art. 471 k.c., art. 473 5 1 k.c. oraz art. 483 i 484 k.c.,
a także prowadzić może do
nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy i niezgodne z
zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności, określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.;
g)
zaniechanie wprowadzenia w § 11 wzoru umowy górnego limitu kar umownych
związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co
najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 11 ust. 1 pkt 4 na okoliczność
niewykonania zamówienia, co jest niezgodne z przepisami prawa, w tym art. 471 k.c., art. 473
1 k.c. oraz art. 483 i 484 k.c., a także prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia
zamawiającego względem wykonawcy i jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i
proporcjonalności, określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Z uwagi na
powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
doprowadzenie treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy do stanu
zgodnego z przepisami ustawy P.z.p. po
przez zamianę dotychczasowej treści pkt 6.1 s.i.w.z.
na następującą:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich 3
(trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy — w tym okresie, należycie wykonał - a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonuje należycie:
-
co najmniej dwa (2) zamówienia polegające na dostawie i montażu mebli i wyposażenia
biurowego, każde obejmujące minimum 700 stanowisk pracy (min 300 szt. mebli), o łącznej
wartości minimum 2 500 000 (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy) PLN brutto.
W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są świadczenia okresowe lub ciągłe,
Zamawiający dopuszcza nie tylko zamówienia wykonane (tj. zakończone), ale również
wykonywane. W takim przypadku Zamawiający wymaga, by wartość części zamówienia
wykonana przed upływem terminu składania ofert wyniosła nie mniej niż 2 500 000,00
(słownie: dwa miliony pięćset tysięcy) PLN brutto.”
2)
zmianę treści § 3 ust. 6 wzoru umowy, poprzez zastąpienie uzupełnienie go o zapis,
zgodnie z którym w przypadku braku zrealizowania przez zamawiającego w okresie realizacji
umowy zamówień na poziomie określonym w pkt I ppkt 2 OPZ, wykonawcy będzie

przysługiwało wynagrodzenie za gotowość do wykonania umowy w wysokości nie mniejszej,
niż 2% maksymalnej wartości brutto wynagrodzenia za realizację zamówienia podstawowego,
określonego w 8 ust. 1 umowy, płatne w terminie zgodnym z § 8 ust. 5 wzoru umowy, liczonym
od dnia zakończenia realizacji umowy;
3)
wprowadzenie do s.i.w.z.
postanowienia, zgodnie z którym gdziekolwiek w s.i.w.z.
postawiony jest wymóg posiadania przez towary certyfikatów potwierdzających zgodność z
normami określonymi w OPZ, zamawiający będzie akceptował inne, równoważne środki
dowodowe, w szczególności środki dowodowe przewidziane w art. 30b ust. 4 ustawy P.z.p.
oraz w 13 ust. 4 rozporządzenia;
4)
doprowadzenie postanowień s.i.w.z. w zakresie postanowień umownych do stanu
zgodnego z przepisami ustawy P.z.p. i K.c,
w szczególności poprzez dokonanie następujących
zmian:
a)
skreślenie w § 8 ust. 4 i 10, § 10 ust. 2 i 11 umowy oraz pkt 111.8 Opisu przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ) frazy „bez zastrzeżeń";
b)
w § 7 ust. 1 umowy zmianę wysokości ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
na kwotę 2.500.000 złotych;
c)
w § 11 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 umowy:

zastąpienie słowa „opóźnienie” słowem „zwłoka”, zmianę stawki kar umownych na 0,5%
d)
zmianę dotychczasowej treści § 11 ust. 2 na następującą: „Kary umowne podlegają
sumowaniu, przy czym łączna kwota naliczonych kar nie może przekroczyć 20%
maksymalnego łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 7 umowy.

Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym wpisu oraz innych kosztów, zgodnie z rachunkami, które
zostaną przedstawione na rozprawie.

Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez z
amawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i ustanowienie warunków umowy w sposób
naruszający przepisy ustawy odwołujący został pozbawiony uczestnictwa w postepowaniu na
uczciwych i zgodnych z
prawem warunkach, w tym możliwości złożenia ważnej i
konkurencyjnej oferty, a tym samym odwołujący został narażony na szkodę. Gdyby nie te
naruszenia przepisów ustawy P.z.p., odwołujący mógłby z powodzeniem ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie, co w razie jego uzyskania wiązałoby się z określonymi korzyściami
finansowymi. Korzyści tych został pozbawiony poprzez naruszające przepisy ustawy P.z.p. i

K.c
. czynności zamawiającego zaskarżone odwołaniem. W zakresie postanowień s.i.w.z.
ujętych w istotnych postanowieniach umowy dodatkowo istnieje potencjalna szkoda związana
z realizacją umowy na warunkach naruszających przepisy prawa cywilnego. Interes
o
dwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia
przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta
sankcją nieważności z powodu wady postępowania.

W zakresie naruszenia
przepisów w zakresie warunków udziału w postępowaniu —
zarzut nr I
– odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy P.z.p. zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. Dyrektywa ta powoduje, że kształtując warunki udziału
Zamawiający powinni robić to w sposób gwarantujący weryfikację zdolności wykonawców z
uwzględnieniem charakteru i specyfiki danego zamówienia, ustalając warunki na najniższym
poziomie zapewniającym realizację ww. celu. Zamawiający nie są uprawnieni do kształtowania
warunków nadmiernych, które ograniczają konkurencje ponad rozsądną miarę. Punktem
odniesienia musi być tutaj przedmiot zamówienia tak, jak został on ukształtowany w SIWZ.

Odwołujący podniósł, że zamawiający w pkt 6.1 s.i.w.z. ukształtował warunek
dotyczący doświadczenia, przewidujący konieczność wykazania realizacji w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej trzech zamówień polegających na
dostawie i montażu mebli i wyposażenia biurowego, każde obejmujące minimum 400
stanowisk pracy (min 1200 szt. m
ebli), o łącznej wartości minimum 10 000 000 (słownie:
dziesięć milionów) PLN netto.

W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są świadczenia okresowe lub ciągłe,
z
amawiający dopuszcza nie tylko zamówienia wykonane (tj. zakończone), ale również
wykonywane. W takim przypadku z
amawiający wymaga by wartość części zamówienia
wykonana przed upływem terminu składania ofert wyniosła nie mniej niż 10 000 000,00
(słownie: dziesięć milionów) PLN netto.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewiduje realizację sukcesywnych
dostaw wyposażenia meblowego, które mają być realizowane na podstawie odrębnych
zamówień składanych przez zamawiającego stosownie do pojawiających się po jego stronie
potrzeb. Dostawy takie mogą być realizowane przez okres do 48 miesięcy od dnia podpisania
umowy. Nie jest to więc zamówienie na jednorazową dostawę bardzo dużej partii mebli i
wyposażenia. Sam zamawiający zakłada, że w cyklu realizacji jednego zamówienia (maks. 75
dni) realizacja zamówienia obejmie jedynie część mebli opisanych w s.i.w.z..

Odwołujący stwierdził, że wprowadzony w pkt 6.1 s.i.w.z. warunek udziału w
pos
tępowaniu narusza art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. co najmniej w
następujących aspektach:
1)
Zamawiający wymaga wykazania się zadaniami o bardzo dużych rozmiarach
(minimum 400 stanowisk pracy, minimum 1200 szt. mebli, łączna wartość minimum
10.000.000 złotych netto). Zamawiający pomija przy tym fakt, że zamówienia tak znacznych
rozmiarów spotykane są na polskim rynku zamówień publicznych bardzo rzadko, jeśli nie
wcale.
Dodając do tego ponadto fakt, że warunek wskazuje, że zadania te musiały być
zrealizowane w ostatnich trzech latach, powoduje to istotne ograniczenie konkurencji,
uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie małym i średnim przedsiębiorcom, którzy w
okresach takich, jak określone s.i.w.z. (48 miesięcy) realizują z powodzeniem dostawy mebli
o ilościach i wartości większej niż w treści warunku, ale nigdy nie odbywa się to na podstawie
jednej umowy.

Biorąc pod uwagę oszacowanie wartości zamówienia przez samego zamawiającego,
dokonane na poziomie 11.793.612,00 zł brutto (ok. 9.588.302,44 zł netto) należy stwierdzić,
że Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu nie proporcjonalny, ale tożsamy
z przedmiotem zamówienia (a nawet na poziomie wyższym, niż wymagania przedmiotu
zamówienia). Tym bardziej, że zamawiający zakłada osiągnięcie takich wartości przy
założeniu realizacji dostaw przez okres 48 miesięcy, a warunek może zostać spełniony
poprzez przedstawienie zadań zrealizowanych w okresie krótszym, tj. 3 lat. Ponadto, ze
względu na sukcesywny charakter dostaw objętych przedmiotowym zamówieniem, które mają
być uruchamiane na podstawie decyzji zamawiającego przez okres 4 lat od dnia podpisania
umowy, jest prawdopodobne, że umowa nie obejmie mebli o ilości i łącznej wartości choćby
zbliżonej do wartości wskazanej w pkt 6.1 s.i.w.z.
2)
Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6.1 s.i.w.z. jest zupełnie oderwany
od charakteru zamówienia, które obejmuje dostawy sukcesywne, realizowane przez okres 48
miesięcy stosownie do pojawiających się potrzeb zamawiającego. Tym samym jest zupełnie
nieprzydatny dla celu, dla jakiego zgodnie z art. 22 ust. l a ustawy P.z.p.
stawiane są warunki
udziału w postępowaniu.

Zamawiający w pkt 6.1 s.i.w.z. bada zdolność do wykonania olbrzymich dostaw,
realizowanych jednorazowo i w ramach jednego stosunku prawnego. Tymczasem dostawy,
jakie mają być zrealizowane w ramach przedmiotowego zamówienia, realizowane mają być
sukcesywnie przez okres 48 miesięcy, co powoduje, że średniomiesięcznie wartość dostaw
może oscylować na poziomie niespełna 200.000 zł netto (dzieląc oszacowanie zamawiającego
przez 48 daje to ok. 199.756,30 zł). Produkcję i sprzedaż mebli biurowych na tym poziomie

może udźwignąć wiele małych i średnich przedsiębiorstw meblarskich funkcjonujących w
Polsce. Jednak ze względu na strukturę polskiego rynku zamówień publicznych, nie zdarzają
się w tym zakresie praktycznie żadne zamówienia, gdzie w ramach jednego stosunku
prawnego ujęte są dostawy mebli o wartości przekraczającej 2.000.000 zł brutto.
3)
Zamawiający formułuje wymóg wykazania się aż trzema zadaniami, które
odpowiadałyby opisowi podanemu w pkt 6.1, który — jak przedstawił powyżej odwołujący —
jest już sam w sobie nadmierny i nieprzydatny do weryfikacji zdolności wykonawców do
realizacji przedmiotu zamówienia. Tym bardziej stawianie wymogu wykazania się aż trzema
takimi zadaniami (nieproporcjonalnie dużymi pod względem ilości i wartości dostaw), prowadzi
do nieuzasadnionej obiektywnymi potrzebami
dyskryminacji wykonawców, jak odwołujący,
którzy posiadają zdolność do realizacji przedmiotowego, ale nie mogą legitymować się
doświadczeniem odpowiadającym treści pkt 6.1 s.i.w.z. Takie działanie nie znajduje
usprawiedliwienia w żadnych obiektywnych potrzebach związanych z przedmiotowym
zamówieniem. Przeciwnie, pomija ono zupełnie kontekst rynkowy, którego powinien być
świadomy zamawiający, iż na przedmiotowym rynku niezwykle rzadko zdarzają się zadania
odpowiadające treści pkt 6.1 s.i.w.z., co powoduje rażące ograniczenie konkurencji w
przedmiotowym postępowaniu. Stanowi to więc tym bardziej naruszenie przepisu art. 22 ust.
la ustawy pzp (por. np. 10.08.2016 r., KIO/KU 51/16).

W ocenie odwołującego, warunek określony przez zamawiającego w pkt 6.1 s.i.w.z. nie
spełnia ani testu przydatności, ani też testu niezbędności. Zamawiający wymaga w pkt 6.1
s.i.w.z.
doświadczenia przy realizacji zadania o odmiennym charakterze i istotnie różnej
specyfice w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto poziom wymagań dotyczących
doświadczenia wykonawców daleko przekracza to, co może być uznane za niezbędne dla
zapewnienia, że zamówienie będzie udzielone wykonawcy dającemu rękojmię tego, że będzie
w stanie podołać realizacji zamówienia. Tym samym kształtując w pkt 6.1 s.i.w.z. treść
warunku udziału w postępowaniu zamawiający naruszył wymagania art. 22 ust. 1a w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do naruszeń w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, odwołujący
stwierdził, że dokonany w ramach s.i.w.z. opis przedmiotu zamówienia jest dotknięty wadami
polegającymi na naruszeniu przepisów ustawy P.z.p., a to w szczególności art. 29 ust. 2 i 3
oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
, mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Podobnie w niezgodny z przepisami ustawy P.z.p.
sformułowane są niektóre zapisy związane
z żądanymi przez zamawiającego dokumentami potwierdzającymi zgodność oferowanych
dostaw z wymaganiami z
amawiającego. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p., przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Ponadto, zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p.,
przedmiotu zamówienia nie można opisywać
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Odwołujący wskazał, że zamawiający mają oczywiście prawo do kształtowania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający jego potrzebom np. użytkowym,
funkcjonalnym i technicznym. Opis ten nie może jednak prowadzić do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji wskazanej w art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p.
Ma to miejsce w szczególności
wtedy „gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretnego
producenta lub konkretny produkt, a także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do
parametrów technicznych, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
zmawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu” (por.
wyrok KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt KIO 1670/17). Ewentualne ograniczenia, które mogłyby
zostać wprowadzone do OPZ, muszą być uzasadnione obiektywnymi potrzebami
z
amawiającego. Wymogi inne, wykraczające poza uzasadnione potrzeby zamawiającego, a
jednocześnie uniemożliwiające lub utrudniające możliwość złożenia oferty czy wykonania
przedmiotu zamówienia przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia danego
rodzaju i skali, należy uznać za sprzeczne z art. 29 ust. 2 P.z.p. i jako takie powinny zostać
one wyeliminowane względnie zastąpione innymi wymogami, które mieszczą się w granicach
określonych w tym przepisie.

Także z zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, które wynikają z art. 7 ust. 1
pzp wynika konieczność kształtowania wymagań opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednocześnie zapewniający odpowiedni poziom konkurencji, nie zawężony bez obiektywnego
uzasadnienia. Wiąże się z tym kształtowanie wymogów w sposób, który jest niezbędny dla
osiągnięcia celu, jakim jest otrzymanie w wyniku przetargu prawidłowego i funkcjonalnego
przedmiotu zamówienia. W tym zakresie nie mogą być uznane za zgodne z przepisami ustawy
P.z.p.
wymogi ograniczające możliwość złożenia ofert obejmujących prawidłowe, zgodne z
przeznaczenie
m, w pełni trwałe i funkcjonalne meble, różniące się od wymagań s.i.w.z się
jedynie drobnymi wartościami wymiarów czy parametrów technicznych.

Zarzucane
z
amawiającemu naruszenia albo uniemożliwiają odwołującemu
konkurowanie w przedmiotowym przetargu na
równych i uczciwych zasadach, albo też

utrudniają to istotnie, rodząc jednocześnie poważne problemy realizacyjne w razie udzielenia
zamówienia.

W zakresie zarzutu nr 2 - b
rak przewidzenia równoważnych metod dowodowych
określonych w art. 30b ust. 4 ustawy P.z.p. i w § 13 ust. 4 rozporządzenia – odwołujący
wskazał, że w s.i.w.z., w OPZ (załącznik nr 1), pkt 1 ppkt 2 pozycje 1, 4, 6, 8, 10, 12, 40, 41,
42, 43, 44, 45, 46, 48, 58, 59, 60, 61, 64 z
amawiający przedstawił wymogi posiadania przez
niektóre towary (w zakresie określonym w OPZ) atestów lub certyfikatów potwierdzających
zgodność z normami, które mają być wystawione przez „niezależną jednostkę posiadającą
akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub równoważną instytucję z jednego z państw
Unii Europe
jskiej będącej członkiem EA wystawione przez akredytowaną jednostkę zgodnie z
rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.
Analogiczne zapisy nakazujące konieczność posiadania przez produkty certyfikatów
zgodności wystawionych „przez niezależną instytucję posiadającą akredytację". Dotyczą one
pkt I ppkt 2 pozycje 1, 4, 6, 10, 12.

W ocenie odwołującego, wymogi s.i.w.z. w tym zakresie zostały jednak sformułowane
z naruszeniem zaskarżonych przepisów ustawy i rozporządzenia, uniemożliwiając oferowanie
przedmiotu zamówienia, który nawet spełniając obiektywnie wymagania s.i.w.z., potwierdza to
w inny, równorzędny sposób np. poprzez dokumentację producenta lub dokument (certyfikat,
atest itp.) innej organizacji, albo też poprzez inne, równorzędne środki dowodowe w
roz
umieniu art. 30b ust. 4 ustawy P.z.p. lub § 13 ust. 4 rozporządzenia. Takie ukształtowanie
przedmiotu zamówienia ma charakter dyskryminacyjny, ograniczając uprawnienia
w
ykonawców, które wynikają wprost z przepisów ustawy P.z.p. (art. 30b ust. 4 P.z.p.) lub
rozporządzenia (§ 13 ust. 4). Skorzystanie z tej procedury może być potrzebne w przypadku
zamówienia w szczególności ze względu na bardzo szczegółowe określenie w s.i.w.z. opisu
przedmiotu zamówienia dla poszczególnych towarów, co może powodować konieczność
ponownej certyfikacji niektórych produktów w związku z koniecznością ich dostosowania do
wymogów zamawiającego (np. w zakresie wymiarów czy rodzajów zastosowanych
materiałów). Ze względu na długi okres realizacji umowy (do 48 miesięcy) może pojawić się
także konieczność zamiany produktów wskazanych w ofercie np. ze względu na zaprzestanie
produkcji ich komponentów. W takim przypadku szybkie zastąpienie dotychczasowych
produktów nowymi może być uniemożliwione, jeżeli nie będzie możliwe zastosowanie
procedur określonych w art. 30b ust. 4 ustawy P.z.p. lub § 13 ust. 4 rozporządzenia. M.in. w
takich sytuacjach może okazać się, że przeprowadzenie takiej certyfikacji nie jest możliwe w
terminie, który pozwoliłby na przedstawienie certyfikatów zamawiającemu w wymaganym
przez niego terminie. W takiej sytuacji nie można wykonawcom ograniczać uprawnień

ok
reślonych w art. 30b ust. 4 ustawy P.z.p. czy § 13 ust. 4 rozporządzenia (por. np. wyrok KIO
z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1578/17).

W zakresie zarzutu nr 3
— braku wprowadzenia zapisów zabezpieczających
w
ykonawców na okoliczność niewykonania deklaracji zamawiającego do realizacji pełnego
zakresu dostaw
odwołujący podniósł, że obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 29
ust. 1 ustawy P.z.p.
jest dokładne i jednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia.
Obowiązek ten ma fundamentalne znaczenie dla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wynika to z tego, że w oparciu o dokonany w s.i.w.z. opis przedmiotu zamówienia
wy
konawcy muszą sformułować swoje oferty. Aby proces przygotowania i skalkulowania oferty
mógł być dokonany w sposób profesjonalny i dokładny wykonawcy muszą od zamawiającego
otrzymać precyzyjne informacje nie tylko dotyczące szczegółów technicznych zamawianych
mebli. Istotne dla podjęcia decyzji o udziale w przetargu, a następnie dla sporządzenia
prawidłowej kalkulacji, konieczna jest także wiedza na temat zakresu ilościowego
przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że rozumie, że przedmiotowe zamówienie ma być związane z
dostawami sukcesywnymi, realizowanymi stosownie do pojawiających się po stronie
Zamawiającego potrzeb, co powoduje brak możliwości określenia ilości poszczególnych
rodzajów mebli z dokładnością do jednej sztuki. Nie może to być jednak usprawiedliwieniem
dla zupełnej dowolności w tym zakresie. Narusza ona bowiem w sposób fundamentalny
zasadę uczciwej konkurencji, uzupełnianej na etapie realizacji zamówienia przez zasady
lojalności kontraktowej i uczciwości kupieckiej wynikające z przepisów prawa cywilnego, w tym
art. 354 § 2 K.c.

Odwołujący wskazał, że zamawiający co prawda deklaruje w 4 ust. 1 wzoru umowy, że
gwarantuje w okresie obowiązywania umowy dostawę i montaż mebli w wymiarze wskazanym
w pkt 1
ppkt 2 załącznika nr 2 do umowy (OPZ). Nie zmienia to jednak ogólnego charakteru
umowy, jako umowy obejmującej dostawy sukcesywne, realizowane stosownie do
pojawiających się zamówień wykonawczych zamawiającego. Dostawy te będą
determinowane pojawianiem si
ę po stronie zamawiającego potrzeb w zakresie dostaw mebli
biurowych. Żaden racjonalnie działający zamawiający nie będzie kierować do wykonawcy
zamówień wykonawczych, jeśli nie ujawni się po jego stronie taka potrzeba. Powyższe
powoduje, że występuje po stronie wykonawców poważne ryzyko niewykonania przez
z
amawiającego zobowiązania wynikającego z § 4 ust. 1 umowy. Tymczasem deklaracji
zawartej w 4 ust. 1 umowy nie towarzyszą jednak żadne zapisy umowne, które
zabezpieczałyby interesy wykonawców na okoliczność niewykonania tego zobowiązania
z
amawiającego.

Odwołujący podniósł, że wykonawcy zawierając umowę o tak znacznej wartości
ponoszą istotne koszty i ryzyka. Po stronie wykonawcy leżą wszystkie obowiązki, w tym
obowiązek pozostawania przez okres 48 miesięcy w nieustannej gotowości do realizacji
dostaw na rzecz z
amawiającego, z czym wiąże się potencjalna odpowiedzialność wykonawcy
np. z tytułu kar umownych, a z drugiej strony wykonawcy nie będzie przysługiwać żadne
sprecyzowane r
oszczenie w sytuacji, w której zamawiający nie wykona swojego zobowiązania
wynikającego z § 4 ust. 1 umowy.

Wykonawcy ponoszą koszty ubiegania się o zamówienie, a w razie jego realizacji,
wszelkiego rodzaju koszty mające na celu utrzymanie gotowości do realizacji zamówień
wykonawczych z
amawiającego, które mogą być sformułowane w dowolnym czasie.
Wykonawcy ponoszą także ryzyko sprostania wymaganiom zamawiającego, w tym bardzo
krótkiemu terminowi danej dostawy, który został określony w s.i.w.z. na nie więcej niż 75 dni
od dnia doręczenia pisemnego zamówienia. To powoduje, że przez cały okres realizacji
umowy w
ykonawca zmuszony jest ponosić koszty, takie jak utrzymanie w produkcji modeli
oferowanych mebli, koszty utrzymania pracowników, koszty zabezpieczenia i magazynowania
tapicerek, płyt, komponentów meblowych. Przy obecnej konstrukcji s.i.w.z. może się okazać,
że koszty te nie zostaną pokryte z wynagrodzenia, jeśli zamawiający nie zrealizuje w ciągu 48
miesięcy od dnia podpisania umowy zamówień na deklarowanym zakresie. Powoduje to po
stronie w
ykonawców niepewność co do tego, jakie będą faktyczne ilości dostaw. Niepewność
ta ma miejsce w takiej skali, że w praktyce uniemożliwia należyte oszacowanie ceny oferty, a
także uniemożliwia racjonalne oszacowanie ryzyk, które wykonawca ma wziąć na siebie w
razie uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący podniósł, że co prawda wykonawcom w razie naruszenia przez
zamawiającego § 4 ust. 1 umowy mogą służyć roszczenia odszkodowawcze na zasadach
ogólnych art. 471 i nast. K.c., jednak wymagają one udowodnienia w postępowaniu sądowym
m.in. wysokości szkody, co w przypadku ponoszenia przez wykonawców kosztów o
charakterze rozproszonym będzie niezwykle utrudnione. Jest to dodatkowo obarczone
dodatkowymi kosztami (koszty procesu), a także jest związane z długim czasem niezbędnym
na dochodzenie przed sądem nie ustalonej dokładnie w kontrakcie wartości odszkodowania.
Z tego powodu zarzut odwołania zasługuje na uwzględnienie, a s.i.w.z. powinna zostać
zmodyfikowana poprzez wprowad
zenie zapisu, który gwarantuje wykonawcom uzyskanie
wynagrodzenia za pozostawanie w gotowości do wykonania zamówienia na każde wezwanie
zamaw
iającego w przypadku, w którym zamawiający nie zrealizuje deklaracji wskazanej w §
4 ust. 1 umowy tj. w sytuacji niezrealizowania przez z
amawiającego zamówień na
gwarantowanym poziomie. Służyłoby ono pokryciu kosztów, jakie wykonawca zmuszony byłby
ponosić przez okres realizacji umowy w sytuacji, gdy koszty te nie mogłyby zostać pokryte z

wynagrodzenia za realizowane dostawy (ze względu na ich ograniczenie ilościowe w stosunku
do ilości podanych w s.i.w.z., stanowiących podstawę wyliczenia ceny).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia w zakresie ukształtowania istotnych postanowień
umowy Zarzut nr 4 lit. a
zapisy odnoszące się do odbiorów i fakturowania, odwołujący wskazał,
że zgodnie z art. 535 K.c., zamawiający jest zobowiązany odebrać przedmiot umowy, które
w
ykonawca wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Zgodnie z powszechnie
akceptowanym stanowiskiem orzecznictwa dokonanie odbioru nie może być uzależnione od
braku istnienia jakichkolwiek wad czy usterek w wydawanych rzeczach. Może ona być
uzasadniona wyłącznie w przypadku, gdy rzeczy są dotknięte wadami istotnymi, czyli takimi,
które powodują, że nie daje ono możliwości korzystania z niego zgodnie z przeznaczeniem.

Ustalone w § 8 ust. 4 i 10, § 10 ust. 2 i 11 umowy oraz pkt 111.8 Opisu przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 1 do s.i.w.z.) prawo zamawiającego, zgodnie z którym odbiory mogą
zostać dokonane jedynie bez żadnych zastrzeżeń, a więc także w razie stwierdzenia wad lub
usterek nieistotnych, zaburza równowagę stron stosunku zobowiązaniowego z naruszeniem
przepisów prawa i zasad współżycia społecznego, w tym zasady uczciwości kupieckiej.

W ocenie o
dwołującego narusza to zasadę uczciwej konkurencji w przypadku
przedmiotu świadczenia mającego charakter podzielny, gdzie każdy mebel jest odrębną
rzeczą i jego dostarczenie zapewnia możliwość korzystania z niego w oderwaniu od
pozostałych mebli objętych umową. Wykonawca zgadza się z tym, że w ramach danego
zamówienia wystawienie faktury i zapłata mogą nastąpić po dostawie wszystkich mebli
objętych tym zamówieniem. Jednak sformułowania wzoru umowy umożliwiają
z
amawiającemu odmowę przyjęcia częściowego świadczenia, czyli dostawy części mebli
objętych zamówieniem, nawet jeżeli meble te są zgodne z wymaganiami s.i.w.z. i ofertą. Zapis
ten w zaskarżonym zakresie jest sprzeczny z art. 450 K.c., zgodnie z którym wierzyciel nie ma
prawa odmowy przyjęcia świadczenia częściowego.

W ocenie odwołującego, wystarczającym mechanizmem ochrony interesów
Zamawiającego w tym zakresie jest rękojmia za wady określona w art. 556-576 K.c. i
doprecyzowana w zapisach § 10 wzoru umowy oraz gwarancja, uregulowana w art. 577-581
K.c. i § 10 wzoru umowy. Te mechanizmy zapewniają zamawiającemu szerokie spektrum
uprawnień zmierzających do uzyskania towaru pełnowartościowego, posiadającego wszystkie
cechy wymagane zapisami s.i.w.z.
i oferty, w szczególności takie, jak prawo do żądania (1)
usunięcia wady, (2) wymiany rzeczy na pozbawioną wad, (3) obniżenia ceny ze względu na
wadę, a w razie wady istotnej także (4) odstąpienia od umowy co do części dotkniętej wadą.
Upraw
nienia te wynikają z art. 560 K.c. i są dodatkowo potwierdzone w zapisach § 10 wzoru
umowy. Prawidłowość i terminowość wykonania obowiązków wynikających z rękojmi za wady

jest dodatkowo zabezpieczona przez z
amawiającego poprzez kary umowne uregulowane w §
11 umowy.

W ocenie odwołującego, możliwość odmowy odbioru w razie stwierdzenia
jakichkolwiek wad, w tym wad nieistotnych, stanowi naruszenie art. 535 K.c. i naruszenie
natury stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa sprzedaży. Tym bardziej godzi to w
zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, że w połączeniu z innymi zapisami wzoru
umowy m.in. § 11 (kary umowne), grozi to wykonawcy zapłatą kar umownych w kwotach
rażąco przewyższających ew. dolegliwości, które mogłyby dla zamawiającego wynikać z
określonego w umowie, rozsądnego czasu oczekiwania na usuwanie wad nieistotnych przez
określony w umowie.

Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. b zapisy dotyczące obowiązku zapewnienia
ubezpieczenia OC
, odwołujący wskazał, że zamawiający w § 7 ust. 1 umowy wprowadził
wymóg zawarcia oraz utrzymywania przez wykonawcę przez cały okres realizacji umowy
ubezpieczenia od odpow
iedzialności cywilnej (kontraktowej i deliktowej) w wysokości
10.000.000 złotych.

W ocenie odwołującego, wymóg ten jest wymogiem rażąco wygórowanym, oderwanym
od potrzeb rzeczowych, które są związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W
zakresie wart
ości zamówienia i zakładanego przebiegu jego realizacji znajdują zastosowanie
wszystkie wywody o
dwołującego przedstawione powyżej w zakresie zarzutu nr 1. Z ich
uwzględnieniem należy stwierdzić, że postawiony przez zamawiającego wymóg jest
nadmier
ną i nieuzasadnioną ingerencją zamawiającego w sposób prowadzenia działalności
gospodarczej przez w
ykonawcę, nie zapewniając jednocześnie zamawiającemu żadnych
konkretnych i uzasadnionych korzyści. W szczególności zamawiający nie wymaga
ubezpieczenia realizacji
danego zamówienia.

Jednocześnie Zamawiający postawił ww. wymóg § 7 ust. 1 umowy na tak wysokim
poziomie, z koniecznością jego utrzymania przez cały okres realizacji zamówienia, pomimo iż
jego interes jest już dostatecznie zabezpieczony poprzez żądane zgodnie z 7 ust. 4 umowy
zabezpieczenie należytego wykonania umowy.

Dlatego wprowadzon
a przez Zamawiającego klauzula § 7 ust. 1 umowy stanowi
naruszenie art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353
1
K.c.

Odnosząc się do zarzutów nr 4 lit. c – g, odwołujący podniósł, że zamawiający
stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.
jest uprawniony do kształtowania istotnych
postanowień przyszłej umowy o zamówienie publiczne. W tym zakresie zamawiający jest
uprawniony do kształtowania postanowień umowy, ale jednocześnie musi postępować w tym

zakresie w granicach wyznaczonych przepisami prawa. Swoboda umów, określona w art. 353
1

kc znajduje zastosowanie w zamówieniach publicznych na zasadzie odesłań określonych w
art. 14 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. Swoboda ta nie jest jednak nieograniczona, nie
stanowi dowolności kształtowania postanowień umowy.

Odwołujący wskazał, że zamawiający jest przede wszystkim zobowiązany do
zac
howania wynikającej z art. 353
1
K.c.
reguły, aby treść lub cel umowy nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ponadto
uprawnienie z
amawiającego do ukształtowania w s.i.w.z. warunków umowy doznaje
ograniczenia wynik
ającego z ustalonego w art. 5 K.c. zakazu nadużywania prawa
podmiotowego. Dodatkowym ograniczeniem w tym zakresie są zasady określone w art. 7 ust.
1 ustawy P.z.p.
, w szczególności zasada uczciwej konkurencji oraz zasada proporcjonalności.
Ta ostatnia zasada zobowiązuje zamawiającego do stosowania w postępowaniu takich
środków, które są adekwatne do realizacji danego celu i proporcjonalne do jego istoty, a więc
jak najmniej dotkliwe dla wykonawców.

To powoduje, że wprowadzane do s.i.w.z. postanowienia o karach umownych nie
powinny zaprzeczać charakterowi prawnemu instytucji kary umownej, którego celem jest
przede wszystkim zapewnienie
naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Nie mogą one
przyjmować sankcji oderwanej od wagi danego naruszenia obowiązków, ani też prowadzić do
nieuprawnionego wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawcy.

Jak podnosi się w orzecznictwie Sądu Najwyższego: „kara umowna nie może być
instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść
majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody.”
(por. wyrok SN z dnia 29 listopada 2013 r., I CSK 124/13)

W konsekwencji orzecznictwo KIO przyjmuje, że nie jest zgodne z przepisami ustawy
P.z.p.
ustalenie kar umownych rażąco wygórowanych w stosunku do czynników takich, jak
potencjalna szkoda po stronie Zamawiającego czy waga naruszenia zapisu umowy: „Zdaniem
Izby rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja
po
między wysokością wynagrodzenia za wykonanie zamówienia a wysokością kary umownej
zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy z uwzględnieniem okresu
opóźnienia. ” (por. wyrok KIO z dnia 2015-07-31, KIO 1519/15). Orzecznictwo KIO wskazuje
także, że tak ukształtowana kara: „może wypaczać cel kary umownej, jakim ma być
naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania świadczenia niepieniężnego” (por. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2015 r., KIO
2546/15).

Z
ostrożności procesowej odwołujący wskazał też, że fakt, iż w razie rażącego
wygórowania kar umownych wykonawca może odwołać się do ochrony sądowej i żądać
miarkowania ka
ry umownej (art. 484 § 2 K.c.), nie oznacza, że zamawiający jest uprawniony
do ukształtowania od początku ustalania treści stosunku prawnego w s.i.w.z. kar umownych
rażąco wygórowanych, w wysokości zaburzającej równowagę stron i ekwiwalentność
świadczeń. Takie działanie należy traktować jako naruszenie natury stosunku prawnego i
nadużycie przysługującego zamawiającemu prawa podmiotowego do ustalenia w s.i.w.z.
istotnych postanowień umowy. Uznanie takich działań zamawiającego za uprawnione
prowadzić mogłoby w skrajnych przypadkach do tego, że aby uzyskać znaczną część
wynagrodzenia w
ykonawca zmuszony byłby dochodzić jego zapłaty przed sądem, zmuszony
zdać się na uznanie sądu w zastosowaniu art. 484 § 2 K.c., co ze względu na praktykę
postępowań sądowych odkładałoby uzyskanie zapłaty o wiele lat od realizacji zamówienia.
Dlatego czynności zamawiającego prowadzące do takich sytuacji nie mogą być uznane za
wykonywanie prawa z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.

Odwołujący wskazał, ze z związku z powyższym postanowienia s.i.w.z., które w tym
zakresie naruszają w sposób rażący zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego czy
też prowadzą do zaprzeczenia ekwiwalentności świadczeń stron, nie mogą być uznane za
zgodne z przepisami ustawy P.z.p.
i powinny zostać wyeliminowane.

Powyższym wymaganiom uchybiają zapisy § 11 ust. 1 pkt 1-3 oraz § 11 ust. 2 umowy.
Nie można także nie zwrócić uwagi, że pełna kompensacja ew. szkód, których mógłby doznać
z
amawiający w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia przez
w
ykonawcę może nastąpić na ogólnych zasadach odpowiedzialności określonych w art. 471
K.c. (służy temu m.in. ustalone w § 11 ust. 3 wzoru umowy prawo żądania odszkodowania
przewyższającego wysokość kar zastrzeżonych umownych). W takiej sytuacji zamawiający
ma zarówno możliwość żądania naprawienia szkody w pełnym zakresie, jak i możliwość
zaspokojenia związanych z tym wierzytelności poprzez ich potrącenie z wierzytelnościami
w
ykonawcy o zapłatę wynagrodzenia. To również przemawia za uznaniem, że kształtując
postanowienia § 11 wzoru umowy w zakresie kar umownych zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów mającego lub co najmniej mogącego mieć wpływ na wynik
postępowania.
Uregulowanie odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych określonych w 11 ust. 1
pkt 1-3 oraz 5 11 ust. 2 umowy stanowi prz
ekroczenie granic swobody umów, w tym sprzeciwia
się naturze stosunku prawnego i zasadom współżycia społecznego takim, jak rzetelność i
uczciwość kupiecka (lub szerzej: rzetelność i uczciwość w stosunkach handlowych),
pozwalając obciążać Wykonawcę odpowiedzialnością za niesprecyzowane w żaden sposób

okoliczności, które nie są od niego zależne. Nawet za takie, które zależne są wyłącznie od
Zamawiającego. W konsekwencji zapisy te naruszają także uczciwą konkurencję w
postępowaniu, obciążając Wykonawcę koniecznością kalkulowania ryzyk, które nie są w
żaden sposób sprecyzowane, ani też nie są zależne od Wykonawcy. To powoduje, że złożenie
oferty na takich warunkach obarczone jest ryzykiem niemożliwym do skalkulowania i może
powodować, że składane oferty będą ofertami nieporównywalnymi.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że te zapisy wzoru umowy naruszają przepisy
art. 353
1

i art. 5 K.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pz.p., a także szczegółowe
przepisy K.c., art. 473
§ 1, 483 i 484 k.c. W konsekwencji naruszają one także art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.
, poprzez ukształtowanie zapisów s.i.w.z. w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję oraz nieproporcjonalny, gdzie zamawiający kształtuje postanowienia umowne z
rygoryzmem, który nie znajduje uzasadnienia w interesie zamawiającego, ani interesie
publicznym związanym z realizacją przedmiotowego zamówienia. Naruszenia te mają w
konsekwencji istotny wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji zaskarżone zapisy
s.i.w.z.
powinny zostać zmienione zgodnie z żądaniami odwołania, co pozwoli na
doprowadzenie zaskarżonych zapisów s.i.w.z. do stanu zgodnego z prawem, czyli s.i.w.z.
zawierającego postanowienia nienaruszające zasady swobody umów, w tym zasad
współżycia społecznego, ani nie naruszające zasad odpowiedzialności za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania w sposób godzący w uzasadnione interesy
w
ykonawców.

Co więcej, kary umowne określone we wzorze umowy są karami ustalonymi w
wysokości, która jest rażąco wygórowana względem wartości przedmiotowego zamówienia.
Kary umowne są bowiem ukształtowane w zupełnym oderwaniu od oceny istotności
ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie.

W zakresie zarzuty nr 4 lit. c
— e — Kary za zwłokę w wykonaniu zamówienia,
zamawiający stwierdził, że zamawiający w § 11 ust. 1 pkt 1-3 umowy ukształtował kary
umowne, jako kary za opóźnienie odpowiednio w: dostawie i montażu mebli (pkt 1), opóźnienie
w usunięciu wad mebli (pkt 2) oraz naruszenia umowy w zakresie wymogu dostarczenia
towaru zastępczego (pkt 3). Kary te mają być liczone jako 7% wartości zamówienia, którego
dotyczy opóźnienie, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.

W ocenie odwołującego, jest to nieuprawnione odejście od obowiązującej zgodnie art.
471 i nast. K
.c. zasady, że dłużnik odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania, chyba że są one następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi
odpowiedzialności. Wystarczającą ochroną dla zamawiającego w tym zakresie jest z
pewnością wynikająca z art. 471 i nast. (i znajdująca pełne zastosowanie do kar umownych

uregulowanych w art. 483 i 484 k.c.) zasada domniemania zawinienia, która powoduje, że aby
uniknąć naliczenia kar umownych dłużnik (tu wykonawca) musi udowodnić, że nie ponosi winy
za naruszenie umowy, w tym przypadku z
a opóźnienie w wykonaniu zamówienia.

Przyjmuje się co prawda, że zgodnie z art. 473 § 1 k.c. dłużnik może przez umowę
przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi (np. za
opóźnienie, a nie zwłokę w wykonaniu zobowiązania). Jednak jak wskazuje orzecznictwo:
„jeżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 473 ś 7 k.c. muszą
w umowie wskazać (oznaczyć, wymienić), za jakie inne - niż wynikające z ustawy -
okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność (porównaj wskazany wyżej wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 6 października 2070 r., Il CSK 780/70). Okoliczności te zatem muszą być
w umowie wyraźnie określone” (por. wyrok SN z dnia 27.09.2013 r., I CSK 748/12). Co więcej,
w orzecznictwie podkreśla się, że swoboda umów w tym zakresie ograniczona jest zgodnie z
art. 56 k.c. przez postanowienia ustaw, zasady współżycia społecznego oraz właściwości
stosunku prawnego.

Po
nieważ jednak zgodnie z art. 56 k.c. czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w
niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i
ustalonych z
wyczajów, a w świetle art. 353
1

k.c. swoboda umów ograniczona jest
właściwościami (naturą) stosunku prawnego, przepisami ustawy oraz zasadami współżycia
społecznego. Orzecznictwo stwierdza wyraźnie, że strony: „nie mogą zatem przyjąć, że dłużnik
będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej także w sytuacji, gdy niewykonanie lub
n
ienależyte wykonanie zobowiązania jest spowodowane okolicznościami, za które
odpowiedzialność ponosi wierzyciel” (por. wyrok SN z dnia 27.09.2013 r., I CSK 748/12).

Podkreśla się także, iż „przepis art. 473 ś 7 k.c. zezwalający na umowne rozszerzenie
odpo
wiedzialności dłużnika na takie oznaczone okoliczności, za które na mocy ustawy nie
ponosi on odpowiedzialności, nie może być rozumiany w ten sposób, aby dopuszczalne było
przerzucenie w całości na dłużnika odpowiedzialności za kary umowne, do których powstania
przyczyniła się strona przeciwna. Umowa taka jako sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego byłaby nieważna (art. 58 § 2 k.c.)” (por. wyrok SN z 06.05.1970 r., I CR 145/70).

W ocenie odwołującego, uregulowanie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar
umownych określonych w § 11 ust. 1 pkt 1-3 umowy stanowi przekroczenie granic swobody
umów, w tym sprzeciwia się naturze stosunku prawnego i zasadom współżycia społecznego
takim, jak rzetelność i uczciwość kupiecka (lub szerzej: rzetelność i uczciwość w stosunkach
ha
ndlowych), pozwalając obciążać wykonawcę odpowiedzialnością za niesprecyzowane w
żaden sposób okoliczności, które nie są od niego zależne. Nawet za takie, które zależne są

wyłącznie od zamawiającego. W konsekwencji zapisy te naruszają także uczciwą konkurencję
w postępowaniu, obciążając wykonawcę koniecznością kalkulowania ryzyk, które nie są w
żaden sposób sprecyzowane, ani też nie są zależne od wykonawcy. To powoduje, że złożenie
oferty na takich warunkach obarczone jest ryzykiem niemożliwym do skalkulowania i może
powodować, że składane oferty będą ofertami nieporównywalnymi.

Odwołujący wskazał, że zapisy § 11 ust. 1 pkt 1-3 umowy uniemożliwiają także też lub
utrudniają znacząco wykonawcom obronę swoich interesów w postępowaniu sądowym do
czego byłby wykonawca uprawniony, gdyby wzór umowy przewidywał odpowiedzialność z kar
umownych za zwłokę, która byłaby domniemana, ale domniemanie to mogłoby zostać przez
w
ykonawcę wzruszone poprzez udowodnienie okoliczności egzoneracyjnych, w
szczególności udowodnienie braku zawinienia wykonawcy w powstaniu opóźnienia. To naraża
w
ykonawcę na poniesienie odpowiedzialności nawet w przypadku naliczenia kar umownych
za opóźnienie zawinione przez samego zamawiającego. Także w takim zakresie należy uznać,
że zapisy te naruszają zasady uczciwej konkurencji, którymi powinien kierować się w
postępowaniu zamawiający.

W ocenie odwołującego, zapisy § 11 ust. 1 pkt 1-3 umowy naruszają przepisy art. 353
1

i art. 5 K.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.
p., a także szczegółowe przepisy
K.c., art. 473 § 1, 483 i 484 k.c. W konsekwencji naruszają one także art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
poprzez ukształtowanie zapisów s.i.w.z w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz
nieproporcjonalny, gdzie z
amawiający kształtuje postanowienia umowne z rygoryzmem, który
nie znajduje uzasadnienia w interesie z
amawiającego, ani interesie publicznym związanym z
realizacją przedmiotowego zamówienia. Naruszenia te mają w konsekwencji istotny wpływ na
wynik postępowania. W konsekwencji zaskarżone zapisy s.i.w.z. powinny zostać zmienione
zgodnie z żądaniami odwołania, co pozwoli na doprowadzenie zaskarżonych zapisów s.i.w.z.
do stanu zgodnego z prawem, czyli s.i.w.z.
zawierającego postanowienia nienaruszające
zasady swobody umów, w tym zasad współżycia społecznego, ani nie naruszające zasad
odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w sposób
godzący w uzasadnione interesy wykonawców.

Co w
ięcej, kary umowne określone w § 11 ust. 1 pkt 1-3 umowy są karami ustalonymi
w wysokości, która jest rażąco wygórowana względem wartości przedmiotowego zamówienia.
Kary umowne za opóźnienie w realizacji określonych w tych zapisach obowiązków
Wykonawcy są bowiem ukształtowane w zupełnym oderwaniu od oceny istotności
e
wentualnego naruszenia umowy w tym zakresie. Już 14-dniowe opóźnienie w wykonaniu
danego obowiązku powoduje obowiązek zapłaty kar na poziomie większym, niż wartość
wynagrodzenia wykonawcy za dostawy w tym zakresie.
A takie opóźnienie stanowi jedynie

opóźnienie o ok. 18% w stosunku do wymaganego przez zamawiającego terminu realizacji
zamówienia cząstkowego (maks. 75 dni). W kontekście obecnej treści 11 ust. 1 pkt 1-3 umowy
dwutygodniowe opóźnienie w realizacji danego świadczenia powodować może po stronie
w
ykonawcy konieczność realizacji danego świadczenia bez żadnego wynagrodzenia. Są to
kary ustalone na poziomie czternastokrotnie większym niż najczęściej przyjmowane wartości
kar za podobne naruszenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. S.i.w.z.
nie przedstawia żadnych obiektywnych przesłanek, które uzasadniałyby wprowadzenie przez
z
amawiającego tak drastycznie wysokiego poziomu kar umownych.

Prowadzi to w konsekwencji do nie
możliwego do oszacowania przez wykonawcę
ryzyka utraty znacznej części wynagrodzenia za dostarczone meble, nawet w razie jedynie
kilkudniowej zwłoki w jego wykonaniu, nawet gdy zwłoka dotyczy jedynie niewielkiej liczby
mebli. Tak ukształtowane zapisy prowadzą de facto, przy uwzględnieniu prawa
z
amawiającego do potrącania kar z wynagrodzenia, do możliwości wymuszenia na
w
ykonawcy dostawy mebli znacznie poniżej ich wartości rynkowej, w tym kosztów ich
wytworzenia. Takie uprawnienia z
amawiającego nie dają się uzasadnić żadnym rozsądnie
rozumianym interesem z
amawiającego, który miałby być chroniony przez kary umowne w tak
drastycznej wysokości.

W połączeniu z postanowieniami umowy takimi, jak te dające zamawiającemu
możliwość odmowy odbioru z powodu jakichkolwiek zastrzeżeń (por. uzasadnienie zarzutu nr
4 lit. a).
Prowadzić może to nieuczciwego wzbogacenia zamawiającego koszem wykonawcy.
Zaprzecza to zarówno naturze instytucji kary umownej, mającej stanowić surogat
odszkodowania, a nie
podstawę do uzyskiwania przez zamawiającego korzyści finansowych
czy darmowych dostaw, jak i zasadzie uczciwej konkurencji i proporcjonalności wyrażonej w
art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

W ocenie odwołującego, należy uznać to za działanie niezgodne z art. 353
1
i 5 K.c. w
zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 K.c.
poprzez ukształtowanie zapisów dot. kar umownych w
sposób naruszający naturę stosunku prawnego, a także naruszający zasady współżycia
społecznego, w tym zasadę uczciwości kupieckiej. W konsekwencji zapisy te utrudniają
ubieganie się o przedmiotowe zamówienie na uczciwych zasadach, co stanowi naruszenie
zasad
określonych w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. f — wprowadzenie w § 11 ust. 2 umowy możliwości
kumulowania kar umownych za nienależyte wykonanie umowy oraz za niewykonanie umowy,
odwołujący podtrzymał w całości zarzuty dotyczące § 11 ust. 1 pkt 1-3 oraz § 11 ust. 2 umowy,
Odwołujący wskazał ponadto, że 11 ust. 2 umowy, zdanie drugie, zamawiający z naruszeniem
przepisów prawa wprowadził uprawnienie do kumulowania kar umownych z tytułu

niewykonania zamówienia (§ 11 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy), z karami umownymi za liczne
przypadki niena
leżytego wykonania zamówienia (§ 11 ust. 1 pkt 1-3 umowy, ale także § 7 ust.
2 i 7).

Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa z
amawiający nie jest uprawniony do
kumulowania kar umownych w takim zakresie: „nie może być kumulowana kara umowna
przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania, np. kara umowna za zwłokę w
wykonaniu zobowiązania i kara umowna za niewykonanie zobowiązania. Nie można bowiem
jednocześnie spełnić wymagań, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać,
choćby w sposób nienależyty, i nie wykonać tego samego zobowiązania. Wierzyciel nie może
zażądać zapłaty obu wymienionych kar umownych, gdyż wzajemnie się one wykluczają” (por.
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2012 r., III CZP 39/1 2, podobnie np. wyrok SN z
dnia 28 stycznia 2011 r., I CSK 31 5/10, wyrok SN z dnia 28 czerwca 2017 r., IV CSK 525/16).

Stanowisko takie akceptuje również na gruncie zamówień publicznych orzecznictwo
KIO: (...) żadna ze stron stosunku umownego w przypadku odstąpienia od umowy nie może
żądać roszczeń akcesoryjnych to jest kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy,
z tytu
łu wadliwości umowy. Natomiast zamawiający ma prawo dochodzić kar umownych lub
odszkodowania z tytułu odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.” (por. wyrok KIO z dnia
01.09.2009 r., KIO/UZP 1070/09).

W ocenie odwołującego, należy uznać, że kształtując treść § 11 ust. 2 wzoru umowy,
zdanie drugie, z
amawiający dopuścił się także naruszenia bezwzględnie obowiązujących
p
rzepisów prawa, w tym art. 353
1
K.c.
, kształtując uprawnienie do kumulowania kar umownych
w sposób niezgodny z naturą tej instytucji.

W zakresie zarzut nr 4 lit. g
— wprowadzenie w § 11 ust. 2 umowy górnego limitu kar
umownych na poziomie naruszającym przepisy, odwołujący wskazał, że celem zachowania
elementarnej równości stron stosunku zobowiązaniowego, co jest fundamentalną wartością
przy kształtowaniu postanowień umowy wzajemnej, jaką jest umowa o zamówienie publiczne,
z
amawiający powinien kształtować zapisy wzoru umowy w sposób proporcjonalny tj. stosując
środki adekwatne do osiągnięcia zamierzonego celu, niewykraczające ponad to co konieczne.
W szczególności zaś środki takie, które nie naruszają zasady ekwiwalentności świadczeń z
umowy wzajemnej.

Zamawiający w § 11 ust. 2 umowy wprowadził ograniczenie kar umownych do
całkowitej wartości umowy. Takie rozwiązanie ma jednak charakter działania pozornego, nie
zabez
pieczającego wykonawców przed nadużyciem uprawnień zamawiającego w zakresie
naliczania kar umownych w stopniu prowadzącym do możliwego nieuzasadnionego
wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawców.

T
ymczasem uwzględniając zapisy 11 ust. 1 pkt 1-3 i 5 1 1 ust. 2 (podtrzymując
wszystkie
odnoszące się do nich zarzuty) odwołujący wskazał dodatkowo, że poziom
wprowadzonego w § 1 ust. 2 górnego limitu ich łącznej wysokości powoduje, że wykonawca
wykonując zobowiązanie z naruszeniem wyszczególnionych przez zamawiającego
obowiązków umownych (nawet odnoszących się do nieistotnych, drugorzędnych bądź czysto
formalnych naruszeń) może być obciążony karami umownymi przekraczającymi wartość kar
umownych, jakie z
amawiający ustanowił z tytułu niewykonania zamówienia (§ 11 ust. 1 pkt 4
umowy), k
tóre zostały zastrzeżone w wysokości 20% maksymalnego łącznego wynagrodzenia
brutto określonego w § 8 ust. 1.

Zdaniem odwołującego powoduje to rażącą dysproporcję między odpowiedzialnością
za niewykonanie zobowiązania, a sytuacją w której zobowiązanie zostałoby wykonane, ale ze
stwierdzeniem naruszenia przez z
amawiającego pewnych zapisów umowy np. z
przekroczeniem terminu realizacji zamówienia. Zważywszy na to, że w sytuacji, w której
z
amawiający w ogóle nie uzyskałby świadczenia zgodnego z umową zamawiający żąda
zapłaty kary umownej w wysokości 20% wartości zamówienia, w ocenie odwołującego łączny
poziom kar umownych naliczanych ewentualnie w
ykonawcy z tytułu różnych przypadków
nienależytego wykonania umowy także nie powinien być wyższy od kary zastrzeżonej za
niewykonanie zamówienia choćby w najmniejszym zakresie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 grudnia 2019 roku wniósł o oddalenie
odwołania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez sformułowanie treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także dyskryminacyjny i nieprzydatny dla
potrzeb
oceny zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia, zamawiający
wskazał, że:

- za
rzut sformułowano o w oparciu o błędną interpretację postanowień dokumentacji
przetargowej
— zamówienie podstawowe należy zrealizować w pierwszym kwartale 2020 r.

- szeroko opisywane przez o
dwołującego 48 miesięcy od zawarcia umowy to termin na
ewentualną realizację zamówienia w ramach prawa opcji.

- teza o sukcesywnym charakterze dostaw, nie znajduje potwierdzenia w SIWZ.

Zamawiający wskazał, że warunek sformułowano w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Zachowanie zasady uczciwej konkurencji nie oznacza dopuszczenia
do zamówień wszystkich wykonawców działających w danej branży.

W ocenie z
amawiającego, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie i opiera się na
błędnych założeniach odwołującego.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt III ppkt 1 OPZ wymagany jest czas dostawy i
montażu zamówienia nie dłuższy niż 75 dni od daty złożenia od daty złożenia zamówienia, o
którym mowa w pkt Il ppkt 1 OPZ. Ponadto, czas realizacji zamówienia (dostawa i montaż)
stanowi jedno z kryteriów oceny ofert (waga: 20%). Nie pozostawia wątpliwości
interpretacyjnych opis powyższego kryterium (Rozdz. XIII, pkr 12.2 lit. b) s.i.w.z., w
szczególności: „W ramach niniejszego kryterium oceniony zostanie zaoferowany przez
Wykonawcę termin dostawy mebli oraz ich montażu. Maksymalny dopuszczony przez
Zamawiającego termin wynosi 75 dni od dnia złożenia zamówienia na meble. W sytuacji, gdy
w
ykonawca zaoferuje termin dłuższy niż 75 dni zamawiający odrzuci ofertę.”

W ramach udzielonych wyjaśnień treści s.i.w.z. z 25.11.2019 r. (nr pisma: DZZK.26.
1218.MC.2019), w odpowiedzi na pytanie nr 46: „Zamawiający w treści SIWZ określił termin
wykonania zamówienia (zamówienie podstawowe i zamówienie w ramach opcji) na 48
miesięcy od podpisania umowy. Jednocześnie Zamawiający określił, że czas dostawy i
montażu zamówienia nie może być dłuższy niż 75 Dni ,Nie jest więc w jakikolwiek sposób
nawet w przybliżeniu określony szacowany termin złożenia przez Zamawiającego zamówienia
podstawowego. Wiadomo jedynie, że termin wykonania nie może przekroczyć 48 miesięcy od
podpisania umowy. Taka sytuacja znacznie utrudnia sporządzenie oferty. Oferent nie ma
możliwości nawet przybliżonego planowania mocy produkcyjnych, dostępności i czasu
dostawy materiałów i podzespołów, kalkulacji cen itp. Taka sytuacja może więc doprowadzić
do konieczności stosowania przez oferentów bardziej ostrożnych wycen uwzględniających
ryzyko związane z okresem w którym może nastąpić złożenie zamówienia podstawowego.
Prosimy o uwzględnienie wniosku o określenie przez Zamawiającego przewidywanego
(szacowanego) terminu złożenia zamówienia podstawowego, np. od miesiąca X/roku do
miesiąca Y/roku Z uwagi na fakt, iż odpowiedzi na powyższe pytania mają wpływ na wysokość
ceny oferty, Wykonawca prosi o udzielenie na te pytania odpowiedzi.", Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi:

„Zamawiający przewiduje złożenie zamówienia na przełomie IV kwartału 2019 i I kwartału
2020
roku.”

Powyższe wskazuje jednoznacznie, że odwołujący sformułował przedmiotowy zarzut z
pominięciem istotnego elementu, który bezpośrednio odnosi się do terminu realizacji
zamówienia podstawowego. Uzasadnione wątpliwości budzi także szeroko opisywana teza,
zgodnie z którą dostawy mają być realizowane sukcesywnie, co nie znajduje potwierdzenia w
dokumentacji postępowania. Co więcej, termin realizacji zamówienia w zakresie

podstawowym stanowi kryterium oceny ofert, zaś jego skrócenie jest premiowane przez
z
amawiającego.

Zamawi
ający wymaga wyposażenia 1200 stanowisk pracy, niezbędnych obecnie do
obsługi pracowników w związku z relokacją aktualnej siedziby Banku Gospodarstwa
Krajowego.
Zamawiający podkreślił skalę i złożony charakter ww. relokacji. Warunkiem
koniecznym dla zapewn
ienia ciągłość operacyjnej Banku jest konieczność szybkiego
wyposażenia m.in. stanowisk pracy w liczbie 1200.

W celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy wykazać doświadczenie w
zakresie wyposażenia 400 stanowisk, co stanowi 1/3 zakresu zapotrzebowania
z
amawiającego. Szacowana wartość zamówienia, które w części podstawowej zamawiający
planuje zrealizować jednorazowo, przekracza 13 mln.

Zamawiający stwierdził, że odwołujący odwołując się do terminu 48 miesięcy z pkt 4b
mylnie odczytał treść dokumentacji, jakoby dostawa towaru miała być realizowana
sukcesywnie. Okres 48 mi
esięcy określa termin, w jakim zamawiający zastrzega możliwość
skorzystania z prawa opcji. Zamówienie podstawowe w zakresie wskazanym w dokumentacji
postępowania zostanie zlecone do realizacji wykonawcy w pierwszym kwartale 2020 r. i ma
charakter jednorazowego świadczenia (taki jest też charakter dokonywanego obioru)
Zamówienie opcjonalne dodatkowo podwyższa wartość zamówienia o ponad 5 mln. Skala
oraz wartość zamówienia wymaga jednak zabezpieczenia prawidłowości wykonania przez
w
ykonawcę, stąd określenie wymogów wobec wykonawców na poziomie określonym przez
z
amawiającego gwarantującym, iż wykonawca podoła ciążącemu obowiązkowi jednorazowej
dostawy wraz z montażem znacznej ilości mebli będących wyposażeniem stanowisk pracy.
Biorąc pod uwagę reżim czasowy oraz skalę przedsięwzięcia w przedmiotowej sprawie, mamy
do czynienia z sytuacją szczególną, w której poprzez takie ustalenie warunków weryfikowana
jest zdolność wykonawcy do realizacji znaczącego pod względem ilości (i montażu)
zamówienia w stosunkowo krótkim terminie.

Zamawiający podzielił argumentację odwołującego, iż w przypadku, gdyby dostawy
były realizowane sukcesywnie w długim terminie, istotnym mogłaby być wartość pojedynczej
dostawy. Argumentacja ta nie przystaje jednak do stanu faktycznego w postępowaniu którego
dotyczy o
dwołanie. Zamawiający jest w sytuacji szczególnej, która wymusza ustalenie
warunków udziału w postępowaniu w sposób symetryczny do zobowiązań zamawiającego
związanych z prowadzoną relokacją siedziby i koniecznością zapewnienia płynnej działalności
operacyjnej instytucji zaufania publicznego,
jaką jest Bank Gospodarstwa Krajowego.

Zamawiający nadmienił, że odwołujący w pierwszym (unieważnionym) postępowaniu
dotyczącym tożsamego zamówienia, przewidującym tożsame warunki jak w obecnym
postępowanie, złożył ofertę, zatem nie uznał ich za dyskwalifikujące go z udziału w przetargu.

Zamawiający wskazał ponadto, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą —
poszanowa
nie zasady uczciwej konkurencji nie oznacza dopuszczenia do zamówień
wszystkich wykonawców. Potwierdza to m.in. Sąd Okręgowego w Gdańsku w wyroku XII Ga
143/09 z dnia 6 maja 2009 roku,
stwierdzając m.in. że przepisy ustawy P.z.p. nie nakładają na
zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie
podmioty na rynku.

Odnosząc się do naruszenia art. 30b ust. 4 ustawy P.z.p. oraz 13 ust. 4 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w związku z art. 29 ust.
2 i 3 ustawy P.z.p.
— poprzez sformułowanie w treści s.i.w.z. w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia wymogu posiadania przez towary (w zakresie określonym w opisie dokumentacji
projektowej) certyfikatów potwierdzających zgodność z normami, świadectw jakości, deklaracji
zgodności, atestów higienicznych i innych atestów, bez przewidzenia możliwości
potwierdzenia posiadania przez oferowany towar takich cech przez inne, r
ównorzędne środki
dowodowe
, zamawiający stwierdził, że art. 30b ust. 4 ma charakter bezwzględnie
obowiązujący oraz że zastosowanie art. 30b ust. 4 ma miejsce w określonych przypadkach.

Zamawiający wskazał, że ma prawo wymagać przedstawienia certyfikatów
potwierdzających zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami lub
cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy P.z.p.).
Wskazanie jednostek certyfikujących posiadających akredytację PCA (Polskie Centrum
Akredytacji) ma na celu uzyskania gwarancji jakości i rzetelności jednostki certyfikującej.
Wykonawca, którego produkty nie posiadają certyfikatów potwierdzających jakość
oferowanych produktów, wystawionych przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację
PCA,
ma prawo przedstawić certyfikaty równoważne certyfikatom wymaganym przez
z
amawiającego. Zamawiający bowiem nie ograniczył kręgu podmiotów, których certyfikaty
uzna w sposób zamknięty poprzez wskazanie jedynie konkretnych certyfikatów bez
dopuszczenia innych odpowiednio równoważnych odpowiedników zagranicznych. Powyższe
nie jest kwestionowane przez Odwołującego.

Zamawiający stwierdził, że obowiązek wymagania dokumentów potwierdzających
jakość i przede wszystkim bezpieczeństwo dostarczanych produktów wynika z obowiązków
z
amawiającego jako pracodawcy i znajduje swoje źródło w odpowiednich przepisach i
regulacjach z obszaru b.h.p. i K.p. Z
amawiający wymaga stosownych certyfikatów i atestów

ze względów bezpieczeństwa użytkowników, określanych mi.in przez przepisy b.h.p., które
jest najważniejszym dobrem dla pracodawcy. Nie może też i nie uczynił tego, wbrew
twierdzeniom o
dwołującego, sformułować wymogów wbrew brzmieniu obowiązujących
przepisów.

Ponadto zamawiający podniósł, że odwołujący na poparcie naruszenia art. 30b ust. 4
nie przytoczył żadnych okoliczności świadczących o braku możliwości uzyskania przez siebie
odpowiednich certyfikatów/atestów. Zamawiający podkreślił, że wymaga certyfikatów/atestów
na etapie podpisania umowy, a nie składania ofert, co daje potencjalnemu wykonawcy
możliwość ich uzyskania w późniejszym (uzgodnionym z zamawiającym) terminie. Nie
eliminuje tym samym wykonawc
ów, którzy na etapie decyzji w zakresie składania oferty,
przystąpienia do przetargu oferują produkty nieposiadające wspomnianych certyfikatów.
Obowiązek ich złożenia zamawiający przewidział na etapie po wyborze oferty najkorzystniej,
a przed zawarciem umowy. Tym samym z
amawiający dopuszcza możliwość uzyskania przez
oferowane przez w
ykonawcę produkty stosownych certyfikatów w okresie poprzedzającym
zawarcie umowy.
Zamawiający podkreślił, iż tym samym postanowienia w zakresie
wymagalności certyfikatów nie mają wpływu na wybór oferty wykonawcy a tym samym na
uznanie iż brak tych certyfikatów na dzień złożenia przez wykonawcę oferty będzie skutkował
jego wykluczeniem alternatywnie odrzuceniem oferty przez niego złożonej.

Zamawiający wskazał, że 30b ust. 4 ustawy P.z.p. ma zastosowanie w sytuacji, w której
wykonawca nie ma dostępu do certyfikatów lub możliwości uzyskania ich w odpowiednim
terminie. Sam o
dwołujący nie wskazał w treści wystąpienia żadnych argumentów, przesłanek
które mogłyby stanowić podstawę do uznania, iż certyfikacja produktów stanowiących
przedmiot zamówienia jest długotrwała, kosztowna lub z innych przyczyn pozostająca poza
zasięgiem wykonawcy. Przeciwnie, przedmiot zamówienia w postaci mebli dostarczanych na
potrzeby wyposażenia biur jest produktem, który standardowo na potrzeby biznesu podlega
certyfikacji. Zaś legitymowanie się oferowanych produktów certyfikatem jakości w tym
przypadku jest standardem rynkowym, i nie może być postrzegany jako nadmierne wymaganie
z
amawiającego.

Zamawiający wskazał, że nie wymaga certyfikatów w stosunku do wszystkich
elementów wchodzących w zakres zamówienia(wszystkich mebli) a jedynie dla niektórych,
które w ocenie zamawiającego są kluczowe z uwagi na uwarunkowania BHP. Certyfikaty nie
stanowią ponadto dokumentów weryfikowanych na etapie złożenia oferty, a stanowią jedynie
jeden z elementów poprzedzających zawarcie umowy. Przepis ma charakter bezwzględnie
obowiązujący, a jego zastosowanie następuję w przypadku stwierdzenia braku możliwości
posłużenia się nim przez wykonawcę. Biorąc pod uwagę powyższe, nie sposób powiązać

braku informacji wynikającej z art. 30b ust. 4 ustawy P.z.p. w treści s.i.w.z. i jej nawet
potencjalnego wpływu na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień.

W ocenie z
amawiającego dodanie informacji zgodnie z żądaniem odwołującego
mogłoby wskazywać na to, iż z wyjątku przewidzianego w art. 30b ust. 4 ustawy P.z.p. czyni
się zasadę, konsekwencją której będzie uchylanie się wykonawcy od poddania towaru
wymaganej certyfikacji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 3 i ust.
2 pkt. 1 ustawy P.z.p.
, a także art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353
1

k.c. poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, na skutek nieuwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a
polegającego na nieokreśleniu w s.i.w.z. uprawnień wykonawców w przypadku niedotrzymania
przez z
amawiającego w całym okresie trwania umowy realizacji zamówienia w pełnym
zakresie określonym w pkt I ppkt 2 OPZ (załącznik nr 1 do s.i.w.z.) gwarantowanego , co
powoduje, że:
a)
nie zostały w sposób dostateczny określone warunki stanowiące podstawę
skalkulowania ceny i złożenia oferty;
b)
uksztaltowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego narusza jego
właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, a także
prowadzi do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego; zamawiający
wskazał, że:
•
Zarzut nie został poparty uzasadnieniem.
•
Teza zarzutu stoi w sprzeczności z zasadami rozliczeń wynikającymi z ustawy P.z.p.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XI pkt 11.4 s.i.w.z., zamawiający
gwarantuje w
ykonawcy realizację w okresie obowiązywania umowy dostawy i montaż mebli o
w wymiarze wskazanym w Opisie przedmiotu zamówienia w kolumnie nr 5 (ilość
gwarantowana), natomiast zlecenie dostawy i montażu dodatkowej ilości mebli (opcja) zależy
tylko od decyzji z
amawiającego.

Zamawiający stwierdził, że odwołujący sformułował zarzut braku dostatecznego
określenia warunków stanowiących postawę skalkulowania ceny, nie popierając go
rzeczowym uzasadnieniem.

Zamawiający podkreślił, że w przypadku braku jednoznacznego uregulowania danej
kwestii w umowie, każda ze stron umowy odpowiada za naruszenie zobowiązań umownych

na ogólnych zasadach odpowiedzialności kontraktowej, określonych przepisami kodeksu
cywilnego. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 maja 2016 r., KIO
654/16, wprost stwierdziła, że zamawiający nie jest zobligowany do przewidzenia w przyszłej
umowie kar umownych dla siebie samego.

W ocenie zamawiającego, proponowana przez Odwołującego zmiana na
postanowienie wp
rowadzające obwiązek zapłaty wykonawcy „za gotowość do świadczenia”
stoi w sprzeczności z wynikającą z poszczególnych przepisów ustawy zasadą, iż płatność
należy się za zrealizowane usługi (patrz art. 145 ust. 2). Należy pamiętać, że zamówienia
publiczne s
ą finansowane ze środków publicznych, które mogą być wydatkowane w ściśle
określonych warunkach i podlega to kontroli, stosownie do ustawy o finansach publicznych.
Podmioty zobligowane do stosowania ustawy nie mogą przeznaczać środków finansowych dla
kontr
ahentów, którzy niczego nie świadczą. Brak świadczenia wzajemnego oznaczałby de
facto finansowanie
działalności danego podmiotu ze środków publicznych — co również
podlega stosownym
rygorom i z pewnością nie może odbywać się drogą przetargu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw.
z art. 5 i 353
1

kodeksu cywilnego (dalej: kc) poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa j równowagę stron, a także prowadzący do nadużycia przez
z
amawiającego jego prawa podmiotowego, przejawiający się w szczególności poprzez:
a) wprowadzenie w § 8 ust. 4 i 10, 10 ust 2 i II umowy oraz pkt 111.8 Opisu przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 1 do s.i.w.z.) zasady, według której odbiór i fakturowanie, a w
kons
ekwencji zapłata wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić dopiero po podpisaniu
protokołu odbioru końcowego bez zastrzeżeń, co powoduje możliwość odmowy odbioru z
powodu jakich
kolwiek zastrzeżeń, bez ograniczenia tego prawa do sytuacji stwierdzenia
podczas odbioru wad istotnych dostarczonych mebli, a także ograniczenia go do tej części
mebli, której wady istotne dotyczą, co ponadto stoi w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art.
45
0 K.c., zamawiający wskazał, że zarzut oparty został na błędnym założeniu, iż zamawiający
zakłada możliwość odmowy odbioru towaru (całości) bez względu na charakter stwierdzonej
wady.

Zamawiający podniósł, że uzasadnienie zarzutu oparte zostało na błędnym założeniu,
że usługa ma być świadczona sukcesywnie przez 48 miesięcy, a świadczenie objęte umową
będzie/jest świadczeniem podzielnym.

Zamawiający wskazał, że zarzut ukształtowania treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, a także prowadzący do nadużycia przez

zamawia
jącego jego prawa podmiotowego został zbudowany na założeniu, że ukształtowanie
systemu płatności narusza w sposób nieuprawniony interesy wykonawcy, gdyż przy usłudze
świadczonej sukcesywnie przez 48 miesięcy, wykonawca może w rzeczywistości zostać
pozbawiony wynagrodzenia za świadczone latami usługi.

Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż założenie to jest błędne i stwierdził, że wbrew
zarzutowi, treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego na wskazanych przez odwołującego
płaszczyznach jest zgodna z powszechnie obowiązującym prawem.

W ocenie zamawiającego, przywołany w odwołaniu art. 450 k.c. wprost wskazuje, że
wierzyciel (Zamawiający) ma prawo odmówić częściowego przyjęcia świadczenia, jeżeli
naruszałoby to jego uzasadniony interes. Jak wskazano powyżej, jedynie spełnienie całości
świadczenia ma dla zamawiającego wartość gospodarczą, związaną z uruchomieniem
procesu pracy w kluczowych
komórkach organizacyjnych. Struktura organizacyjna
z
amawiającego uniemożliwia przy tym oderwanie działania komórek odpowiedzialnych za
działalność transakcyjną od działania innych komórek. Konieczne jest jednoczesne działanie
komple
tnej struktury. Przyjęty przez zamawiającego system odbioru towaru i jego montażu
niezbędnego do wykorzystania dostarczonego towaru, jest przejawem zabezpieczenia tegoż
interesu. Niewyobrażalne dla prawidłowego funkcjonowania dużej instytucji, zatrudniającej
ponad tysiąc osób do pracy biurowej, jest uruchomienie placówki wyposażonej np. jedynie w
część krzeseł lub w krzesła, lecz bez biurek. Mając na uwadze gospodarcze znaczenie
czynności podejmowanych przez pracowników i konieczność dostosowania systemu
bezpieczeństwa do poszczególnych stanowisk pracy, przyjęcie części towaru co do zasady
nie spełnia wymogów zamawiającego.

Zamawiający zauważył ponadto, że przepis art. 450 k.c. dotyczy świadczeń
podzielnych, bo to one mogą być spełniane częściami.

Zamawiający podkreślił, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia ma charakter
świadczenia jednorazowego i niepodzielnego. Okoliczność, że przedmiotem świadczenia jest
zbiór rzeczy określonych co do gatunku nie ma wpływu na ocenę podzielności ani
jednorazowości świadczenia. W umowie można nadać świadczeniu podzielnemu z natury
charakter niepodzielny, np. gdy z przyczyn gospodarczych spełnienie częściowe świadczenia
nie będzie miało dla odbiorcy świadczenia wartości ekonomicznej. Zamawiający nie
przewidział w s.i.w.z. płatności częściowych za ewentualne etapy realizacji umowy.
Wyko
nawca nie może zatem, zdaniem zamawiającego, domagać się przyjęcia świadczenia w
częściach. Przeczyłoby to bowiem jednorazowemu (i niepodzielnemu w danych
okolicznościach) charakterowi świadczenia. (patrz: J. Rajski „Prawo o kontraktach w obrocie
gospodarczym” Wydawnictwo Naukowe PWN 1994, str. 129-133)

Ponadto, wbrew treści zarzutu, w cz. III ppkt 8 OPZ zamawiający sprecyzował, że
odmowa przyjęcia dotyczy tylko wadliwej części towaru i tylko od tej części naliczane są kary
umowne. Ponadto, mając na uwadze termin dostarczenia niewadliwych, nowych mebli i termin
płatności za fakturę VAT, wystawianą na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego
podpisanego bez zastrzeżeń, ewentualne odsunięcie w czasie płatności za całość usługi,
powodowane oczekiwaniem na dostarczenie pozostałej części towaru po przeprowadzeniu
reklamacji, nie powinno przekroczyć 7 dni kalendarzowych.
b) wprowadzenie w 7 ust. 1 umowy wymogu zawarcia oraz utrzymywania przez wykonawcęprzez okres realizacji umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (kontraktowej i
deliktowej w wysokości 10.000.000 złotych, w sytuacji gdy realizacja przedmiotu zamówienia
ma następować sukcesywnie przez okres do 48 miesięcy od dnia podpisania umowy, co
powoduje, że na żadnym etapie wartość świadczeń realizowanych przez wykonawcę może
nie osiągnąć wartości takich, jak żądana suma ubezpieczenia, zamawiający stwierdził, że
uzasadnienie zarzutu opar
te zostało na błędnym założeniu, że usługa ma być świadczona
sukcesywnie przez 48 miesięcy.

Zamawiający przypomniał, że zamówienie gwarantowane zrealizuje nie sukcesywnie,
a jednorazowo i zapłaci za nie kwotę powyżej 13 mln złotych. Ubezpieczenie wykonawcy ma
zabezpieczyć szkody powstałe w wyniku realizacji zamówienia, które mogą powstać w
wyposażanym lokalu oraz w samym sprzęcie. Skoro wartość dostawy opiewa na kwotę ok. 15
mln, ubezpieczenie nie pokryje de facto globa
lnej straty, jaką może ponieść zamawiający.
Należy mieć na uwadze, że usługa objęta umową obejmuje także okres gwarancji i rękojmi na
towar o wskazanej wartości. Żądana polisa 10 mln nie dotyczy ponadto jedynie przyszłej
umowy z z
amawiającym, a ubezpieczenia całości działalności przyszłego wykonawcy.

Zamawiający wskazał, że ma świadomość, że opłacenie składki będzie stanowiło
dodatkowe obciążenie finansowe dla wykonawcy. Wymóg ten będzie miał jednak
zastosowanie wyłącznie wobec wykonawcy, który zawrze umowę z zamawiającym. Taki
sposób sformułowania wymogu pozostaje bez wpływu na poziom konkurencji, a weryfikacja
polisy nastąpi przed zawarciem umowy. Biorąc pod uwagę w szczególności zobowiązania
zamawiającego wobec wynajmującego powierzchnię biurową, poziom ewentualnych szkód i
wartość zamówienia wymaganie jest uzasadnione, nawet jeśli będzie miało wpływ na poziom
cenowy oferty.
c) wprowadzenie w
§ 11 ust. 1 pkt 1 umowy kary umownej, która:
-
obejmuje odpowiedzialność za opóźnienie w dostawie i montażu towaru względem
terminów oznaczonych w III ppkt 1 i 2 oraz pkt IV ppkt 4 OPZ lub opóźnienie w dostawie i
montażu towaru w wykonaniu zgłoszonej reklamacji, o której mowa w pkt III ppkt 6 OPZ, a nie

za zwłokę, co powoduje, że wykonawca ponosić będzie ryzyko zapłaty kar umownych nawet
w sytuacjach, w których opóźnienie nie będzie wynikiem okoliczności leżących po stronie
w
ykonawcy, a nawet będzie wynikiem okoliczności, które będą leżeć po stronie
z
amawiającego, wprowadza rażąco wygórowaną stawkę kar umownych w wysokości 7%
wynagrodzenia brutto za realizację zamówienia, którego opóźnienie dotyczy, za każdy
rozpoczęty dzień opóźnienia, co jest niezgodne z przepisami prawa, w tym art. 471, art. 473 §
1 oraz art. 483 i 484 K
.c., a także prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia
zamawiającego względem wykonawcy, a ponadto jest niezgodne z zasadami uczciwej
konkurencji i proporcjonalności, określonymi w art. 7 ust. 1 P.z.p.;

Zamawiający wskazał, że zgodnie z ogólnymi zasadami odpowiedzialności z art. 471
K.c., wprowadzenie kary umownej nie oznacza a limine
wprowadzenia odpowiedzialności za
zdarzenia, za
które dłużnik odpowiedzialności w ogóle nie ponosi. Odwołanie się do
opóźnienia bądź zwłoki dłużnika określa jedynie reżim odpowiedzialności — na zasadzie
ryzyka bądź na zasadzie winy, a nie przeniesienie odpowiedzialności z wierzyciela na
dłużnika. Wysokość kary umownej nie jest wymaganiem względem wykonawcy, stawianym
przez zamawiającego w s.i.w.z., a ewentualną sankcją za nieprawidłowe wykonanie zlecenia,
nie może zatem naruszać zasad wskazanych w art. 7 P.z.p. Kara umowna jest instrumentem,
którego istota polega na uproszczeniu dochodzenia rekompensaty przez uprawnioną stronę
umowy od drugiej strony, która nie wykonała zobowiązania określonego w umowie.
Powszechnie przyjmuje się, że uprawniony do naliczenia kary nie musi wykazywać faktu
poniesienia
szkody ani jej wysokości (uchwale składu 7 sędziów SN z 6.11.2003 r., sygn. III
CZP 61/03). Umawiające się strony określają karę niejednokrotnie także w oderwaniu od
zawinienia zobowiązanego do zapłaty kary. Brak powiązania obowiązku zapłaty kary umownej
z zawinieniem naruszenia zobowiązania umownego objętego tą karą, czyli odniesienie kary
do opóźnienia, a nie zwłoki dłużnika, nie oznacza a limine naruszenia przepisów. W
orzecznictwie sądowym wyraźnie dopuszcza się możliwość zastrzeżenia w umowie kar
umow
nych za opóźnienie, tj. niezależnie od istnienia winy po stronie dłużnika (np. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. I CKN 791/98), a zasada ta jest akceptowana
również przez Krajową Izbę Odwoławczą (np. wyrok z dnia 18 maja 2015 r., KIO 897/15

Zamawiający zwrócił uwagę na określoną w art. 353
1
K
.c. zasadę swobody umów.
Zgodnie z tym przepisem, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przepisy kodeksu zabraniają jedynie
określenia kary umownej z tytułu naruszenia zobowiązania pieniężnego. Przepis art. 473 K.c.
przewiduje za to, że strony mogą szerzej określić okoliczności, za które dłużnik odpowiada. W
ramach swobody umów strony mogą zatem tak ułożyć treść stosunku prawnego, aby dłużnik

był zobligowany do zapłaty kary umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania będącego następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności
wedle ogólnych zasad wynikających z art. 471 k.c. (por. Jacek Jastrzębski „Nietypowe kary
umowne swoboda sankcji kontraktowych i ochrona dłużnika” komentarz praktyczny, PPH,
wyd. ABC). W przywoływanym już wyroku z dnia 10 maja 2016 r., KIO 654/16, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła zaś, że „zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów
realizacji zamówienia, ma także prawo obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i
oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy”

Zamawiający podkreślił, że możliwość stosowania kar umownych za opóźnienie w
świadczeniu potwierdza de facto ustawodawca, wprowadzając w nowej ustawie o
zamówieniach publicznych, która wejdzie w życie 1 stycznia 2021 r., pojęcie katalog
niedozwolonych klauzul umownych. Art. 433 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. przewiduje,
że dopuszczalne jest określenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, gdy jest to
uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia

Zamawiający poinformował, że powołując się na przedstawiony już opis zakresu
zamówienia i jego znaczenia ekonomiczne dla zamawiającego, zastosowanie kary umownej
za opóźnienie w tym przypadku jest jak najbardziej zasadne, zwłaszcza że skala reperkusji
finansowych i wizerunkowych dla z
amawiającego w przypadku zachwiania płynności działania
jest obecnie nawet trudna do oszacowania. Skoro skutki procesu inwestycyjnego i
reorganizacyjnego, którego elementem jest wyposażenie siedziby, rodzą dla zamawiającego
wiele ryzyk, nie
jest nadmiernym oczekiwanie od wykonawców ponoszenia odpowiedzialności
za swoje działania lub zaniechania na zasadzie tegoż ryzyka.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy P.z.p., zamawiający
stwierdził, że odwołujący nie wyjaśnił, w jaki konkretnie sposób wysokość 7% kary umownej
miałaby naruszyć zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności.

Ponadto, zasada uczciwej konkurencji, o której mowa w ww. przepisie, oznacza
konieczność traktowania przez zamawiającego wszystkich wykonawców ubiegających się o
zamówienie w sposób jednakowy. W uchwale z 19.05.2016 r. (KIO/KD 34/16, LEX nr 2110662)
KIO stwierdziła, że naruszenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić nie tylko
bezpośrednio poprzez wskazanie konkretnego produktu lub wykonawcy, ale także przez takie
dokonanie opisu, które umożliwia dostęp do zamówienia jednemu lub kilku wykonawcom,
jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w
stanie wykonać dane zamówienie. Na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu

określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców
uprzywilejowanej pozycji. Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5—17d
u.z.n.k. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego
zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 u.o.k.k. (zakaz
porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w
inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji
dominującej). (Nowicki Józef Edmund, Kotecki Mikołaj „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz”, wyd. IV)

W ocenie zamawiającego, zarzut powyższy, pomijający wszelkie wyjaśnienia wpływu
wysokości kary umownej na ocenę konkurencyjności postępowania, nie zasługuje na
uwzględnienie.

Z kolei zasada proporcjonalności, jak wynika m.in. z orzeczenia ETS z 23.12.2009 r.
(sprawa C 376/08) jest równoznaczna z ograniczeniem gwarantowanej konkurencji w jak
najmniejszym stopniu, tj. niezbędnym do osiągnięcia celu postępowania. Chodzi o równowagę
interesu zamawiającego, polegającego na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia, a interesu potencjalnych wykonawców, których nie można eliminować z udziału
w postępowaniu przez wprowadzenie nadmiernych wymagań.

Zamawiający wskazał, że wysokość kary umownej nie jest wymaganiem względem
wykonawcy, stawianym przez
zamawiającego w s.i.w.z., a ewentualna sankcją za
nieprawidłowe wykonanie zlecenia.

W ocenie zamawiającego, powyższe dowodzi również bezzasadności zarzutu
nieuzasadnionego wzbogacenia z
amawiającego, gdyż nie wzbogacenie jest celem
stosowania kar umownych, lecz uzyskanie rekompensaty za przeszkody/straty wynikające z
niewykonania zobowiązań umownych przez kontrahenta. De facto brak stanowisk pracy osób
odpowiedzialnych za prowadzenie bieżącej działalności banku może generować szkody o
wartości nieporównywalnie wyższej od zastrzeżonych kar umownych.

Zgodnie z § 11 IPU karę umowną 7 % stosuje się do wynagrodzenia brutto należnego
za realizację zamówienia, którego opóźnienie dotyczy, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.
W przypadku, gdy opóźnienie dotyczy jedynie części zamówienia, kara będzie naliczana od
wartości mebli, jakich ono dotyczy. Zamawiający wyjaśnia, że ponosi duże ryzyko, że
dostawca opóźni się z dostawą i montażem mebli, a pracownicy z 3 lokalizacji nie będą mogli
wyprowadzić się z budynków zajmowanych obecnie przez zamawiającego. Konsekwencją
będzie opóźnienie procesu modernizacji budynku Centrali oraz poniesienia kosztów/kar
przedłużenia wynajmu. Wobec powyższego wysokość kary umownej nie może być traktowana

jako nieuzasadnione wzbogacenie, gdyż de facto może nawet nie pokryć rzeczywistych szkód
poniesionych przez z
amawiającego.
d)
wprowadzenie w ś 11 ust. 1 pkt 2 umowy kary umownej, która:
-
obejmuje odpowiedzialność za opóźnienie w usunięciu wady towaru zgłoszonej przez
Zamawiającego w ramach gwarancji lub rękojmi w stosunku do terminu określonego w § 10
ust. 3 i 12, a
nie za zwłokę, co powoduje, że wykonawca ponosić będzie ryzyko zapłaty kar
umownych nawet w sytuacjach, w kt
órych opóźnienie nie będzie wynikiem okoliczności
leżących po stronie wykonawcy, a nawet będzie wynikiem okoliczności, które będą leżeć po
stronie z
amawiającego, wprowadza rażąco wygórowaną stawkę kar umownych w wysokości
7% wynagrodzenia brutto za reali
zację zamówienia obejmującego wadliwy towar, za każdy
rozpoczęty dzień opóźnienia, co jest niezgodne z przepisami prawa, w tym art. 471, art. 473 §
1 oraz art. 483 i 484 K
.c., a także prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia
zamawiającego względem wykonawcy, a ponadto jest niezgodne z zasadami uczciwej
konkurencji i proporcjonalności, określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., oraz
e) wprowadzenie w § 11 ust. 1 pkt 3 umowy kary umownej, która obejmuje odpowiedzialność
za opóźnienie w przypadku niedostarczenia towaru zastępczego w okolicznościach, o których
mowa w § 10 ust. 4 i 15 lub dostarczenia towaru zastępczego o parametrach innych niż
parametry równoważne bez zgody zamawiającego, a nie za zwłokę, co powoduje, że
w
ykonawca ponosić będzie ryzyko zapłaty kar umownych nawet w sytuacjach, w których
opóźnienie nie będzie wynikiem okoliczności leżących po stronie wykonawcy, a nawet będzie
wynikiem okoliczności, które będą leżeć po stronie Zamawiającego, wprowadza rażąco
wygórowaną stawkę kar umownych w wysokości 7% wynagrodzenia brutto za realizację
zamówienia, którego opóźnienie dotyczy, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, co jest
niezgodne z przepisami prawa, w tym art. 471
, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 K.c., a także
prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy,
a ponadto jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności, określonymi w
art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający podtrzymał stanowisko prezentowane wyżej w
zakresie analogicznych zarzu
tów.
f) wprowadzenie w § 11 ust. 2 zdanie drugie umowy, zgodnie z którą kary umowne określone
w § 11 ust. 1 pkt 1-3 umowy (dotyczące odpowiedzialności za nienależyte wykonanie
zobowiązania) oraz § 11 ust. 1 pkt 4 umowy (dotycząca odpowiedzialności za niewykonanie
zobowiązania) podlegają kumulacji, co jest niezgodne z przepisami prawa, w tym art. 471, art.
473 § 1 oraz art. 483 ji484 K.c., a także prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia
zamaw
iającego względem wykonawcy i niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i
proporcjonalności, określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, że

o
bowiązujące przepisy, w szczególności powołane w odwołaniu art. 483 § 1 ani art. 483 i art.
484 K
.c., nie regulują kwestii zakazu kumulowania kar umownych.

Zamawiający stwierdził, że powołane w odwołaniu przepisy, które zdaniem
o
dwołującego zostały naruszone poprzez wprowadzenie postanowienia o możliwości
kumulacji kar umownych, nie regulują kwestii zakazu kumulowania kar umownych. Nie mogło
zatem dojść do ich naruszenia.

Zamawiający przywołał orzecznictwo Sądu Najwyższego (sygn. III CZP 39/12) istotnie
dotyczy sytuacji, gdy kumulacja dotyczy kar za nienależyte wykonanie zobowiązania i kary za
jeg
o niewykonanie będące skutkiem odstąpienia. Sąd orzekł mianowicie, iż kary umowne nie
mogą być kumulowane, ale dotyczy to sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu przewidzianych
umową kar: za nienależyte wykonania zobowiązania — zastrzeżonej na wypadek zwłoki lub
opóźnienia za okres poprzedzający odstąpienie od umowy oraz za niewykonanie
zobowiązania — zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy. Zasada ta nie ma jednak
zastosowania, jeśli jednocześnie strony w umowie zastrzegą możliwości kumulowania
(sumowania) kar umownych. (por. wyrok SN w sprawie o sygn. V CSK 260/11).
Podsumowania powyższej zasady dokonała Krajowa Izba Odwoławcza w sprawach o sygn.
KIO 980/18, KIO 983/18, rozpoznanych 6 czerwca 2018 r., opowiadając się za możliwością
zastrzeżenia w umowie kumulacji powyższych kar.
g)
zaniechanie wprowadzenia w § 11 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych
z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej
wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 11 ust. 1 pkt 4 na okoliczność niewykonania
zamówienia, co jest niezgodne z przepisami prawa, w tym art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i
484 K
.c., a także prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego
względem wykonawcy i jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności,
określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, że zgodnie z § 11 ust. 2 zdanie
1 umowy, kary umowne podlegają sumowaniu, przy czym łączna kwota naliczonych kar nie
może przekroczyć całkowitej wartości przedmiotu umowy.

Wskazane przepisy, które miałyby podlegać naruszeniu, nie regulują limitu naliczonych
kar umownych.

W ocenie z
amawiającego nie mogłoby dojść do naruszenia wskazanych w omawianym
zarzucie przepisów, ponieważ nie dotyczą ustalania limitu kar umownych, jakie mogą zostać
naliczone w ramach jednej umowy.
Ponadto zamawiający wyjaśnił, że proponowany przez
o
dwołującego limit kar umownych w wysokości 20% maksymalnego łącznego wynagrodzenia
brutto, nie spełniałby w okolicznościach sprawy swojej funkcji rekompensacyjnej. Limit na
poziomie równowartości 20% maksymalnego łącznego wynagrodzenia brutto określonego w

IPU nie zaspokaja bowiem roszczeń wynikających ani z rzeczywistej szkody, ani ryzyka dla
z
amawiającego, związanych z brakiem wyposażenia meblowego w centralnej siedzibie.
Niedostarczenie mebli w terminie do siedziby tymczasowej spowoduje niemożliwość
wprowadzenia się na najmowaną powierzchnię biurową i rozpoczęcie/kontynuację pracy całej
instytucji.
Zamawiający podkreślił, że opóźnienie w dostawie mebli doprowadzi do tego, że
praco
wnicy z lokalizacji, z których zamawiający musi się wyprowadzić, nie będą mogli objąć
stanowisk pracy. Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że kara wskazana w umowie
nie jest rażąco wygórowana jest fakt, że brak mebli w siedzibie tymczasowej zamawiającego
doprowadzi również do opóźnień w remoncie obecnie siedziby Centrali Zamawiającego, w
Alejach Jerozolimskich, co w konsekwencji przyniesie dla z
amawiającego ogromne koszty
związane z innymi wiążącymi go kontaktami.

Na posiedz
eniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2019 roku odwołujący
cofnął zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
sformułowanie treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, od
noszącego się do doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a także dyskryminacyjny i nieprzydatny dla potrzeb oceny zdolności
wykonawców do należytego wykonania zamówienia oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust.
1 pkt 3 i ust. 2 pkt 1
, a także art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353
1

Kodeksu cywilnego
poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, na skutek nie
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty.

Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu.

Odnosząc się do zarzutu dot. braku przewidzenia równoważnych metod dowodowych
określonych w art. 30b ust. 4 ustawy P.z.p. i w § 13 ust. 4 rozporządzenia, Izba ustaliła, że w
s.i.w.z., w OP
Z (załącznik nr 1), pkt 1 ppkt 2 pozycje 1, 4, 6, 8, 10, 12, 40, 41, 42, 43, 44, 45,
46, 48, 58, 59, 60, 61, 64 z
amawiający przedstawił wymogi posiadania przez niektóre towary
(w zakresie określonym w OPZ) atestów lub certyfikatów potwierdzających zgodność z
normami, które mają być wystawione przez „niezależną jednostkę posiadającą akredytację
Polskiego Centrum Akredytacji lub równoważną instytucję z jednego z państw Unii
Europejskiej będącej członkiem EA wystawione przez akredytowaną jednostkę zgodnie z
rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.

Analogiczne zapisy nakazujące konieczność posiadania przez produkty certyfikatów
zgodności wystawionych „przez niezależną instytucję posiadającą akredytację". Dotyczą one
pkt 1 ppkt 2 pozycje 1, 4, 6, 10, 12.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający może wymagać
od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność
lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego
potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.

W myśl ust. 2, przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą
działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę,
akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr
765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru
rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym
rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30).

Stosownie do ust. 3, w
przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych
przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty
wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność.

Zgodnie z ust. 4, z
amawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o
których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku
gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których
mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu
nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca
udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają
wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub
warunkach realizacji zamówienia.

W myśl § 13 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub
usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może
żądać w szczególności: zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się
poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości, jeżeli
zamawiający odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich
seriach norm europejskich.

Izba wskazuje, że brak w treści s.i.w.z. odwołania do art. 30b ust. 4 ustawy P.z.p. nie
oznacza, że zamawiający nie jest obowiązany do jego stosowania. Wskazany przepis jest
bowiem przepisem bezwzględnie obowiązującym (imperatywnym), zawierającym nakaz, od
wypełnienia którego nie można się uchylić. Zamawiający, do którego przytoczona norma jest
skierowana, zobowiązany jest zachować się zgodnie z jej treścią.

Zamawiający nie ma obowiązku przytaczania w treści s.i.w.z. przepisów bezwzględnie
obowiązujących, które mają zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu. Niemniej jednak
jest obowiązany je stosować. Dopiero w przypadku niezastosowania lub naruszenia przez
z
amawiającego wskazanego przepisu, wykonawcy, którego interes w uzyskaniu zamówienia
zostanie przez to naruszony lub zagrożony, przysługiwać będzie uprawnienie do jego obrony
poprzez skorzystanie z przewidzianych ustawą P.z.p. środków ochrony prawnej.

Odno
sząc się do zarzutu odnoszącego się do odbiorów i fakturowania, Izba ustaliła, że
zgodnie z § 8 ust. 4 projektu umowy wynagrodzenie za wykonanie każdego zamówienia płatne
będzie na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT. Podstawą wystawienia faktury
będzie protokół zdawczo-odbiorczy Towaru podpisany bez zastrzeżeń przez Koordynatorów
Umowy, o których mowa w § 17. Zgodnie z ust. 10 wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za
faktycznie zrealizowane zamówienia odebrane protokołem bez zastrzeżeń. W myśl § 10 ust.
2 w
ykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji jakości Towaru. Okres gwarancji na
dostarczony Towar i prace montażowe wykonane w ramach Umowy wynosi 60 miesięcy i
rozpoczyna się w dniu podpisania przez Koordynatorów Umowy, o których mowa w § 17,
protokołu zdawczo-odbiorczego podpisanego bez zastrzeżeń. Jeżeli na dany Towar udzielona
jest gwarancja przez producenta i jest ona dłuższa od ww. okresu, obowiązuje gwarancja
producenta. Wykonawca wraz z Towarem przekaże Zamawiającemu dokument gwarancyjny
produce
nta. Okres gwarancji biegnie od podpisania ww. protokołu. Stosownie do ust. 11 bieg
terminu rękojmi rozpoczyna się z dniem podpisania przez uprawnionych przedstawicieli obu
Stron protokołu zdawczo-odbiorczego bez zastrzeżeń. Zgodnie z pkt III.8 Opisu przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 1 do s.i.w.z.), za datę realizacji zamówienia uznaje się datę
podpisania protokołu zdawczo-odbiorczego stanowiącego załącznik nr 2 do OPZ, o którym
mowa w ppkt 4, bez zastrzeżeń przez przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy. W
przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w ppkt 5, jedynie względem części
dostarczonych Mebli, Zamawiający i Wykonawca podpisują protokół, w którym określają, która
część Towaru została dostarczona i zamontowana bez zastrzeżeń, a która podlega reklamacji.
Zgodnie z pkt III.5 OPZ, j
eżeli w trakcie sprawdzenia zostaną stwierdzone:
a)
braki ilościowe w dostawie;
b)
niezgodność dostarczonych Mebli ze specyfikacją określoną w pkt. I ppkt 2 OPZ;

c)
niezgodność z próbkami;
d)
wady fizyczne Mebli;
e)
wady w montażu Mebli.
Wykonawca zobowiązany jest do nieodpłatnego usunięcia wad, bądź wymiany Towaru na
wolny od wad (według wyboru Zamawiającego) w terminie 7 dni kalendarzowych od daty
stwierdzenia niezgodności, z zastrzeżeniem ppkt. 6 (Reklamacja). Na czas usunięcia wad
bądź wymiany Towaru Wykonawca zapewni meble zastępcze, o nie gorszych parametrach i
zbliżonej kolorystyce i estetyce.

Analiza wskazanych wyżej postanowień projektu umowy oraz OPZ przeczy stanowisku
odwołującego, jakoby odbiór i fakturowanie, a w konsekwencji zapłata wynagrodzenia
w
ykonawcy może nastąpić dopiero po podpisaniu protokołu odbioru końcowego bez
zastrzeżeń, co powoduje możliwość odmowy odbioru z powodu jakichkolwiek zastrzeżeń, bez
ograniczenia tego prawa do sytuacji stwierdzenia podczas odbioru wad istotnych
dostarczonych mebli, a także ograniczenia go do tej części mebli, której wady istotne dotyczą,
co ponadto stoi w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 450 K.c. Treść pkt III.5 i III.8 OPZ
jednoznacznie wskazuje
, że zamawiający może odmówić odbioru mebli i podpisania protokołu
bez zastrzeżeń nie w przypadku stwierdzenia, że meble posiadają jakiekolwiek wady, lecz
jedynie wady wskazane w pkt. III.5 OPZ. Ponadto odmowa odbioru mebli i podpisania
proto
kołu bez zastrzeżeń nie dotyczy całej dostawy, lecz jedynie tej jej części, wobec której
stwierdzono wady.

Izba nie dopatrzyła się w zakwestionowanych postanowieniach również naruszenia art.
450 K.c., zgodnie z którym wierzyciel nie może odmówić przyjęcia świadczenia częściowego,
chociażby cała wierzytelność była już wymagalna, chyba że przyjęcie takiego świadczenia
narusza jego uzasadniony interes.
Izba ponownie podkreśla, że zgodnie z pkt. III.8 OPZ
zamawiający obowiązany jest odebrać i podpisać protokół zdawczo-odbiorczy bez zastrzeżeń
wobec t
ej części zamówienia, wobec której nie stwierdzono wad wskazanych w pkt. III. 5.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wprowadzenia w § 7 ust. 1 umowy wymogu
zawarcia oraz utrzymywania przez wykonawcę przez okres realizacji umowy ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej (kontraktowej i deliktowej w wysokości 10.000.000 złotych, w
sytuacji gdy realizacja przedmiotu zamówienia ma następować sukcesywnie przez okres do
48 miesięcy od dnia podpisania umowy, co powoduje, że na żadnym etapie wartość świadczeń
realizowanych przez w
ykonawcę może nie osiągnąć wartości takich, jak żądana suma
ubezpieczenia, Izba wskazuje, że zarzut został oparty na błędnym założeniu, iż przedmiot
zamówienia ma być świadczony sukcesywnie przez 48 miesięcy. Tymczasem, zgodnie z pkt.

III.1 OPZ,
dostawa wraz z montażem ma być jednorazowa i zrealizowana w terminie nie
późniejszym niż 75 dni od daty złożenia zamówienia, przy czym zamawiający zapłaci za
zamówienie kwotę nie niższą niż 13 mln zł.

Ws
kazać należy, że skoro zamawiający brał pod uwagę istotne ryzyko zaistnienia
szkód przy realizacji kontraktu, był uprawniony do wprowadzenia obowiązku zawarcia umowy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej dla wykonawcy, którego oferta zostanie
wybrana.

Odnosząc się do wymaganej kwoty ubezpieczenia, Izba wskazuje na wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 24 listopada 2015 r., III SA/Lu
510/15. Wyrok ten dotyczy co
prawda obowiązku posiadania ubezpieczenia OC we wskazanej
wysokości jako warunku udziału w postępowaniu, niemniej jednak wynikające z niego
konstatacje pozostają aktualne również mając zastosowanie również w rozpoznawanej
sprawie.
Powołując się przepis art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. (aktualnie art. 22 ust. 1a ustawy
P.z.p.
) organ kontrolny wywiódł, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków
powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Zatem wysokość sumy gwarancyjnej polisy OC winna pozostawać w korelacji
kwotowej z wartością przedmiotu zamówienia, gdyż taka zależność zapewnia zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców, wyłączając tym
samym podmioty niezdolne do jego realizacji. Jeżeli więc wartość przedmiotu zamówienia
miała wynieść ok. 3.000.000 zł brutto, a wymagana kwota minimalna suma ubezpieczenia
została określona w s.i.w.z. na to należało stwierdzić, iż sformułowane wymagania wobec
polisy OC są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Wartość polisy OC ustalona na
kwotę 5.000.000,00 zł., niewspółmiernie przewyższała wartość szacunkową zamówienia, co
stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Wykładając a contario przytoczony wyrok stwierdzić należy, że wymagana w
przedmiotowym postępowaniu wartość polisy, ustalona na poziomie niższym niż wartość
przedmiotu zamówienia, nie narusza wskazanych przez odwołującego przepisów prawa, tj.
art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353
1
K.c.

Izba uznała za bezzasadne zarzuty ustalenia obowiązku zapłaty kar umownych za
opóźnienie, nie za zwłokę.

Zgodnie z § 11 projektu umowy:
1.
Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy kary umownej:
1)
w przypadku opóźnienia w dostawie i montażu Towaru w stosunku do terminu
określonego w pkt III ppkt 1 i 2 oraz pkt IV ppkt 4 OPZ lub opóźnienia w dostawie i montażu

Towaru w wykonaniu zgłoszonej reklamacji, o której mowa w pkt III ppkt 6 OPZ – w wysokości
7
% wynagrodzenia brutto należnego za realizację Zamówienia, którego opóźnienie dotyczy,
za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. W przypadku, gdy opóźnienie dotyczy jedynie części
zamówienia, kara będzie naliczana od wartości Mebli, jakich ono dotyczy,
2)
w przypadku opóźnienia w usunięciu wady Towaru zgłoszonej przez Zamawiającego
w ramach gwarancji lub rękojmi w stosunku do terminu określonego w § 10 ust. 3 i 12 – w
wysokości 7% wynagrodzenia brutto należnego za realizację Zamówienia obejmującego
wadliwy Towar, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. W przypadku, gdy opóźnienie dotyczy
jedynie części zamówienia, kara będzie naliczana od wartości Mebli, jakich ono dotyczy,
3)
w przypadku niedostarczenia towaru zastępczego w okolicznościach, o których mowa
w § 10 ust. 4 i 15 lub dostarczenia towaru zastępczego o parametrach innych niż parametry
równoważne bez zgody Zamawiającego – w wysokości 7% wynagrodzenia brutto należnego
za
realizację Zamówienia obejmującego wadliwy Towar, za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia. W przypadku, gdy opóźnienie dotyczy jedynie części zamówienia, kara będzie
naliczana od wartości Mebli, jakich ono dotyczy,
4)
w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy lub jej wypowiedzenia z
winy Wykonawcy
– w wysokości 20% maksymalnego łącznego wynagrodzenia brutto
określonego w § 8 ust. 1 Umowy.
2.
Kary umowne podlegają sumowaniu, przy czym łączna kwota naliczonych kar nie może
przekroczyć całkowitej wartości przedmiotu Umowy. Naliczenie przez Zamawiającego kary
umownej z tytułu odstąpienia od Umowy lub jej wypowiedzenia nie wyłącza prawa do
naliczenia kary umownej z innego tytułu.
3.
Skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnień określonych w niniejszym paragrafie
nie wyłącza możliwości żądania odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych
kar umownych.
W przypadku, gdy szkoda jaką poniesie Zamawiający w wyniku niewykonania lub
nienależytego wykonania przez Wykonawcę postanowień niniejszego Paragrafu przewyższy
wysokość kary umownej, Wykonawca jest zobowiązany do naprawienia szkody w pełnej
wysokości.
Izba wskazuje, że zgodnie z art 353
1
K.c.,
strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku
zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość
essentialiae i incidentaliae negotii
przygotowując własną s.i.w.z. Zasada swobody

kontraktowania ze strony
wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem
złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.
Natomiast w
przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego
stosunku umownego
– co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić
(nie
składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień
umownych
(w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków
wykonania
zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w
jej ramach
uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z
umowy w
sprawie zamówienia.
Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nien
ależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna jest
swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego,
w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1
stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że
przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Jeżeli strony zastrzegłyby kary umowne w każdym wypadku niewykonania
zobowiązania, bez znaczenia dla obowiązku zapłaty kary umownej byłyby przyczyny, które
spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania. W
orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także w takim przypadku
gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo,
że przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody” (zob. wyrok
Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14). Jeśli uchybienie
wykonawcy polega na niedotrzymaniu terminu wykonania zamówienia publicznego, kara
umowna, w razie jej zastrzeżenia, typowo należna jest za opóźnienie albo za zwłokę
wykonawcy.
Nie ma przeszkód prawnych, aby wykonawca, na podstawie art. 473 § 1 k.c. przyjął w
umowie odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania także z
powodu okoliczności niezawinionych. Możliwość rozszerzenia (zaostrzenia) zakresu

odpowiedzialności wykonawcy jest nieograniczona, ponieważ art. 473 § 1 k.c. w tym zakresie
nie określa żadnych granic. Strony w umowie mogą więc przyjąć odpowiedzialność dłużnika
niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą,
za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy
uznać także możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może
przysługiwać zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie
następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie wykonawcy. Jeżeli
postanowienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego określają rozszerzony
zakresu odpowiedzialności w stosunku do uregulowanej ustawowo i zastrzegają karę umowę
z tytułu opóźnienia w wykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy, to bez znaczenia są
przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez wykonawcę terminu wykonania
przedmiotu umowy i ocena czy opóźnienie ma formę kwalifikowaną, zależną od winy.
Wskazać również należy na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 roku
sygn. akt I CSK 33
1/12, LEX nr 1293724, z którego wynika, że brak jest podstawy do
nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie, zastrzegającej karę umowną za
opóźnienie, dodatkowych okoliczności (przyczyn) opóźnienia, które miałyby wystąpić po
stronie dłużnika.
Izba wskazuje ponadto, że przepisy ustawy P.z.p. modyfikują zasadę równości stron
stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów.
Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z
przepisów ustawy P.z.p. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może
formułować postanowienia wyłącznie korzystne dla niego. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko
niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do
niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może starać się
zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich
nawet dotkliwymi karami umownym,
o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353[1] k.c.
(por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1706/13).
Wskazując na powyższe, Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu
zmiany
postanowień umownych w tym zakresie.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący nieuprawnionego wprowadzenia w § 11
ust. 2 projektu umowy możliwości kumulowania kar umownych za nienależyte wykonanie
umowy oraz niewykonanie umowy.

Izba wskazuje na wnioski p
łynące z uchwały Sądu Najwyższego z 18 lipca 2012 r.
(sygn. akt
III CZP 39/12). Sąd Najwyższy rozstrzygnął, że roszczenie o zapłatę kary umownej
na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej,
jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. Oznacza
to, że w przypadku skutecznego odstąpienia od umowy, powód jest uprawniony wyłącznie do
domagania się od pozwanego kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy, a nie kar
umownych z tytułu opóźnienia w realizacji robót będących jej przedmiotem. Sąd Najwyższy
wskazał, że żądanie kary umownej zastrzeżonej w związku z odstąpieniem oraz kary umownej
zastrzeżonej w związku ze zwłoką bądź opóźnieniem stanowią roszczenia oparte na dwóch
różnych źródłach. Jednocześnie dopuszczalne jest – w ramach zasady swobody umów
wynikającej z art. 353
1
K.c. -
aby strony przewidziały w umowie wprost możliwość kumulacji
kar umownych z tytułu opóźnienia (zwłoki) i odstąpienia od umowy, co także potwierdził Sąd
Najwyższy w powołanej wyżej uchwale.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, iż postanowienie umowne, z którego wynika
możliwość kumulowania kar umownych z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy
oraz z tytułu odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia z winy wykonawcy nie narusza
wskazanych przez odwołującego przepisów prawa.
Izba uznała za bezzasadne zarzuty dotyczące wysokości kar umownych oraz
wprowadzenia w § 11 ust. 2 projektu umowy górnego limitu kar umownych na poziomie
naruszającym przepisy.
Podk
reślenia wymaga, że przepisy Kodeksu cywilnego o karach umownych nie
ustalają wysokości kar umownych ani nie wskazują poziomu kar umownych, powyżej którego
karę umowną można by uznać za rażąco wygórowaną. Wskazywane przez odwołującego jako
podstawa zarzutów przepisy Kodeksu cywilnego, tj. art. 471, 473, 483 i 484 § 1 w żaden
sposób nie odnoszą się do wysokości kary umownej. Jedynie art. 484 § 2 K.c. stanowi, że
j
eżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia
kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest
rażąco wygórowana.

Izba wskazuje, że kara umowna stanowi z góry ryczałtowo określony surogat
odszkodowania należnego wierzycielowi od dłużnika z tytułu odpowiedzialności za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, pełni więc przede wszystkim funkcję
kompensacyjną. Na gruncie ustawy P.z.p. kara umowna ma stanowić zaporę dla dokonywania
naruszeń, a skuteczną barierą będzie wtedy, kiedy jej dolegliwość będzie miała znaczenie, w
sensie finansowym, dla wykonawcy.

Podkreślenia wymaga, że samo ustalenie wysokości kary umownej na wysokim
poziomi
e nie stanowi samo w sobie o tym, że kara jest rażąco wygórowana. Kompetencja do

ustalenia, czy tak jest w istocie, należy do sądu powszechnego, który – dokonując tej oceny –
winien wziąć pod uwagę szereg okoliczności, takich jak zakres i czas trwania naruszenia przez
dłużnika zobowiązań umownych oraz wagę tych naruszeń.

Miarkowanie kary umownej polega na jej zmniejszeniu dla wyeliminowania dysproporcji
między wysokością kary a odpowiadającym jej interesom wierzyciela. Zgodnie z art. 484 § 2
K
.c. sądom przysługuje samodzielna kompetencja ukształtowania kary umownej w oparciu o
dwie przesłanki, tj. wykonania zobowiązania w znacznej części lub rażącego wygórowania
kary (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 lutego 2017 r., VI ACa 1869/15).

„Rażące wygórowanie” jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary umownej
musi być postrzegana jako porównanie rozmiaru poniesionej szkody w wyniku naruszenia
zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej. Kryterium oceny
rażącego wygórowania może być także relacja jej wysokości do odszkodowania należnego
wierzycielowi na zasadach ogólnych. Sama dysproporcja, nawet znaczna, nie uzasadnia
zarzutu o rażącym wygórowaniu kary umownej, a o stanie rażącego wygórowania można
natomiast mówić w sytuacji, gdy kara umowna jest równa bądź zbliżona do wartości
zobowiązania. Celem zastrzeżenia kary umownej jest wywarcie na dłużniku presji, ażeby on
swoje zobowiązanie wykonał w sposób należyty. Przyjmuje się, że stan „rażącego
wygórowania” istnieje m.in. wtedy, gdy dłużnik nie wykona zobowiązania lub wykonana je
nienależycie, a wierzyciel nie poniesie szkody (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia
12 października 2018 r., I AGa 111/18).

Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie kary umowne zostały ustalone na poziomie
7% wynagrodzenia
brutto należnego za realizację zamówienia, którego opóźnienie dotyczy,
za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Jednakże w przypadku, gdy opóźnienie dotyczy jedynie
części zamówienia, kara będzie naliczana jedynie od wartości mebli, jakich ono dotyczy. W
istocie więc kara może być naliczona na niewielkim poziomie, jeżeli będzie dotyczyć
opóźnienia w dostawie czy usunięcia wad lub dostarczenia mebli zastępczych w odniesieniu
do niewielkiej ilości asortymentu.

Odnośnie ustalonego przez zamawiającego górnego limitu kar umownych wskazać
należy, że limit ten nie dotyczy kary umownej naliczonej za pojedynczy przypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, ale kumulacji kar umownych z
tytułu rozmaitych okoliczności, za które – zgodnie z umową – zamawiający ma prawo naliczyć
karę umowną. W przypadku sporu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą co do wysokości
kary umownej, kwestię tę będzie rozstrzygał sąd powszechny biorąc pod uwagę wszelkie
okoliczności sprawy.

W wyro
ku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, Sąd Apelacyjny w Katowicach
zwrócił uwagę, że pojęcie rażącego wygórowania kary umownej jest zwrotem
niedookreślonym, a brak jednoznacznego wskazania kryteriów rozstrzygających o nadmiernej
wysokości kary ma na celu uelastycznienie stosowania konstrukcji miarkowania. Sąd ma
zatem możliwość dostosowania przyjętych kryteriów oceny do występujących postanowień
kontraktowych dotyczących kary umownej, do okoliczności faktycznych i skutków
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W ocenie Sądu najbardziej
ogólnym kryterium oceny jest „stosunek pomiędzy wysokością kary umownej, a wartością
całego zobowiązania głównego i dopuszczalne jest również przyjęcie jako punktu odniesienia
wartości świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem. Sąd zwrócił również uwagę,
że dokonując oceny wysokości kary umownej sąd może brać również pod rozwagę takie
elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, wagę
naruszonych postanow
ień kontraktowych, zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności
kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary w określonej
wysokości.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, z zastrzeżeniem, iż zarzuty wskazane
w pkt. 1
sentencji wyroku podlegały umorzeniu ze względu na ich cofnięcie przez
odwołującego na posiedzeniu krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2019 roku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli sto
sownie do wyniku postępowania.

…………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
• Sygn. akt KIO 2373/19 z dnia 2019-12-12
• Sygn. akt KIO 2334/19 z dnia 2019-12-11
• Sygn. akt KIO 2379/19 z dnia 2019-12-10
• Sygn. akt KIO 2378/19 z dnia 2019-12-10