rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-10
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2379/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „INODROG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sie
dzibą w Inowrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg
Powiatowych w Żninie z siedzibą w Podgórzynie

przy udziale wykonawcy K.
Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Żninie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w części obejmującej zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art.
24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje
zamawiającemu Zarządowi Dróg Powiatowych w Żninie z siedzibą w Podgórzynie
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania wykonawcy K. Budownictwo
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 i pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Żninie
z
siedzibą w Podgórzynie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;

3.2.
zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Powiatowych w Żninie z siedzibą
w
Podgórzynie na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych
„INODROG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Inowrocławiu
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego
z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………………………….………




Sygn. akt: KIO 2379/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Dróg Powiatowych w Żninie z siedzibą w Podgórzynie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr
2314C od km 1+912 do km 4+500” (nr DT 2410.37.2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 września 2019 r. pod numerem
601878-N-2019.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza
kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 25 listopada 2019 r.
wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
„INODROG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Inowrocławiu (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych
z ustawą Pzp czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę K. Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z
postępowania z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
(brak wykaza
nia wymaganego doświadczenia, środków finansowych, kwalifikacji
kierownika budowy);
2.
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z p
ostępowania z powodu przedstawienia (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa)
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, które to informacje miały istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (złożenie oświadczenia o posiadaniu wymaganego doświadczenia oraz
kwalifikacji kierownika budowy, które to doświadczenie w pierwszej kolejności było
wykazywane realizacją zadania „Przebudowa drogi leśnej w Leśnictwie Długi Bród" dla
z
amawiającego Nadleśnictwo Gołąbki, które to zamówienie w sposób oczywisty nie
spełniało wymogów z SIWZ, następnie po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów,
przedłożenie jako potwierdzenia doświadczenia dokumentów potwierdzających
realizację zadania: „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1535 C Łochowo-Zamość"
ukończonego po upływie terminu do składania ofert w spornym przetargu);
3.
art. 24 ust. 4 w zw. art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy podlegającego
wykluczeniu z postępowania z następujących powodów: 1) poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał
lub nien
ależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą stosownych środków dowodowych; 2) nienależytego wykonania przez
wykonawcę (z przyczyn leżących po jego stronie) w istotnym stopniu wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy
Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub
zasądzenia odszkodowania;
4.
art. 25a ust. 1 w.zw. z art. 26.ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wykonawca nie przedłożył aktualnych
w
toku postępowania dokumentów poświadczających spełnienie warunków do udziału
w postępowaniu (w przypadku późniejszego niepotwierdzenia na wezwanie
zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, aktualnymi
oświadczeniami lub dokumentami zgodności oferowanych robót budowlanych
z
wymaganiami zamawiającego, oferta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp);
5.
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust 1 pkt. 12 i 17 w zw. art. 89 ust.
1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
zapewnienia przez Zamawiającego przy zaskarżonej czynności zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości oraz poprzez wybór oferty wykonawcy, która
podlegała odrzuceniu jako niespełniająca wymogów SIWZ, do których każdy
z wykon
awców zobligowany był się zastosować (brak wykazania wymaganego
doświadczenia, środków finansowych, kwalifikacji kierownika budowy), oraz jako
zawierająca rażąco niską cenę (nie ma możliwości realizacji zamówienia publicznego
przy założeniu cen przyjętych przez K. Budownictwo przy zachowaniu marżowości
kontraktu);
6.
art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2, art. 10 ust.
1 oraz art. 15 ust 1 pkt. 1 u.z.n.k. poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu i wybór oferty podlegającej odrzuceniu, tj. zawierającej
informacje wprowadzające w błąd co do oferowanych usług oraz zawierającej rażąco
niską cenę usługi [poniżej kosztów jej wytworzenia i świadczenia);
7.
art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasady jawności postępowania pomimo

braku skutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę K. Budownictwo tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w konsekwencji
poprzez bezpodstawną odmowę udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco
niskiej ceny i dokonanie wyboru oferty K.
Budownictwo pomimo, że działania ww.
wykonawcy stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji a złożona oferta zawierała rażąco
niską cenę;
8.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty zawierającej rażąco niską cenę, mimo braku należytego wywiązania się przez
w
ykonawcę z obowiązku złożenia wyczerpujących wyjaśnień, podpartych dowodami,
na okoliczność braku stosowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert, a w konsekwencji nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
K. Budownictwo i odrzucenia oferty ww. wykona
wcy, nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego. Ponadto
Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania
według norm przepisanych, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący wskazał, iż jego interes prawny doznał uszczerbku, wskutek czynności
Zamawiającego polegającej na dokonaniu nieprawidłowej oceny i badania oferty wykonawcy
K. Budownictwo oraz wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. W przyp
adku uwzględnienia
zarzutów odwołania, Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, gdyż jego oferta jest ofertą spełniającą wymagania Zamawiającego, co w
konsekwencji gwarantuje uzyskanie najwyższej liczby punktów, zgodnie z kryterium oceny
ofert ustanowionym przez Zamawiającego.
Na wstępie uzasadnienia odwołania w sposób szczegółowy przedstawiono stan
faktyczny sprawy, przywołując m.in. treść Rozdziału XVIII SIWZ (opis kryteriów), liczbę
punktów jaką uzyskały oferty Odwołującego i wykonawcy K. Budownictwo w kryteriach oceny
ofert, treść Rozdziału VIII SIWZ (warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej), Rozdziału IX SIWZ
(sposób dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu), Rozdziału X SIWZ
(przesłanki wykluczenia), Rozdziału XI SIWZ (wykaz oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu).
Odwołujący podniósł, iż w wykazie usług, złożonym przez wykonawcę K. Budownictwo
w dniu 12 listopada 2019 r. na wezwanie Zamawiającego, znalazło się zadanie „Przebudowa

drogi leśnej w Leśnictwie Długi Bród”, które nie spełniało warunków udziału w postępowaniu.
Złożono także pusty wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia oraz nie
załączono informacji z banku lub SKOK potwierdzającej wysokość środków finansowych lub
zdolność kredytową. Odwołujący wskazał dalej, że na skutek wezwania Zamawiającego z dnia
14 listopada 2019 r., ww. wykonawca w dniu 19 listopad
a 2019 r. złożył wykaz robót
budowlanych, gdzie znalazło się zadanie „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1535C Łochowo –
Zamość”, które zostało zakończone dopiero 30 października 2019 r., podczas gdy termin
składania ofert upływał 10 października 2019 r. (powyższe wynika z załączonego wraz z
wykazem protokołu odbioru końcowego robót). W konsekwencji na dzień składania oferty
wykonawca K.
Budownictwo nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący
wskazał ponadto, iż z uwagi na fakt, że w wykazie osób jako kierownika budowy wskazano
osobę, której doświadczenie obejmowało realizację zadania „Rozbudowa drogi powiatowej nr
1535C Łochowo – Zamość”, to to doświadczenie nie powinno być brane pod uwagę wobec
zakończenia realizacji zadania po upływie terminu składania ofert. Odwołujący zauważył
także, że złożona na wezwanie informacja z banku ING została wystawiona 19 listopada 2019
r., a zatem wykonawca nie wykazał spełnienia wymogów dotyczących sytuacji ekonomicznej
lub finansowej na dzień składania ofert, tylko na dzień składania uzupełniających wyjaśnień.
Następnie Odwołujący w sposób szczegółowy omówił problematykę dokumentów
składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i ich aktualności,
wskazując m.in. na opinię UZP „Dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle
nowelizacji ustawy Pzp
”, art. 84 dyrektywy klasycznej, art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, art. 25a ust.
1 ustawy Pzp, art. 26 ust. 1 i 2 ustaw
y Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powołując się na treść
ww. opinii UZP Odwołujący podkreślił, iż przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przeciwieństwie
do art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, nie wskazuje wprost na jaki
moment maj
ą być aktualne dokumenty uzupełniane. Zasadnym natomiast jest, ażeby
aktualność uzupełnianych oświadczeń lub dokumentów była powiązana z „aktualnością”
rozumianą odpowiednio na gruncie art. 25a ust. 1 ustawy lub art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, czyli
przepisów dotyczących oświadczeń i dokumentów, co do których zachodzi konieczność ich
uzupełnienia. W odniesieniu zatem do jednolitego dokumentu, oświadczeń zwykłych oraz
zobowiązań z art. 22a ustawy Pzp, na etapie wstępnego badania potencjału wykonawcy,
przepis art.
26 ust. 3 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie w ten sposób, że złożone
w
odpowiedzi na wezwanie w tym trybie oświadczenia lub zobowiązania winny być aktualne
na dzień składania ofert (lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Oznacza
to zatem,
że okoliczności, które są zawarte w uzupełnianych oświadczeniach własnych
(jednolity dokument lub oświadczenia zwykłe) lub uzupełnianych zobowiązaniach z art. 22a

ust. 1 ustawy Pzp,
muszą potwierdzać informacje w nich zawarte najpóźniej na dzień składania
ofert wniosków). a nie na dzień uzupełnienia tych dokumentów. W odniesieniu zaś do
oświadczeń lub dokumentów z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (dokumenty z rozporządzenia
o
dokumentach) składanych w odpowiedzi na wezwanie z art.-26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp,
należy wskazać, że dokumenty te (a zatem także ich uzupełnienia) mają na celu potwierdzać
domniemanie spełniania warunku udziału w postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia)
wyrażone w oświadczeniu własnym przez cały tok postępowania o udzielenie zamówienia
pub
licznego. Reasumując, istotne jest by oświadczenia i dokumenty składane przez
wykonawcę, w tym na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp potwierdzały - wykazany na dzień
składania ofert lub wniosków oświadczeniem wstępnym wykonawcy - nieprzerwany stan
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. W ocenie
Odwołującego treść złożonych przez K. Budownictwo dokumentów powyższego wymogu nie
spełnia, wobec czego potwierdza to zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust.
4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a ww. wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z
postępowania, a jego oferta powinna być odrzucona
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący
podniósł, iż wykonawca K. Budownictwo na etapie składania ofert utrzymywał, iż dysponuje
on wymaganym doświadczeniem oraz kierownikiem budowy legitymującym się
doświadczeniem wymaganym przez SIWZ. Złożone przez niego następnie wykazy
wykazywały, iż ww. wykonawca nie posiada niezbędnego doświadczenia. Dodał, że po
wezwaniu K.
Budownictwo ujął w poprawionym wykazie zadanie, które nie było na etapie
składania ofert w ogóle ukończone. Analogicznie nie wykazano kwalifikacji kierownika budowy
oraz posiadania dostatecznych środków na rachunku bankowym przez cały czas trwania
postępowania, od upływu terminu do składania ofert począwszy. W ocenie Odwołującego
wykonawca K.
Budownictwo powyższymi działaniami potwierdził, iż na dzień 10 października
2019 roku nie spełniał wymogów stawianych przez SIWZ, a składając oświadczenia nie
polegające na prawdzie, wprowadził Zamawiającego w błąd, doprowadzając do wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał,
iż wykonawca K. Budownictwo posiada w swoim dotychczasowym doświadczeniu
zawodowym niejednokrotnie przypadki nienależytego wykonania robót budowlanych, do
czego wprost się przyznaje w treści złożonych wyjaśnień w ramach procedury
samooczyszczenia. Szczególną uwagę Odwołujący zwrócił na zadanie „Modernizacja dróg
powiatowych -
nakładki bitumiczne o gr. 5 cm" realizowane na rzecz Zamawiającego - Zarządu
Dróg Powiatowych w Żninie. Jak wynika wprost z treści protokołu odbioru końcowego z dnia
22 listopada 2017 roku, robot
y zostały odebrane z wadą istotną, za pomniejszonym

wykonawcy wynagrodzeniem. K.
Budownictwo, wbrew przedkładanym dokumentom WZ, nie
wbudował wymaganej ilości mieszanki mineralno-bitumicznej oraz nie położył wymaganej
SIWZ grubości warstwy (nakładki bitumiczne 5 cm, podczas gdy K. Budownictwo, w zależności
od odcinka drogi, położył warstwę od 28,5 mm do 36,6 mm). Ilość wbudowanej przez K.
Budownictwo masy mieszanki mineralno-
bitumicznej wynosiła odpowiednio od 57% do
73,20% wymaganej SIWZ ilości mieszanki do wbudowania. Zdaniem Odwołującego powyższe
poddaje w
wątpliwość rzetelność działań Zamawiającego, który to nie odrzucił oferty
wykonawcy, mimo że nienależyte wykonanie umowy w trybie Pzp było dla niego faktem
notoryjnie znanym (ten sam Zamawiający w obu przetargach).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 25a ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2 w zw. z art. 26
ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem
KIO oraz komentarzami do przepisów ustawy Pzp, w przypadku późniejszego
niepotwierdzenia na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
aktualnymi oświadczeniami lub dokumentami zgodności oferowanych robót budowlanych
z
wymaganiami zamawiającego, oferta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp. Odwołujący powołał się m.in. na orzeczenia Izby z dnia 21 lipca 2017 r., sygn. akt
KIO 1337/17, z dnia 6 marca 2017 r., sygn. akt KIO 312/17, z dnia 30 stycznia 2017 r., sygn.
akt KIO 117/17, z dnia 24 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 50/17.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 12 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jest zobowiązany do
respektowania zasad udzielania zamówień publicznych na każdym etapie postępowania.
Zdaniem Odwołującego wybór oferty, która powinna podlegać odrzuceniu narusza zasady
zawarte w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp (powołał się na uchwałę KIO z dnia 18 grudnia 2015 r.,
sygn. akt KIO/KD 66/15).
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył także art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zwrócił uwagę na kwestię zasady jawności postępowania oraz
szczegółowo umówił warunki skutecznego zastrzeżenia informacji jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazał, że nie udostępniono mu treści uzasadnienia
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawcę K. Budownictwo ani treści tych wyjaśnień.
W jego ocenie wykonanie przez K.
Budownictwo w sposób należyty przedmiotu
zamówienia bez zastosowania rażąco zaniżonych, nierealnych rynkowo cen (w szczególności
uwzględniając rozkład ceny wykonania zadania wg etapów na 2019 i na 2020 rok), jest
niemożliwe. Po przeanalizowaniu kosztorysu K. Budownictwo Odwołujący wskazał, iż w

postępowaniu i udzielenie zamówienia zgłosił Zamawiającemu następujące uwagi do
poszczególnych kalkulacji cen jednostkowych.
W zakresie pozycji 15 kosztorysu: Podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem
Rm=2,5 MPa o grubości po zagęszczeniu 25 cm, Stabilizacja metodą mieszania
w mieszarkach stacjonarnych
, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z Szczegółową Specyfikacją
Techniczną (SST) oraz opisem pozycji kosztorysowej, mieszankę z gruntu stabilizowanego
cementem należy wykonać w betoniarni i dowieźć transportem kołowym na teren budowy,
rozłożyć ją na projektowaną grubość oraz zagęścić ją. Wykonawca K. Budownictwo wycenił
tę pozycję na 22,50 zł za wykonanie 1 m2 podbudowy grubości 25 cm (tj. 0,25 m). Po
podzieleniu ceny jednostkowej przez grubość warstwy otrzymamy koszt wykonania 1 m3
stabilizacji, tj. 22,50 zł/m2 : 0,25m = 90,00 zł/m3. Zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego,
należy zastosować mieszankę o wytrzymałości na ściskanie klasy C3/4 (od 3 do 4 MPa) oraz
o uziarnieniu 0/31,5 (
co oznacza, że w swoim składzie musi posiadać kruszywo o wielkości
ziaren od 0 mm do 31,5 mm)
. Aktualne normy oraz wytyczne dotyczące projektowania
mieszanek betonowych
określają tak zwane krzywe uziarnienia obrazujące ilość
poszczególnych frakcji kruszywa (czyli grupy ziaren o wymiarach ograniczonych dwoma
kolejnymi sitami specjalistycznego, znormalizowanego zestawu do badania krzywej
uziarnienia kruszywa] w gotowej mieszance stabilizacji. Mieszanka gruntu stabilizowanego
cementem 0/31,5 musi posiadać w swoim składzie około 50% mieszanki kruszywa
o
uziarnieniu 0/31,5 mm. Takim kruszywem ze względu na bliskość kopalni wapienia
najczęściej jest mieszanka wapienno żwirowa o uziarnieniu 0/31,5 mm. Koszt zakupu takiej
mieszanki pochodzenia osadowego wynosi około 36 zł/t, co oznacza, że przy gęstości 2,2 t/m3
jej koszt zakupu za 1 m3 wynosi odpowiednio 36,00 zł/t*2,2t/m3=79,20 zł/m3. Odwołujący
wskazał, iż w 1 m3 gotowej mieszanki gruntu stabilizowanego cementem powinno znajdować
się około 0,5m3 mieszanki kruszywa 0/31,5 o wartości 39,60 zł. Zgodnie z SST minimalna
zawartość cementu w mieszance gruntu stabilizowanego cementem powinna wynosić 3%.
Przy cenie zakupu 315 zł/t oraz gęstości cementu 3,15 t/m3 (co daje 315,00' zł/t*3,15 t/m3=
992,25 zł/m3) wartość cementu potrzebna do wyprodukowania 1 m3 gotowego wyrobu wynosi
992,25 zł/m3*0,03m3=29,78 zł. Przy cenie transportu 85 zł/h dla tzw. łódek (czyli pojazdów
mogących przewieźć około 24 t lub 10 m3 materiałów budowlanych) koszt transportu 1 m3 od
bazy K. Budownictwo (
około 10 km) przy założeniu, że czas przejazdu będzie wynosić około
30 m (baza-budowa-baza)
oraz czas załadunku i rozładunku wyniesie następne 30 minut,
będzie wynosił około 8,5 zł/m3.
W opinii Odwołującego oznacza to, że łączny koszt wspomnianych materiałów
budowlanych oraz transport mieszanki do miejsca jej wbudowania wynosi już 77,88 zł/m3.
Przy cenie 90 zł/m3 na pozostałe składniki mieszanki (około 47% składu mieszanki), jej

produkcję oraz jej ułożenie pozostałoby 12,12 zł/m3. Dla przykładu tona zakupu piasku, który
mógłby stanowić dalsze 47% składu projektowanej mieszanki z gruntu stabilizowanego
cementem wynosi 9,00 zł/t, co oznacza, że wartość pozostałego składu mieszanki wynosi
około 7,61 zł/m3. Jak widać na sam proces produkcji mieszanki w węźle betoniarskim oraz na
wbudowanie K.
Budownictwo nie ma już środków i nie ma możliwości prawidłowego
wykonania warstwy podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem o wytrzy
małości C3/4
w
cenie 22,50 zł/m3. Odwołujący wskazał, iż w toku postępowania przedłożył Zamawiającemu
ofertę jaką uzyskał na zakup mieszanki C3/4 o uziarnieniu 0/31,5 oraz ofertę na stabilizacje
o drobniejszym uziarnieniu i o Rm 1,5-
2,5 MPa lokalnych węzłów betoniarskich, które są
znacznie droższe niż wartość, jaką K. Budownictwo podała w swoim kosztorysie na
kompleksowe wykonanie gotowej warstwy podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem.
Odwołujący przedłożył również przykładową kalkulację składu i produkcji mieszanki (w cenie
materiałów sypkich nie uwzględniono kosztów transportu do wytwórni betonu], która pokazuje,
że koszt materiałów wsadowych może wynosić nawet około 100 zł/m3. Powyższe, zdaniem
Odwołującego, prowadzi do wniosku, że podana cena jest rażąco niską ceną, która nie
pozwala na wykonanie w sposób prawidłowy podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem
o gr. 25 cm. Podobnie zaniżona została cena w pozycji 14 kosztorysu (gdzie 1m3 stabilizacji
gruntu cementem wynosi 100,00 zł/m3)
W odniesieniu do pozycji 22 kosztorysu: Wykonanie frezowania nawierzchni asfaltowych
na zimno, średnia grubość frezowania 4. cm, wraz z odwożeni frezu na tymczasowe
składowisko wykonawcy (nadmiar na plac składowy w m. Podgórzyn), Odwołujący wskazał, iż
cena jednostkowa
wynosi 8,0 zł/m3, co po przemnożeniu przez kosztorysową ilość 442,0 m3
daje wartość 3.536,00 zł. 442,0 m3 destruktu bitumicznego waży około 1016,0 ton. Powstały
destrukt zgodnie z warunkami przetargu należy wbudować w pobocza, pozostały
niewbudowany destru
kt należy odwieźć do siedziby Zamawiającego. Zgodnie ze sztuką
budowlaną powstały destrukt należy i tak zeskładować na jakimś placu i potem ponownie
przewieźć go na teren budowy w celu jego wbudowania w pobocza. 1016 ton to około 43
kursów samochodami ciężarowymi w jedną stronę. Przy założeniu, że samochód będzie stał
pod frezarką około pół godziny oraz że plac, na którym będą składowane frezowiny, będzie
się znajdował w odległości pozwalającej na przejazd w jedną stronę w maksymalnie pół
godziny otrzymamy
koszt transportu równy: 43 kursy*(0,5h+0,5h*2)*85zł/h (przeciętna stawka
w roku bieżącym za wynajem samochodu ciężarowego] = 5.482,50 zł, podczas gdy
w kosztorysie K.
Budownictwo wartość całej pozycji kosztorysowej wynosi 3536,00 zł. Koszt
wynajmu na cały dzień frezarki wynosi minimum 8.000,00 zł. Zdaniem Odwołującego, wynika
stąd, że podana cena jest ceną rażąco niską, która nie pozwala na wykonanie frezowania
nawierzchni zgodnie z przy takiej ilości robót.

W odniesieniu do pozycji kosztorysowej 27 Wykonanie poboczy (pierwsze 0,5 m)
z kruszywa naturalnego 0/63
o grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm (KN9), Odwołujący
podniósł, że cena jednostkowa wynosi 2,90 zł/m2. Przy założeniu, że średnia gęstość
mieszanki z kruszywa o uziarnieniu 0/63mm wynosi 2,2 t/m3
oraz uwzględniając grubość
warstwy 15 cm (0,15m) można przeliczyć, że koszt 1 tony wbudowanego kruszywa wynosi
2,90 zł/m2:0,15m2,2 t/m3 = 7,73 zł/t. Zdaniem Odwołującego za podaną cenę jednostkową K.
Budownictwo nie ma żadnej możliwości zakupu jakiegokolwiek kruszywa. Zakładając nawet
wbudowanie gruzu, koszt jego przekruszenia wynosi ok. 10-
15 zł/t. Odwołujący zwrócił uwagę,
ze zgodnie z SST kruszywo na pobocza powinno spełniać wymogi SST dla podbudowy z
kruszywa. Podana cena jest rażąco niska i w żaden sposób nie zapewnia prawidłowego
wykonania nawierzchni poboczy.
W odniesieniu do pozycji kosztorysowej 28 Wykonanie poboczy z mieszanki optymalnej
o gr. 10 cm (KN9)
, Odwołujący wskazał, że cena jednostkowa ponownie wynosi 2,90 zł/m2
i
wynika z niej, że koszt 1 tony wbudowanego materiału wynosi 2,90 zł/m2 : 0,1m : 2,0 t/m3
=14,50 zł/t. Sytuacja podobna jak w pozycji 27. Podana cena nie jest w stanie zapewnić zakupu
jakiegokolwiek kruszywa do wbudowania, nie wspominając już o jego wbudowaniu i jest ceną
rażąco niską.
Odwołujący wskazał ponadto, iż wykonawca K. Budownictwo jednocześnie
niewspółmiernie zwiększył koszty wykonania projektu tymczasowej organizacji ruchu.
Analizując przetargi na wykonanie dokumentacji pełnej branży drogowej wskazana kwota
181.233,56
zł pokryłaby koszty wykonania projektu budowalnego dla odcinka drogi o długości
4-
5 km. Odwołujący podkreślił, iż zdaje sobie sprawę, że K. Budownictwo może tłumaczyć się
zaniżeniem kosztów poszczególnych pozycji kosztorysowych poprzez ich przesunięcie
właśnie w tę pozycję kosztorysową, ale pomijając fakt, że w postępowaniu na przebudowę
drogi powiatowej nr 2314 obowiązuje rozliczanie kosztorysowe (cena jednostkowa powinna
zgodnie z SIWZ winna uwzględniać wszelkie niezbędne nakłady i koszty pozwalające
osiągnąć cel oznaczony w umowie), to mając na uwadze, że koszty wynikające z opracowania
projektu czasowej organizacji ruchu będą rozliczane jeszcze w roku 2019, fakt znacznego
zawyżenia wartości tych robót jest formą bezpodstawnego uzyskania od Zamawiającego
większych środków finansowych jeszcze w bieżącym roku. Odwołujący zwrócił uwagę, że o ile
w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, Zamawiający miał dostęp jedynie do
podstawowych, danych przedstawionych przez w
ykonawcę, o tyle w przypadku
wynagrodzenia kosz
torysowego ma pełną informację dotyczącą danych przyjętych przez
w
ykonawcę. Dlatego też, zmieni się katalog punktów, o które pytać może Zamawiający w celu
wyjaśnienia wątpliwości dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący w tym zakresie powołał
się na wyrok KIO z dnia 27 września 2012 r., sygn. akt KIO 1935/12. Odwołujący zauważył, iż

w zakresie
wynagrodzenia kosztorysowego możliwość wątpliwości i pytań w tym obszarze,
w
kontekście rażąco niskiej ceny, jest zwiększona, bowiem Zamawiający otrzymują kompletny
wykaz elementów, które posłużyły wykonawcy do wyliczenia ceny ofertowej. Dodał, że zawsze
Zamawiający powinien badać cenę globalną, a badanie cen jednostkowych ewentualnie może
mu pomóc w ocenie danej sytuacji. Odwołujący powołał się w tym zakresie na interpretację
przyjętą przez Urząd Zamówień Publicznych.
Dalej Odwołujący podniósł, iż wskazane przez Odwołującego przykładowe ceny
jednostkowe są cenami dumpingowymi, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie
z art. 15 u.z.n.
k. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący na etapie weryfikacji
u w
ykonawców rażąco niskiej ceny, wniósł o przeanalizowanie przez Zamawiającego
wskazanych przypadków rażąco niskich cen i wezwanie K. Budownictwo do przedstawienia
szczegółowych dowodów (takich jak kalkulacje wykonania robót, produkcji czy dostarczenia
materiałów budowlanych spełniających SST) oraz o zobowiązanie K. Budownictwo do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W przypadku braku udzielenia stosownych wyjaśnień i
przedłożenia dokumentów potwierdzających, że realizacja umowy na warunkach wskazanych
w ofercie jest gospodarczo i ekonomicznie uzasadniona, Odwołujący wniósł o odrzucenie
oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący na swoje uwagi nie otrzymał jakiejkolwiek
merytorycznej odpowiedzi. W jego ocenie zachodzi
duże prawdopodobieństwo, iż
Zamawiający poprzestał na szablonowym wezwaniu K. Budownictwo do przedłożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zaś K. Budownictwo nie wyjaśnił sposobu kalkulacji ceny i
uzyskania oszczędności pozwalających na zaoferowanie ceny, która okazała się nierealna dla
pozostałych wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie
Odwołującego uzyskanie rzetelnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny było o tyle konieczne, iż w
przeszłości K. Budownictwo składał już oferty zawierające rażąco niską cenę i ostatecznie nie
realizował zamówień w sposób należyty. Zamawiający winien był mieć na względzie, iż za
zaniżoną ceną realizacji zamówienia (w szczególności etapu II przewidzianego na 2020 rok),
nie może iść w parze rękojmia należytego wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający,
dysponujący środkami publicznymi, winien był taką ofertę odrzucić. Zważywszy na powyższe,
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
W ocenie Odwołującego dla oceny czy oferta K. Budownictwo zawiera rażąco niską
cenę, koniecznym było uzyskanie szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, uwzględniających
również ustosunkowanie się do uwag Odwołującego co do cen wykonawcy, sformułowanych
na etapie poprzedzającym wybór oferty K. Budownictwo. Odwołujący powołał się w tym
zakresie na wyrok KIO z dnia 14 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2038/16) oraz wyrok KIO z
dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2017/16. W jego ocenie c
ena realizacji zamówienia

zaproponowana w ofercie K.
Budownictwo w sposób znaczący odbiega zarówno od wartości
szacunkowej zamówienia wskazanej przez Zamawiającego, jak i odbiega od cen
zaproponowanych w pozostałych ofertach (przy czym Odwołujący rzetelnie wyjaśnił sposób
uzyskania oszczędności pozwalających na zaproponowanie ceny ofertowej na przyjętym
poziomie)
. Z tego powodu, Zamawiający zobowiązany był, w ocenie Odwołującego się,
wszcząć rzetelne postępowanie wyjaśniające czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Poprzestanie na akceptacji ogólnikowych wyjaśnień
narusza przepisy Pzp.
Zamawiający w dniu 3 grudnia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia przez wykonawcę K.
Budownictwo warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący
wywodzi błędne wnioski z opinii UZP i pomija kluczowe kwestie wskazane w tej opinii w
zakresie aktualności dokumentów uzupełnianych w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający podkreślił m.in., że w opinii tej wskazano, iż wykonawca, który nie przedłożył
stosownego oświadczenia lub dokumentu może w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp złożyć oświadczenie lub dokument wystawiony po upływie terminu wyznaczonego
na uzupełnienie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Istotne jest jednak, aby środki dowodowe
przedłożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie podważały zarówno
domniemania pr
awdziwości złożonych uprzednio oświadczeń wstępnych oraz domniemania
niezmienności tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert a datą złożenia środków
dowodowych.
W ocenie Zamawiającego dokumenty złożone przez wykonawcę K.
Budownictwo w odpowiedzi na w
ezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp potwierdzały spełnienie
warunków udziału w postępowaniu na moment ich złożenia – tj. potwierdziły, że aktualne są
nadal okoliczności stwierdzone w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Zamawia
jącego złożone środki dowodowe nie podważały zarówno domniemania
prawdziwości złożonych uprzednio oświadczeń wstępnych oraz domniemania niezmienności
tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert, a datą złożenia środków dowodowych.
Zamawiający wskazał także, iż błędne jest stanowisko, iż wykonawca zobowiązany jest
legitymować się posiadaniem dokumentów według stanu obowiązującego w dniu składania
ofert. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przywołał wyroki KIO o sygn. akt KIO
352/17, KIO 2249/16, KIO 366/17, KIO 2056/17, KIO 114/2018, KIO 785/17, KIO 2356/17, KIO
109/18, a także argumentację przedstawianą przez przedstawicieli doktryny w tym zakresie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy K.
Budownictwo z postepowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, Zamawiający
podniósł, iż zarzut ten nie został udowodniony.

W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy K. Budownictwo z
treścią SIWZ, Zamawiający wskazał, iż jest on nietrafny, a Odwołujący błędnie uznał reguły
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu za podstawę do wykazania
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Wskazał także, że twierdzenia Odwołującego nie
zostały wykazane merytorycznie ani udowodnione.
Odnosząc się do kwestii niezapewnienia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, Zamawiający podniósł, iż zarzut ten ma wspólny mianownik
z
zarzutami dotyczącymi niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, rażąco
niskiej ceny, informacji wprowadzających w błąd i braku zasady jawności postępowania, które
to zarzuty Zamawiający uznał za niezasadne.
Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy K.
Budownictwo. Wsk
azał, iż dokonał szczegółowej analizy ofert pod kątem rażąco niskiej ceny.
Zaznaczył, że postawiony w odwołaniu zarzut niewspółmiernego zwiększenia kosztów
wykonania projektu tymczasowej organizacji ruchu nie został udowodniony.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba na posiedzeniu w dniu 6 grudnia
2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia
zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę K.
Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie (dalej jako
„Przystępujący”) wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
i
dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika
postępowania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść SIWZ, oferty złożone
w postępowaniu przez Odwołującego i Przystępującego, korespondencję prowadzoną przez

Zamawiającego z Przystępującym (wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wezwanie
z
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i pisma złożone przez
Przystępującego w odpowiedzi na te wezwania wraz z załącznikami), informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 20 listopada 2019 r.
Izba wzięła pod uwagę także stanowiska
Stron i Uczestnika
postępowania przedstawione ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
z dnia 6 grudnia 2019 roku
oraz w złożonych pismach (odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie),
jak również załączone do odwołania dowody w postaci dokumentów spoza dokumentacji
postepowania o udzielenie zamówienia, tj. protokół odbioru końcowego z dnia 22 listopada
2017 r. dotyczący zamówienia „Modernizacji dróg powiatowych – nakładki bitumiczne o gr. 5
cm”, a także złożone przez Przystępującego na rozprawie protokoły odbioru częściowego dla
zadania „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1535C Łochowo – Zamość”.
Izba ustaliła, co następuje:
W Rozdz. IV SIWZ Zamawiający przedstawił opis przedmiotu zamówienia, wskazując
otwarty katalog robót objętych zakresem zamówienia „Przebudowa drogi powiatowej nr 2314C
od km 1+912 do km 4+500”. Zamawiający poinformował wykonawców, że szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja projektowa, a w szczególności opis techniczny,
kosztorys ofertowy i szczegółowe specyfikacje techniczne. Zamawiający wskazał ponadto, że
inwestycja będzie realizowana w latach 2019/2020: Część I - zakres robót do wykonania
w 2019 r. - opracowanie i zatwierdzenie projektu czasowej organizacji ruch
u; Część II - zakres
robót do wykonania w 2020 r. - pozostałe roboty objęte kosztorysem ofertowym.
W Rozdz. XIII SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie
z
pkt 8.2.2. w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający wskazał, iż
wymaga, aby wykonawca posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie
mniejszej niż 2 000 000,00 zł. Zgodnie z pkt 8.2.3. lit. a) w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej Zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego w postaci wykonania
należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 2 zamówień polegających na
budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi publicznej o nawierzchni bitumicznej
z
infrastrukturą około drogową na długości ciągłej minimum 2,000 km z podaniem rodzaju
i
zakresu robót, dokładnej wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których te
roboty zostały wykonane. Wraz z załączeniem dowodów czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie w szczególności informacji o tym czy zostały wykonane zgodnie
z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone w terminie. Z kolei zgodnie z pkt
8.2.3. lit. c) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał również
odpowiedniej kadry technicznej
– dysponowania przez wykonawcę kierownikiem budowy

posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności drogowej
z
doświadczeniem zawodowym minimum 5 letnim na stanowisku Kierownika Budowy,
Kierownika Robót Drogowych w specjalności drogowej wraz z doświadczeniem w realizacji
minimum 2 zamówień od rozpoczęcia do zakończenia zadania polegających na budowie,
rozbudowie lub przebudowie drogi publicznej o nawierzchni bitumiczne
j z infrastrukturą około
drogową na długości ciągłej minimum 2,000 km.
W Rozdz. IX SIWZ wskazano, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu
będzie odbywać się dwuetapowo. Etap I obejmuje ocenę wstępną której poddawani są
wszyscy Wykonawcy odbędzie się na podstawie informacji zawartych w „oświadczeniu o nie
podleganiu wykluczeniu” załącznik nr 3 i „oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału
w
postępowaniu” załącznik nr 4 do SIWZ (art. 25a ust.1 Pzp). Etap II - ostateczne
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonane na podstawie
dokumentów to potwierdzających. Ocenie na tym etapie podlegać będzie wyłącznie
wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą spośród tych, które nie
zostaną odrzucone po analizie Oświadczeń (art. 26 ust. 2 Pzp).
W Rozdziale X SIWZ Zamawiający wskazał przesłanki wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, podając m.in. że wykluczy z postępowania wykonawcę,
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie
udowodnić za pomocą stosownych środków dowodowych (pkt 10.2 SIWZ), a także
wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał
w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło
do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania (pkt 10.3 SIWZ).
Zgodnie z Rozdziałem XI lit. C SIWZ na wezwanie Zamawiającego wykonawca
zobowiązany jest złożyć:
 wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w
tym okresie wraz podaniem rodzaju i zakresu robót, dokładnej wartości, daty, miejsca
wykonania i podmiotów na rzecz których te roboty zostały wykonane. Wraz z załączeniem
dowodów czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie w szczególności informacji
o tym czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone w terminie a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty –
potwierdzające spełnienie warunku opisanego w pkt. 8.2.3. ppkt. a – załącznik nr 5 (pkt

11.8 SIWZ);
 Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w
szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz
z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wyko
nywanych przez nich czynności oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi
osobami
– potwierdzających spełnienie warunku opisanego w pkt 8.2.3. ppkt. c – załącznik
nr 6 (pkt 11.9 SIWZ);
 Informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy
w
okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert
potwierdzające spełnienie warunku określonego w pkt. 8.2.2. (pkt 11.10 SIWZ).
Ost
ateczny termin składania ofert ustalony został na dzień 10 października 2019 r.
W ww. terminie
wpłynęły cztery oferty, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego.
Odwołujący zaoferował wykonanie całego zamówienia za kwotę 2 619 918,82 zł brutto,
w tym
Część I za kwotę 5 535,00 zł brutto, a Część II za kwotę 2 614 383,82 zł brutto.
Przystępujący w ofercie zadeklarował wykonanie całego zamówienia za kwotę
2 452
090,07 zł brutto, w tym Część I za kwotę 222 917,28 zł brutto, a Część II za kwotę
2 229 172,7
9 zł brutto. Złożył także oświadczenie wstępne, w którym potwierdził spełnienie
warunków udziału w postepowaniu. Do oferty załączono kosztorys ofertowy, gdzie wskazano
m.in.:
 dla pozycji 14 Podbudowa z gruntu stabilizowanego cementem Rm=2,5 MPa o grubości
po zagęszczeniu 15 cm, Stabilizacja metodą mieszania w mieszarkach stacjonarnych,
cenę 15,00 zł za wykonanie 1 m
2
;
 dla pozycji 15 Podbudowa z gruntu stabilizowanego cementem Rm=2,5 MPa o grubości
po zagęszczeniu 25 cm, Stabilizacja metodą mieszania w mieszarkach stacjonarnych,
cenę 22,50 zł za wykonanie 1 m
2
;
 dla pozycji 22 Wykonanie frezowania nawierzchni asfaltowych na zimno, średnia grubość
frezowania 4. cm, wraz z odwożeni frezu na tymczasowe składowisko wykonawcy
(nadmiar na plac składowy w m. Podgórzyn), cenę 8,00 zł za 1m
3
;
 dla pozycji 27 Wykonanie poboczy (pierwsze 0,5 m) z kruszywa naturalnego 0/63
o
grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm (KN9), cenę 2,90 zł za 1m
2
;
 dla pozycji 28 Wykonanie poboczy z mieszanki optymalnej o gr. 10 cm (KN9), cenę 2,90
zł za 1m
2
.
Zamawiający w dniu 15 października 2019 r. wystosował do Przystępującego wezwanie

do udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, w treści
którego wskazał, iż cena oferty Przystępującego jest o ponad 38% niższa od wartości
przedmiotu zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego i zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty dla części I (przedstawienie szczegółowej
kalkulacji) i dla części II (przedstawienie elementów mających wpływ na wysokość wyliczonej
ceny)
. W dalszej części wezwania Zamawiający wskazał, że wykonawca jest zobowiązany do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności
w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp
. Zamawiający przywołał także art.
90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Przystępujący w dniu 21 października 2019 r. złożył wyjaśnienia wraz
z dowodami zastrzegając je w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 22 października 2019 r. wystosował do Przystępującego ponowne
wezwanie, w którym wskazał, iż niektóre części składowe oferty wydają się rażąco niskie
i
budzą wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, w odniesieniu do pozycji kosztorysowych nr 14, 15, 22, 27 i 28 dla części
II. Przystępujący w dniu 25 października 2019 r. złożył wyjaśnienia wraz z dowodami
zastrzegając je w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z dnia 4 listopada 2019 r. wezwał Przystępującego na podstawie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia. Przystępujący z pismem z dnia 12
listopada 2019 r. złożył m.in. wykaz robót budowlanych, gdzie jako jedno z dwóch
wymaganych zadań wskazał zadanie „Przebudowa drogi leśnej w Leśnictwie Długi Bród
realizowane w okresie 23 maja 2016 r.
– 23 czerwca 2016 r. Do wykazu Przystępujący załączył
poświadczenie wystawione przez odbiorcę ww. usługi – Nadleśnictwo Gołąbki na rzecz firmy
DROG-
BET Ł. K. (wykonawcy, na którego zasoby Przystępujący się powołał), gdzie wskazano
następujący zakres zrealizowanej roboty budowlanej: „konstrukcja nawierzchni drogi leśnej o
długości 1621m, s-3,50m, łączna powierzchnia drogi z mijankami i skrzyżowaniami 7383,5m2:
warstwa odsączająca z piasku grubości 10cm; warstwa podbudowy z tłucznia betonowego z
recyklingu 0/63mm h=15cm; górna warstwa nawierzchni tłuczniowej z tłucznia twardego do
stabilizacji mechanicznej 0/31,5 mm, h=7cm z
zamiałowaniem górnej części nawierzchni
miałem kamiennym twardym 0,4mm z zagęszczeniem i polewaniem wodą; płytkie obustronne
rowy opływowe odparowujące.”
Ponadto Przystępujący złożył nieuzupełniony wykaz osób, które będą uczestniczyć
w
wykonaniu zamówienia i nie załączył dokumentu potwierdzającego jego sytuację
ekonomiczną lub finansową.

Z
uwagi na powyższe Zamawiający w dniu 14 listopada 2019 r. na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp wez
wał Przystępującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielenia wyjaśnień m.in. w odniesieniu do:
 wykazu robót budowlanych - Zamawiający wskazał, iż robota wymieniona w pkt 2 wykazu
nie spełnia wymagań określonych w pkt 8.2.3 ppkt a) SIWZ. Wyjaśnił, że
z
przedstawionych dokumentów wynika, że podmiot trzeci, na którego zasoby powołał się
Przystępujący, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia
(droga leśna w leśnictwie Długi Bród nie jest drogą publiczną o nawierzchni bitumicznej,
a
jej długość jest mniejsza niż 2,000 km.
 wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia – Zamawiający
wskazał, że Przystępujący nie podał imienia i nazwiska kierownika budowy, jego
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia zawodowego, doświadczenia nad realizacją
inwestycji oraz podstawy dysponowania tą osobą;
 sytuacji ekonomicznej lub finansowej – Zamawiający wskazał, że Przystępujący nie
przedstawił żadnego dokumentu zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ w pkt 11.10,
który potwierdzałby, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie
mniejszej niż 2 000 000 zł.
Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie, w dniu 19 listopada 2019 r. złożył:
 wykaz robót budowlanych, wskazując jako jedno z dwóch wymaganych zrealizowanych
zadań zadanie „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1535C Łochowo – Zamość” z datą
wykonania od 20 lutego 2019 r. do 30 października 2019 r. oraz załączając m.in. protokół
odbioru końcowego z dnia 18 listopada 2019 r. wskazujący jako okres wykonania robót 20
lutego 2019 r. -
30 października 2019 r. oraz że odbiór robót nastąpił na podstawie
zgłoszenia zakończenia robót z dnia 30 października 2019 r., a także faktury VAT
wystawione za reali
zację ww. zadania (faktura z dnia 19 listopada 2019 r. na kwotę
70
548,78 zł brutto, faktura z dnia 3 lipca 2019 r. na kwotę 906 613,57 zł brutto, faktura
z
dnia 18 kwietnia 2019 r. na kwotę 1 850 764,51 zł brutto oraz faktura z dnia 6 marca 2019
r. na kwo
tę 1 171 433,55 zł brutto,
 wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wskazując jako
kierownika budowy Pana
M.Ł. i podając jako jego doświadczenie w realizacji inwestycji
zadanie „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1535C Łochowo – Zamość” z datą rozpoczęcia
20 lutego 2019 r. i datą zakończenia 30 października 2019 r.;
 dokument wygenerowany w dniu 19 listopada 2019 r., potwierdzający wysokość salda na
koncie bankowym
według stanu na dzień 18 listopada 2019 r., tj. 2 578 964,80 zł.
Odwołujący w dniu 18 listopada 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o
udostępnienie dokumentów Przystępującego, które składa się w drugim etapie oceny ofert

(dokumenty składane na wezwania Zamawiającego) oraz wyjaśnienie rażąco niskiej ceny
Przystępującego.
Zamawiający w dniu 20 listopada 2019 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego.
Ponadto Zamawiający w dniu 20 listopada 2019 r. przekazał Odwołującemu na jego
wniosek dokumenty Przystępującego złożone na wezwanie do drugiego etapu oceny.
Odnośnie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający poinformował, iż kalkulacje wraz
z
załączonymi dowodami wykonawca zastrzegł, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
i
wniósł o zachowanie ich w poufności.
Izba
ustaliła także na podstawie dokumentów załączonych do odwołania, iż
Przystępujący realizował na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy nr 2411.16.2017
z
dnia 3 kwietnia 2017 r. zamówienie na „Modernizację dróg powiatowych – nakładki
bitumiczne o gr. 5 cm. Jak wynika z protokołu odbioru końcowego z dnia 22 listopada 2017 r.,
zgodnie ze stanowiskiem Inspektora Nadzoru, odcinki dróg powiatowych wymienione w pkt 5
(droga powiatowa nr 2342C Wenecja
– Dąbrowa, droga powiatowa nr 2331C Ośno - Mieleszyn
i nr 2330C Laskowo -
Recz, droga powiatowa nr 2323C Wełna – Wiewiórczyn i nr 2321C
Żerniki – Wiewiórczyn) obarczone są istotną wadą, a mianowicie (…) wyliczone grubości
nakładek na poszczególnych odcinkach znacznie przekraczają dopuszczalne odchyłki
w
zakresie grubości; wykonawca pobrał i wbudował 7 941,02 Mg mieszanki mineralno-
bitumicznej, a powinien 11
866,00 Mg mieszanki. Inspektor stwierdził także, że ww. wady
n
adają się do usunięcia. Dalej w treści protokołu wskazano m.in., że zamawiający po
zapoznaniu się ze stanowiskiem Inspektora Nadzoru oraz wnioskami zawartymi w ekspertyzie
i notatce służbowej z dnia 13 listopada 2017 r. dr inż. W K., jak również po zapoznaniu się z
opinią mgr inż. E. T. – P. dokonuje odbioru robót z wadą istotną, w związku z czym
wynagrodzenie wykonawcy zostanie obniżone zgodnie z przedstawionymi wyliczeniami.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp potwierdził się
w części odnoszącej się do niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie zawodowe,
kadra techniczna). Zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału

w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W myśl art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Bezspornym w przedmiotowej sprawie i znajdującym potwierdzenie w dokumentacji
postępowania był fakt, ze Przystępujący do oferty załączył oświadczenie wstępne o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, a następnie na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust 2
ustawy Pzp, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt 8.2.3 lit. a) SIWZ (doświadczenie zawodowe), złożył wykaz robót budowlanych
zawierający dwie roboty budowlane, z których jedna nie spełniała wymagań wskazanych
w
SIWZ, zaś w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 8.2.3 lit. c) SIWZ (kadra techniczna), złożył wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia, który nie został wypełniony. Ponadto bezsporna była okoliczność, iż
w
odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Przystępujący ponownie złożył wykaz
robót budowlanych, w którym wskazał na inną robotą budowlaną („Rozbudowa drogi
powiatowej nr 1535C Łochowo – Zamość”), zakończoną w dniu 30 października 2019 r.
(informacja taka została wskazana zarówno w treści wykazu robót budowlanych, jak
i w
protokole odbioru końcowego dla tej inwestycji, który Przystępujący załączył do wykazu).
Przystępujący złożył wówczas także wykaz osób, w którym wskazał jako kierownika budowy
Pana
M.Ł. posiadającego doświadczenie m.in. nad realizacją inwestycji „Rozbudowa drogi
powiatowej nr 1535C Łochowo – Zamość”, zakończonej 30 października 2019 r.
Kwestią sporną pomiędzy Stronami było to, czy w przedmiotowym stanie faktycznym
Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.2.3
lit. a) i c) SIWZ
, Odwołujący bowiem temu przeczył. W ocenie składu orzekającego zarzuty
odwołania w powyższym zakresie potwierdziły się.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp do
oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne
na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Z powyższego przepisu wynika wprost, że wykonawca wraz z ofertą składa
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które ma być aktualne na dzień
składania ofert, a zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień
składania ofert. Nowelizacja ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. nie zmieniła powyższej
zasady
. Zmianie uległ jedynie moment składania przez wykonawców oświadczeń lub
dokumentów (środków dowodowych) mających potwierdzać spełnienie warunków udziału

w
postępowaniu, które w poprzednim stanie prawnym składane były wraz z oświadczeniem
o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (tj. w dacie składania oferty), zaś obecnie
składane są dopiero na dalszym etapie postępowania, na wezwanie Zamawiającego
wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp i jedynie
przez wykonawcę, którego
oferta zostanie najwyżej oceniona (por. wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt
KIO 2056/17).
W
arunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert - już
w tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia
(ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, kompete
ncje czy też uprawnienia
wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIWZ). Natomiast oświadczenia lub
dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane
na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia.
Wskazuje na to brzmienie ww. przepisów, które nakładają na zamawiającego obowiązek (ust.
1) lub uprawnienie (ust. 2) do wezwania
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona,
do złożenia w wyznaczonym terminie „aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.” Oświadczenia
lub dokumenty składane na wezwanie powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na
moment ich złożenia (w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do aktualnego stanu
faktycznego), tym samym potwierdzając także, że aktualne pozostają okoliczności wskazane
w oświadczeniu wstępnym.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO
685/19, gdzie zwrócono uwagę, iż „w obecnie obowiązującym stanie prawnym intencją
ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, jest ocena sytuacji podmiotowej wykonawców
na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji, ponadto zamawiający posiada
uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy,
na każdym etapie postępowania. Zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy
odszedł od zasady, że składane dowody mają potwierdzać stan odpowiedniej zdolności
podmiotowej jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub
wniosku. Obecnie posiadanie przez wykonawcę właściwej sytuacji podmiotowej weryfikuje się
na początku postępowania, poprzez oświadczenie wstępne, zaś żąda się dowodów ją
potwierdzających, aktualnych na dzień złożenia, nadto na każdym etapie postępowania
zamawiający ma prawo wymagać zaktualizowanych dokumentów i oświadczeń.”
Dalej należy wskazać, że choć przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przeciwieństwie do
art. 25a ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, nie odnosi się do kwestii na jaki moment
aktualne mają być oświadczenia lub dokumenty składane w efekcie wezwania, to podzielić
należy stanowisko prezentowane zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, a także w opinii

UZP przywołanej w odwołaniu, iż zasadnym jest, aby aktualność uzupełnianych na wezwanie
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczeń lub dokumentów była powiązana z aktualnością,
o
której mowa odpowiednio na gruncie art. 25a ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
w
zależności od tego, jakich oświadczeń lub dokumentów dotyczy wezwanie.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać, iż istotne i kluczowe dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy jest to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już na
dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego. Oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego (czy to z art. 26
ust. 2 czy z art. 26 ust 3 ustawy Pzp) muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą
być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty. Ocena aktualności danego
oświadczenia lub dokumentu zależeć będzie od jego rodzaju i treści i winna być dokonywana
w zależności od okoliczności konkretnego przypadku, z uwzględnieniem obowiązujących
przepisów, w tym Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26
lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.).
Powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać
prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia
i dokumenty,
niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy
Pzp czy na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
muszą potwierdzać okoliczności wynikające
z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą. Sam Zamawiający
w odpowi
edzi na odwołanie przywołał fragment opinii UZP, w którym wskazano, iż „Istotne jest
jednak, ażeby środki dowodowe przedłożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie podważały zarówno domniemania prawdziwości złożonych uprzednio
oświadczeń wstępnych (własnych) w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia kryteriów selekcji oraz domniemania
niezmienności tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert (wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu) a datą złożenia środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie
z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.”
Tymczasem zachowanie Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
pozostawało w sprzeczności z ww. stanowiskiem, które zajął w postępowaniu odwoławczym.
Zauważyć należy, że Przystępujący na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp,
złożył wykaz robót budowlanych oraz protokół odbioru końcowego dla zadania
„Rozbudowa drogi powiatowej nr 1535C Łochowo - Zamość”, z których wynikało, iż realizacja
ww. zadania zakończyła się w dniu 30 października 2019 r., tj. po upływie terminu składania

ofert (10 października 2019 r.). Data zakończenia realizacji ww. zadania nie była sporna
pomiędzy Stronami. A zatem, mimo że na moment uzupełniania dokumentów Przystępujący
był w stanie powołać się na realizację ww. roboty budowlanej, to jednocześnie sam potwierdził,
że w dacie składania oświadczenia wstępnego nie posiadał jeszcze tego doświadczenia,
ponieważ wówczas zadanie „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1535C Łochowo - Zamość”, nie
było jeszcze zakończone.
Powyższe w ocenie Izby podważa prawdziwość oświadczenia wstępnego złożonego
przez Przystępującego wraz z ofertą w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do zdolności technicznej lub zawodowej. Złożone przez Przystępujący
dokumenty nie potwierdzały, że w dacie składania ofert Przystępujący faktycznie legitymował
się wymaganym doświadczeniem zawodowym. Wskazane pierwotnie roboty budowlane
(
„Przebudowa drogi leśnej w Leśnictwie Długi Bród”) nie spełniały ww. warunku udziału
w
postępowaniu, z kolei wskazana następnie robota budowlana („Rozbudowa drogi
powiatowej nr 1535C Łochowo – Zamość”) nie była wykonana w dacie składania ofert. W treści
SIWZ wyraźnie wskazano, że wykonawca ma wykazać, iż wykonał należycie dwa zamówienia
o wymaganym zakresie w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, czyli
w
momencie składania oferty oba zamówienia powinny być już wykonane, a nie wykonywane.
Ma to istotne znaczenie chociażby z perspektywy możliwości dokonania oceny czy roboty
budowlane zostały wykonane w sposób należyty. Z tego względu bez znaczenia pozostają
złożone przez Przystępującego w trakcie rozprawy protokoły odbioru częściowego dla ww.
inwestycji
, potwierdzają one jedynie fakt wykonywania roboty budowlanej, a nie jej wykonania.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż Przystępujący nie wykazał, że warunki udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego były przez niego spełnione przez
cały okres trwania postępowania, wobec podważenia prawdziwości złożonego wraz z ofertą
oświadczenia wstępnego. Analogicznie nie zostało przez Przystępującego wykazane
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3 lit. c) SIWZ (kadra
techniczna). Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożył wykaz
osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym wskazał jako kierownika budowy Pana
M.Ł. legitymującego się doświadczeniem również dotyczącym realizacji inwestycji
„Rozbudowa drogi powiatowej nr 1535C Łochowo – Zamość”, która została zakończona 30
października 2019 r., już po upływie terminu składania ofert. Złożone przez Przystępującego
dokumenty nie potwierdzały zatem okoliczności, że spełniał on warunki udziału w
postępowaniu w sposób ciągły i niezmienny, w okresie pomiędzy datą złożenia oferty a datą
złożenia środków dowodowych, poddając w wątpliwość prawdziwość złożonego w tym
zakresie
oświadczenia wstępnego.

Izba podkreśla, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu postawionych przez zamawiającego w taki sposób, który nie budzi
wątpliwości. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie może być przedmiotem domniemań zamawiającego, dlatego też wykonawca
powinien na wezwanie przedstawić takie środki dowodowe, które potwierdzą prawdziwość
złożonych oświadczeń wstępnych, a nie poddadzą ją w uzasadnioną wątpliwość.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż Przystępujący winien podlegać wykluczeniu
z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
wskazanych w pkt 8.2.3 lit. a) i c) SIWZ, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą.
Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Ww. zarzut nie podlegał natomiast uwzględnieniu w zakresie, w jakim dotyczył warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.2 SIWZ, odnoszącego się do sytuacji
ekonomicznej lub finansowej
Przystępującego. Jak omówiono już powyżej, w aktualnym stanie
prawnym brak jest obowiązku przedstawiania dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu z datą sprzed składania ofert lub nawet z datą po składaniu
of
ert, ale z wprost określonym stanem faktycznym dotyczącym daty składania ofert.
Wystarczające jest obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą
po dniu składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia
dokumen
tu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert rozumianą jako brak
sprzeczności treściowej z oświadczeniem wstępnym (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia
2019 r., sygn. akt KIO 114/18). Złożony przez Przystępującego na wezwanie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp dokument z banku wskazujący wysokość salda potwierdza okoliczność, co do
której Przystępujący złożył wcześniej oświadczenie wstępne i która obecnie (w czasie
teraźniejszym) występuje, tj. posiadanie środków finansowych w wysokości nie mniejszej niż
2 000
000,00 zł. Tym samym nie był zasadny także stawiany w tym zakresie zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
potwierdził się
natomiast
w zakresie odnoszącym się do wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wskazanych w pkt 8.2.3 lit. a) i c) SIWZ.
Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, iż do oceny
czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego, co wynika z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z
art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn.
akt IV CK 151/03, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy,
gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego dla niej miernika należytej staranności. W tym zakresie należy dodać, że
w
stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu – jak stanowi art. 355 § 2
Kodeksu cywilnego
należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do
umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania,
a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym
imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (por
m.in. wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt KIO 2056/17, wyrok KIO z dnia 3
grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2372/18).

Za profesjonalistę niewątpliwie uznać należy Przystępującego, który składając ofertę
oraz oświadczenia i dokumenty w postępowaniu zobowiązany był dochować należytej
staranności i dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając
świadomość skutków ich nierzetelnej prezentacji. W ocenie Izby działanie Przystępującego,
który dysponując poświadczeniem wystawionym przez odbiorcę robót budowlanych,
opisującym zakres inwestycji nieodpowiadający wymaganemu przez Zamawiającego, nie
zweryfikował powyższych danych i wskazał w wykazie robót budowlanych tę właśnie
inwestycję w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zdecydowanie
odbiega od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności i świadczy
o
niedbalstwie Przystępującego, jeśli nie o jego świadomym działaniu. Podobny charakter ma
również dalsze zachowanie Przystępującego, który na późniejszym etapie postępowania, aby
potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 8.2.3. lit. a)
i c) SIWZ
wskazał inną robotę budowlaną, mając pełną świadomość, że robota ta nie była
jeszcze zakończona w chwili składania oferty. Przystępujący wskazując dwukrotnie w wykazie
robót budowlanych inwestycje, co do których w prosty sposób był w stanie zweryfikować brak
spełnienia wymagań wynikających z SIWZ z uwagi na łatwą dostępność danych wskazujących
na prawdziwy stan rzeczy, powoduje, że Przystępujący nie dochował należytej staranności,
a
jego działaniu można przypisać co najmniej niedbalstwo. Dokumenty złożone przez

Przyst
ępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia wskazują także na
nieprawdziwość złożonego przez niego wraz z ofertą oświadczenia wstępnego o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu. Informacje przedstawione przez Przystępującego
w
powyższym zakresie niewątpliwie miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia, jako że dotyczyły spełnienia
warunków udziału w postepowaniu, czyli jednej z kluczowych kwestii, wpływającej w tym
przypadku
bezpośrednio na decyzję Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia wykonawcy
i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Tym
samym spełniły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
, skutkujące obowiązkiem wykluczenia Przystępującego z postępowania.
Wobec uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp
w
odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 8.2.3 lit. a) i c) SIWZ,
Izba uznała za zasadny także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zakresie, w jakim
w odwołaniu powiązano go z ww. podstawami wykluczenia. W art. 7 ustawy Pzp przewidziano
fundamentalne zasady systemu zamówień publicznych, nakazujące zamawiającemu
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1), jak również udzielenie
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3).
Zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, wobec którego zachodzą podstawy
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp i dokonanie wyboru jego oferty, jednoznacznie
wskazuje, że wykonawca nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a Zamawiający
nie przeprowadził postępowania w sposób, który zapewniałby zachowanie uczciwej
konkurencji.
Jedynie celem uzupełnienia, odnosząc się do powiązania przez Odwołującego zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp (oraz innych zarzutów dotyczących
zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania) z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
Izba wskazuje, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie
znajduje zastosowania w postępowaniach jednoetapowych. Przepis ten dotyczy postępowań
prowadzonych w trybach dwuetapowych i obejmuje przypadki, w których wykonawca
niezakwalifikowany do kolejnego
etapu mimo wszystko składa ofertę. Tym samym ww.
regulacja nie znajduje zastosowania w
przedmiotowej sprawie, jako że postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. W takiej sytuacji wykluczenie
wykonawcy z postępowania rodzi skutek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, tj. uznania oferty takiego
podmiotu za odrzuconą, co następuje ex lege.

W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 w zw. art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5
ustawy Pzp nie z
nalazł potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest
w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał
w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji, zawart
ą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Powyższe podstawy wykluczenia mają charakter fakultatywny, co oznacza, że jeżeli
Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na tych podstawach, to musi je wskazać
w
ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ww. podstawy wykluczenia przewidział
w punkcie 10.2 i 10.3 SIWZ. Aby jednak dopuszczalne by
ło wykluczenie wykonawcy
z
postępowania na ww. podstawach wszystkie określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 czy też w art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp przesłanki muszą zaistnieć łącznie.
W przypadku podstawy wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp przesłanką jest
naruszenie obowiązków zawodowych, które musi mieć charakter poważny, być zawinione
przez wykonawcę, a ponadto podważać uczciwość wykonawcy. W szczególności za takie
zachowanie ustawodawca uznaje sytuację, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Dodatkowo
zamawiający, decydując się na wykluczenie wykonawcy, musi być w stanie wykazać
powyższe okoliczności za pomocą stosownych środków dowodowych.
Ponieważ to Odwołujący dostrzegał naruszenie przepisów ustawy Pzp w zaniechaniu
wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
i
wywodził z tego skutek prawny w postaci eliminacji ww. wykonawcy z postępowania, to na
nim w postępowaniu odwoławczym spoczywał ciężar dowodu w zakresie wykazania spełnienia
wszystkich przesłanek, o którym mowa w tym przepisie. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1
zdanie pierwsze ustawy Pzp s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby
Odwołujący nie sprostał powyższemu obowiązkowi.

Odwołujący co prawda przedstawił protokół odbioru końcowego dla zadania
„Modernizacja dróg powiatowych – nakładki bitumiczne o gr. 5 cm” zrealizowanego przez
Przystępującego na rzecz Zamawiającego, który wskazywał na nienależyte wykonanie robót
przez Przystępującego, niemniej sam fakt nienależytego wykonania umowy nie przesądza
w
sposób automatyczny o tym, że wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania.
Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r.,
w sprawie C-
465/11 Forposta „Pojęcie poważnego wykroczenia należy rozumieć w ten
s
posób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar
uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek
nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może
ewen
tualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest
automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.” Izba podkreśla, iż celem instytucji
przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest umożliwienie zamawiającym wykluczenia
z
postępowania tych wykonawców, którzy swoim wcześniejszym postępowaniem nie dają
gwarancji uczciwego i rzetelnego zachowania przy realizacji umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przepis ten jest przepisem o charakterze sankcyjnym, a zatem jego
zastosowan
ie może mieć miejsce wyłącznie w przypadkach, kiedy okoliczności stanu
faktycznego nie budzą wątpliwości co do ziszczenia się wszystkich przesłanek składających
się na podstawę wykluczenia z postępowania.
W ocenie Izby
Odwołujący nie dowiódł, że nienależyte wykonanie miało charakter
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego uczciwość wykonawcy,
a
także było skutkiem zawinionego działania Przystępującego, w szczególności zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa. Przedstawione w odwołaniu twierdzenia, iż Przystępujący
przez cały etap realizacji miał świadomość wadliwej realizacji robót, a mimo to utrzymywał, że
prace wykonano w sposób należyty, nie zostały niczym poparte. W ocenie Izby zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do ustalenia szczegółowych okoliczności
związanych z realizacją ww. robót, w tym faktycznych przyczyn, które doprowadziły do
nienależytego ich wykonania, wobec czego brak jest możliwości dokonania na jego podstawie
oceny, że doszło do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, w szczególności że
zachowanie Przystępującego cechował zamiar czy też rażące niedbalstwo.
O
dwołujący nie wykazał także, że wobec nienależytego wykonania umowy na
„Modernizację dróg powiatowych - nakładki bitumiczne o gr. 5 cm” spełnione zostały
kumulatywnie przesłanki wskazanie w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Przesłankami tymi są:
niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego
lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1-
4), które nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, istotny stopień niewykonania

lub nienależytego wykonania tej umowy, a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy
lub zasądzenie odszkodowania. Ww. przesłanki nie mogą być rozumiane dowolnie.
Domagając się zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący zobowiązany był
udowodnić nie tylko, że doszło do nienależytego wykonania umowy, ale również, że nastąpiło
ono z przyczyn leżących po stronie Przystępującego, że miało miejsce w istotnym stopniu
oraz, że z tego powodu doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący wykonał zadanie „Modernizacja dróg
powiatowych
– nakładki bitumiczne o gr. 5 cm” nienależycie w stopniu istotnym, tj. znaczącym
czy też uporczywym. Odwołujący powoływał się na dwie ekspertyzy wskazane w treści
protokołu odbioru końcowego mające potwierdzać istotność wady, niemniej nie zostały one
złożone w postępowaniu odwoławczym. Z kolei Zamawiający na rozprawie podnosił, iż
zgodnie z tymi ekspertyzami droga była w pełni przejezdna, a ponadto, że dotychczas nie
doszło do zmiany jej stanu. Przystępujący zwracał także uwagę na powstały podczas realizacji
zadania spór w zakresie technologii wykonania nawierzchni, co także potencjalnie mogłoby
wpływać na ocenę istotności wad i charakteru naruszenia przez Przystępującego obowiązków
umownych. W ocenie Izby -
jak wskazano już powyżej - zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy nie daje podstaw
do ustalenia szczegółowych okoliczności związanych z realizacją
ww. robót, w tym faktycznych przyczyn, które doprowadziły do nienależytego ich wykonania.
Tymczasem powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę,
mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie
zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od
żadnej ze stron tej umowy. Odwołujący nie wykazał także, aby w efekcie nienależytego
wykonania umo
wy przez Przystępującego doszło do rozwiązania umowy czy też do
zasądzenia odszkodowania.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 25a ust. 1 w.zw. z art. 26.ust. 2 w zw.
z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwo
łujący błędnie
utożsamia sytuację niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu z niezgodnością oferty z treścią SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Jak wskazuje się w orzecznictwie niezgodność treści oferty dotyczyć powinna co do
zasady
sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz
zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę. Przepis ten służy eliminacji
z
postępowania tych ofert, które nie wykazują zgodności świadczenia zaoferowanego
w
ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje od nich zamawiający, czemu dał
wyraz w
treści SIWZ. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się zatem do przedmiotu

zamówienia (jego zakresu, jakości czy ilości) lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.
Potwierdza to w pełni przywołane w odwołaniu orzecznictwo.
Tymczasem określenie warunków udziału w postępowaniu służy innemu celowi -
weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wskazuje na to
wprost art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału
w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Określenie warunków udziału w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość ustalenia czy
wykonawca będzie w stanie faktycznie wykonać zamówienie, o które się ubiega i to w taki
sposób, jak tego wymaga zamawiający. Badany jest zatem potencjał danego wykonawcy, czy
to w aspekcie jego kompetencji lub u
prawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, jego sytuacji ekonomicznej lub finansowej
, czy też zdolności technicznej lub
zawodowej (art. 22 ust. 1b ustawy Pzp)
, nie zaś przedmiot świadczenia, które oferuje i którego
zgodność merytoryczna z treścią SIWZ podlega ocenie zamawiającego z zastosowaniem
innych narzędzi przewidzianych ustawą (wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp)
, niż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wezwanie do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp).
W konsekwencji nie jest zasadne wywodzenie przez Odwołującego niezgodności oferty
Przystępującego z treścią SIWZ na tej podstawie, że nie wykazał on spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, czyli własnej zdolności do wykonania oferowanego przedmiotu
zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż wartość
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, co powoduje że uprawnienie do
wniesienia odwołania zostało ograniczone do enumeratywnie wskazanych w art. 180 ust. 2
ustawy Pzp czynności. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. A contrario wobec
czynności niewymienionych w tym katalogu odwołanie nie przysługuje. Mając powyższe na
względzie zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie mógł stanowić przedmiotu
rozpoznania Izby jako, że zaniechanie uznania przez Zamawiającego za bezskuteczne

zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie
udostępnienia dokumentów wykonawcy, który o to wnosił, nie mieści się w przewidzianym
w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
katalogu czynności, wobec których przysługiwało odwołanie
w p
rzedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W szczególności zaniechanie
udostępnienia wykonawcy dokumentów przedstawionych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia przez innego wykonawcę nie stanowi elementu składowego czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, o
którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (por. m.in. wyrok
KIO z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2403/17, wyrok KIO z dnia 30 lipca 2019 r.,
sygn. akt KIO 1338/19).
Wobec powyższego rozpoznanie przedmiotowego zarzutu
prowadziłoby do obejścia przepisów ustawy Pzp i nieuprawnionego rozszerzenia katalogu
sytuacji umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach, których wartość jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła także zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei jak stanowi art. 90
ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący jako podstawę faktyczną ww. zarzutu wskazał, że dla prawidłowej oceny czy
oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę koniecznym jest uzyskanie szczegółowych
wyjaśnień uwzględniających ustosunkowanie do poszczególnych pozycji kosztorysu, na które
w toku postępowania o udzielenie zamówienia zwracał on uwagę Zamawiającemu, wywodząc,
że Zamawiający zobowiązany był wszcząć rzetelne postępowanie wyjaśniające, a nie
poprzestać na ogólnikowych wyjaśnieniach. Izba stwierdziła jednakże, iż Odwołujący błędnie
założył w odwołaniu, że Zamawiający wystosował do Przystępującego tylko jedno, ogólne,
wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, iż wezwanie takie skierowano
dwukrotnie, w tym drugie wezwanie odnosiło się wprost do tych pozycji kosztorysu, na które
zwrócił uwagę Odwołujący w piśmie złożonym Zamawiającemu w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia, tj. do pozycji 14, 15, 22, 27 i 28 kosztorysu. W odpowiedzi na to
wezwanie
Przystępujący złożył wyjaśnienia w powyższym zakresie, odnosząc się do
poszczególnych pozycji kosztorysu, jak również załączył dokument stanowiący podstawę cen
przyjętych w kalkulacji, uwiarygadniający założone wyliczenia. Przystępujący ponadto już na
pierwsze wezwanie złożył wyjaśnienia w zakresie żądanym przez Zamawiającego, których
treść potwierdził dowodami (zestawieniami, ofertami cenowymi, etc.). Treść wezwań

kierowanych do Przystępującego nie była przez Zamawiającego utajniona, wobec czego
Odwołujący mógł uzyskać do nich dostęp, o co nie zabiegał.
W tym stanie rzeczy za chybione należy uznać podniesione w odwołaniu zastrzeżenia
co do rzetelności przeprowadzonej przez Zamawiającego procedury wyjaśnień oraz
niewywiązania się przez Przystępującego z obowiązku złożenia wyjaśnień popartych
dowodami.
Izba nie dopatrzyła się po stronie Zamawiającego uchybień w zakresie samej
procedury wyjaśnień oraz przeprowadzonej oceny tych wyjaśnień. Wyjaśnienia zostały
przedstawione wraz z dowodami
i czyniły zadość żądaniom wskazanym w treści wezwania
Zamawiającego, a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z dochowaniem
należytej staranności. Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie poprzestał na
szablonowym wezwaniu, a w obliczu sugerowanych przez Odwołującego zaniżonych cen
poszczególnych pozycji kosztorysu Przystępującego, podjął dalsze działania celem
wyjaśnienia przez Przystępującego także tych pozycji kosztorysu. Nie znajdują potwierdzenia
w treści wyjaśnień także twierdzenia Odwołującego, jakoby Przystępujący zaniżył
poszczególne pozycje kosztorysu przesuwając je na inną pozycję kosztorysową – koszty
wykonania projektu tymczasowej organ
izacji ruchu. Przystępujący już w wyjaśnieniach
złożonych w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wyjaśnił elementy składowe ceny przyjęte dla
części I - zakres robót do wykonania w 2019 r. i treść tych wyjaśnień nie potwierdza stanowiska
Odwołującego. Ponadto słusznie wskazywał Zamawiający, że cena oferty Przystępującego nie
odbiega w sposób znaczący, jak to wskazano w odwołaniu, od cen pozostałych wykonawców,
z kolei
fakt różnicy w stosunku do wartości szacunkowej stał się podstawą do wszczęcia przez
Zamawiającego postępowania wyjaśniającego. W ocenie Izby nie jest zasadne również
odnoszenie się przez Odwołującego do ewentualnych innych postępowań, w których
Przystępujący złożyć miał ofertę z rażąco niską ceną. Zamawiający ocenia cenę danej oferty
oraz
elementy stanowiące podstawę jej kalkulacji wyłącznie w odniesieniu do konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia i to prawidłowość tego działania Zamawiającego
podlega następnie kontroli Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu odwoławczym.
W świetle powyższego Izba nie znalazła podstaw do uznania, że Zamawiający zaniechał
rzetelnego badania oferty Przystępującego oraz, że Przystępujący nie wywiązał się
z
obowiązku złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny popartych dowodami.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2, art. 10 ust. 1
i
art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Izba uznała za nieudowodniony.
Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając

w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W art. 3 ust. 1 tej ustawy z
awarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog
przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej
konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane
także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli
tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej
konkurencji w art. 3 ust. 1
u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada
1998 r.,
I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za
czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust.
1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zarzut dopuszcze
nia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być
udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia
na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu
ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego
w
tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Odwołujący
w
petitum odwołania postawił zarzut naruszenia art. 10 ust. 1 u.z.n.k., którego jednakże nie
przywołał ani nie omówił w ramach przedstawionych w uzasadnieniu odwołania podstaw
faktycznych
. Wskazał także na naruszenie przez Zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.,
czego jednak nie udowodnił. Przepis ten stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji
tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej
kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu
do rynku, a
nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki
sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych
przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie (tak m.in. wyrok KIO z dnia 8 lutego 2017
r., sygn. akt KIO 176/17).
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych
okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 190
ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny
w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji. Samo ewentualne
złożenie oferty z rażąco niską ceną, na które powoływał się

Odwołujący, nie przesądza w sposób automatyczny o tym, że zachodzi czyn nieuczciwej
konkurencji. Aby odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest
zaistnienie sytuacji, w której zachowanie wykonawcy wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji stypizowanego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec tego
Odwołujący zobowiązany był wykazać, że działanie Przystępującego prowadziło do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto miało na cel eliminację innych
przedsiębiorców. W ocenie Izby Odwołujący tym wymogom nie sprostał. W treści odwołania
poprzestano
wyłącznie na stwierdzeniu, że „przykładowe ceny jednostkowe są cenami
dumpingowymi”, nie odnosząc się w ogóle do przesłanek wynikających z art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie z art. 192 ust. 9 usta
wy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrze
żeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie zaś z § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) w przypadkach
nieuregulowanych w ust. 1-
3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie,
co uzasadniało uzależnienie rozstrzygnięcia o kosztach od tego, w jakim zakresie odniosło
ono skutek.
Izba miała na względzie, iż częściowe uwzględnienie odwołania w zakresie
określonym w punkcie 1 sentencji wyroku czyniło zadość żądaniu Odwołującego, którym
objęte było nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
Przystępującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie Przystępującego
z postępowania oraz uznanie jego oferty za odrzuconą. Finalny wynik postępowania
odwoławczego prowadził zatem do sytuacji, w której waga uwzględnionych zarzutów,
doprowadziła do eliminacji wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o. z postępowania, a zatem

cel wniesionego środka odwoławczego został osiągnięty. W konsekwencji kosztami
postępowania obciążono Zamawiającego w całości, zasądzając od niego na rzecz
Odwołującego kwotę 13 600 zł stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania
(10
000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł). Koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zostały ograniczone do kwoty maksymalnej wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Przewodniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
• Sygn. akt KIO 2373/19 z dnia 2019-12-12
• Sygn. akt KIO 2334/19 z dnia 2019-12-11
• Sygn. akt KIO 2378/19 z dnia 2019-12-10
• Sygn. akt KIO 2376/19 z dnia 2019-12-10