rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2287/19
KIO 2287/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w dniu 12 listopada 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. (Lider) z siedzibą w Olkuszu i ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gmina Olkusz
przy udziale wykonawcy K. K.
Karolinex Recykling z siedzibą w Olkuszu
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2287/19 po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej w dniu 12 listopada 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. (Lider) z siedzibą w Olkuszu i ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gmina Olkusz
przy udziale wykonawcy K. K.
Karolinex Recykling z siedzibą w Olkuszu
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2287/19 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Miastu i Gminie Olkusz
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej ofert, nakazuje odrzucenie oferty
wykonawcy K. K.
Karolinex Recykling z siedzibą w Olkuszu,
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto i Gminę Olkusz i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
Sp. z o.o. (Lider) z siedzibą w Olkuszu i ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od
odwołania,
2.2
zasądza od Miasta i Gminy Olkusz na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
Sp. z o.o. (Lider) z siedzibą w Olkuszu i ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą w Dąbrowie Górniczej kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dn
ia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 2287/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto i Gmina Olkusz wszczął postępowania o udzielenie zamówienia
pu
blicznego pod nazwą: „Oczyszczanie Miasta — Letnie i Zimowe oczyszczanie ulic,
chodników, parkingów i przystanków na terenie Miasta i Gminy Olkusz”, numer sprawy
OA.271.2.30.2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 170-415530.
W dniu 30 października 2019 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu;
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia - ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. (Lider) z siedzibą w Olkuszu i ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (Partner) z siedziba w Dąbrowie
Górniczej zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy: K. K. Karolinex
Recykling z siedzibą w Olkuszu, zwanego dalej Karolinex.
Ni
e zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 12
listopada 2019r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1) Zaniechania czynności wykluczenia z postępowania Wykonawcy Karolinex
pomimo faktu, że Wykonawca ten na skutek zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, względnie który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 , art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.),
zwanego dalej ustawą Pzp;
2)
Zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Karolinex z uwagi na
fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś
Karolinex ni
e złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czym naruszono przepis art. 7 ust 1 oraz art. 89 ust. 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
3)
Zaniechania czynności odrzucenia ofert Karolinex oraz Kosmo-Trans W. P.
(dalej zwanego „Kosmo-Trans”), z uwagi na to, że złożenie tych ofert stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, czym naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów nr 1, 2 i 3
4)
Zaniechania czynności wezwania wykonawcy CAROLINEX do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym (pojazdami), pozwalającymi na realizację zamówienia na skutek pomimo faktu,
że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków, to jest naruszenia przepisów art. 7 ust.
1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
5)
Zaniechania czynności wezwania Kosmo-Trans do wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, czym naruszono przepisy art. 7 ust.
1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego - powyższe wadliwe czynności i zaniechania Zamawiającego
doprowadziły do wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Karolinex, pomimo że
wykonawca te
n podlega wykluczeniu z postępowania zaś jego oferta powinna zostać
odrzucona, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust 1
pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe, wnosił o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także nakazanie Zamawiającemu:
1.
Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2.
Wykluczenia Karolinex z postępowania;
3.
Odrzucenia oferty złożonej przez Karolinex;
4.
Odrzucenia oferty złożonej przez Kosmo-Trans;
5.
Powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie
podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców nie podlegających
wykluczeniu z postępowania.
albo, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 1, 2 lub 3:
6.
Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
7.
Wezwania Karolinex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wiedzę i
doświadczenie;
8.
Wezwania Kosmo-
Trans do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny;
9.
Powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie
podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców nie podlegających
wykluczeniu z postępowania.
1.
Zarzut z
aniechania czynności wykluczenia Karolinex z postępowania
pomimo faktu, że Wykonawca ten na skutek zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, względnie który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisami Rozdziału 5 punkt 2.3 SIWZ, w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym. Wykonawca powinien dysponować co najmniej:
-
dwoma pługopiaskarkami o pojemności zabudowy pow. 4 m3 wyposażone w
sterowane
pługi z możliwością skrętu, (...)
Wszystkie w/w pojazdy muszą być w dyspozycji Wykonawcy, winny być trwale i
czytelnie oznakowane (nazwa firmy, dane adresowe i numery telefonu), winny być
zarejestrowane, dopuszczone do ruchu, posiadać aktualne badania techniczne i świadectwa
dopuszczenia do mchu.
Zauważył przy tym, że w części IV litera C. pod nagłówkiem: „narzędzia wyposażenie
zakładu i urządzenia techniczne” na stronie 15 JEDZ Karolinex, zapisano:
„Będzie dysponował następującymi narzędziami, wyposażeniem zakładu i
urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia:
SAMOCHODY: (...)
Ciężarowe - pługopiaskarki
DAF CF PZ278NG - leasing DAF CF NO6071S - leasing (...).
Przyznał, że Wykonawca Karolinex wskazał szczegółowo tożsamość pojazdów
poprzez p
odanie ich numerów rejestracyjnych. Zgodnie z oświadczeniem Karolinex,
pojazdami tymi dysponuje na podstawie umów leasingu.
Podobnie, w treści tabeli „Wykaz posiadanych urządzeń niezbędnych do realizacji
zamówienia” (Załącznik 7 do SIWZ), złożonej Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w
trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, Karolinex w pozycji nr 4 i 5, ponownie zaznaczył:
4. Ciężarowe - pługopiaskarka o pojemności zabudowy pow.4m
3
wyposażona w
sterowany pług z możliwością skrętu - DAF FAR CF 85; 2011 – leasing,
5.
Ciężarowe - pługopiaskarka o pojemności zabudowy pow.4m
3
wyposażona w
sterowany pług z możliwością skrętu - DAF FAR CF 85; 2010 – leasing.
Odwołujący wyjaśnił również, że w toku postępowania, na skutek wezwań
kierowanych przez Zamawiającego, Karolinex złożył umowy leasingu dotyczące wskazanych
pojazdów ciężarowych.
Według Odwołującego - analiza zapisów umowy pomiędzy Karolinex a Europejskim
Funduszem Leasingowym S.A. wskazuje, że objęty jej postanowieniami pojazd
DAF/CF.85.410 6X2, jest tzw. „hakowcem” to jest pojazdem przeznaczonym do podnoszenia
i wciągania np. kontenerów oraz transportu w ten sposób załadowanych kontenerów,
bowiem w treści umowy zapisano, że jej przedmiotem jest leasing pojazdu: „DAF/CF.85.410
6X2/rok prod. 2010/MULTILIFT 20T
”.
Odwołujący powołał się na okoliczność, że w czerwcu 2019 roku, fotografia pojazdu
wskazanego w umowie została zamieszczona przez Karolinex w ogłoszeniu oferowanego
pojazdu, który został zaoferowany do odsprzedaży („odstąpienia leasingu”).
Odwołujący wskazał, że na fotografii widnieje pojazd wyposażony w
podnośnik/wciągarkę hakową i nie posiada żadnego innego wyposażenia.
Przekonywał, że nie widać zabudowy powyżej 4 m3, sterowanego pługu z
możliwością skrętu, ani nawet jakichkolwiek elementów, które mogłyby wskazywać na
możliwość podłączenia pługu wraz ze sterowaniem.
Jako dowód załączył do akt sprawy wydruk ze strony internetowej
https://sprzedajemy.pl/odstapie-leasing-daf-hakowiec- olkusz-2-6bea9f-nr59337786.
Odwołujący wywodził, że pomimo faktu, że Karolinex oświadczył, iż dysponuje
pojazdem o cechach spełniających warunki udziału w postępowaniu wskazując jednocześnie
jego tożsamość, co doprowadziło do uznania przez Zamawiającego, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu zaś w konsekwencji, do wyboru w dniu 30 października 2019 roku
oferty Karolinex, jako najkorzystniejszej, to w dniu 4 listopada 2019 roku, pojazd ten nie
posiadał żadnych z zaoferowanych cech użytkowych i nadal był hakowcem.
Jako dowód załączył fotografię (kadr z filmu) wykonaną w dniu 4 listopada 2019 roku
w Olkuszu.
Według Odwołującego - powyższe nie pozostawia żadnych wątpliwości, że pojazd
DAF/CF.85.410 6X2/rok prod. 2010/MULTILIFT 20T o numerze rejestracyjnym NO 6071S
nie posiada żadnej zabudowy, tym bardziej zabudowy powyżej 4 m3 ani sterowanego pługu
z możliwością skrętu.
Dalej, komentował, że jest istotne w okolicznościach przedmiotowej sprawy to, że
zgodnie z punktem 5 postanowień ogólnych umowy leasingu, właścicielem pojazdu, który
widnieje w dowodzie rejestracyjnym, jest Europejski Fundusz Leasingowy S.A.
Właściciel ma prawo do oznakowywania pojazdu oraz kontroli sposobu jego
użytkowania. Umowa leasingu nie zawiera żadnych niestandardowych zapisów,
uprawniających Leasingobiorcę (Karolinex) do dokonywania rozbudowy oraz przeróbek, co
wiązałoby się z koniecznością dokonywania ponownej homologacji tego konkretnego
egzemplarza pojazdu i musiałoby być odnotowane w dowodzie rejestracyjnym pojazdu.
Przeciwnie, argumentował, że w punkcie 3 postanowień ogólnych umowy leasingu
mowa jest o tym, że przedmiotem umowy jest wyłącznie przekazanie prawa do użytkowania
tego sprzętu. Jedynym rozszerzeniem, jest dopuszczenie do użytkowania poza granicami
Polski, czego dowodem jest stosowny załącznik do umowy.
Z tego powodu, w przekonaniu Odwołującego wskazany pojazd nie tylko nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, ale też nie ma żadnych prawnych możliwości, aby w
chwili obecnej dostosować go do potrzeb przedmiotowego zamówienia.
Zatem informacja wskazująca, jakoby pojazd DAF/CF.85.410 6X2/rok prod. 2010/
MULTILIFT 20T o numerze rejestracyjnym NO 6071S posiadał zabudowę powyżej 4 m3 oraz
sterowany pług z możliwością skrętu, jako nieprawdziwa, została wytworzona przez
Karolinex i przekazana Zamawiającemu.
Powyższa informacja Karolinex wywołała skutek w postaci uznania, że spełnia on
warunki udziału w postępowaniu oraz wyboru oferty tego Wykonawcy, jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że działanie Karolinex obliczone było na przekonanie
Zamawiającego, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy jest to
niezgodne ze stanem faktycznym. Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd.
Wypełnione zostały zatem przesłanki normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, które nakazują
wykluczenie Wykonawcy winnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący przekonywał, że przywołany przepis związany jest z określeniem
warunków świadomości w jakiej działa Wykonawca wprowadzający w błąd. Pojęcie
zamierzone działania to świadomie zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania
określonych skutków. Natomiast pojęcie rażącego niedbalstwa odnoszone jest do
naruszenia
elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub
nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności.
Zdaniem Odwołującego - nie ulega wątpliwości, że zachowanie Karolinex wypełniło
przesłanki zachowań, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, bowiem jego
działania nakierowane były właśnie na ominięcie wymogów sprecyzowanych przez
Zamawiającego w treści warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ten wiedząc, że
pojazdy którymi dysponuje, nie posiadają cech technicznych i użytkowych, pozwalających na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, celowo przedstawił informację niezgodną z
prawdą i stanem faktycznym. Doprowadził do podjęcia przez Zamawiającego decyzji
naruszającej przepisy ustawy wskazane w treści zarzutów. Wykonawca podając informację
nieprawdziwą wprowadził Zamawiającego w błąd w sposób świadomy, lub w wyniku
rażącego niedbalstwa.
Dale, argumentował, że wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i
abstrakcyjny oraz jest ustalany niezależnie od przymiotów i cech osobistych konkretnej
osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle
ogólnego doświadczenia życiowego i konkretnych okoliczności (tak, uzasadnienie wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 roku sygnatura akt V CK 311/02)
Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten podlega podwyższeniu gdyż art. 355
§ 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać Wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
Wykonawcę który składa ofertę, a w tym dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu aby
upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
Zatem jeśli Wykonawca tego nie czyni i przedstawia informacje pozostające w
sprzeczności z faktami to dopuszcza się co najmniej rażącego niedbalstwa.
W tym stanie rzecz
y, w ocenie Odwołującego - powinno nastąpić wykluczenie
Karolinex w wyniku ziszczenia się przesłanki art. 24 ust 1 pkt.16 w związku z art. 24 ust.1
pkt. 12 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym dysponowania maszynami i urządzeniami, co do
których Zamawiający określił podstawowe wymagania jakim powinny takie maszyny i
urządzenia odpowiadać w wyniku świadomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd
poprzez przedstawienie pojazdów, które tych wymagań nie spełniają.
Z ostrożności, w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała że
wprowadzenie w błąd nie było skutkiem zamierzonego działania, lub rażącego niedbalstwa,
Odwołujący powołał się na dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17, nakazującą wykluczenie
wykonawcy który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej „w przypadku stwierdzenia zawinionego wprowadzenia w błąd
Zamawiającego przy przedstawieniu informacji przez wykonawcę, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania bez
wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
2.
Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Karolinex
z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zaś Karolinex nie złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami
potwierdzającymi że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny czym naruszono przepis
art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 24 października 2019 roku, za pismem numer
OA.271.2.30.2019, Zamawiający wezwał Karolinex do wyjaśnienia elementów oferty,
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Odwołujący przywołał treść wezwania Zamawiający: „Miasto i Gmina Olkusz,
działając zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019r. poz. 1843) wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie części
składowych zaoferowanej ceny, ponieważ wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Szczególne wątpliwości Zamawiającego budzi stawka jednostkowa za jednokrotne
interwencyjne (na zgłoszenie) oczyszczanie.
W związku z tym, miejscu Odwołujący podniósł, że czynność Zamawiającego,
wezwania Karolinek do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny była w pełni uzasadniona merytorycznie.
Według zapatrywania Odwołującego - nie tylko bowiem nierealna jest cena
jednostkowa Karolinex zaoferowania za jego pismem z dnia 29 października 2019 roku
dotycząca realizacji interwencyjnych zgłoszeń telefonicznych oczyszczania ulicy, chodnika,
parkingu, bądź przystanku po nawałnicach, kolizjach i wypadkach drogowych do 1 godz. od
zgłoszenia oraz oczyszczania przystanków do 2 godz. od zgłoszenia w kwocie 10 zł, na co
między innymi powołał się Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień.
Odwołujący dowodził powołując się na umowę Podwykonawstwa numer 2028/17 z
dnia 31 października 2017 r. koszty tej samej usługi interwencyjnego utrzymania, Karolinex
do tej pory świadczył za zaoferowaną Odwołującemu cenę jednostkową 800,00 zł., jako jego
podwykonawca.
Zdaniem Odwołującego - nierealne są z całą pewnością również jeszcze o połowę
niżej spozycjonowane (5 zł), ceny jednostkowe interwencyjnego utrzymania :
1)
Dróg kategorii 2 , gdzie cena jednostkowa obejmuje utrzymanie 1 km drogi w
ciągu doby, po zleceniu przez Zamawiającego;
2)
Parkingów, placów, chodników kategorii 2, gdzie cena jednostkowa obejmuje
utrzymanie 1000 m2 placów, parkingów, chodników w ciągu doby, po zleceniu przez
Zamawiającego;
3)
Chodników i przystanków kategorii 2, gdzie cena jednostkowa obejmuje
utrzymanie 1000 m2 chodników w ciągu doby, po zleceniu przez Zamawiającego.
Zarzucił, że w treści pisma Karolinex nie zawarł żadnych kalkulacji ani tym bardziej
dowodów i nie odniósł się do podstawy zaoferowania ceny oferty, skupiając się raczej na
instruowaniu Zamawiającego o nieistotności jego wątpliwości i przez to bezprawnym
charakterze wezwania do wyjaśnień.
Karolinex podał jedynie, że zatrudnia pracowników na trzy zmiany, a jego baza
znajduje się w centrum Olkusza, a także, że jest Punktem Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych, co daje mu korzystne warunki gospodarowania odpadami.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Karolinex, że utrzymywanie pracowników na trzy
zmiany nie rodzi kosztów, które powinny zostać odniesione do konkretnego zamówienia
poprzez wykonanie określonej kalkulacji cenowej.
Wobec tego Odwołujący wskazał, że art. 90 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przewiduje
wskazuje obowiązek wykonawcy wyliczenia kosztów i przedstawienia dowodów, że
zatrudnieni pracownicy za wykonywanie konkretnych czynności objętych zamówieniem i
wpływających na wyliczenie ceny zamówienia, otrzymują wynagrodzenie nie naruszające
przepisów prawa pracy.
Zauważył, że nie wiadomo także, jakie koszty związane z gotowością sprzętu
technicznego do użycia przewidział Karolinex, a sądząc po treści wyjaśnień, koszty te nie
zostały w ogóle ujęte w kalkulacji.
Wywodził, że tym bardziej wskazanie na to, że takie same ceny zostały wskazane w
ofercie Kosmo-
Trans, nie może wywierać wpływu na dokonaną przez Zamawiającego ocenę
wyjaśnień.
Co nie mniej istotne, zaznaczył, że Karolinex w ogóle nie odniósł się do obowiązku
wyjaśnienia pozostałych elementów cenotwórczych, podczas gdy Zamawiający w treści
wezwania żądał do złożenia wyjaśnień w zakresie części składowych zaoferowanej ceny,
ponieważ wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Argumentował, że Zamawiający zastosował liczbę mnogą co musiało być
jednoznacznie odczytane, jako wezwanie do wyjaśnienia mnogich części składowych.
Stawka za jednokrotne interwencyjny oczyszczenie wskazana została wyłącznie jako
budząca szczególne wątpliwości Zamawiającego. Karolinex tym czasem nie odniósł się w
ogóle, nie wyjaśnił ani nie załączył dowodów odnoszących się do żadnych innych składników
cenotwórczych.
Odwołujący podniósł, że ocena złożonych wyjaśnień musiała prowadzić
Zamawiającego do wniosku, że faktyczne wyjaśnienia wraz z dowodami nie zostały w ogóle
złożone, a zatem Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Karolinex.
Stwierdził, że ogólnikowe wyjaśnienia nie mogą być uważane za złożenie wyjaśnień,
zatem dalsze wzywanie do złożenia wyjaśnień nie może być odczytywane inaczej, niż jako
naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 2 i 3 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe Odwołujący podniósł, że otrzymawszy pismo z dnia 29
października 2019 roku, Zamawiający powinien był podjąć decyzję o odrzuceniu oferty
Karolinex w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Powo
łał się na przepis art 90 ust 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym, Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stos
unku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego - pomimo, że Zamawiający wezwał Karolinex do złożenia
wyjaśnień z dowodami, Wykonawca ten nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
W związku z tą sytuacją Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Karolinex po
otrzymaniu pisma z 29 października 2019 roku, bowiem nie może ono zostać uznane za
wyjaśnienia, których złożenia Zamawiający zażądał pismem z dnia 24 października 2019
roku. Nie zawierało ono żadnych faktycznych informacji ani dowodów na to, że cena nie jest
rażąco niska.
Zaniechawszy odrzucenia oferty Karolinex Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
3.
Zaniechanie czynności odrzucenia ofert Karolinex oraz Kosmo-Trans z
uwagi na to. że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym
naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku procedury wyjaśniania treści dokumentów
złożonych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Karolinex złożył
fakturę, potwierdzającą nabycie zamiatarki Hortmasz od Kosmo-Trans.
Zauważył, że zgodnie z treścią tego dokumentu, sprzedaż nastąpiła w dniu 30
września 2019 roku, załączył dowód w postaci faktury KOSMO-TRANS numer 98/2019 z
dnia 30
września 2019 r.
Wskazał, że zgodnie z SIWZ, termin do złożenia ofert upływał w dniu 7 października
2019 r., co oznacza, że sprzedaż przez Kosmo-Trans na rzecz Karolinex, zamiatarki o
parametrach i cechach funkcjonalno
— użytkowych zgodnych z treścią warunku udziału w
postępowaniu, umożliwiło Karolinex skuteczne złożenie oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
Z powyższego zestawienia faktów Odwołujący wyprowadził wniosek, że gdyby
Kosmo-
Trans nie sprzedał Karolinex zamiatarki Hortmasz, wykonawca ten nie mógłby
skutecznie ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, bowiem nie wykazał by się
dysponowaniem wymaganą, przez Zamawiającego zamiatarką.
Skoro jednak taka zamiatarka została Karolinex odsprzedana przez Kosmo-Trans, to
Karolinex uzyskał możliwość wykazania się dysponowaniem kluczowym sprzętem i zarazem
skutecznego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie.
Oświadczył, że złożenie ofert nastąpiło po upływie siedmiu dni po sprzedaniu przez
Kosmo-Trans zamiatarki Hortmasz na rzecz Karolinex. Odspr
zedaż nastąpiła w trakcie
postępowania przetargowego.
Wskazał okoliczność, że obydwaj wykonawcy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu, co oznacza, że wykonawca Kosmo-Trans pomógł Karolinex z ofertą na kwotę
6 587 051,63 zł wystartować w przetargu pomimo faktu, że miał intencję złożyć w tym
przetargu ofertę, co niniejszym uczynił na kwotę 5 999 756,61 zł.
Analiza zapisów formularza „Wykaz cen” złożonego w ofercie Karolinex oraz Kosmo-
Trans potwierdziła – w ocenie Odwołującego, że wykonawcy ci uzgodnili warunki składanych
ofert.
Oferta Karolinex jest droższa o ponad 500 tysięcy złotych, lecz Kosmo — Trans
zaoferował na tyle niskie parametry w kryterium „2)Wysokość kary umownej za każdy dzień
niewykonania prac przez Wykonawcę całości lub części przedmiotu umowy”, że to oferta
Karolinex uzyskała wyższą punktację.
Według Odwołującego - doszło przy tym do uzgodnienia cen, bowiem ceny
jednostkowe zaoferowane przez obydwóch wykonawców w pozycjach odnoszących się
utrzymania zimowego, są identyczne.
W swoi
m odwołaniu Odwołujący powołał się na Zestawienia cen jednostkowych
zimowego utrzymania Karolinex oraz Kosmo-Trans.
Dodatkowo, wyjaśnił, że do niedawna wykonawcą usług objętych przedmiotem
zamówienia, był Odwołujący, Podwykonawcą jest Karolinex (Umowa Podwykonawstwa
numer 2028/17 z dnia 31 października 2017 r.), a zatem podmiot ten posiada zatem wiedzę
na temat sposobu kształtowania cen przez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego - wiedze tę wykorzystał on do spozycjonowania cen
własnych oraz Kosmo-Trans na poziomie, który w jego mniemaniu zagwarantował
odepchnięcie Odwołującego od zamówienia.
Przekonywał, że takie uzgodnione złożenie ofert spowodować miało, iż w przypadku
nawet odrzucenia oferty Karolinex, pozostawała jeszcze tańsza oferta Kosmo-Trans, co
miało wyglądać na jeszcze korzystniejsze dla Zamawiającego.
Zestawienie tych faktów doprowadziło go do przekonania, że Karolinex oraz Kosmo-
Trans, zawarły niedozwolone porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji na rynku
właściwym.
Stwierdził, że ustalone powyżej okoliczności pozwoliły mu na wysnucie wniosku, że
Karolinex i Kosmo-
Trans zawarły porozumienie dotyczące co najmniej uzgodnienia treści
składanych ofert w toku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, którego
przedmiotem było utrudnienie Odwołującemu możliwości ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie na warunkach rynkowych.
Wywodził, że obydwa podmioty złożyły oferty znacznie poniżej cen rynkowych, przez
co zamierzały zablokować prawidłową konkurencję, a zachodząca pomiędzy Karolinex i
Kosmo-
Trans współpraca przy ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie przejawiająca się
w uzupełnieniu przez Kosmo-Trans wyposażenia Karolinex niezbędnego do wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie uzgodnieniu dużej części cen
jednostkowych wskazuje, że powyższy wniosek jest racjonalny i uzasadniony.
Natomiast takie działanie Karolinex i Kosmo-Trans jest nie tylko sprzeczne z dobrymi
obyczajami, które nakazują wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia
konkurować pomiędzy sobą, ale wprost narusza art. 6 ust. 1 uokik, a także narusza interes
Zamawiającego, który został narażony finalnie na możliwość nieuzyskania zamawianych
świadczeń na określonym poziomie oraz prawdopodobną konieczność tolerowania
stosowania wynagrodzeń pracowniczych poniżej płacy minimalnej.
W rezultacie Zamawiający powinien był odrzucić oferty Karolinex oraz Kosmo - Trans
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a tym samym wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty Kosmo-
Trans zostały dokonane z
naruszeniem przepisów wskazanych w treści niniejszego odwołania.
4.
Zarzut zaniechania czynności wezwania wykonawcy Karolinex do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym (pojazdami), pozwalającymi na realizację
zamówienia na skutek pomimo faktu, że Wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków, to jest naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zastrzegł, że postawiony zarzut ma charakter ostrożnościowy i zgłoszony
na wypadek nie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt. 17 ustawy Pzp.
W takim przypadku podniósł, że materialna ocena dowodów przedstawionych przez
Odwołującego na potwierdzenie, że pojazd DAF CF NO6071S nie spełnia wymagań
Zamawiającego postawionych w treści warunku udziału w postępowaniu dla pojazdów,
którymi powinien dysponować Wykonawca, doprowadził go do wniosku, że Karolinex
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie wykazał.
Pod
trzymując wnioski dowodowe i argumentację podniesioną na potwierdzenie
zarzutu numer 1 Odwołujący wskazał, że z uwagi na nie wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien był wezwać Karolinex do uzupełnienia
dokumentów zakresie potencjału maszyn i urządzeń, którymi dysponuje wykonawca na
zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
5.
Zarzut zaniechania czynności wezwania KOSMO-TRANS do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, czym naruszono
przepisy att. 7 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego - przedstawione w uzasadnieniu zarzutu nr 3 porównanie
ofert złożonych przez Karolinex oraz Kosmo-Trans wskazuje na identyczny sposób
kształtowania ceny ofert tych wykonawców w odniesieniu do utrzymania zimowego oraz
interwencyjnego.
Według Odwołującego - Zamawiający wezwał do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny Wykonawcę Karolinex, którego cena oferty
wynosi 6 587 051,63 zł, zaniechawszy jednocześnie wezwania Kosmo-Trans, którego cena
oferty wynosi 5 999 756,61 zł, a zatem tego rodzaju niekonsekwencja musi zostać
potraktowana jako zaniechanie naruszające przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem
przepis ten bowiem odnosi się do ceny oferty, jako przedmiotu subiektywnej oceny
Zamawiającego: „jeżeli cena wydaje się rażąco niska”.
Skoro cena oferty Karolinex wydawała się rażąco niska, to tym bardziej cena oferty
Kosmo-
Trans, niższa łącznie od ceny Karolinex o 587 295,02 zł, tym bardziej powinna
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego.
Zaniechawszy wezwania Kosmo-
Trans do wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny Zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
W dniu 18 listopada 2019 r. wykonawca K. K. Karoli
nex Recykling z siedzibą w
Olkuszu
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, zwany dalej Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego,
wezwania Zamawiającego z dnia 24 października 2019r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
w stosunku do
Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego z dnia 29 października 2019 r.,
stanowiska Przystępującego z dnia 26 listopada 2019r., jak również na podstawie złożonych
na posiedzeniu/rozprawie pr
zez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
W pierwszej kolejności, Izba ustaliła, że na posiedzeniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą w dniu 26 listopada 2019 r. Odwołujący oświadczył, że po przenalizowaniu
treści złożonego stanowiska Przystępującego cofa zarzut nr 1 i nr 4, zatem do rozpoznania –
zdaniem Izby -
pozostały jedynie zarzuty nr 2, nr 3 i nr 5.
Następnie, Izba stwierdziła, że do akt sprawy nie wpłynęła jakakolwiek odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, a także ustalono, że Zamawiający nie stawił się na
posiedzenie i rozprawę zawiadomiony o tym prawidłowo.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego w powyższym zakresie
zaskarżenia, Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.89
ust.1 pkt 4 oraz art.90 ust.3 w związku z art.7 ust.1(zarzut nr 2), przy czym Izba nie
stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp (zarzut
nr 3).
Z powodu zgłoszenia przez Odwołującego zarzutu nr 5, jako ewentualnego,
aktualizującego się jedynie w sytuacji braku uwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2, nr 3,
uznając zasadność zarzutu nr 2 w zakresie rażąco niskiej ceny, Izba doszła do przekonania,
że rozstrzygnięcie zarzutu nr 5 jest bezprzedmiotowe.
W zakresie zarzutu nr 2
Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 października 2019 r.
Zamawiający na zasadzie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie części składowych zaoferowanej ceny, ponieważ wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Szczególne wątpliwości Zamawiającego budzi stawka jednostkowa za
jednokrotne interwencyjne (na zgłoszenie) oczyszczanie.
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący pismem z dnia 29 października 2019 r.
udzielił wyjaśnień w tej materii.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym,
i
stotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę, a także takiej, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Jak
o bezsporną pomiędzy stronami była okoliczność zasadności podjęcia przez
Zamawiającego procedury zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, Izba uznała działanie Zamawiającego
dotyczące wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Odwołującego
za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp. Okoliczność zasadności
wezwania w tym trybie nie była kwestionowana przez Odwołującego i Przystępującego.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielone
j na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wyko
nania części zamówienia podwykonawcy.
Wobec powyższego stanu rzeczy Zamawiający mógł skorzystać z cyt. wyżej przepisu
prawa.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
W rozpoznawanej sprawie sytuacj
a braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.
Natomiast, według uznania Izby - dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
Przystępującego była nierzetelna i nie uwzględniała ich treści oraz okoliczności braku
skutecznego obalenia przez Przystępującego domniemania rażąco niskiej ceny lub kosztu w
stosunku do przedmiotu zamówienia wobec ich lakoniczności, ogólności, a także
nieprzedstawienia
w wyjaśnieniach stosownych dowodów wykazujących realność
kwestionowanego kosztu.
Według zapatrywania Izby - taka ocena Zamawiającego powyższych wyjaśnień
Przystępującego została dokonana, nie w sposób wszechstronny, bez należytej staranności,
co skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że taka ocena została dokonana właściwie w
rozumieniu art.90 ust.3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby
– Zamawiający nie miał pełnego obrazu dotyczącego zaoferowanej
przez Przystępującego ceny, a wobec tego dokonana przez niego ocena wyjaśnień bez
jakichkolwiek dowodów nie mogła potwierdzić, że oferta ta nie zawiera rażąco niska cenę lub
kosz
t w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wymaga wskazania, że Zamawiający w swoim wezwaniu jednoznacznie oczekiwał od
wykonawcy
wyjaśnień w zakresie części składowych zaoferowanej ceny, a także wyjaśnienia
jednostkowej stawki za jednokrotne interwencyjne (n
a zgłoszenie) oczyszczanie.
Izba ustaliła, że Przystępujący do treści powyższego wezwania żadnych zastrzeżeń
nie zgłaszał, a w szczególności nie wnosił w tym zakresie środka ochrony prawnej, a zatem
należało przyjąć, że stał się związany zakresem żądania zawartego w tym wezwaniu.
Izba stwierdziła, że w treści spornych wyjaśnień Przystępującego nie ma jakiejkolwiek
kalkulacji kosztów w zakresie części składowych zaoferowanej ceny, czego wymagał
Zamawiający, a także przy tych wyjaśnieniach nie przedłożył żadnych dowodów
wykazujących realność tych kosztów na poziomie kilku złotych.
Zdaniem Izby
– Przystępujący błędnie przyjmuje, że w sprawie tej chodziło o rażąco
niską cenę jako całość.
Izba stanęła na stanowisku, że wezwanie Zamawiającego dotyczyło istotnych części
składowych ceny i szczegółowego kosztu usługi jednokrotnego interwencyjnego (na
zgłoszenie) oczyszczania, a nie całości tej ceny.
Należało również przyjąć, że zarówno samo doświadczenie Przystępującego w
zakresie ceny jednostkowej
szczegółowego kosztu usługi jednokrotnego interwencyjnego (na
zgłoszenie) oczyszczania uzyskane w relacjach gospodarczych z Odwołującym w obrocie
prywatnym nie może być automatycznie przenoszone na grunt ustawy Pzp.
W tym kontekście nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że koszt
jednostkowy może być uznawany za stały koszt wliczony w kalkulację aktualnie
wykonywanego zadania związanego z oczyszczaniem miasta i marketów.
Za
uzasadnioną można potraktować jedynie argumentację Przystępującego o
posiadaniu
potencjału w centrum miasta Olkusz, jednak jest to jedyny argument świadczący
na jego korzyść, jednak – w opinii Izby – nie jest to okoliczność powodująca obalenie
domniemania rażąco niskiego kosztu i rażąco niskich istotnych części składowych ceny.
Należy podkreślić, że przepis art.90 ust.1 ustawy Pzp określa w sposób
konsekwentny zakres elementów podlegających wyjaśnieniu przez Zamawiającego, który
może podlegać jego ocenie oddzielnie i łącznie, a są to cena jako całość za wykonanie
przedmiotu zamówienia, poszczególny koszt tej ceny, a także istotne części składowe tej
ceny.
W ocenie Izby -
celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art.90 ustawy
Pzp, jest ustalenie
przez Zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
W rozpoznawanej sprawie takie usta
lenia nie zostały poczynione przez
Zamawiającego, który nawet nie podjął się obrony przed zarzutami w tym zakresie, a zatem
Izba doszła do przekonania, że doszło do naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90
ust.3 ustawy Pzp
, a oferta Przystępującego na tej podstawie powinna zostać odrzucona.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 dotyczącego braku uznania przez Zamawiającego, że
oferta Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała ten zarzut za
nieudowodniony.
Stosownie do przepisu art.3 ust.1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Według Odwołującego oferta Przystępującego została złożona w warunkach zmowy
przetargowej, o której mowa w art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów, który to przepis stanowi, że zakazane są porozumienia, których
celem lub skutk
iem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny.
W ocenie Izby
– okoliczność sprzedaży sprzętu pomiędzy Przystępującym a innym
wykonawcą Kosmo Trans w okresie pomiędzy publikacją ogłoszenia a terminem otwarcia
ofert, a ta
kże fakt wpisania do zestawienia cen jednostkowych takich samych cen
jednostkowych przez tych dwóch wykonawców za okres zimowy może jedynie
uprawdopodabniać istnienie takiego porozumienia, jednak nie przesądza to i nie dowodzi to
możliwości wystąpienia sytuacji, że informacja cenowa wyszła w sposób niekontrolowany od
jednego z tych dwóch wykonawców i została bez wiedzy tego drugiego wykorzystana w
przetargu.
Nadto, Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowanie przez Kosmo Trans
Zamawiającemu takich warunków w zakresie kar umownych, że nie otrzymał w tym zakresie
punktacji w kryterium oceny ofert, świadczy o tym, że zabieg ten był uzgodniony z
Przystępującym w celu wygrania przez tego drugiego przetargu.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 u
stawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:……………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Miastu i Gminie Olkusz
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej ofert, nakazuje odrzucenie oferty
wykonawcy K. K.
Karolinex Recykling z siedzibą w Olkuszu,
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto i Gminę Olkusz i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
Sp. z o.o. (Lider) z siedzibą w Olkuszu i ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od
odwołania,
2.2
zasądza od Miasta i Gminy Olkusz na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
Sp. z o.o. (Lider) z siedzibą w Olkuszu i ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą w Dąbrowie Górniczej kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dn
ia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 2287/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto i Gmina Olkusz wszczął postępowania o udzielenie zamówienia
pu
blicznego pod nazwą: „Oczyszczanie Miasta — Letnie i Zimowe oczyszczanie ulic,
chodników, parkingów i przystanków na terenie Miasta i Gminy Olkusz”, numer sprawy
OA.271.2.30.2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 170-415530.
W dniu 30 października 2019 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu;
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia - ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. (Lider) z siedzibą w Olkuszu i ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (Partner) z siedziba w Dąbrowie
Górniczej zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy: K. K. Karolinex
Recykling z siedzibą w Olkuszu, zwanego dalej Karolinex.
Ni
e zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 12
listopada 2019r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1) Zaniechania czynności wykluczenia z postępowania Wykonawcy Karolinex
pomimo faktu, że Wykonawca ten na skutek zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, względnie który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 , art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.),
zwanego dalej ustawą Pzp;
2)
Zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Karolinex z uwagi na
fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś
Karolinex ni
e złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czym naruszono przepis art. 7 ust 1 oraz art. 89 ust. 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
3)
Zaniechania czynności odrzucenia ofert Karolinex oraz Kosmo-Trans W. P.
(dalej zwanego „Kosmo-Trans”), z uwagi na to, że złożenie tych ofert stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, czym naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów nr 1, 2 i 3
4)
Zaniechania czynności wezwania wykonawcy CAROLINEX do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym (pojazdami), pozwalającymi na realizację zamówienia na skutek pomimo faktu,
że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków, to jest naruszenia przepisów art. 7 ust.
1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
5)
Zaniechania czynności wezwania Kosmo-Trans do wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, czym naruszono przepisy art. 7 ust.
1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego - powyższe wadliwe czynności i zaniechania Zamawiającego
doprowadziły do wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Karolinex, pomimo że
wykonawca te
n podlega wykluczeniu z postępowania zaś jego oferta powinna zostać
odrzucona, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust 1
pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe, wnosił o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także nakazanie Zamawiającemu:
1.
Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2.
Wykluczenia Karolinex z postępowania;
3.
Odrzucenia oferty złożonej przez Karolinex;
4.
Odrzucenia oferty złożonej przez Kosmo-Trans;
5.
Powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie
podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców nie podlegających
wykluczeniu z postępowania.
albo, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 1, 2 lub 3:
6.
Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
7.
Wezwania Karolinex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wiedzę i
doświadczenie;
8.
Wezwania Kosmo-
Trans do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny;
9.
Powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie
podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców nie podlegających
wykluczeniu z postępowania.
1.
Zarzut z
aniechania czynności wykluczenia Karolinex z postępowania
pomimo faktu, że Wykonawca ten na skutek zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, względnie który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisami Rozdziału 5 punkt 2.3 SIWZ, w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym. Wykonawca powinien dysponować co najmniej:
-
dwoma pługopiaskarkami o pojemności zabudowy pow. 4 m3 wyposażone w
sterowane
pługi z możliwością skrętu, (...)
Wszystkie w/w pojazdy muszą być w dyspozycji Wykonawcy, winny być trwale i
czytelnie oznakowane (nazwa firmy, dane adresowe i numery telefonu), winny być
zarejestrowane, dopuszczone do ruchu, posiadać aktualne badania techniczne i świadectwa
dopuszczenia do mchu.
Zauważył przy tym, że w części IV litera C. pod nagłówkiem: „narzędzia wyposażenie
zakładu i urządzenia techniczne” na stronie 15 JEDZ Karolinex, zapisano:
„Będzie dysponował następującymi narzędziami, wyposażeniem zakładu i
urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia:
SAMOCHODY: (...)
Ciężarowe - pługopiaskarki
DAF CF PZ278NG - leasing DAF CF NO6071S - leasing (...).
Przyznał, że Wykonawca Karolinex wskazał szczegółowo tożsamość pojazdów
poprzez p
odanie ich numerów rejestracyjnych. Zgodnie z oświadczeniem Karolinex,
pojazdami tymi dysponuje na podstawie umów leasingu.
Podobnie, w treści tabeli „Wykaz posiadanych urządzeń niezbędnych do realizacji
zamówienia” (Załącznik 7 do SIWZ), złożonej Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w
trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, Karolinex w pozycji nr 4 i 5, ponownie zaznaczył:
4. Ciężarowe - pługopiaskarka o pojemności zabudowy pow.4m
3
wyposażona w
sterowany pług z możliwością skrętu - DAF FAR CF 85; 2011 – leasing,
5.
Ciężarowe - pługopiaskarka o pojemności zabudowy pow.4m
3
wyposażona w
sterowany pług z możliwością skrętu - DAF FAR CF 85; 2010 – leasing.
Odwołujący wyjaśnił również, że w toku postępowania, na skutek wezwań
kierowanych przez Zamawiającego, Karolinex złożył umowy leasingu dotyczące wskazanych
pojazdów ciężarowych.
Według Odwołującego - analiza zapisów umowy pomiędzy Karolinex a Europejskim
Funduszem Leasingowym S.A. wskazuje, że objęty jej postanowieniami pojazd
DAF/CF.85.410 6X2, jest tzw. „hakowcem” to jest pojazdem przeznaczonym do podnoszenia
i wciągania np. kontenerów oraz transportu w ten sposób załadowanych kontenerów,
bowiem w treści umowy zapisano, że jej przedmiotem jest leasing pojazdu: „DAF/CF.85.410
6X2/rok prod. 2010/MULTILIFT 20T
”.
Odwołujący powołał się na okoliczność, że w czerwcu 2019 roku, fotografia pojazdu
wskazanego w umowie została zamieszczona przez Karolinex w ogłoszeniu oferowanego
pojazdu, który został zaoferowany do odsprzedaży („odstąpienia leasingu”).
Odwołujący wskazał, że na fotografii widnieje pojazd wyposażony w
podnośnik/wciągarkę hakową i nie posiada żadnego innego wyposażenia.
Przekonywał, że nie widać zabudowy powyżej 4 m3, sterowanego pługu z
możliwością skrętu, ani nawet jakichkolwiek elementów, które mogłyby wskazywać na
możliwość podłączenia pługu wraz ze sterowaniem.
Jako dowód załączył do akt sprawy wydruk ze strony internetowej
https://sprzedajemy.pl/odstapie-leasing-daf-hakowiec- olkusz-2-6bea9f-nr59337786.
Odwołujący wywodził, że pomimo faktu, że Karolinex oświadczył, iż dysponuje
pojazdem o cechach spełniających warunki udziału w postępowaniu wskazując jednocześnie
jego tożsamość, co doprowadziło do uznania przez Zamawiającego, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu zaś w konsekwencji, do wyboru w dniu 30 października 2019 roku
oferty Karolinex, jako najkorzystniejszej, to w dniu 4 listopada 2019 roku, pojazd ten nie
posiadał żadnych z zaoferowanych cech użytkowych i nadal był hakowcem.
Jako dowód załączył fotografię (kadr z filmu) wykonaną w dniu 4 listopada 2019 roku
w Olkuszu.
Według Odwołującego - powyższe nie pozostawia żadnych wątpliwości, że pojazd
DAF/CF.85.410 6X2/rok prod. 2010/MULTILIFT 20T o numerze rejestracyjnym NO 6071S
nie posiada żadnej zabudowy, tym bardziej zabudowy powyżej 4 m3 ani sterowanego pługu
z możliwością skrętu.
Dalej, komentował, że jest istotne w okolicznościach przedmiotowej sprawy to, że
zgodnie z punktem 5 postanowień ogólnych umowy leasingu, właścicielem pojazdu, który
widnieje w dowodzie rejestracyjnym, jest Europejski Fundusz Leasingowy S.A.
Właściciel ma prawo do oznakowywania pojazdu oraz kontroli sposobu jego
użytkowania. Umowa leasingu nie zawiera żadnych niestandardowych zapisów,
uprawniających Leasingobiorcę (Karolinex) do dokonywania rozbudowy oraz przeróbek, co
wiązałoby się z koniecznością dokonywania ponownej homologacji tego konkretnego
egzemplarza pojazdu i musiałoby być odnotowane w dowodzie rejestracyjnym pojazdu.
Przeciwnie, argumentował, że w punkcie 3 postanowień ogólnych umowy leasingu
mowa jest o tym, że przedmiotem umowy jest wyłącznie przekazanie prawa do użytkowania
tego sprzętu. Jedynym rozszerzeniem, jest dopuszczenie do użytkowania poza granicami
Polski, czego dowodem jest stosowny załącznik do umowy.
Z tego powodu, w przekonaniu Odwołującego wskazany pojazd nie tylko nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, ale też nie ma żadnych prawnych możliwości, aby w
chwili obecnej dostosować go do potrzeb przedmiotowego zamówienia.
Zatem informacja wskazująca, jakoby pojazd DAF/CF.85.410 6X2/rok prod. 2010/
MULTILIFT 20T o numerze rejestracyjnym NO 6071S posiadał zabudowę powyżej 4 m3 oraz
sterowany pług z możliwością skrętu, jako nieprawdziwa, została wytworzona przez
Karolinex i przekazana Zamawiającemu.
Powyższa informacja Karolinex wywołała skutek w postaci uznania, że spełnia on
warunki udziału w postępowaniu oraz wyboru oferty tego Wykonawcy, jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że działanie Karolinex obliczone było na przekonanie
Zamawiającego, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy jest to
niezgodne ze stanem faktycznym. Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd.
Wypełnione zostały zatem przesłanki normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, które nakazują
wykluczenie Wykonawcy winnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący przekonywał, że przywołany przepis związany jest z określeniem
warunków świadomości w jakiej działa Wykonawca wprowadzający w błąd. Pojęcie
zamierzone działania to świadomie zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania
określonych skutków. Natomiast pojęcie rażącego niedbalstwa odnoszone jest do
naruszenia
elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub
nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności.
Zdaniem Odwołującego - nie ulega wątpliwości, że zachowanie Karolinex wypełniło
przesłanki zachowań, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, bowiem jego
działania nakierowane były właśnie na ominięcie wymogów sprecyzowanych przez
Zamawiającego w treści warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ten wiedząc, że
pojazdy którymi dysponuje, nie posiadają cech technicznych i użytkowych, pozwalających na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, celowo przedstawił informację niezgodną z
prawdą i stanem faktycznym. Doprowadził do podjęcia przez Zamawiającego decyzji
naruszającej przepisy ustawy wskazane w treści zarzutów. Wykonawca podając informację
nieprawdziwą wprowadził Zamawiającego w błąd w sposób świadomy, lub w wyniku
rażącego niedbalstwa.
Dale, argumentował, że wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i
abstrakcyjny oraz jest ustalany niezależnie od przymiotów i cech osobistych konkretnej
osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle
ogólnego doświadczenia życiowego i konkretnych okoliczności (tak, uzasadnienie wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 roku sygnatura akt V CK 311/02)
Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten podlega podwyższeniu gdyż art. 355
§ 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać Wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
Wykonawcę który składa ofertę, a w tym dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu aby
upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
Zatem jeśli Wykonawca tego nie czyni i przedstawia informacje pozostające w
sprzeczności z faktami to dopuszcza się co najmniej rażącego niedbalstwa.
W tym stanie rzecz
y, w ocenie Odwołującego - powinno nastąpić wykluczenie
Karolinex w wyniku ziszczenia się przesłanki art. 24 ust 1 pkt.16 w związku z art. 24 ust.1
pkt. 12 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym dysponowania maszynami i urządzeniami, co do
których Zamawiający określił podstawowe wymagania jakim powinny takie maszyny i
urządzenia odpowiadać w wyniku świadomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd
poprzez przedstawienie pojazdów, które tych wymagań nie spełniają.
Z ostrożności, w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała że
wprowadzenie w błąd nie było skutkiem zamierzonego działania, lub rażącego niedbalstwa,
Odwołujący powołał się na dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17, nakazującą wykluczenie
wykonawcy który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej „w przypadku stwierdzenia zawinionego wprowadzenia w błąd
Zamawiającego przy przedstawieniu informacji przez wykonawcę, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania bez
wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
2.
Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Karolinex
z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zaś Karolinex nie złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami
potwierdzającymi że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny czym naruszono przepis
art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 24 października 2019 roku, za pismem numer
OA.271.2.30.2019, Zamawiający wezwał Karolinex do wyjaśnienia elementów oferty,
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Odwołujący przywołał treść wezwania Zamawiający: „Miasto i Gmina Olkusz,
działając zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019r. poz. 1843) wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie części
składowych zaoferowanej ceny, ponieważ wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Szczególne wątpliwości Zamawiającego budzi stawka jednostkowa za jednokrotne
interwencyjne (na zgłoszenie) oczyszczanie.
W związku z tym, miejscu Odwołujący podniósł, że czynność Zamawiającego,
wezwania Karolinek do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny była w pełni uzasadniona merytorycznie.
Według zapatrywania Odwołującego - nie tylko bowiem nierealna jest cena
jednostkowa Karolinex zaoferowania za jego pismem z dnia 29 października 2019 roku
dotycząca realizacji interwencyjnych zgłoszeń telefonicznych oczyszczania ulicy, chodnika,
parkingu, bądź przystanku po nawałnicach, kolizjach i wypadkach drogowych do 1 godz. od
zgłoszenia oraz oczyszczania przystanków do 2 godz. od zgłoszenia w kwocie 10 zł, na co
między innymi powołał się Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień.
Odwołujący dowodził powołując się na umowę Podwykonawstwa numer 2028/17 z
dnia 31 października 2017 r. koszty tej samej usługi interwencyjnego utrzymania, Karolinex
do tej pory świadczył za zaoferowaną Odwołującemu cenę jednostkową 800,00 zł., jako jego
podwykonawca.
Zdaniem Odwołującego - nierealne są z całą pewnością również jeszcze o połowę
niżej spozycjonowane (5 zł), ceny jednostkowe interwencyjnego utrzymania :
1)
Dróg kategorii 2 , gdzie cena jednostkowa obejmuje utrzymanie 1 km drogi w
ciągu doby, po zleceniu przez Zamawiającego;
2)
Parkingów, placów, chodników kategorii 2, gdzie cena jednostkowa obejmuje
utrzymanie 1000 m2 placów, parkingów, chodników w ciągu doby, po zleceniu przez
Zamawiającego;
3)
Chodników i przystanków kategorii 2, gdzie cena jednostkowa obejmuje
utrzymanie 1000 m2 chodników w ciągu doby, po zleceniu przez Zamawiającego.
Zarzucił, że w treści pisma Karolinex nie zawarł żadnych kalkulacji ani tym bardziej
dowodów i nie odniósł się do podstawy zaoferowania ceny oferty, skupiając się raczej na
instruowaniu Zamawiającego o nieistotności jego wątpliwości i przez to bezprawnym
charakterze wezwania do wyjaśnień.
Karolinex podał jedynie, że zatrudnia pracowników na trzy zmiany, a jego baza
znajduje się w centrum Olkusza, a także, że jest Punktem Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych, co daje mu korzystne warunki gospodarowania odpadami.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Karolinex, że utrzymywanie pracowników na trzy
zmiany nie rodzi kosztów, które powinny zostać odniesione do konkretnego zamówienia
poprzez wykonanie określonej kalkulacji cenowej.
Wobec tego Odwołujący wskazał, że art. 90 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przewiduje
wskazuje obowiązek wykonawcy wyliczenia kosztów i przedstawienia dowodów, że
zatrudnieni pracownicy za wykonywanie konkretnych czynności objętych zamówieniem i
wpływających na wyliczenie ceny zamówienia, otrzymują wynagrodzenie nie naruszające
przepisów prawa pracy.
Zauważył, że nie wiadomo także, jakie koszty związane z gotowością sprzętu
technicznego do użycia przewidział Karolinex, a sądząc po treści wyjaśnień, koszty te nie
zostały w ogóle ujęte w kalkulacji.
Wywodził, że tym bardziej wskazanie na to, że takie same ceny zostały wskazane w
ofercie Kosmo-
Trans, nie może wywierać wpływu na dokonaną przez Zamawiającego ocenę
wyjaśnień.
Co nie mniej istotne, zaznaczył, że Karolinex w ogóle nie odniósł się do obowiązku
wyjaśnienia pozostałych elementów cenotwórczych, podczas gdy Zamawiający w treści
wezwania żądał do złożenia wyjaśnień w zakresie części składowych zaoferowanej ceny,
ponieważ wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Argumentował, że Zamawiający zastosował liczbę mnogą co musiało być
jednoznacznie odczytane, jako wezwanie do wyjaśnienia mnogich części składowych.
Stawka za jednokrotne interwencyjny oczyszczenie wskazana została wyłącznie jako
budząca szczególne wątpliwości Zamawiającego. Karolinex tym czasem nie odniósł się w
ogóle, nie wyjaśnił ani nie załączył dowodów odnoszących się do żadnych innych składników
cenotwórczych.
Odwołujący podniósł, że ocena złożonych wyjaśnień musiała prowadzić
Zamawiającego do wniosku, że faktyczne wyjaśnienia wraz z dowodami nie zostały w ogóle
złożone, a zatem Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Karolinex.
Stwierdził, że ogólnikowe wyjaśnienia nie mogą być uważane za złożenie wyjaśnień,
zatem dalsze wzywanie do złożenia wyjaśnień nie może być odczytywane inaczej, niż jako
naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 2 i 3 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe Odwołujący podniósł, że otrzymawszy pismo z dnia 29
października 2019 roku, Zamawiający powinien był podjąć decyzję o odrzuceniu oferty
Karolinex w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Powo
łał się na przepis art 90 ust 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym, Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stos
unku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego - pomimo, że Zamawiający wezwał Karolinex do złożenia
wyjaśnień z dowodami, Wykonawca ten nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
W związku z tą sytuacją Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Karolinex po
otrzymaniu pisma z 29 października 2019 roku, bowiem nie może ono zostać uznane za
wyjaśnienia, których złożenia Zamawiający zażądał pismem z dnia 24 października 2019
roku. Nie zawierało ono żadnych faktycznych informacji ani dowodów na to, że cena nie jest
rażąco niska.
Zaniechawszy odrzucenia oferty Karolinex Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
3.
Zaniechanie czynności odrzucenia ofert Karolinex oraz Kosmo-Trans z
uwagi na to. że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym
naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku procedury wyjaśniania treści dokumentów
złożonych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Karolinex złożył
fakturę, potwierdzającą nabycie zamiatarki Hortmasz od Kosmo-Trans.
Zauważył, że zgodnie z treścią tego dokumentu, sprzedaż nastąpiła w dniu 30
września 2019 roku, załączył dowód w postaci faktury KOSMO-TRANS numer 98/2019 z
dnia 30
września 2019 r.
Wskazał, że zgodnie z SIWZ, termin do złożenia ofert upływał w dniu 7 października
2019 r., co oznacza, że sprzedaż przez Kosmo-Trans na rzecz Karolinex, zamiatarki o
parametrach i cechach funkcjonalno
— użytkowych zgodnych z treścią warunku udziału w
postępowaniu, umożliwiło Karolinex skuteczne złożenie oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
Z powyższego zestawienia faktów Odwołujący wyprowadził wniosek, że gdyby
Kosmo-
Trans nie sprzedał Karolinex zamiatarki Hortmasz, wykonawca ten nie mógłby
skutecznie ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, bowiem nie wykazał by się
dysponowaniem wymaganą, przez Zamawiającego zamiatarką.
Skoro jednak taka zamiatarka została Karolinex odsprzedana przez Kosmo-Trans, to
Karolinex uzyskał możliwość wykazania się dysponowaniem kluczowym sprzętem i zarazem
skutecznego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie.
Oświadczył, że złożenie ofert nastąpiło po upływie siedmiu dni po sprzedaniu przez
Kosmo-Trans zamiatarki Hortmasz na rzecz Karolinex. Odspr
zedaż nastąpiła w trakcie
postępowania przetargowego.
Wskazał okoliczność, że obydwaj wykonawcy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu, co oznacza, że wykonawca Kosmo-Trans pomógł Karolinex z ofertą na kwotę
6 587 051,63 zł wystartować w przetargu pomimo faktu, że miał intencję złożyć w tym
przetargu ofertę, co niniejszym uczynił na kwotę 5 999 756,61 zł.
Analiza zapisów formularza „Wykaz cen” złożonego w ofercie Karolinex oraz Kosmo-
Trans potwierdziła – w ocenie Odwołującego, że wykonawcy ci uzgodnili warunki składanych
ofert.
Oferta Karolinex jest droższa o ponad 500 tysięcy złotych, lecz Kosmo — Trans
zaoferował na tyle niskie parametry w kryterium „2)Wysokość kary umownej za każdy dzień
niewykonania prac przez Wykonawcę całości lub części przedmiotu umowy”, że to oferta
Karolinex uzyskała wyższą punktację.
Według Odwołującego - doszło przy tym do uzgodnienia cen, bowiem ceny
jednostkowe zaoferowane przez obydwóch wykonawców w pozycjach odnoszących się
utrzymania zimowego, są identyczne.
W swoi
m odwołaniu Odwołujący powołał się na Zestawienia cen jednostkowych
zimowego utrzymania Karolinex oraz Kosmo-Trans.
Dodatkowo, wyjaśnił, że do niedawna wykonawcą usług objętych przedmiotem
zamówienia, był Odwołujący, Podwykonawcą jest Karolinex (Umowa Podwykonawstwa
numer 2028/17 z dnia 31 października 2017 r.), a zatem podmiot ten posiada zatem wiedzę
na temat sposobu kształtowania cen przez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego - wiedze tę wykorzystał on do spozycjonowania cen
własnych oraz Kosmo-Trans na poziomie, który w jego mniemaniu zagwarantował
odepchnięcie Odwołującego od zamówienia.
Przekonywał, że takie uzgodnione złożenie ofert spowodować miało, iż w przypadku
nawet odrzucenia oferty Karolinex, pozostawała jeszcze tańsza oferta Kosmo-Trans, co
miało wyglądać na jeszcze korzystniejsze dla Zamawiającego.
Zestawienie tych faktów doprowadziło go do przekonania, że Karolinex oraz Kosmo-
Trans, zawarły niedozwolone porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji na rynku
właściwym.
Stwierdził, że ustalone powyżej okoliczności pozwoliły mu na wysnucie wniosku, że
Karolinex i Kosmo-
Trans zawarły porozumienie dotyczące co najmniej uzgodnienia treści
składanych ofert w toku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, którego
przedmiotem było utrudnienie Odwołującemu możliwości ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie na warunkach rynkowych.
Wywodził, że obydwa podmioty złożyły oferty znacznie poniżej cen rynkowych, przez
co zamierzały zablokować prawidłową konkurencję, a zachodząca pomiędzy Karolinex i
Kosmo-
Trans współpraca przy ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie przejawiająca się
w uzupełnieniu przez Kosmo-Trans wyposażenia Karolinex niezbędnego do wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie uzgodnieniu dużej części cen
jednostkowych wskazuje, że powyższy wniosek jest racjonalny i uzasadniony.
Natomiast takie działanie Karolinex i Kosmo-Trans jest nie tylko sprzeczne z dobrymi
obyczajami, które nakazują wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia
konkurować pomiędzy sobą, ale wprost narusza art. 6 ust. 1 uokik, a także narusza interes
Zamawiającego, który został narażony finalnie na możliwość nieuzyskania zamawianych
świadczeń na określonym poziomie oraz prawdopodobną konieczność tolerowania
stosowania wynagrodzeń pracowniczych poniżej płacy minimalnej.
W rezultacie Zamawiający powinien był odrzucić oferty Karolinex oraz Kosmo - Trans
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a tym samym wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty Kosmo-
Trans zostały dokonane z
naruszeniem przepisów wskazanych w treści niniejszego odwołania.
4.
Zarzut zaniechania czynności wezwania wykonawcy Karolinex do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym (pojazdami), pozwalającymi na realizację
zamówienia na skutek pomimo faktu, że Wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków, to jest naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zastrzegł, że postawiony zarzut ma charakter ostrożnościowy i zgłoszony
na wypadek nie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt. 17 ustawy Pzp.
W takim przypadku podniósł, że materialna ocena dowodów przedstawionych przez
Odwołującego na potwierdzenie, że pojazd DAF CF NO6071S nie spełnia wymagań
Zamawiającego postawionych w treści warunku udziału w postępowaniu dla pojazdów,
którymi powinien dysponować Wykonawca, doprowadził go do wniosku, że Karolinex
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie wykazał.
Pod
trzymując wnioski dowodowe i argumentację podniesioną na potwierdzenie
zarzutu numer 1 Odwołujący wskazał, że z uwagi na nie wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien był wezwać Karolinex do uzupełnienia
dokumentów zakresie potencjału maszyn i urządzeń, którymi dysponuje wykonawca na
zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
5.
Zarzut zaniechania czynności wezwania KOSMO-TRANS do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, czym naruszono
przepisy att. 7 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego - przedstawione w uzasadnieniu zarzutu nr 3 porównanie
ofert złożonych przez Karolinex oraz Kosmo-Trans wskazuje na identyczny sposób
kształtowania ceny ofert tych wykonawców w odniesieniu do utrzymania zimowego oraz
interwencyjnego.
Według Odwołującego - Zamawiający wezwał do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny Wykonawcę Karolinex, którego cena oferty
wynosi 6 587 051,63 zł, zaniechawszy jednocześnie wezwania Kosmo-Trans, którego cena
oferty wynosi 5 999 756,61 zł, a zatem tego rodzaju niekonsekwencja musi zostać
potraktowana jako zaniechanie naruszające przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem
przepis ten bowiem odnosi się do ceny oferty, jako przedmiotu subiektywnej oceny
Zamawiającego: „jeżeli cena wydaje się rażąco niska”.
Skoro cena oferty Karolinex wydawała się rażąco niska, to tym bardziej cena oferty
Kosmo-
Trans, niższa łącznie od ceny Karolinex o 587 295,02 zł, tym bardziej powinna
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego.
Zaniechawszy wezwania Kosmo-
Trans do wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny Zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
W dniu 18 listopada 2019 r. wykonawca K. K. Karoli
nex Recykling z siedzibą w
Olkuszu
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, zwany dalej Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego,
wezwania Zamawiającego z dnia 24 października 2019r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
w stosunku do
Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego z dnia 29 października 2019 r.,
stanowiska Przystępującego z dnia 26 listopada 2019r., jak również na podstawie złożonych
na posiedzeniu/rozprawie pr
zez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
W pierwszej kolejności, Izba ustaliła, że na posiedzeniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą w dniu 26 listopada 2019 r. Odwołujący oświadczył, że po przenalizowaniu
treści złożonego stanowiska Przystępującego cofa zarzut nr 1 i nr 4, zatem do rozpoznania –
zdaniem Izby -
pozostały jedynie zarzuty nr 2, nr 3 i nr 5.
Następnie, Izba stwierdziła, że do akt sprawy nie wpłynęła jakakolwiek odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, a także ustalono, że Zamawiający nie stawił się na
posiedzenie i rozprawę zawiadomiony o tym prawidłowo.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego w powyższym zakresie
zaskarżenia, Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.89
ust.1 pkt 4 oraz art.90 ust.3 w związku z art.7 ust.1(zarzut nr 2), przy czym Izba nie
stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp (zarzut
nr 3).
Z powodu zgłoszenia przez Odwołującego zarzutu nr 5, jako ewentualnego,
aktualizującego się jedynie w sytuacji braku uwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2, nr 3,
uznając zasadność zarzutu nr 2 w zakresie rażąco niskiej ceny, Izba doszła do przekonania,
że rozstrzygnięcie zarzutu nr 5 jest bezprzedmiotowe.
W zakresie zarzutu nr 2
Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 października 2019 r.
Zamawiający na zasadzie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie części składowych zaoferowanej ceny, ponieważ wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Szczególne wątpliwości Zamawiającego budzi stawka jednostkowa za
jednokrotne interwencyjne (na zgłoszenie) oczyszczanie.
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący pismem z dnia 29 października 2019 r.
udzielił wyjaśnień w tej materii.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym,
i
stotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę, a także takiej, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Jak
o bezsporną pomiędzy stronami była okoliczność zasadności podjęcia przez
Zamawiającego procedury zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, Izba uznała działanie Zamawiającego
dotyczące wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Odwołującego
za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp. Okoliczność zasadności
wezwania w tym trybie nie była kwestionowana przez Odwołującego i Przystępującego.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielone
j na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wyko
nania części zamówienia podwykonawcy.
Wobec powyższego stanu rzeczy Zamawiający mógł skorzystać z cyt. wyżej przepisu
prawa.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
W rozpoznawanej sprawie sytuacj
a braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.
Natomiast, według uznania Izby - dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
Przystępującego była nierzetelna i nie uwzględniała ich treści oraz okoliczności braku
skutecznego obalenia przez Przystępującego domniemania rażąco niskiej ceny lub kosztu w
stosunku do przedmiotu zamówienia wobec ich lakoniczności, ogólności, a także
nieprzedstawienia
w wyjaśnieniach stosownych dowodów wykazujących realność
kwestionowanego kosztu.
Według zapatrywania Izby - taka ocena Zamawiającego powyższych wyjaśnień
Przystępującego została dokonana, nie w sposób wszechstronny, bez należytej staranności,
co skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że taka ocena została dokonana właściwie w
rozumieniu art.90 ust.3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby
– Zamawiający nie miał pełnego obrazu dotyczącego zaoferowanej
przez Przystępującego ceny, a wobec tego dokonana przez niego ocena wyjaśnień bez
jakichkolwiek dowodów nie mogła potwierdzić, że oferta ta nie zawiera rażąco niska cenę lub
kosz
t w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wymaga wskazania, że Zamawiający w swoim wezwaniu jednoznacznie oczekiwał od
wykonawcy
wyjaśnień w zakresie części składowych zaoferowanej ceny, a także wyjaśnienia
jednostkowej stawki za jednokrotne interwencyjne (n
a zgłoszenie) oczyszczanie.
Izba ustaliła, że Przystępujący do treści powyższego wezwania żadnych zastrzeżeń
nie zgłaszał, a w szczególności nie wnosił w tym zakresie środka ochrony prawnej, a zatem
należało przyjąć, że stał się związany zakresem żądania zawartego w tym wezwaniu.
Izba stwierdziła, że w treści spornych wyjaśnień Przystępującego nie ma jakiejkolwiek
kalkulacji kosztów w zakresie części składowych zaoferowanej ceny, czego wymagał
Zamawiający, a także przy tych wyjaśnieniach nie przedłożył żadnych dowodów
wykazujących realność tych kosztów na poziomie kilku złotych.
Zdaniem Izby
– Przystępujący błędnie przyjmuje, że w sprawie tej chodziło o rażąco
niską cenę jako całość.
Izba stanęła na stanowisku, że wezwanie Zamawiającego dotyczyło istotnych części
składowych ceny i szczegółowego kosztu usługi jednokrotnego interwencyjnego (na
zgłoszenie) oczyszczania, a nie całości tej ceny.
Należało również przyjąć, że zarówno samo doświadczenie Przystępującego w
zakresie ceny jednostkowej
szczegółowego kosztu usługi jednokrotnego interwencyjnego (na
zgłoszenie) oczyszczania uzyskane w relacjach gospodarczych z Odwołującym w obrocie
prywatnym nie może być automatycznie przenoszone na grunt ustawy Pzp.
W tym kontekście nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że koszt
jednostkowy może być uznawany za stały koszt wliczony w kalkulację aktualnie
wykonywanego zadania związanego z oczyszczaniem miasta i marketów.
Za
uzasadnioną można potraktować jedynie argumentację Przystępującego o
posiadaniu
potencjału w centrum miasta Olkusz, jednak jest to jedyny argument świadczący
na jego korzyść, jednak – w opinii Izby – nie jest to okoliczność powodująca obalenie
domniemania rażąco niskiego kosztu i rażąco niskich istotnych części składowych ceny.
Należy podkreślić, że przepis art.90 ust.1 ustawy Pzp określa w sposób
konsekwentny zakres elementów podlegających wyjaśnieniu przez Zamawiającego, który
może podlegać jego ocenie oddzielnie i łącznie, a są to cena jako całość za wykonanie
przedmiotu zamówienia, poszczególny koszt tej ceny, a także istotne części składowe tej
ceny.
W ocenie Izby -
celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art.90 ustawy
Pzp, jest ustalenie
przez Zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
W rozpoznawanej sprawie takie usta
lenia nie zostały poczynione przez
Zamawiającego, który nawet nie podjął się obrony przed zarzutami w tym zakresie, a zatem
Izba doszła do przekonania, że doszło do naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90
ust.3 ustawy Pzp
, a oferta Przystępującego na tej podstawie powinna zostać odrzucona.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 dotyczącego braku uznania przez Zamawiającego, że
oferta Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała ten zarzut za
nieudowodniony.
Stosownie do przepisu art.3 ust.1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Według Odwołującego oferta Przystępującego została złożona w warunkach zmowy
przetargowej, o której mowa w art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów, który to przepis stanowi, że zakazane są porozumienia, których
celem lub skutk
iem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny.
W ocenie Izby
– okoliczność sprzedaży sprzętu pomiędzy Przystępującym a innym
wykonawcą Kosmo Trans w okresie pomiędzy publikacją ogłoszenia a terminem otwarcia
ofert, a ta
kże fakt wpisania do zestawienia cen jednostkowych takich samych cen
jednostkowych przez tych dwóch wykonawców za okres zimowy może jedynie
uprawdopodabniać istnienie takiego porozumienia, jednak nie przesądza to i nie dowodzi to
możliwości wystąpienia sytuacji, że informacja cenowa wyszła w sposób niekontrolowany od
jednego z tych dwóch wykonawców i została bez wiedzy tego drugiego wykorzystana w
przetargu.
Nadto, Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowanie przez Kosmo Trans
Zamawiającemu takich warunków w zakresie kar umownych, że nie otrzymał w tym zakresie
punktacji w kryterium oceny ofert, świadczy o tym, że zabieg ten był uzgodniony z
Przystępującym w celu wygrania przez tego drugiego przetargu.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 u
stawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2284/19, KIO 2288/19 z dnia 2019-12-02
- Sygn. akt KIO 2277/19, KIO 2278/19 z dnia 2019-11-28
- Sygn. akt KIO 2285/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2283/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2275/19, KIO 2276/19, KIO 2289/19 z dnia 2019-11-27
