rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2044/19
KIO 2044/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2019 r. przez
wykonawcę Mirbud S.A. w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Sąd Okręgowy we Włocławku
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o.
w Bydgoszcz
y zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2019 r. przez
wykonawcę Mirbud S.A. w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Sąd Okręgowy we Włocławku
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o.
w Bydgoszcz
y zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
1.1. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 16 lub 17 p.z.p., poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający jest uprawniony
do zaniechania należytego badania i oceny ofert, a tym samym jest uprawniony
do zaniech
ania wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. w Bydgoszczy, pomimo że wykonawca
oświadczył, iż spełnia warunek dotyczący doświadczenia, gdyż realizował
budowę nowej siedziby Oddziału Urzędu Dozoru Technicznego w Bydgoszczy
przy ul.
Kamiennej wraz z niezbędną infrastrukturą, która to inwestycja miała
wartość minimum 15 milionów zł brutto, gdy faktyczna wartość wykonanych robót
budowlanych wyniosła około 13,5 miliona zł brutto,
1.2.
częściowo zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 p.z.p., poprzez
błędne przyjęcie, że zamawiający jest uprawniony do zaniechania należytego
badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do zbadania, czy
oferta wykonawcy w z
akresie wartości wykazywany inwestycji polega na
prawdzie, skutkiem czego oceniając ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. w Bydgoszczy pozytywnie,
zamawiający polega na własnym domniemaniu, zamiast na rzetelnych
informacjach,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Mirbud S.A.
w Skierniewicach i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę Mirbud S.A. w Skierniewicach tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Mirbud S.A. w Skierniewicach na rzecz zamawiającego
Sądu Okręgowego we Włocławku kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 28
października 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2044/19
Zamawiający Sąd Okręgowy we Włocławku z siedzibą przy ul. Wojska Polskiego 22,
87-
800 Włocławek, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Budowa budynku Sądu Okręgowego we Włocławku przy ul. Żeromskiego 28”, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 11 lipca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 132-323061,
któremu zamawiający nadał numer
ZP 3/2019,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej jako
„p.z.p.”, jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 4
października 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację
o
rozstrzygnięciu postępowania. Natomiast w dniu 11 października 2019 r. odwołanie wobec
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Mirbud S.A.
z
siedzibą przy ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, dalej zwany jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art 22 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w związku z art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający
uprawniony jest do zaniechania należytego badania i oceny ofert, a tym samym
uprawniony jest do zaniechania wykluczenia EBUD pomimo że wykonawca ten
oświadczył, iż spełnia warunek dot. doświadczenia, ponieważ realizował budowę nowej
siedziby Oddziału Urzędu Dozoru Technicznego w Bydgoszczy przy ul. Kamiennej
wraz z niezbędną infrastrukturą, która to inwestycja miała wartość min. 15 mln brutto,
gdy tymczasem faktyczna wartość wykonanych robót budowlanych wyniosła ok.
13,5 mln brutto,
z ostrożności:
2.
art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art 22 ust.
1
pkt 2) i ust. 2b pkt 3) ustawy Pzp z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do zaniechania należytego badania
i oc
eny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy - po
uprzednim wezwaniu do uzupełnień - który nie wykazał, iż dysponuje potencjałem
osobowym zdolnym do należytego wykonania zamówienia,
3.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,
że Zamawiający uprawniony jest do zaniechania należytego badania i oceny ofert, a co
za tym idzie nie jest zobowiązany do zbadania, czy oferta wykonawcy w zakresie
wartości wykazywany inwestycji polega na prawdzie, skutkiem czego, oceniając ofertę
EBUD pozytywnie, Zamawiający polega na własnym domniemaniu, zamiast rzetelnych
informacjach.
Wobec powyższego odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania
oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o.
w Bydgoszczy oraz wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania, a w przypadku
nieuwzględnienia przez Izbę podstawowego zarzutu – wezwanie wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” - Przemysłówka Sp. z o.o. w Bydgoszczy do
uzupełnienia w zakresie niezbędnym do wykazania dysponowania potencjałem zawodowym
do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz do wyjaśnień w zakresie rzeczywistej wartości
budowy nowej siedziby Oddziału Urzędu Dozoru Technicznego w Bydgoszczy przy
ul. Kamiennej.
W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co
następuje.
W zakresie zarzutu nr 1 odwołujący wskazał na treść warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, który zamawiający określił w rozdziale III pkt
1.2 SIWZ i podniósł, że wykonawca EBUD na spełnienie przedmiotowego warunku –
w
złożonym wykazie wykonanych robót budowlanych w pozycji 1 – przedstawił budowę nowej
siedziby Oddziału Urzędu Dozoru Technicznego w Bydgoszczy przy ul. Kamiennej wraz
z
niezbędną infrastrukturą, o wartości wykonanych robót budowlanych brutto (min. 15 mln zł)
16 992
571,34 zł. Natomiast, w ocenie odwołującego wartość rzeczonych robót budowlanych
wynosi około 13,5 miliona zł brutto, na co wskazuje oficjalny komunikat Miasta Bydgoszczy
oraz artykuł w Gazecie Wyborczej, zgodnie z przywołanymi w odwołaniu linkami do stron
internetowych.
Odwołujący zauważył, że zasada zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, jako jedna z naczelnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zobowiązuje zamawiającego do rzetelnego zbadania i wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości (tak uchwała KIO z dnia 24.03.2014 r. sygn. akt KIO/KD 20/14 oraz
wyrok KIO z dnia 05.06.2014 r.
sygn. akt KIO 1046/14). Odwołujący podkreślił, iż wszystkie
czynności zamawiającego mają zmierzać do wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
spełniającej wszystkie wymagania określone przez zamawiającego, złożonej przez
wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu. Co za tym idzie, wątpliwości
zaistniałe w toku prowadzonego postępowania, co do treści złożonych przez wykonawcę
dokumentów, muszą podlegać wyjaśnieniu, gdyż wątpliwości te uniemożliwiają pozytywną
ocenę dokumentów. Przy czym zamawiający przy ocenie ofert musi kierować się starannością
i
efektywnością. Ustawa p.z.p. nie zakazuje korzystania z informacji pozyskanych z innych
źródeł niż oferta, w tym od podmiotów nie biorących udziału w postępowaniu. Jeżeli
w p
ostępowaniu pojawią się dokumenty (oświadczenie EBUD oraz referencje), o których
z
amawiający wie lub podejrzewa, że nie są wystawione zgodnie z rzeczywistym stanem
rzeczy, z
amawiający nie może powoływać się na brak podstaw do poddania w wątpliwość
wiarygodności otrzymanych dokumentów, gdyż ma prawo i obowiązek „prowadzić
postępowanie w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców
i w poszanowaniu prawdy materialnej -
wynikającej z całokształtu wiedzy zamawiającego,
a
nie tylko dokumentów złożonych w danym postępowaniu" (wyrok KIO z dnia 29.09.2008 r.
sygn. akt KIO/UZP/978/08).
Dalej odwołujący argumentował, że nie jest możliwe zastąpienie podanych przez
wykon
awcę EBUD nieprawdziwych informacji, informacjami innymi, które potwierdzałyby
spełnienie warunku posiadania zdolności zawodowej, na co wielokrotnie wskazuje Izba
w swoich orzeczeniach, np. wyrok z dnia 05.02.2019 r., sygn. akt 82/19.
Ponadto, zdaniem odwo
łującego zamawiający zaniechał badania oferty wykonawcy
EBUD domniemując, że wszelkie oświadczenia w niej zawarte polegają na prawdzie. O ile
zaniechanie to do czasu dokonania wyboru oferty EBUD jako oferty najkorzystniejszej
stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust. 4 p.z.p., tak po zapoznaniu się
z
niniejszym odwołaniem, podtrzymywanie legalności własnych działań przez zamawiającego
stanowi rażące naruszenie ww. przepisów. Skoro zamawiający nie zdobył we własnym
zakresie dowodów na rzeczywistą wartość kwestionowanej inwestycji, to powinien był chociaż
wezwać wykonawcę EBUD do złożenia wyjaśnień i do przedstawienia dowodów na poparcie
twierdzeń, zawartych w tych wyjaśnieniach.
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył art. 7 ust.
1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 p.z.p., gdyż roboty budowlane
dotyczące realizacji inwestycji „Budowa nowej siedziby Oddziału Urzędu Dozoru
Technicznego w Bydgoszczy przy ul. Kamiennej wraz
z niezbędną infrastrukturą" nie osiągnęły
minimalnej
wartości 15 milionów zł brutto. Wykonawca EBUD przekazując wykaz robót
budowlanych i referencję potwierdzające, że wartość ta wynosiła przeszło 16 milionów zł
brutto, w
wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania (albo co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa), złożył wraz z ofertą nieprawdziwe informacje, dzięki którym
zamawiający został wprowadzony w błąd w zakresie rzekomego doświadczenia tego
wykonawcy, wskutek czego zamawiający wybrał ofertę wykonawcy EBUD jako ofertę
najkorzystniejszą, choć powinien był wykluczyć tego wykonawcę.
W ocenie odwołującego zamawiający nie wyjaśnił również w żaden sposób, jaka jest
wartość kwestionowanej inwestycji, czym zamawiający naruszył dyspozycję przepisów art.
7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 4 p.z.p.
W zakresie zarzutu nr 2 odwołujący podnosił, co następuje. Odwołujący zaznaczył, że
zamawiający nie ma obowiązku sanować w drodze uzupełnienia, na co wskazuje art. 26 ust.
3 p.z.p., ofert, które zostały złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu. Zatem,
jedynie z najdalej idącej ostrożności, odwołujący podnosi, że wykonawca EBUD nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Powyższe
wynika z faktu, że przedstawiony przez wykonawcę zespół specjalistów zawiera szereg wad.
Odwołujący zdaje sobie sprawę, że – w przypadku nie uwzględnienia zarzutu podstawowego
– wady te podlegałyby konwalidacji, a więc z ostrożności przedstawia zastrzeżenia do
przedstawionej przez EBUD kadry. B
raki te powodują konieczność wykluczenia wykonawcy,
z zastrzeżeniem obowiązku zamawiającego wynikającego z art. 26 ust. 3 p.z.p.
Następnie odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego
posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia, który zamawiający określił w rozdziale
III pkt 1.3. ppkt 1.3.1. SIWZ w zakresie kierownika budowy
oraz treść oświadczenia z JEDZ
i
wykazu osób wykonawcy EBUD, gdzie na potwierdzenie warunku kierownika posiadającego
powyżej 5 lat doświadczenia wskazano pana Ł.M. Zdaniem odwołującego oświadczenie
zawarte w wykazie osób wskazuje, że osoba ta posiada doświadczenie z czasu trwania
trzech
inwestycji (inwestycje te są wykazywane w celu zdobycia dodatkowych punktów), lecz
okresy ich trwania nie sumuj
ą się do 5 lat, a jedynie do 3 lat i 10 miesięcy (18 m-cy + 15m-cy
+13 m-cy)
. Zatem wykonawca EBUD nie wykazał, że pan Ł.M. posiada minimum 5 lat
doświadczenia, co jest wymogiem koniecznym dla wykazania spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu.
Dalej zacytowano
treść warunku udziału w postępowaniu z rozdziału III pkt 1.3. ppkt
1.3.2. SIWZ w przedmiocie
kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, a także treść oświadczenia
z
JEDZ i wykazu osób wykonawcy EBUD, gdzie na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego
warunku posiadania przez kierownika
powyżej 5 lat doświadczenia wskazano pana J.B.
Odwołujący stwierdził, że wobec brzmienia dokumentów i oświadczeń EBUD, wykonawca ten
nie wykazał, aby pan J.B. posiadał wymagane doświadczenie. Samo oświadczenie
o
spełnieniu warunku dotyczącego lat doświadczenia jest niewystarczające – należy
przedstawić spis inwestycji, gdzie dany kierownik zdobył doświadczenie spełniające
wymagania SIWZ. W przeciwnym razie zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania
prawdziwości twierdzenia EBUD o latach doświadczenia wykazywanego kierownika.
Odwołujący wskazał na warunek warunku udziału w postępowaniu z rozdziału III pkt
1.3. ppkt 1.3.3. SIWZ
w przedmiocie kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektrotechnicznych oraz brzmienie oświadczenia z JEDZ i wykazu osób
wyko
nawcy EBUD, gdzie na potwierdzenie spełnienia rzeczonego warunku wskazano pana
G.S. W opinii odwołującego wykonawca EBUD nie wykazał, że osoba ta posiada minimum
5
lat doświadczenia, ponieważ samo oświadczenie o spełnieniu warunku dotyczącego lat
doświadczenia jest niewystarczające – należy przedstawić spis inwestycji, gdzie dany
kierownik zdobył doświadczenie spełniające wymagania SIWZ. W przeciwnym razie, zdaniem
odwołującego, zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzenia
EBUD o la
tach doświadczenia wykazywanego specjalisty. Dodatkowo, wymagane
doświadczenie przy robotach budowlanych o konkretnej kubaturze (min. 10 000 m
3
) dotyczyło
budynku, a nie kompleksu budynków (trzech budynków). Tym samym, zadanie dotyczące
budowy kompletnego
obiektu szkolnego przy ul. Jabłoniowej w Gdańsku nie może być uznane
za spełniające omawiany warunek SIWZ.
W dalszej kolejności odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu
z
rozdziału III pkt 1.3. ppkt 1.3.4. SIWZ w przedmiocie kierownika robót w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, a także treść oświadczenia z JEDZ i wykazu osób
wykonawcy EBUD, gdzie
na potwierdzenie spełnienia warunku kierownika posiadającego
powyżej 5 lat doświadczenia w JEDZ wskazano pana. J.U., zaś w wykazie osób pana M.T.
Według odwołującego z powyższego wynika, że wykonawca EBUD nie oświadczył
jednoznacznie, jaka osoba posiada doświadczenie potwierdzające, że wykonawca ten
dysponuje potencjałem osobowym w zakresie kierownika robót telekomunikacyjnych - czy jest
to pan J.U., czy pan M.T. Dodatkowo, wykonawca ograniczył się jedynie do oświadczenia, że
osoby te
posiadają minimum 5 lat doświadczenia, kiedy oświadczenie o spełnieniu warunku
jest niewystarczające, bowiem zdaniem odwołującego należy przedstawić spis inwestycji,
gdzie dany kierownik zdobył doświadczenie spełniające wymagania SIWZ. W opinii
odwołującego zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzenia
wykonawcy EBUD o latach doświadczenia wykazywanego specjalisty.
Odwołujący zacytował dalej brzmienie warunku udziału w postępowaniu z rozdziału
III pkt 1.3. ppkt 1.3.5.
SIWZ w przedmiocie kierownika robót w specjalności inżynieryjnej
drogowej, a także brzmienie oświadczenia z JEDZ i wykazu osób wykonawcy EBUD, w których
na
potwierdzenie spełnienia rzeczonego warunku wskazano pana M.Z. Odwołujący podkreślił,
że EBUD nie wykazała, że osoba ta posiada minimum 5 lat doświadczenia, co jest warunkiem
koniecznym dla wykazania
spełnienia rzeczonego warunku udziału w postępowaniu. Dla
odwołującego samo oświadczenie wykonawcy jest niewystarczające, ponieważ należy
przedstawić spis inwestycji, gdzie kierownik zdobył doświadczenie, spełniające wymagania
SIWZ, dlatego, że obecnie zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania prawdziwości
twierdzenia wykonawcy o
latach doświadczenia kierownika.
Odwołujący zwrócił uwagę, że kwestia należytej staranności wykonawcy, przy
wykazywaniu zdobytego doświadczenia przez wskazywany w ofercie potencjał osobowy, była
przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwo
ławczej. W opinii odwołującego Izba wielokrotnie
wskazywała, że posiadanie uprawnień nie jest tożsame z wykonywaniem zawodu, oraz że
inwestycje nakładające się na siebie czasowo (jak to ma miejsce w przypadku pana Ł.M.) nie
mogą być liczone podwójnie. W ocenie odwołującego stanowisko to potwierdza wyrok Izby
z 15.02.2016 r. sygn. akt KIO 139/16
, który przytoczono.
Odwołujący podsumował, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 12 w zw. z art 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 3 p.z.
p., poprzez zaniechanie uznania, że
wykonawca
EBUD nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania
odpowiednimi osobami. Odwołujący dodał, iż posiada świadomość, że wady te
– co do zasady – podlegają konwalidowaniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., a procedura taka nie
była przeprowadzana względem oferty EBUD. Jednakże, z uwagi na zasadność zarzutu
do
tyczącego konieczności wykluczenia wykonawcy EBUD z uwagi na złożenie przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji mających istotny wpływ na wynik postępowania,
niniejszy zarzut stawiany jest jedynie z ostrożności, zaś art. 26 ust. 3 p.z.p. dopuszcza brak
konwalidowania wad oferty, złożonej przez wykonawcę, który i tak podlega wykluczeniu.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie
pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, poniesionych tytułem zastępstwa procesowego, zgodnie ze złożoną fakturą
VAT.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. skład rozpoznający
spór dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Biskupińskiej 11, 85-
375 Bydgoszcz
(dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności po weryfikacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
złożonych ofert i korespondencji prowadzonej w toku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego pomiędzy zamawiającym, a przystępującym oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej
w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Skład orzekający stwierdził również, że odwołujący posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia, określoną w art. 179 ust. 1 p.z.p.
Ponadto, w
związku z oświadczeniem odwołującego złożonym na posiedzeniu,
w przedmiocie wycofania
odwołania w zakresie „zarzut wskazanego w pkt VII.1, tj. naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 p.z.p. oraz zarzutu wskazanego w pkt VII.3, tj.
naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.
1 w zw. z art. 26 ust. 4 p.z.p. w części dotyczącej wprowadzenia zamawiającego w błąd”,
Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła modyfikację stanowiska procesowego odwołującego
i
umorzyła postępowanie odwoławcze we wskazanym przez stronę zakresie, co znalazło
odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru sentencji wyroku.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
W pkt 1
III rozdziału SIWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w tym
w ppkt 1.3
. dotyczące potencjału kadrowego: „Zamawiający uzna za spełniony
warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jeżeli
Wykonawca wykaże, że dysponuje:
1.3.1. co najmniej jedną osobą, posiadającą uprawnienia do sprawowania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w specjalności
konstrukcyjno
– budowlanej, w pełnym zakresie, bez ograniczeń. Osoba ta
pełnić będzie funkcję kierownika budowy.
Wymagania minimalne:
(…) minimum 5-letnie doświadczenie oraz w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika
budowy, na budowie obejmującej roboty budowlane związane ze wznoszeniem
kompletnego budynku, o kubaturze minimum 10 000 m
3
i minimum 2 (dwie)
kondygnacjach (w tym 1 podziemnej) wraz z instalacjami wewnętrznymi,
przyłączami oraz zagospodarowaniem terenu. Kryterium oceniane.
1.3.2.
co najmniej jedną osobą, posiadającą uprawnienia do sprawowania
samodzi
elnych funkcji technicznych w budownictwie, w specjalności
instalacyjnej, w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, w pełnym zakresie, bez
ograniczeń. Osoba ta pełnić będzie funkcję kierownika robót w zakresie sieci,
instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodociągowych
i kanalizacyjnych.
Wymagania minimalne:
(…) minimum 5-letnie doświadczenie oraz w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika
robót budowlanych lub inspektora nadzoru w branży sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, na
budowie obejmującej roboty budowlane związane ze wznoszeniem
kompletnego budynku o kubaturze minimum 10 000 m
3
i minimum 2 (dwóch)
kondygnacjach wraz z instalacjami wewnętrznymi, przyłączami oraz
zagospodarowaniem terenu.
1.3.3.
co najmniej jedną osobą, posiadającą uprawnienia do sprawowania
samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, w specjalności
instalacyjnej, w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i
elektrotechnicznych, w pełnym zakresie, bez ograniczeń. Osoba ta pełnić
będzie funkcję kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektrotechnicznych.
Wymagania minimalne:
(…) minimum 5-letnie doświadczenie oraz w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika
robót budowlanych lub inspektora nadzoru w branży sieci, instalacji i urządzeń
e
lektrycznych i elektrotechnicznych, na budowie obejmującej roboty budowlane
związane ze wznoszeniem kompletnego budynku o kubaturze minimum
10 000 m
3
i minimum 2 (dwie) kondygnacjach wraz z instalacjami
wewnętrznymi, przyłączami oraz zagospodarowaniem terenu wraz
z
instalacjami wewnętrznych, przyłączami oraz zagospodarowaniem terenu.
1.3.4.
co najmniej jedną osobą, posiadającą uprawnienia do sprawowania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności
instalacyjnej, w zakresie sieci, in
stalacji i urządzeń telekomunikacyjnych,
w
pełnym zakresie, bez ograniczeń. Osoba ta pełnić będzie funkcję kierownika
robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.
Wymagania minimalne:
(…) minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu
fu
nkcji kierownika robót budowlanych lub inspektora nadzoru w branży sieci,
instalacji i
urządzeń telekomunikacyjnych, po uzyskaniu uprawnień
w
posiadanej specjalności.
1.3.5.
co najmniej jedną osobą, posiadającą uprawnienia do sprawowania
samodzielnych fun
kcji technicznych w budownictwie w specjalności
inżynieryjnej drogowej, w pełnym zakresie, bez ograniczeń. Osoba ta pełnić
będzie funkcję kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej.
Wymagania minimalne:
(…) minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika robót budowlanych lub inspektora nadzoru w specjalności
inżynieryjnej drogowej, po uzyskaniu uprawnień w posiadanej specjalności.”
Odniesienie do powyższych warunków zostało zwarte w sekcji III pkt 1 ogłoszenia
o
zamówieniu.
II.
W pk
t 6 rozdziału III SIWZ zamawiający ustanowił wykaz oświadczeń i dokumentów,
składanych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego, w celu potwierdzenia
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.
Zgodnie z lit. d ppkt 6.1.
rozdziału III SIWZ należy złożyć „wykaz osób, skierowanych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia (wg wyszczególnienia
zawartego we wzorze wykazu) i wykształcenia, niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu osób stanowi
za
łącznik nr 7 do SIWZ. Z wykazu winno wynikać spełniania warunku udziału
w
postępowaniu, określonego w rozdziale III ust. 1 pkt 1.3 SIWZ.”
III.
Celem
wykazania
dysponowania
odpowiednim
potencjałem
zawodowym
przystępujący złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wypełniony
załącznik nr 7 do SIWZ, w postaci wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia, gdzie wskazano pięć osób.
IV.
W dniu 04.10
.2019 r. zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna wykazu kadry
przystępującego, dokonana przez zamawiającego. Postawione
przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę
sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny czy zamawiający prawidłowo zweryfikował złożony przez przystępującego,
na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
odpowiedniej zdolności zawodowej, wykaz osób – w tym czy zamawiający winien
skorzystać z art. 26 ust. 3 lub 4 p.z.p. i wezwać przystępującego do wyjaśnienia, bądź
uzupełnienia okoliczności wskazanych przez odwołującego,
do weryfikacji czy
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu stanowią
o
naruszeniu przez zamawiającego zasad naczelnych ustawy p.z.p., określonych w art.
7 ust. 1 p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Skład orzekający – po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy,
zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, że w sprawie
doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za
uzasadnione.
Przeciwnie, w ocenie Izby całość zebranego materiału procesowego wskazuje,
w
sposób niebudzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie – jako nie posiadające uzasadnionych
podstaw
– należało oddalić.
S
kładu orzekający stwierdził, że zamawiający na podstawie wykazu osób, który został
złożony przez przystępującego, w sposób prawidłowy ocenił, iż wykazano spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej zdolności zawodowej, w postaci
potencjału kadrowego. Natomiast odwołujący nie wykazał, aby istniały uzasadnione podstawy
do zastosowania trybu naprawczego, wskazanego w art. 26 ust. 3 p.z.p., nie wskazano
również na jakiekolwiek obiektywne wątpliwości, które mogłyby mieścić się w hipotezie art.
26 ust. 4 p.z.p., zatem
wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej jest
czynnością prawidłową.
Wypełniając wymóg zawarty w art. 196 ust. 4 p.z.p. skład orzekający wskazuje, że
zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, zaś w oparciu o art. 22 ust. 1a p.z.p. zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
W postępowaniu zainicjowanym rozpoznawanym odwołaniem zamawiający, na kanwie
art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., określił sporny warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej – warunek wskazany w pkt I okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy. Natomiast w oparciu o art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zamawiający żądał od
wykonawców oświadczeń i dokumentów, niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu – zgodnie z § 2 ust. 4 pkt
10
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. z 2016, poz. 1126 ze zm.)
, dalej zwanego jako „rozporządzenie ws. rodzajów
dokumentów”, żądano złożenia środka dowodowego, w postaci wykazu osób, zgodnie
z brzmieniem
załącznika nr 7 do SIWZ (pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała czynność oceny wykazu przystępującego,
dokonaną przez zamawiającego, w ramach okoliczności faktycznych podnoszonych
w
odwołaniu, które w ocenie odwołującego stanowiły wady wykazu, które należy wyjaśnić,
bądź uzupełnić.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie budzi żadnych wątpliwości Izby – i nie
budziło wątpliwości zamawiającego – że dysponowanie przez przystępującego kierownikiem
robót telekomunikacyjnych w osobie pana M.T. w sposób prawidłowy potwierdza spełnienie
warunku
udziału w postępowaniu z ppkt 1.3.4 pkt 1.3. rozdziału III SIWZ. Jest to osoba
wskazana w wykazie kadry, złożonym przez stronę na wezwanie zamawiającego (vide pkt
III
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).
Odwołujący podnosił, iż w oświadczeniu wstępnym przystępującego, zawartym
w
Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej jako „JEDZ”) wskazano inną osobę
(pan J.U.), niż w wykazie kadry (pan. M.T.), co ma świadczyć o niejednoznaczności
oświadczenia przystępującego i budzi wątpliwości odwołującego.
Skład orzekający przypomina, że oświadczenie zawarte w JEDZ składa się na
pierwszym etapie oceny ofert i
zastępuje ono dokumenty, których żąda się w trybie art. 25 ust.
1 p.z.p., zatem na tym etapie
złożenie JEDZ zastępuje pełną dokumentację dowodową, która
jest wymagana w dalszej kolejności (wszystkie dokumenty składane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia wykonawcy).
Jest to zwłaszcza widoczne w przypadku procedury odwróconej, gdzie dokumenty na
potwierdzenie
spełnienia określonych wymagań przedstawia tylko li ten wykonawca, którego
oferta zostanie
najwyżej sklasyfikowana. Od zamawiającego, o czym przesądza treść
dokumentacji postępowania, zależy jakie przesłanki wykluczenia i jakie warunki udziału
w
postępowaniu, za pomocą jakich środków dowodowych, winien wykazać wykonawca. Na
kanwie art. 25 ust.
1 p.z.p. środkiem dowodowym, potwierdzającym spełnienie spornego
warunku udziału w postępowaniu jest oświadczenie uregulowane w § 2 ust. 4 pkt
10
rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów, wskazane w lit. d ppkt 6.1. rozdziału III SIWZ.
Stanowisko
odwołującego pomija wyżej omówione normy oraz celu i funkcję składania
oświadczenia w JEDZ, które zgodnie z wolą ustawodawcy polskiego i unijnego stanowi
oświadczenie wstępne. Przy czym odwołujący nie podnosił żadnych wad JEDZ, czy wykazu
osób dla kierownika robót telekomunikacyjnych, wskazano jedynie, że są to dwie różne osoby.
W ocenie Izby u
jęcie w oświadczeniu wstępnym, jako kierownika robót pana J.U., a później na
jego miejsce w
skazanie w złożonym wykazie kadry pana M.T., nie prowadzi do naruszenia
ustawy p.z.p. i
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. W odwołaniu nie wskazano
również żadnych obiektywnych wątpliwości, które powodowałby konieczność wyjaśnienia
treści wykazu. Jedynie na marginesie można zauważyć, że upływający czas – od momentu
złożenia oferty w postępowaniu, do momentu złożenia dowodów na potwierdzenie posiadania
określonych zdolności podmiotowych – niejednokrotnie powoduje zmiany w kadrze
wykonawców, wskazywanej we wstępnym oświadczeniu, wobec treści oświadczeń
i
dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków, co nierzadko prowadzi do
zmian personalnych
potencjału osobowego, jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze.
Racjonalny ustawodawca, zarówno polski, jak i unijny, pozostał przy nakazie zachowania
niezmienności treści oferty w zakresie przedmiotowym, zaś celowo nie wprowadzono zakazu
dokonania zmiany kadry z
oświadczenia wstępnego, co w warunkach długotrwałych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, często po prostu nie mógłby zostać
zachowane.
Izba stwierdziła, że kierownik robót telekomunikacyjnych w osobie pana M.T. jest
potencjałem przystępującego – według Izby ocenionym prawidłowo – jako potwierdzający
spełnienie warunku w zakresie dysponowania odpowiednią osobą, zgodnie z ppkt 1.3.4 pkt
1.3. rozdziału III SIWZ, co w żaden sposób nie jest sprzeczne z oświadczeniem wstępnym
przystępującego, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący podnosił również, iż z wykazu kadry przystępującego wynika, że pan G.S.,
wskazany na kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i
elektrotechnicznych (ppkt 1.3.3. pkt 1.3. rozdziału III SIWZ) posiada doświadczenie zdobyte
przy budowie kompleksu trzech budynków, kiedy wymagano doświadczenia „ze wznoszeniem
kompletnego budynku o kubaturze minimum 10 000 m
3
”.
Izba ustaliła, że w poz. 3 wykazu osób przystępującego dla pana G.S. widnieje
„kubatura obiektu (składa się z trzech połączonych budynków) 71 357,97 m
3
”. Zatem
zestawienie liczby
budynków i ich łączna kubatura bezpośrednio wskazuje, że nie ma
wątpliwości, iż warunek jednego budynku o kubaturze 10 000 m
3
został spełniony. Tym
niemniej z
amawiający zbadał tę okoliczność, wynikiem czego wskazano na jeden z trzech
budynków – budynek C o kubaturze 21 903 m
3
. Jest to spójne z niezakwestionowanym przez
odwołującego oświadczeniem przystępującego i poparte dowodami złożonymi przez
zamawiającego, w postaci wydruku z danych BIP, które zgodnie z rozporządzeniem z dnia
18 stycznia 2007 r. Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji w sprawie Biuletynu
Informacji Publicznej (Dz.U. nr 10, poz. 68)
stanowią informacje publiczne oraz wydruku ze
strony internetowej.
Natomiast odwołujący nie podważył spełnienia omawianego wymogu,
odwołanie w tej materii jest merytorycznie puste, co nie mogło stanowić o sprzecznej z prawem
ocenie
wykazu, dokonanej przez zamawiającego.
Dalej, w
zakresie złożonego przez przystępującego wykazu, w stosunku do osób:
pana Ł.M. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika budowy (warunek z ppkt
1.3.1. pkt 1.3.
rozdziału III SIWZ),
pana
J.B. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
(warunek z ppkt 1.3.2. pkt 1.3.
rozdziału III SIWZ),
pana G.S. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektrotechnicznych (warunek z ppkt 1.3.3. pkt 1.3. rozdziału
III SIWZ),
pana M.T. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń telekomunikacyjnych (warunek z ppkt 1.3.4. pkt 1.3. rozdziału III SIWZ),
pana M.Z. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności
inżynieryjnej drogowej (warunek z ppkt 1.3.5. pkt 1.3. rozdziału III SIWZ),
odwołujący podnosił, iż oświadczenie złożone przez przystępującego o spełnieniu warunku
dotyczącego pięciu lat doświadczenia jest niewystarczające i należy żądać od wykonawcy
przedstawienia spisu inwestycji ze wskazaniem, gdzie dany ki
erownik zdobył doświadczenie
wymagane w SIWZ.
Zdaniem odwołującego, w przeciwnym razie zamawiający nie ma
możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzenia wykonawcy o latach doświadczenia
kierownika.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Umknęło uwadze strony, że wymagane
lata doświadczenia są weryfikowane przez zamawiającego na podstawie oświadczenia
wykonawcy, zawartego w
wykazie kadry w postaci „liczby lat doświadczenia” (kolumna 3 poz.
1 „liczba lat doświadczenia: …” załącznika nr 7 do SIWZ), gdzie należało podać „liczbę lat”
doświadczenia zawodowego. Jest to spójne z treścią warunku udziału w postępowaniu, gdzie
dla każdej osoby żądano „minimum 5 lat doświadczenia”. Z treści warunku udziału
w
postępowaniu wynika, że zamawiający nie żądał wskazania inwestycji na których dana
osoba
zdobyła doświadczenie, nie sprecyzowano nawet charakteru doświadczenia.
Zamawiający wymagał jedynie posiadania określonej, minimalnej liczby lat doświadczenia, co
spełnił przystępujący. Ukształtowana przez zamawiającego treść środka dowodowego
w
postaci wykazu osób, składanego na potwierdzenie posiadania wymaganej zdolności
podmiotowej, bezpośrednio koreluje z postawionym wymaganiem. Zatem zgodnie
z
obowiązującą wykonawców, zamawiającego i Izbę, niezaskarżoną treścią dokumentacji
postępowania, zamawiający nie ma prawa żądać od wykonawców żadnych danych w zakresie
na jakiej inwestycji
„minimum 5 lat doświadczenia” zostało zdobyte. Jest to pierwsza część
warunku, właściwa dla każdego kierownika – wymagane pięcioletnie doświadczenie.
Natomiast w drugiej części warunków dla ppkt 1.3.1 – 3. pkt 1.3. rozdziału III SIWZ (dla
osoby predystynowanej do pełnienia funkcji: kierownika budowy, kierownika robót w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i
kanalizacyjnych oraz kierownika w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych)
zamawiający żądał dodatkowo wykazania się posiadaniem już określonego doświadczenia
zawodowego
– w pełnieniu konkretnej funkcji, na określonej budowie, tj. posiadania
doświadczenia „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w pełnieniu
funkcji kierownika robót (odpowiednio budowy lub inspektora) (…) na budowie obejmującej
roboty budowlane związane ze wznoszeniem kompletnego budynku o kubaturze minimum
10 000 m
3
i minimum 2 (dwie) kondygnacjach wraz z instalacjami wewnętrznymi, przyłączami
oraz zagospodarowaniem terenu wraz z
instalacjami wewnętrznych, przyłączami oraz
zagospodarowaniem terenu”. Zatem dla tych trzech osób żądano posiadania doświadczenia
w
pełnieniu ustalonej funkcji (bez żądania konkretnego wymiaru czasu tego doświadczenia),
zdobytego na konkretnej, jednej budowie
– o określonej przez zamawiającego kubaturze
i kondygnacjach. T
reść warunku bezpośrednio odzwierciedla treść dowodu, składanego na
jego wykazanie,
będącego wykazem osób, gdzie należało podać kubaturę budynku i liczbę
kondygnacji (kolumna 3 poz. 2 i poz. 3
„kubatura budynku:…”, „liczba kondygnacji:…”
załącznika nr 7 do SIWZ). W zakresie pełnienia funkcji na określonej, wskazanej w SIWZ
budowie, zamawiający miał prawo żądać podania charakterystyki inwestycji, aby zweryfikować
spełnienie treści warunku określonego w dokumentacji postępowania dla trzech ww.
kierowników, co w sposób prawidłowy wypełnił przystępujący. Jednakże wykonawcy mieli
obowiązek podania informacji wyłącznie w zakresie określonym w brzmieniu warunku.
Zamawiający nie ma zatem podstawy do żądania innych, niewskazanych w SIWZ danych, jak
chciałby tego odwołujący.
Odwołujący we wniesiony środku zaskarżenia nie wskazał podstawy wynikającej
z
dokumentacji postępowania, która powodowałby możliwość żądania od wykonawców spisu
inwestycji, na których zdobyto doświadczenie. Na rozprawie wskazywano na treść warunku,
który również takiej podstawy nie daje. Odwołujący pominął, że SIWZ, od momentu jej
udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on zobowiązany do przestrzegania
warunków w niej umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od
nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca
397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt I C 577/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15). Zatem oparcie przez
odwołującego zarzutu braku przedstawienia przez przystępującego „spisu inwestycji, gdzie
dany kierownik zdobył doświadczenie wymagane w SIWZ”, bez wskazania jasnej i klarownej
podstawy
do takiej czynności w wiążącej strony i Izbę dokumentacji postępowania,
spowodowało, że tak postawiony zarzut nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony.
U
siłowanie nałożenia na konkurencję odwołującego obowiązku przedłożenia spisu
inwestycji,
wbrew treści SIWZ, ma raczej charakter spóźnionej polemiki z brzmieniem
dokumentacji postępowania, pod pozorem podnoszenia zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. Kiedy w odniesieniu do ewentualnych – pozornych bądź
rzeczywistych
– wątpliwości co do treści czy zakresu stawianych przez zamawiającego
wy
mogów, wykonawcy mają prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 38 p.z.p. o ich
wyjaśnienie. Ponadto, mając na uwadze możliwość wniesienia środków ochrony prawnej,
w odniesieniu do regulacji
dokumentacji postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując
odwołanie od czynności zamawiającego wszelkie zarzuty kierowane do treści SIWZ uznaje za
spóźnione – nie jest bowiem możliwe obejście terminu na wniesienie odwołania, poprzez
formułowanie zarzutów co do brzmienia SIWZ na etapie, na którym wykonawca uzna, że
zarzuty, które mógł zgłosić wcześniej (i na których zgłoszenie we właściwym trybie termin
upłynął) stały się w jego subiektywnej ocenie istotne, bowiem życzyłby sobie w sposób
znacznie szerszy zweryfikować doświadczenie konkurencji, niż żądano tego w dokumentacji
postępowania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ustalony stan rzeczy wskazuje, że nie doszło do
naruszenia prawa przez zamawiającego, w tym nie było podstaw do zastosowania wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień, lub uzupełnienia informacji zawartych w wykazie
potencjału zawodowego. Odwołujący pominął, iż zamawiający żądał złożenia oświadczenia
w
postaci wykazu osób, celem wykazania spełnienia konkretnego warunku, dotyczącego
posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej – potencjału kadrowego o określonym
doświadczeniu, opisanym w SIWZ. Zatem tryb naprawczy, wskazany w art. 26 ust. 3 p.z.p.,
dotyczący uzupełnienia, poprawienia czy wyjaśnienia wykazu, aktualizuje się wtedy, kiedy
zamawiający poweźmie wątpliwości co do spełniania określonego warunku, wyłącznie
w
zakresie okoliczności w nim wskazanych – a nie w zakresie jakichkolwiek wątpliwości, czy
subiektywnych zastrzeżeń strony. Skoro ocena zdolności wykonawcy następuje przez pryzmat
treści warunku udziału w postępowaniu, to weryfikacja czy środek dowodowy jest prawidłowy
i
kompletny, również winna przebiegać adekwatnie do brzmienia warunku. Innymi słowy,
potrzeba wezwania do
wyjaśnienia albo do uzupełnienia wykazu, zachodzi wyłącznie wtedy,
gdy istnieje wątpliwość spełnienia wymogów określonych w warunku, który wykaz ma
udowodnić, a nie jakakolwiek rzekoma niedokładność, nieprecyzyjność, czy inny faktyczny,
lub pozorny mankament wykazu.
Tak jak żądanie złożenia oświadczeń i dokumentów powinno
być uzasadnione ich niezbędnością do przeprowadzenia postępowania, tak również
wymaganie i wyjaśnianie informacji składanych przez wykonawców nie może odbywać się bez
uwzględnienia celu w jakim oświadczenia i dokumenty są składane – potwierdzenia spełnienia
danego warunku
udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem dokumentacji postępowania.
Jak bowiem
trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie, nie jest właściwe korzystanie
z
uprawnień przysługujących zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. w każdym
przypadku, a z
właszcza w sytuacji, gdy wykonawca faktycznie wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia (vide wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 02.02.2017 r., sygn. akt XXIII Ga 1318/16).
Natomiast „ocena, czy istniały
podstawy do uruchomienia procedury naprawczej, zgodnie z art. 26 ust. 3p.z.p., zawsze
zależy od oceny konkretnych okoliczności danej sprawy” (por. postanowienie Sądu
Najwyższego z 01.03.2018 r. sygn. akt I CSK 657/17). Skład orzekający poglądy te popiera
i przyjmuj
e za własne.
Należy przypomnieć również, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym. Skutkiem skargowego charakteru postępowania
odwoławczego przed Izbą jest obowiązek przedstawiania przez strony dowodów, na
potwierd
zenie faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie
z
zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat wyrażoną w art. 190 ust. 1 p.z.p.,
a
więc to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że oświadczenia przystępującego
z
awarte w wykazie osób są wadliwe, czy budzą obiektywne wątpliwości, które należałoby
wyjaśnić. Przedstawienie przez stronę dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń
o
faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy
obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym wynikającym i zagwarantowanym
przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie (por. wyrok Sądu Najwyższego
z 21.11.2011 r., sygn. akt II UK 69/11, wyrok Sądu Najwyższego z 17.06.2009 r., sygn. akt
IV
CSK 71/09). Zatem strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów,
z
którymi wiąże korzystne dla siebie konsekwencje prawne i nie podoła ciążącemu na niej
ciężarowi dowodowemu, musi liczyć się z materialnoprawnym skutkiem nieudowodnienia
istotnych faktów, co w konsekwencji powoduje oddalenie odwołania.
S
kuteczne podważenie oceny oświadczeń i dokumentów złożonych przez
przystępującego, której dokonał zamawiający – i wykazanie, że doszło w tym zakresie do
naruszenia prawa, a tym samym, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy – wymaga,
aby odwołujący wskazał na błąd, który popełnił zamawiający. Błąd ten musiałby być
zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas
możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby oświadczenia
z wykazu
przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż
zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w tym, że
uzasadnionym byłoby chociażby wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie. Tymczasem
w rozpoznawanej sprawie żadne okoliczności – czy to wynikające
z
dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego – do takiej odmiennej
oceny nie mogły doprowadzić. Stanowisko odwołującego o rzekomych wadach wykazu kadry
przystępującego pozostało w sferze gołosłownych twierdzeń strony, które nie tylko nie zostały
wykazane, bowiem zaniechano jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w tym przedmiocie, ale
również były wprost sprzeczne z brzmieniem dokumentacji postępowania.
Warto zauważyć, że wykaz osób stanowi oświadczenie wiedzy, w formule dokumentu
prywatnego i aby skutecznie podważyć wiarygodność takiego dokumentu, wymagane jest
przeprowadzenie kontrdowodu
– na przykład na okoliczność, że osoba, która podpisała
dokument nie miała, bądź nie mogła mieć, wiedzy na określony temat, bądź że
w
rzeczywistości zdarzenia miały inny obrót niż ten, który został udokumentowany, np. że
kadra
przystępującego nie posiada wymaganego doświadczenia. Przy tym ciężar obalenia
rzetelności wykazu osób przystępującego rozłożony jest według reguł ogólnych, a zatem
spoczywa
na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na odwołującym, który nie
podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności i ograniczył się do lapidarnego
wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego subiektywne wątpliwości.
Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego tak postawione zarzuty, przy bierności
odwołującego w zakresie dowodowym, nie mogły odnieść skutku, polegającego na
podważeniu oceny wykazu potencjału kadrowego, dokonanej przez zamawiającego.
Odwołujący zakwestionował ocenę zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał,
ograniczając się do twierdzenia, że – w oparciu o swoje własne przekonanie – on wskazane
oświadczenie oceniłby inaczej i dopytałby przystępującego o okoliczności wskazane
w
odwołaniu. I jedynie na marginesie należy zauważyć, że przystępujący przedstawił
szczegółowy wykaz inwestycji, dodatkowo potwierdzający wymagane pięcioletnie
doświadczenie zawodowe dla każdego wskazanego w wykazie pracownika, które to
informacje
nie został przez odwołującego w żaden sposób zakwestionowane.
Izba
nie podzieliła również twierdzeń odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez niezapewnienie zachowania
zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców oraz przejrzystości postępowania. W ocenie składu orzekającego
wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej został dokonany w sposób
prawidłowy i odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Wypada także podkreślić, że to
odwołujący, wbrew brzmieniu wiążącej dokumentacji postępowania, usiłował nakładać na
przystępującego dodatkowe wymagania, których nie ma w treści SIWZ. Kiedy żądanie
złożenia w postępowaniu informacji, do których nie obliguje wykonawcy treść warunku udziału,
stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust.
1 p.z.p. z
których wyprowadzić należy także zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji
niektórych wykonawców, w szczególności w zakresie próby nakładania na nich obowiązków,
które nie wynikają z warunków przetargu.
Na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem Izba oddaliła odwołanie jako bezzasadne.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu i kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze złożoną fakturą
VAT.
Przewodniczący:
…………………………
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
1.1. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 16 lub 17 p.z.p., poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający jest uprawniony
do zaniechania należytego badania i oceny ofert, a tym samym jest uprawniony
do zaniech
ania wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. w Bydgoszczy, pomimo że wykonawca
oświadczył, iż spełnia warunek dotyczący doświadczenia, gdyż realizował
budowę nowej siedziby Oddziału Urzędu Dozoru Technicznego w Bydgoszczy
przy ul.
Kamiennej wraz z niezbędną infrastrukturą, która to inwestycja miała
wartość minimum 15 milionów zł brutto, gdy faktyczna wartość wykonanych robót
budowlanych wyniosła około 13,5 miliona zł brutto,
1.2.
częściowo zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 p.z.p., poprzez
błędne przyjęcie, że zamawiający jest uprawniony do zaniechania należytego
badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do zbadania, czy
oferta wykonawcy w z
akresie wartości wykazywany inwestycji polega na
prawdzie, skutkiem czego oceniając ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. w Bydgoszczy pozytywnie,
zamawiający polega na własnym domniemaniu, zamiast na rzetelnych
informacjach,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Mirbud S.A.
w Skierniewicach i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę Mirbud S.A. w Skierniewicach tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Mirbud S.A. w Skierniewicach na rzecz zamawiającego
Sądu Okręgowego we Włocławku kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 28
października 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2044/19
Zamawiający Sąd Okręgowy we Włocławku z siedzibą przy ul. Wojska Polskiego 22,
87-
800 Włocławek, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Budowa budynku Sądu Okręgowego we Włocławku przy ul. Żeromskiego 28”, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 11 lipca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 132-323061,
któremu zamawiający nadał numer
ZP 3/2019,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej jako
„p.z.p.”, jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 4
października 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację
o
rozstrzygnięciu postępowania. Natomiast w dniu 11 października 2019 r. odwołanie wobec
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Mirbud S.A.
z
siedzibą przy ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, dalej zwany jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art 22 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w związku z art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający
uprawniony jest do zaniechania należytego badania i oceny ofert, a tym samym
uprawniony jest do zaniechania wykluczenia EBUD pomimo że wykonawca ten
oświadczył, iż spełnia warunek dot. doświadczenia, ponieważ realizował budowę nowej
siedziby Oddziału Urzędu Dozoru Technicznego w Bydgoszczy przy ul. Kamiennej
wraz z niezbędną infrastrukturą, która to inwestycja miała wartość min. 15 mln brutto,
gdy tymczasem faktyczna wartość wykonanych robót budowlanych wyniosła ok.
13,5 mln brutto,
z ostrożności:
2.
art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art 22 ust.
1
pkt 2) i ust. 2b pkt 3) ustawy Pzp z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do zaniechania należytego badania
i oc
eny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy - po
uprzednim wezwaniu do uzupełnień - który nie wykazał, iż dysponuje potencjałem
osobowym zdolnym do należytego wykonania zamówienia,
3.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,
że Zamawiający uprawniony jest do zaniechania należytego badania i oceny ofert, a co
za tym idzie nie jest zobowiązany do zbadania, czy oferta wykonawcy w zakresie
wartości wykazywany inwestycji polega na prawdzie, skutkiem czego, oceniając ofertę
EBUD pozytywnie, Zamawiający polega na własnym domniemaniu, zamiast rzetelnych
informacjach.
Wobec powyższego odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania
oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o.
w Bydgoszczy oraz wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania, a w przypadku
nieuwzględnienia przez Izbę podstawowego zarzutu – wezwanie wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” - Przemysłówka Sp. z o.o. w Bydgoszczy do
uzupełnienia w zakresie niezbędnym do wykazania dysponowania potencjałem zawodowym
do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz do wyjaśnień w zakresie rzeczywistej wartości
budowy nowej siedziby Oddziału Urzędu Dozoru Technicznego w Bydgoszczy przy
ul. Kamiennej.
W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co
następuje.
W zakresie zarzutu nr 1 odwołujący wskazał na treść warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, który zamawiający określił w rozdziale III pkt
1.2 SIWZ i podniósł, że wykonawca EBUD na spełnienie przedmiotowego warunku –
w
złożonym wykazie wykonanych robót budowlanych w pozycji 1 – przedstawił budowę nowej
siedziby Oddziału Urzędu Dozoru Technicznego w Bydgoszczy przy ul. Kamiennej wraz
z
niezbędną infrastrukturą, o wartości wykonanych robót budowlanych brutto (min. 15 mln zł)
16 992
571,34 zł. Natomiast, w ocenie odwołującego wartość rzeczonych robót budowlanych
wynosi około 13,5 miliona zł brutto, na co wskazuje oficjalny komunikat Miasta Bydgoszczy
oraz artykuł w Gazecie Wyborczej, zgodnie z przywołanymi w odwołaniu linkami do stron
internetowych.
Odwołujący zauważył, że zasada zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, jako jedna z naczelnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zobowiązuje zamawiającego do rzetelnego zbadania i wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości (tak uchwała KIO z dnia 24.03.2014 r. sygn. akt KIO/KD 20/14 oraz
wyrok KIO z dnia 05.06.2014 r.
sygn. akt KIO 1046/14). Odwołujący podkreślił, iż wszystkie
czynności zamawiającego mają zmierzać do wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
spełniającej wszystkie wymagania określone przez zamawiającego, złożonej przez
wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu. Co za tym idzie, wątpliwości
zaistniałe w toku prowadzonego postępowania, co do treści złożonych przez wykonawcę
dokumentów, muszą podlegać wyjaśnieniu, gdyż wątpliwości te uniemożliwiają pozytywną
ocenę dokumentów. Przy czym zamawiający przy ocenie ofert musi kierować się starannością
i
efektywnością. Ustawa p.z.p. nie zakazuje korzystania z informacji pozyskanych z innych
źródeł niż oferta, w tym od podmiotów nie biorących udziału w postępowaniu. Jeżeli
w p
ostępowaniu pojawią się dokumenty (oświadczenie EBUD oraz referencje), o których
z
amawiający wie lub podejrzewa, że nie są wystawione zgodnie z rzeczywistym stanem
rzeczy, z
amawiający nie może powoływać się na brak podstaw do poddania w wątpliwość
wiarygodności otrzymanych dokumentów, gdyż ma prawo i obowiązek „prowadzić
postępowanie w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców
i w poszanowaniu prawdy materialnej -
wynikającej z całokształtu wiedzy zamawiającego,
a
nie tylko dokumentów złożonych w danym postępowaniu" (wyrok KIO z dnia 29.09.2008 r.
sygn. akt KIO/UZP/978/08).
Dalej odwołujący argumentował, że nie jest możliwe zastąpienie podanych przez
wykon
awcę EBUD nieprawdziwych informacji, informacjami innymi, które potwierdzałyby
spełnienie warunku posiadania zdolności zawodowej, na co wielokrotnie wskazuje Izba
w swoich orzeczeniach, np. wyrok z dnia 05.02.2019 r., sygn. akt 82/19.
Ponadto, zdaniem odwo
łującego zamawiający zaniechał badania oferty wykonawcy
EBUD domniemując, że wszelkie oświadczenia w niej zawarte polegają na prawdzie. O ile
zaniechanie to do czasu dokonania wyboru oferty EBUD jako oferty najkorzystniejszej
stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust. 4 p.z.p., tak po zapoznaniu się
z
niniejszym odwołaniem, podtrzymywanie legalności własnych działań przez zamawiającego
stanowi rażące naruszenie ww. przepisów. Skoro zamawiający nie zdobył we własnym
zakresie dowodów na rzeczywistą wartość kwestionowanej inwestycji, to powinien był chociaż
wezwać wykonawcę EBUD do złożenia wyjaśnień i do przedstawienia dowodów na poparcie
twierdzeń, zawartych w tych wyjaśnieniach.
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył art. 7 ust.
1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 p.z.p., gdyż roboty budowlane
dotyczące realizacji inwestycji „Budowa nowej siedziby Oddziału Urzędu Dozoru
Technicznego w Bydgoszczy przy ul. Kamiennej wraz
z niezbędną infrastrukturą" nie osiągnęły
minimalnej
wartości 15 milionów zł brutto. Wykonawca EBUD przekazując wykaz robót
budowlanych i referencję potwierdzające, że wartość ta wynosiła przeszło 16 milionów zł
brutto, w
wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania (albo co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa), złożył wraz z ofertą nieprawdziwe informacje, dzięki którym
zamawiający został wprowadzony w błąd w zakresie rzekomego doświadczenia tego
wykonawcy, wskutek czego zamawiający wybrał ofertę wykonawcy EBUD jako ofertę
najkorzystniejszą, choć powinien był wykluczyć tego wykonawcę.
W ocenie odwołującego zamawiający nie wyjaśnił również w żaden sposób, jaka jest
wartość kwestionowanej inwestycji, czym zamawiający naruszył dyspozycję przepisów art.
7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 4 p.z.p.
W zakresie zarzutu nr 2 odwołujący podnosił, co następuje. Odwołujący zaznaczył, że
zamawiający nie ma obowiązku sanować w drodze uzupełnienia, na co wskazuje art. 26 ust.
3 p.z.p., ofert, które zostały złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu. Zatem,
jedynie z najdalej idącej ostrożności, odwołujący podnosi, że wykonawca EBUD nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Powyższe
wynika z faktu, że przedstawiony przez wykonawcę zespół specjalistów zawiera szereg wad.
Odwołujący zdaje sobie sprawę, że – w przypadku nie uwzględnienia zarzutu podstawowego
– wady te podlegałyby konwalidacji, a więc z ostrożności przedstawia zastrzeżenia do
przedstawionej przez EBUD kadry. B
raki te powodują konieczność wykluczenia wykonawcy,
z zastrzeżeniem obowiązku zamawiającego wynikającego z art. 26 ust. 3 p.z.p.
Następnie odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego
posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia, który zamawiający określił w rozdziale
III pkt 1.3. ppkt 1.3.1. SIWZ w zakresie kierownika budowy
oraz treść oświadczenia z JEDZ
i
wykazu osób wykonawcy EBUD, gdzie na potwierdzenie warunku kierownika posiadającego
powyżej 5 lat doświadczenia wskazano pana Ł.M. Zdaniem odwołującego oświadczenie
zawarte w wykazie osób wskazuje, że osoba ta posiada doświadczenie z czasu trwania
trzech
inwestycji (inwestycje te są wykazywane w celu zdobycia dodatkowych punktów), lecz
okresy ich trwania nie sumuj
ą się do 5 lat, a jedynie do 3 lat i 10 miesięcy (18 m-cy + 15m-cy
+13 m-cy)
. Zatem wykonawca EBUD nie wykazał, że pan Ł.M. posiada minimum 5 lat
doświadczenia, co jest wymogiem koniecznym dla wykazania spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu.
Dalej zacytowano
treść warunku udziału w postępowaniu z rozdziału III pkt 1.3. ppkt
1.3.2. SIWZ w przedmiocie
kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, a także treść oświadczenia
z
JEDZ i wykazu osób wykonawcy EBUD, gdzie na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego
warunku posiadania przez kierownika
powyżej 5 lat doświadczenia wskazano pana J.B.
Odwołujący stwierdził, że wobec brzmienia dokumentów i oświadczeń EBUD, wykonawca ten
nie wykazał, aby pan J.B. posiadał wymagane doświadczenie. Samo oświadczenie
o
spełnieniu warunku dotyczącego lat doświadczenia jest niewystarczające – należy
przedstawić spis inwestycji, gdzie dany kierownik zdobył doświadczenie spełniające
wymagania SIWZ. W przeciwnym razie zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania
prawdziwości twierdzenia EBUD o latach doświadczenia wykazywanego kierownika.
Odwołujący wskazał na warunek warunku udziału w postępowaniu z rozdziału III pkt
1.3. ppkt 1.3.3. SIWZ
w przedmiocie kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektrotechnicznych oraz brzmienie oświadczenia z JEDZ i wykazu osób
wyko
nawcy EBUD, gdzie na potwierdzenie spełnienia rzeczonego warunku wskazano pana
G.S. W opinii odwołującego wykonawca EBUD nie wykazał, że osoba ta posiada minimum
5
lat doświadczenia, ponieważ samo oświadczenie o spełnieniu warunku dotyczącego lat
doświadczenia jest niewystarczające – należy przedstawić spis inwestycji, gdzie dany
kierownik zdobył doświadczenie spełniające wymagania SIWZ. W przeciwnym razie, zdaniem
odwołującego, zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzenia
EBUD o la
tach doświadczenia wykazywanego specjalisty. Dodatkowo, wymagane
doświadczenie przy robotach budowlanych o konkretnej kubaturze (min. 10 000 m
3
) dotyczyło
budynku, a nie kompleksu budynków (trzech budynków). Tym samym, zadanie dotyczące
budowy kompletnego
obiektu szkolnego przy ul. Jabłoniowej w Gdańsku nie może być uznane
za spełniające omawiany warunek SIWZ.
W dalszej kolejności odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu
z
rozdziału III pkt 1.3. ppkt 1.3.4. SIWZ w przedmiocie kierownika robót w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, a także treść oświadczenia z JEDZ i wykazu osób
wykonawcy EBUD, gdzie
na potwierdzenie spełnienia warunku kierownika posiadającego
powyżej 5 lat doświadczenia w JEDZ wskazano pana. J.U., zaś w wykazie osób pana M.T.
Według odwołującego z powyższego wynika, że wykonawca EBUD nie oświadczył
jednoznacznie, jaka osoba posiada doświadczenie potwierdzające, że wykonawca ten
dysponuje potencjałem osobowym w zakresie kierownika robót telekomunikacyjnych - czy jest
to pan J.U., czy pan M.T. Dodatkowo, wykonawca ograniczył się jedynie do oświadczenia, że
osoby te
posiadają minimum 5 lat doświadczenia, kiedy oświadczenie o spełnieniu warunku
jest niewystarczające, bowiem zdaniem odwołującego należy przedstawić spis inwestycji,
gdzie dany kierownik zdobył doświadczenie spełniające wymagania SIWZ. W opinii
odwołującego zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzenia
wykonawcy EBUD o latach doświadczenia wykazywanego specjalisty.
Odwołujący zacytował dalej brzmienie warunku udziału w postępowaniu z rozdziału
III pkt 1.3. ppkt 1.3.5.
SIWZ w przedmiocie kierownika robót w specjalności inżynieryjnej
drogowej, a także brzmienie oświadczenia z JEDZ i wykazu osób wykonawcy EBUD, w których
na
potwierdzenie spełnienia rzeczonego warunku wskazano pana M.Z. Odwołujący podkreślił,
że EBUD nie wykazała, że osoba ta posiada minimum 5 lat doświadczenia, co jest warunkiem
koniecznym dla wykazania
spełnienia rzeczonego warunku udziału w postępowaniu. Dla
odwołującego samo oświadczenie wykonawcy jest niewystarczające, ponieważ należy
przedstawić spis inwestycji, gdzie kierownik zdobył doświadczenie, spełniające wymagania
SIWZ, dlatego, że obecnie zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania prawdziwości
twierdzenia wykonawcy o
latach doświadczenia kierownika.
Odwołujący zwrócił uwagę, że kwestia należytej staranności wykonawcy, przy
wykazywaniu zdobytego doświadczenia przez wskazywany w ofercie potencjał osobowy, była
przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwo
ławczej. W opinii odwołującego Izba wielokrotnie
wskazywała, że posiadanie uprawnień nie jest tożsame z wykonywaniem zawodu, oraz że
inwestycje nakładające się na siebie czasowo (jak to ma miejsce w przypadku pana Ł.M.) nie
mogą być liczone podwójnie. W ocenie odwołującego stanowisko to potwierdza wyrok Izby
z 15.02.2016 r. sygn. akt KIO 139/16
, który przytoczono.
Odwołujący podsumował, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 12 w zw. z art 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 3 p.z.
p., poprzez zaniechanie uznania, że
wykonawca
EBUD nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania
odpowiednimi osobami. Odwołujący dodał, iż posiada świadomość, że wady te
– co do zasady – podlegają konwalidowaniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., a procedura taka nie
była przeprowadzana względem oferty EBUD. Jednakże, z uwagi na zasadność zarzutu
do
tyczącego konieczności wykluczenia wykonawcy EBUD z uwagi na złożenie przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji mających istotny wpływ na wynik postępowania,
niniejszy zarzut stawiany jest jedynie z ostrożności, zaś art. 26 ust. 3 p.z.p. dopuszcza brak
konwalidowania wad oferty, złożonej przez wykonawcę, który i tak podlega wykluczeniu.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie
pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, poniesionych tytułem zastępstwa procesowego, zgodnie ze złożoną fakturą
VAT.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. skład rozpoznający
spór dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Biskupińskiej 11, 85-
375 Bydgoszcz
(dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności po weryfikacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
złożonych ofert i korespondencji prowadzonej w toku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego pomiędzy zamawiającym, a przystępującym oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej
w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Skład orzekający stwierdził również, że odwołujący posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia, określoną w art. 179 ust. 1 p.z.p.
Ponadto, w
związku z oświadczeniem odwołującego złożonym na posiedzeniu,
w przedmiocie wycofania
odwołania w zakresie „zarzut wskazanego w pkt VII.1, tj. naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 p.z.p. oraz zarzutu wskazanego w pkt VII.3, tj.
naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.
1 w zw. z art. 26 ust. 4 p.z.p. w części dotyczącej wprowadzenia zamawiającego w błąd”,
Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła modyfikację stanowiska procesowego odwołującego
i
umorzyła postępowanie odwoławcze we wskazanym przez stronę zakresie, co znalazło
odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru sentencji wyroku.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
W pkt 1
III rozdziału SIWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w tym
w ppkt 1.3
. dotyczące potencjału kadrowego: „Zamawiający uzna za spełniony
warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jeżeli
Wykonawca wykaże, że dysponuje:
1.3.1. co najmniej jedną osobą, posiadającą uprawnienia do sprawowania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w specjalności
konstrukcyjno
– budowlanej, w pełnym zakresie, bez ograniczeń. Osoba ta
pełnić będzie funkcję kierownika budowy.
Wymagania minimalne:
(…) minimum 5-letnie doświadczenie oraz w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika
budowy, na budowie obejmującej roboty budowlane związane ze wznoszeniem
kompletnego budynku, o kubaturze minimum 10 000 m
3
i minimum 2 (dwie)
kondygnacjach (w tym 1 podziemnej) wraz z instalacjami wewnętrznymi,
przyłączami oraz zagospodarowaniem terenu. Kryterium oceniane.
1.3.2.
co najmniej jedną osobą, posiadającą uprawnienia do sprawowania
samodzi
elnych funkcji technicznych w budownictwie, w specjalności
instalacyjnej, w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, w pełnym zakresie, bez
ograniczeń. Osoba ta pełnić będzie funkcję kierownika robót w zakresie sieci,
instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodociągowych
i kanalizacyjnych.
Wymagania minimalne:
(…) minimum 5-letnie doświadczenie oraz w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika
robót budowlanych lub inspektora nadzoru w branży sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, na
budowie obejmującej roboty budowlane związane ze wznoszeniem
kompletnego budynku o kubaturze minimum 10 000 m
3
i minimum 2 (dwóch)
kondygnacjach wraz z instalacjami wewnętrznymi, przyłączami oraz
zagospodarowaniem terenu.
1.3.3.
co najmniej jedną osobą, posiadającą uprawnienia do sprawowania
samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, w specjalności
instalacyjnej, w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i
elektrotechnicznych, w pełnym zakresie, bez ograniczeń. Osoba ta pełnić
będzie funkcję kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektrotechnicznych.
Wymagania minimalne:
(…) minimum 5-letnie doświadczenie oraz w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika
robót budowlanych lub inspektora nadzoru w branży sieci, instalacji i urządzeń
e
lektrycznych i elektrotechnicznych, na budowie obejmującej roboty budowlane
związane ze wznoszeniem kompletnego budynku o kubaturze minimum
10 000 m
3
i minimum 2 (dwie) kondygnacjach wraz z instalacjami
wewnętrznymi, przyłączami oraz zagospodarowaniem terenu wraz
z
instalacjami wewnętrznych, przyłączami oraz zagospodarowaniem terenu.
1.3.4.
co najmniej jedną osobą, posiadającą uprawnienia do sprawowania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności
instalacyjnej, w zakresie sieci, in
stalacji i urządzeń telekomunikacyjnych,
w
pełnym zakresie, bez ograniczeń. Osoba ta pełnić będzie funkcję kierownika
robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.
Wymagania minimalne:
(…) minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu
fu
nkcji kierownika robót budowlanych lub inspektora nadzoru w branży sieci,
instalacji i
urządzeń telekomunikacyjnych, po uzyskaniu uprawnień
w
posiadanej specjalności.
1.3.5.
co najmniej jedną osobą, posiadającą uprawnienia do sprawowania
samodzielnych fun
kcji technicznych w budownictwie w specjalności
inżynieryjnej drogowej, w pełnym zakresie, bez ograniczeń. Osoba ta pełnić
będzie funkcję kierownika robót w specjalności inżynieryjnej drogowej.
Wymagania minimalne:
(…) minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika robót budowlanych lub inspektora nadzoru w specjalności
inżynieryjnej drogowej, po uzyskaniu uprawnień w posiadanej specjalności.”
Odniesienie do powyższych warunków zostało zwarte w sekcji III pkt 1 ogłoszenia
o
zamówieniu.
II.
W pk
t 6 rozdziału III SIWZ zamawiający ustanowił wykaz oświadczeń i dokumentów,
składanych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego, w celu potwierdzenia
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.
Zgodnie z lit. d ppkt 6.1.
rozdziału III SIWZ należy złożyć „wykaz osób, skierowanych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia (wg wyszczególnienia
zawartego we wzorze wykazu) i wykształcenia, niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu osób stanowi
za
łącznik nr 7 do SIWZ. Z wykazu winno wynikać spełniania warunku udziału
w
postępowaniu, określonego w rozdziale III ust. 1 pkt 1.3 SIWZ.”
III.
Celem
wykazania
dysponowania
odpowiednim
potencjałem
zawodowym
przystępujący złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wypełniony
załącznik nr 7 do SIWZ, w postaci wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia, gdzie wskazano pięć osób.
IV.
W dniu 04.10
.2019 r. zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna wykazu kadry
przystępującego, dokonana przez zamawiającego. Postawione
przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę
sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny czy zamawiający prawidłowo zweryfikował złożony przez przystępującego,
na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
odpowiedniej zdolności zawodowej, wykaz osób – w tym czy zamawiający winien
skorzystać z art. 26 ust. 3 lub 4 p.z.p. i wezwać przystępującego do wyjaśnienia, bądź
uzupełnienia okoliczności wskazanych przez odwołującego,
do weryfikacji czy
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu stanowią
o
naruszeniu przez zamawiającego zasad naczelnych ustawy p.z.p., określonych w art.
7 ust. 1 p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Skład orzekający – po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy,
zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, że w sprawie
doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za
uzasadnione.
Przeciwnie, w ocenie Izby całość zebranego materiału procesowego wskazuje,
w
sposób niebudzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie – jako nie posiadające uzasadnionych
podstaw
– należało oddalić.
S
kładu orzekający stwierdził, że zamawiający na podstawie wykazu osób, który został
złożony przez przystępującego, w sposób prawidłowy ocenił, iż wykazano spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej zdolności zawodowej, w postaci
potencjału kadrowego. Natomiast odwołujący nie wykazał, aby istniały uzasadnione podstawy
do zastosowania trybu naprawczego, wskazanego w art. 26 ust. 3 p.z.p., nie wskazano
również na jakiekolwiek obiektywne wątpliwości, które mogłyby mieścić się w hipotezie art.
26 ust. 4 p.z.p., zatem
wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej jest
czynnością prawidłową.
Wypełniając wymóg zawarty w art. 196 ust. 4 p.z.p. skład orzekający wskazuje, że
zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, zaś w oparciu o art. 22 ust. 1a p.z.p. zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
W postępowaniu zainicjowanym rozpoznawanym odwołaniem zamawiający, na kanwie
art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., określił sporny warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej – warunek wskazany w pkt I okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy. Natomiast w oparciu o art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zamawiający żądał od
wykonawców oświadczeń i dokumentów, niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu – zgodnie z § 2 ust. 4 pkt
10
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. z 2016, poz. 1126 ze zm.)
, dalej zwanego jako „rozporządzenie ws. rodzajów
dokumentów”, żądano złożenia środka dowodowego, w postaci wykazu osób, zgodnie
z brzmieniem
załącznika nr 7 do SIWZ (pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała czynność oceny wykazu przystępującego,
dokonaną przez zamawiającego, w ramach okoliczności faktycznych podnoszonych
w
odwołaniu, które w ocenie odwołującego stanowiły wady wykazu, które należy wyjaśnić,
bądź uzupełnić.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie budzi żadnych wątpliwości Izby – i nie
budziło wątpliwości zamawiającego – że dysponowanie przez przystępującego kierownikiem
robót telekomunikacyjnych w osobie pana M.T. w sposób prawidłowy potwierdza spełnienie
warunku
udziału w postępowaniu z ppkt 1.3.4 pkt 1.3. rozdziału III SIWZ. Jest to osoba
wskazana w wykazie kadry, złożonym przez stronę na wezwanie zamawiającego (vide pkt
III
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).
Odwołujący podnosił, iż w oświadczeniu wstępnym przystępującego, zawartym
w
Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej jako „JEDZ”) wskazano inną osobę
(pan J.U.), niż w wykazie kadry (pan. M.T.), co ma świadczyć o niejednoznaczności
oświadczenia przystępującego i budzi wątpliwości odwołującego.
Skład orzekający przypomina, że oświadczenie zawarte w JEDZ składa się na
pierwszym etapie oceny ofert i
zastępuje ono dokumenty, których żąda się w trybie art. 25 ust.
1 p.z.p., zatem na tym etapie
złożenie JEDZ zastępuje pełną dokumentację dowodową, która
jest wymagana w dalszej kolejności (wszystkie dokumenty składane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia wykonawcy).
Jest to zwłaszcza widoczne w przypadku procedury odwróconej, gdzie dokumenty na
potwierdzenie
spełnienia określonych wymagań przedstawia tylko li ten wykonawca, którego
oferta zostanie
najwyżej sklasyfikowana. Od zamawiającego, o czym przesądza treść
dokumentacji postępowania, zależy jakie przesłanki wykluczenia i jakie warunki udziału
w
postępowaniu, za pomocą jakich środków dowodowych, winien wykazać wykonawca. Na
kanwie art. 25 ust.
1 p.z.p. środkiem dowodowym, potwierdzającym spełnienie spornego
warunku udziału w postępowaniu jest oświadczenie uregulowane w § 2 ust. 4 pkt
10
rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów, wskazane w lit. d ppkt 6.1. rozdziału III SIWZ.
Stanowisko
odwołującego pomija wyżej omówione normy oraz celu i funkcję składania
oświadczenia w JEDZ, które zgodnie z wolą ustawodawcy polskiego i unijnego stanowi
oświadczenie wstępne. Przy czym odwołujący nie podnosił żadnych wad JEDZ, czy wykazu
osób dla kierownika robót telekomunikacyjnych, wskazano jedynie, że są to dwie różne osoby.
W ocenie Izby u
jęcie w oświadczeniu wstępnym, jako kierownika robót pana J.U., a później na
jego miejsce w
skazanie w złożonym wykazie kadry pana M.T., nie prowadzi do naruszenia
ustawy p.z.p. i
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. W odwołaniu nie wskazano
również żadnych obiektywnych wątpliwości, które powodowałby konieczność wyjaśnienia
treści wykazu. Jedynie na marginesie można zauważyć, że upływający czas – od momentu
złożenia oferty w postępowaniu, do momentu złożenia dowodów na potwierdzenie posiadania
określonych zdolności podmiotowych – niejednokrotnie powoduje zmiany w kadrze
wykonawców, wskazywanej we wstępnym oświadczeniu, wobec treści oświadczeń
i
dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków, co nierzadko prowadzi do
zmian personalnych
potencjału osobowego, jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze.
Racjonalny ustawodawca, zarówno polski, jak i unijny, pozostał przy nakazie zachowania
niezmienności treści oferty w zakresie przedmiotowym, zaś celowo nie wprowadzono zakazu
dokonania zmiany kadry z
oświadczenia wstępnego, co w warunkach długotrwałych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, często po prostu nie mógłby zostać
zachowane.
Izba stwierdziła, że kierownik robót telekomunikacyjnych w osobie pana M.T. jest
potencjałem przystępującego – według Izby ocenionym prawidłowo – jako potwierdzający
spełnienie warunku w zakresie dysponowania odpowiednią osobą, zgodnie z ppkt 1.3.4 pkt
1.3. rozdziału III SIWZ, co w żaden sposób nie jest sprzeczne z oświadczeniem wstępnym
przystępującego, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący podnosił również, iż z wykazu kadry przystępującego wynika, że pan G.S.,
wskazany na kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i
elektrotechnicznych (ppkt 1.3.3. pkt 1.3. rozdziału III SIWZ) posiada doświadczenie zdobyte
przy budowie kompleksu trzech budynków, kiedy wymagano doświadczenia „ze wznoszeniem
kompletnego budynku o kubaturze minimum 10 000 m
3
”.
Izba ustaliła, że w poz. 3 wykazu osób przystępującego dla pana G.S. widnieje
„kubatura obiektu (składa się z trzech połączonych budynków) 71 357,97 m
3
”. Zatem
zestawienie liczby
budynków i ich łączna kubatura bezpośrednio wskazuje, że nie ma
wątpliwości, iż warunek jednego budynku o kubaturze 10 000 m
3
został spełniony. Tym
niemniej z
amawiający zbadał tę okoliczność, wynikiem czego wskazano na jeden z trzech
budynków – budynek C o kubaturze 21 903 m
3
. Jest to spójne z niezakwestionowanym przez
odwołującego oświadczeniem przystępującego i poparte dowodami złożonymi przez
zamawiającego, w postaci wydruku z danych BIP, które zgodnie z rozporządzeniem z dnia
18 stycznia 2007 r. Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji w sprawie Biuletynu
Informacji Publicznej (Dz.U. nr 10, poz. 68)
stanowią informacje publiczne oraz wydruku ze
strony internetowej.
Natomiast odwołujący nie podważył spełnienia omawianego wymogu,
odwołanie w tej materii jest merytorycznie puste, co nie mogło stanowić o sprzecznej z prawem
ocenie
wykazu, dokonanej przez zamawiającego.
Dalej, w
zakresie złożonego przez przystępującego wykazu, w stosunku do osób:
pana Ł.M. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika budowy (warunek z ppkt
1.3.1. pkt 1.3.
rozdziału III SIWZ),
pana
J.B. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
(warunek z ppkt 1.3.2. pkt 1.3.
rozdziału III SIWZ),
pana G.S. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektrotechnicznych (warunek z ppkt 1.3.3. pkt 1.3. rozdziału
III SIWZ),
pana M.T. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń telekomunikacyjnych (warunek z ppkt 1.3.4. pkt 1.3. rozdziału III SIWZ),
pana M.Z. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności
inżynieryjnej drogowej (warunek z ppkt 1.3.5. pkt 1.3. rozdziału III SIWZ),
odwołujący podnosił, iż oświadczenie złożone przez przystępującego o spełnieniu warunku
dotyczącego pięciu lat doświadczenia jest niewystarczające i należy żądać od wykonawcy
przedstawienia spisu inwestycji ze wskazaniem, gdzie dany ki
erownik zdobył doświadczenie
wymagane w SIWZ.
Zdaniem odwołującego, w przeciwnym razie zamawiający nie ma
możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzenia wykonawcy o latach doświadczenia
kierownika.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Umknęło uwadze strony, że wymagane
lata doświadczenia są weryfikowane przez zamawiającego na podstawie oświadczenia
wykonawcy, zawartego w
wykazie kadry w postaci „liczby lat doświadczenia” (kolumna 3 poz.
1 „liczba lat doświadczenia: …” załącznika nr 7 do SIWZ), gdzie należało podać „liczbę lat”
doświadczenia zawodowego. Jest to spójne z treścią warunku udziału w postępowaniu, gdzie
dla każdej osoby żądano „minimum 5 lat doświadczenia”. Z treści warunku udziału
w
postępowaniu wynika, że zamawiający nie żądał wskazania inwestycji na których dana
osoba
zdobyła doświadczenie, nie sprecyzowano nawet charakteru doświadczenia.
Zamawiający wymagał jedynie posiadania określonej, minimalnej liczby lat doświadczenia, co
spełnił przystępujący. Ukształtowana przez zamawiającego treść środka dowodowego
w
postaci wykazu osób, składanego na potwierdzenie posiadania wymaganej zdolności
podmiotowej, bezpośrednio koreluje z postawionym wymaganiem. Zatem zgodnie
z
obowiązującą wykonawców, zamawiającego i Izbę, niezaskarżoną treścią dokumentacji
postępowania, zamawiający nie ma prawa żądać od wykonawców żadnych danych w zakresie
na jakiej inwestycji
„minimum 5 lat doświadczenia” zostało zdobyte. Jest to pierwsza część
warunku, właściwa dla każdego kierownika – wymagane pięcioletnie doświadczenie.
Natomiast w drugiej części warunków dla ppkt 1.3.1 – 3. pkt 1.3. rozdziału III SIWZ (dla
osoby predystynowanej do pełnienia funkcji: kierownika budowy, kierownika robót w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i
kanalizacyjnych oraz kierownika w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych)
zamawiający żądał dodatkowo wykazania się posiadaniem już określonego doświadczenia
zawodowego
– w pełnieniu konkretnej funkcji, na określonej budowie, tj. posiadania
doświadczenia „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w pełnieniu
funkcji kierownika robót (odpowiednio budowy lub inspektora) (…) na budowie obejmującej
roboty budowlane związane ze wznoszeniem kompletnego budynku o kubaturze minimum
10 000 m
3
i minimum 2 (dwie) kondygnacjach wraz z instalacjami wewnętrznymi, przyłączami
oraz zagospodarowaniem terenu wraz z
instalacjami wewnętrznych, przyłączami oraz
zagospodarowaniem terenu”. Zatem dla tych trzech osób żądano posiadania doświadczenia
w
pełnieniu ustalonej funkcji (bez żądania konkretnego wymiaru czasu tego doświadczenia),
zdobytego na konkretnej, jednej budowie
– o określonej przez zamawiającego kubaturze
i kondygnacjach. T
reść warunku bezpośrednio odzwierciedla treść dowodu, składanego na
jego wykazanie,
będącego wykazem osób, gdzie należało podać kubaturę budynku i liczbę
kondygnacji (kolumna 3 poz. 2 i poz. 3
„kubatura budynku:…”, „liczba kondygnacji:…”
załącznika nr 7 do SIWZ). W zakresie pełnienia funkcji na określonej, wskazanej w SIWZ
budowie, zamawiający miał prawo żądać podania charakterystyki inwestycji, aby zweryfikować
spełnienie treści warunku określonego w dokumentacji postępowania dla trzech ww.
kierowników, co w sposób prawidłowy wypełnił przystępujący. Jednakże wykonawcy mieli
obowiązek podania informacji wyłącznie w zakresie określonym w brzmieniu warunku.
Zamawiający nie ma zatem podstawy do żądania innych, niewskazanych w SIWZ danych, jak
chciałby tego odwołujący.
Odwołujący we wniesiony środku zaskarżenia nie wskazał podstawy wynikającej
z
dokumentacji postępowania, która powodowałby możliwość żądania od wykonawców spisu
inwestycji, na których zdobyto doświadczenie. Na rozprawie wskazywano na treść warunku,
który również takiej podstawy nie daje. Odwołujący pominął, że SIWZ, od momentu jej
udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on zobowiązany do przestrzegania
warunków w niej umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od
nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca
397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt I C 577/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15). Zatem oparcie przez
odwołującego zarzutu braku przedstawienia przez przystępującego „spisu inwestycji, gdzie
dany kierownik zdobył doświadczenie wymagane w SIWZ”, bez wskazania jasnej i klarownej
podstawy
do takiej czynności w wiążącej strony i Izbę dokumentacji postępowania,
spowodowało, że tak postawiony zarzut nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony.
U
siłowanie nałożenia na konkurencję odwołującego obowiązku przedłożenia spisu
inwestycji,
wbrew treści SIWZ, ma raczej charakter spóźnionej polemiki z brzmieniem
dokumentacji postępowania, pod pozorem podnoszenia zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. Kiedy w odniesieniu do ewentualnych – pozornych bądź
rzeczywistych
– wątpliwości co do treści czy zakresu stawianych przez zamawiającego
wy
mogów, wykonawcy mają prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 38 p.z.p. o ich
wyjaśnienie. Ponadto, mając na uwadze możliwość wniesienia środków ochrony prawnej,
w odniesieniu do regulacji
dokumentacji postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując
odwołanie od czynności zamawiającego wszelkie zarzuty kierowane do treści SIWZ uznaje za
spóźnione – nie jest bowiem możliwe obejście terminu na wniesienie odwołania, poprzez
formułowanie zarzutów co do brzmienia SIWZ na etapie, na którym wykonawca uzna, że
zarzuty, które mógł zgłosić wcześniej (i na których zgłoszenie we właściwym trybie termin
upłynął) stały się w jego subiektywnej ocenie istotne, bowiem życzyłby sobie w sposób
znacznie szerszy zweryfikować doświadczenie konkurencji, niż żądano tego w dokumentacji
postępowania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ustalony stan rzeczy wskazuje, że nie doszło do
naruszenia prawa przez zamawiającego, w tym nie było podstaw do zastosowania wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień, lub uzupełnienia informacji zawartych w wykazie
potencjału zawodowego. Odwołujący pominął, iż zamawiający żądał złożenia oświadczenia
w
postaci wykazu osób, celem wykazania spełnienia konkretnego warunku, dotyczącego
posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej – potencjału kadrowego o określonym
doświadczeniu, opisanym w SIWZ. Zatem tryb naprawczy, wskazany w art. 26 ust. 3 p.z.p.,
dotyczący uzupełnienia, poprawienia czy wyjaśnienia wykazu, aktualizuje się wtedy, kiedy
zamawiający poweźmie wątpliwości co do spełniania określonego warunku, wyłącznie
w
zakresie okoliczności w nim wskazanych – a nie w zakresie jakichkolwiek wątpliwości, czy
subiektywnych zastrzeżeń strony. Skoro ocena zdolności wykonawcy następuje przez pryzmat
treści warunku udziału w postępowaniu, to weryfikacja czy środek dowodowy jest prawidłowy
i
kompletny, również winna przebiegać adekwatnie do brzmienia warunku. Innymi słowy,
potrzeba wezwania do
wyjaśnienia albo do uzupełnienia wykazu, zachodzi wyłącznie wtedy,
gdy istnieje wątpliwość spełnienia wymogów określonych w warunku, który wykaz ma
udowodnić, a nie jakakolwiek rzekoma niedokładność, nieprecyzyjność, czy inny faktyczny,
lub pozorny mankament wykazu.
Tak jak żądanie złożenia oświadczeń i dokumentów powinno
być uzasadnione ich niezbędnością do przeprowadzenia postępowania, tak również
wymaganie i wyjaśnianie informacji składanych przez wykonawców nie może odbywać się bez
uwzględnienia celu w jakim oświadczenia i dokumenty są składane – potwierdzenia spełnienia
danego warunku
udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem dokumentacji postępowania.
Jak bowiem
trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie, nie jest właściwe korzystanie
z
uprawnień przysługujących zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. w każdym
przypadku, a z
właszcza w sytuacji, gdy wykonawca faktycznie wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia (vide wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 02.02.2017 r., sygn. akt XXIII Ga 1318/16).
Natomiast „ocena, czy istniały
podstawy do uruchomienia procedury naprawczej, zgodnie z art. 26 ust. 3p.z.p., zawsze
zależy od oceny konkretnych okoliczności danej sprawy” (por. postanowienie Sądu
Najwyższego z 01.03.2018 r. sygn. akt I CSK 657/17). Skład orzekający poglądy te popiera
i przyjmuj
e za własne.
Należy przypomnieć również, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym. Skutkiem skargowego charakteru postępowania
odwoławczego przed Izbą jest obowiązek przedstawiania przez strony dowodów, na
potwierd
zenie faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie
z
zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat wyrażoną w art. 190 ust. 1 p.z.p.,
a
więc to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że oświadczenia przystępującego
z
awarte w wykazie osób są wadliwe, czy budzą obiektywne wątpliwości, które należałoby
wyjaśnić. Przedstawienie przez stronę dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń
o
faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy
obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym wynikającym i zagwarantowanym
przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie (por. wyrok Sądu Najwyższego
z 21.11.2011 r., sygn. akt II UK 69/11, wyrok Sądu Najwyższego z 17.06.2009 r., sygn. akt
IV
CSK 71/09). Zatem strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów,
z
którymi wiąże korzystne dla siebie konsekwencje prawne i nie podoła ciążącemu na niej
ciężarowi dowodowemu, musi liczyć się z materialnoprawnym skutkiem nieudowodnienia
istotnych faktów, co w konsekwencji powoduje oddalenie odwołania.
S
kuteczne podważenie oceny oświadczeń i dokumentów złożonych przez
przystępującego, której dokonał zamawiający – i wykazanie, że doszło w tym zakresie do
naruszenia prawa, a tym samym, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy – wymaga,
aby odwołujący wskazał na błąd, który popełnił zamawiający. Błąd ten musiałby być
zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas
możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby oświadczenia
z wykazu
przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż
zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w tym, że
uzasadnionym byłoby chociażby wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie. Tymczasem
w rozpoznawanej sprawie żadne okoliczności – czy to wynikające
z
dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego – do takiej odmiennej
oceny nie mogły doprowadzić. Stanowisko odwołującego o rzekomych wadach wykazu kadry
przystępującego pozostało w sferze gołosłownych twierdzeń strony, które nie tylko nie zostały
wykazane, bowiem zaniechano jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w tym przedmiocie, ale
również były wprost sprzeczne z brzmieniem dokumentacji postępowania.
Warto zauważyć, że wykaz osób stanowi oświadczenie wiedzy, w formule dokumentu
prywatnego i aby skutecznie podważyć wiarygodność takiego dokumentu, wymagane jest
przeprowadzenie kontrdowodu
– na przykład na okoliczność, że osoba, która podpisała
dokument nie miała, bądź nie mogła mieć, wiedzy na określony temat, bądź że
w
rzeczywistości zdarzenia miały inny obrót niż ten, który został udokumentowany, np. że
kadra
przystępującego nie posiada wymaganego doświadczenia. Przy tym ciężar obalenia
rzetelności wykazu osób przystępującego rozłożony jest według reguł ogólnych, a zatem
spoczywa
na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na odwołującym, który nie
podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności i ograniczył się do lapidarnego
wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego subiektywne wątpliwości.
Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego tak postawione zarzuty, przy bierności
odwołującego w zakresie dowodowym, nie mogły odnieść skutku, polegającego na
podważeniu oceny wykazu potencjału kadrowego, dokonanej przez zamawiającego.
Odwołujący zakwestionował ocenę zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał,
ograniczając się do twierdzenia, że – w oparciu o swoje własne przekonanie – on wskazane
oświadczenie oceniłby inaczej i dopytałby przystępującego o okoliczności wskazane
w
odwołaniu. I jedynie na marginesie należy zauważyć, że przystępujący przedstawił
szczegółowy wykaz inwestycji, dodatkowo potwierdzający wymagane pięcioletnie
doświadczenie zawodowe dla każdego wskazanego w wykazie pracownika, które to
informacje
nie został przez odwołującego w żaden sposób zakwestionowane.
Izba
nie podzieliła również twierdzeń odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez niezapewnienie zachowania
zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców oraz przejrzystości postępowania. W ocenie składu orzekającego
wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej został dokonany w sposób
prawidłowy i odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Wypada także podkreślić, że to
odwołujący, wbrew brzmieniu wiążącej dokumentacji postępowania, usiłował nakładać na
przystępującego dodatkowe wymagania, których nie ma w treści SIWZ. Kiedy żądanie
złożenia w postępowaniu informacji, do których nie obliguje wykonawcy treść warunku udziału,
stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust.
1 p.z.p. z
których wyprowadzić należy także zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji
niektórych wykonawców, w szczególności w zakresie próby nakładania na nich obowiązków,
które nie wynikają z warunków przetargu.
Na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem Izba oddaliła odwołanie jako bezzasadne.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu i kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze złożoną fakturą
VAT.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2040/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2035/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
