rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1576/19
KIO 1576/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę PORR
S.A.,
z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w
Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę PORR
S.A.,
z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w
Warszawie,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PORR S.A., z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PORR S.A.,
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy PORR S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…….
Sygn. akt: KIO 1576/19
UZASADNIENIE
W dniu 12 sierpnia 2019 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy PORR S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie (dalej „Zamawiający”)
n
aruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Realizacja robót
budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na
zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym urządzeń kolejowych sieci
telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na
odcinku Podg.
Most Wisła - Czechowice-Dziedzice — Zabrzeg w ramach projektu Prace na
podstawowy
ch ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap l: linia E 65 na
odc. Będzin — Katowice — Tychy — Czechowice-Dziedzice Zebrzydowice, LOT C odcinek
Most Wisła — Czechowice-Dziedzice — Zabrzeg (IRE01287-1)” (dalej „Postępowanie”):
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 24 ust. 8 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
błędne przyjęcie, że wskazanie przez Odwołującego niewłaściwych dat sprawowania
funkcji kierownika robót torowych przez osobę wskazaną w Załączniku nr 12 do oferty
wypełnia znamiona przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego, co oznacza konieczność przeprowadzenia przez Odwołującego
procedury samooczyszczenia, podczas gdy Odwołujący nie przedstawił
Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd, które mogły mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez niego w Postępowaniu, bowiem osoba
wskazana przez Odwołującego w rzeczywistości posiada wymagane przez
Zamawiającego w SIWZ doświadczenie, a ponadto działanie Odwołującego nie było
skutkiem jeg
o lekkomyślności ani niedbalstwie bowiem opierał się on na informacjach
i dokumentach uprzednio zaak
ceptowanych przez Zamawiającego;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 24 ust. 8 PZP w zw. z art. 87 ust. 1 PZP w zw. z
art. 7 ust. PZP poprzez błędne przyjęcie, że niewłaściwe daty sprawowania przez
osobę wskazaną przez Odwołującego do pełnienia funkcji kierownika robót torowych
nie mogą być poprawione w drodze wyjaśnień treści złożonej oferty, podczas gdy
liczba punktów przyznanych przez Zamawiającego ofercie Odwołującego nie uległaby
zmianie w przypadku wskazania prawid
łowych dat sprawowania funkcji kierownika
robót torowych, co świadczy o możliwości poprawy omyłkowo wskazanych dat w
drodze wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty, bowiem nie dojdzie do jej
uzupełnienia o nową treść, a jedynie do doprowadzenia jej do stanu zgodnego z
rz
eczywistością, a w konsekwencji naruszenie art. 24aa ust. 1 PZP w zw. z art. 91 ust.
1 PZP poprzez
błędne przyjęcie, że podanie niewłaściwych dat sprawowania funkcji
kierownika robót torowych uzasadnia brak przyznania Odwołującemu punktów w
kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy" — „Kierownik robót torowych”
opisanym w pkt. 20.6.3 b) SIWZ;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 24 ust. 8 PZP w zw. z art. 24 ust. 9 PZP poprzez
błędne przyjęcie, że Odwołujący nie przeprowadził skutecznie procedury
samooczyszczenia w odniesieniu do nieprawdziwych informacji dotyczących okresu
sprawowania
funkcji kierownika robót sterowania ruchem kolejowym podczas, gdy
Odwołujący podjął działania w celu wykazania swojej rzetelności oraz złożył w tym
zakresie s
tosowne dowody, potwierdzające, że podjęte przez niego środki są
wystarczające dla wykazania jego rzetelności, przez co skutecznie przeprowadził
procedurę samooczyszczenia w tym zakresie, a w konsekwencji powyższych
zarzutów;
4. art. 24 ust. 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez
bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z Postępowania.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO")
odwołania i jego uwzględnienie w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego
od
wołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, wyłączenie
jawności części rozprawy dotyczącej informacji i dokumentów objętych przez Odwołującego
klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”, w tym w szczególności wykazu personelu złożonego
przez Odwołującego wraz z ofertą oraz kolejnych pism odnoszących się do danych
zamieszczonych we wskazanym Wykazie, tj. (i) pisma Zamawiającego z dnia 11 lipca 2019
roku, (ii) pisma Odwołującego z dnia 22 lipca 2019 roku oraz (iii) pisma Zamawiającego z dnia
1 sierpnia 2019 roku, jak również pisma Odwołującego z dnia dotyczącego procedury
samooczyszczenia w przetargu wraz ze wszystkimi załącznikami, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności z dnia 1 sierpnia 2019 r. polegającej na wykluczeniu Odwołującego
oraz odrzuceniu jego oferty,
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego
procesu badania i oceny oferty Odwołującego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego,
według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na
rozprawie.
W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót
budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym urządzeń kolejowych
sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń
na odcinku Podg. Most Wista - Czechowice-Dziedzice
— Zabrzeg w ramach projektu „Prace
na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap l: linia E 65 na
odc. Będzin — Kotowice Tychy — Czechowice-Dziedzice —Zebrzydowice, LOT C odcinek
Most Wisła — Czechowice-Dziedzice — Zabrzeg (IRE-01287-I).
Zgodnie z pkt
20.6.3 SIWZ „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Zamawiający przewidział
kryteria oceny ofert odnoszące się do doświadczenia osób wskazanych na stanowisko m.in.
kierownika ro
bót torowych oraz kierownika robót sterowania ruchem kolejowym (srk). W
przypadku obu stanowisk, maksymalna liczba punktów miała być przyznana za wykazanie
dysponowania takimi osobami, które posiadają co najmniej 12 miesięczne doświadczenie (dla
każdej inwestycji) w zakresie opisanym w SIWZ, spełniających wymagania Zamawiającego.
Dowód: SIWZ obowiązująca w Postępowaniu Instrukcja dla Wykonawców (Załącznik nr 5 do
odwołania).
Odwołujący wskazał, że w załączonym do oferty z dnia 13 czerwca 2019 roku wykazie
personelu,
wskazał na stanowisko kierownika robót torowych osobą, którą dysponował na
mocy umowy cywilnoprawnej (zasób własny), zaś na stanowisko kierownika robót srk osobę,
którą udostępnił mu podmiot trzeci. W przypadku obu wskazanych osób, Odwołujący wskazał
po trzy inwestycje spełniające wymagania Zamawiającego. Dowód: Wykaz personelu
Odwołującego (Załącznik nr 6 do odwołania) — Dokument zawiera informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Dalej Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 11 lipca 2019 roku Zamawiający zakwestionował
doświadczenie zdobyte przez osoby wskazane przez Odwołującego na stanowiska kierownika
robót torowych oraz kierownika robót sterowania ruchem kolejowym. W ocenie
Zamawiającego, Odwołujący podał w tym zakresie w ofercie nieprawdziwe informacje, mający
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. W
szczególności, Zamawiający wskazał, że z jego wiedzy własnej wynika, że osoba wskazana
przez Odwołującego na funkcję kierownika robót torowych nie pełniła wskazanej funkcji przez
okres czasu określony przez wykonawcę.
W odniesieniu zaś do drugiej z kwestionowanych osób Zamawiający wskazał, że we
wskazanym zadaniu nie b
yły wykonywane żadne roboty srk, a prowadzone były jedynie prace
projektowe. Nawe
t zaś gdyby uznać, że wskazana osoba nabyła doświadczenie w
wymaganym
zakresie, to właściwy przedział czasowy nabywania doświadczenia nie
obejmowało wymaganego przez Zamawiającego okresu czasu. Zamawiający powołał się na
treść art. 24 ust. 8 PZP dotyczącego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Dowód:
Pismo Zamawiającego z 11 lipca 2019 roku (Załącznik nr 7 do odwołania - dokument zawiera
informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
Dalej Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, w piśmie z dnia 22
lipca 2
019 roku Odwołujący wskazał, że w zakresie osoby wskazanej na stanowisko
kierownika robót torowych w istocie doszło do omyłkowego podania niewłaściwych dat
sprawowania przez niego funkcji ki
erownika robót torowych w spornej inwestycji. W
rzeczywistości osoba wskazana pełnił tę funkcję w innym okresie. W ocenie Odwołującego
biorąc pod uwagę fakt, że wskazana osoba w istocie nabył wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie w pełnym zakresie (tj. przez okres co najmniej 12 miesięcy), Odwołujący wniósł
o poprawę zaistniałej w wykazie personelu nieścisłości i przyznanie punktów jego ofercie.
W odniesieniu zaś do doświadczenia Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na
niejednoznaczność sformułowanego przez Zamawiającego opisu kryterium oceny ofert oraz
wyjaśnił, że podczas sporządzania oferty opierał się na informacjach przekazanych przez
podmiot trzeci. Tym niemniej, w oparciu o art. 24 ust. 8 PZP
Odwołujący, po przeprowadzeniu
szczegółowej analizy, ostatecznie przyznał Zamawiającemu rację. Z tego powodu, Odwołujący
dokonał samooczyszczenia, w ramach którego przedstawił stosowne dowody - wskazał na
podjęte działania mające na celu wykazanie swojej rzetelności. W szczególności, celem
Odwołującego było uniknięcie w przyszłości problemów związanych z weryfikacją informacji i
dokumentów, w tym też przedkładanych przez podmiot trzeci (udostępniający swe zasoby)
oraz weryfikacji zgodności ze stanem rzeczywistym lub ryzykiem odmiennej lub
niejednoznacznej interpretacji opisu wymagań zamawiającego w zakresie informacji
dotyczących doświadczenia osób udostępnionych mu przez podmioty trzecie. Dowód: Pismo
Odwołującego z 22 lipca 2019 roku (Załącznik nr 8 do odwołania - dokument zawiera
informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
Odwołujący dalej wskazał, że pomimo powyższego, Zamawiający wykluczył Odwołującego z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, wskazując że nie przeprowadził on
skuteczne
j procedury samooczyszczenia w zakresie informacji dotyczących doświadczenia
kierownika robót torowych ani doświadczenia kierownika robót srk. Dowód: Pismo
Zamawiającego z 1 sierpnia 2019 roku (Załącznik nr 9 do odwołania - dokument zawiera
informacje ob
jęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
Odwołujący wskazał, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, muszą zostać
kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: (i) przedstawienie przez wykonawcę
informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; (ii)
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa po stronie
wykonawcy; (iii)
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu. Przesłanki te muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie
zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że nie ma podstawy do
wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 30 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 925/18).
Odwołujący wskazał na specyfikę procedury samooczyszczenia dokonywanej w związku z
nieumyślnym wprowadzeniem zamawiającego w błąd. W ocenie Odwołującego skoro
wykonawca wprowadzając w błąd zamawiającego działa nieświadomie, to możliwość
przeprowadzenia pro
cedury samooczyszczenia aktualizuje się dopiero po pojawieniu się u
niego świadomości o przekazaniu zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Przyjęcie
odmiennej koncepcji prowadziłoby bowiem do logicznego absurdu — gdyby wykonawca
wcześniej wiedział, że przekazuje zamawiającemu informacje nieprawdziwe, to nie mógłby
działać w warunkach lekkomyślności ani niedbalstwa, lecz robiłby to umyślnie (w zamiarze
bezpośrednim lub ewentualnym). Co więcej, uświadomienie sobie przez wykonawcę faktu
przekazania zamawiającemu informacji wprowadzającej go w błąd może nastąpić na jeden z
dwóch sposobów. Po pierwsze, wykonawca może uświadomić sobie popełnioną omyłkę we
własnym zakresie. W praktyce jednak, takie sytuacje będą marginalne — musiałyby one
bowiem oznaczać większą staranność po stronie wykonawców już po złożeniu oferty niż na
etapie jej przygotowania.
W ocenie Odwołującego z uwagi na powyższe, najczęściej świadomość przekazania
zamawiającemu nieprawdziwych informacji pojawi się u wykonawcy dopiero na skutek
zwrócenia mu uwagi przez podmiot zewnętrzny — zwykłe samego zamawiającego. To więc
dopiero na tym etapie, wykonawca może przystąpić do weryfikacji czy w istocie wprowadził
zamawiającego w błąd, a jeżeli tak — rozpocząć procedurę samooczyszczenia. W
konsekwencji,
zakres dowodów, które może przedstawić wykonawca w celu wykazania
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia związanej z nieumyślnym wprowadzeniem
zamawiającego w błąd jest ograniczony. Charakterystyczny jest bowiem reguły krótki okres
pomiędzy powzięciem informacji o przekazaniu zamawiającemu nieprawdziwych informacji a
koniecznością wykazania zamawiającemu przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.
Najczęściej, zdarzenia te będzie dzielić zaledwie kilka dni. Z tego powodu, w przypadku
nieumyślnego wprowadzenia zamawiającego w błąd, najczęściej środki podjęte przez
wykonawcę, o których mowa w art. 24 ust. 8 PZP, będą się odnosić raczej do działań
podejmowanych l
ub mających być podjętych w najbliższej przyszłości, a nie do już przejętych
i wdrożonych zmian organizacyjnych.
ZARZUTY DOTYCZĄCE KIEROWNIKA ROBÓT TOROWYCH
W
ocenie Odwołującego, w zakresie doświadczenia osoby pełniącej funkcję kierownika robót
torowych
nie doszło do zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Konsekwentnie, nie
było
również
podstaw
do
przeprowadzenia
przez
Odwołującego
procedury
samooczyszczenia.
Odwołujący wskazał, że co prawda umieścił w wykazie personelu
niezgodne z rzeczywistością informacje, jednak niezgodność ta polegała wyłącznie na
omyłkowym podaniu dat pełnienia przez funkcji kierownika robót torowych. Innymi słowy,
jedyna istotna z punktu widzenia przyznanej ofercie Odwołującego punktacji informacja
zawarta w wykazie personelu (tj. czy wskazana osoba
pełniła na wskazanej inwestycji funkcję
kier
ownika robót torowych przez okres co najmniej jednego roku) była i jest zgodna ze stanem
rzeczywistym. Oznacza to, że ocena oferty Odwołującego nie zmieniłaby się w przypadku, w
którym w wykazie personelu od samego początku zostałyby prawidłowe daty pełnienia
wymaganej funkcji. W konsekwencji,
w ocenie Odwołującego, choć wykonawca przekazał
Zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością informacje, to nie można stwierdzić, że
wprowadził go w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Przesłankę wprowadzenia w
błąd należy bowiem w tym przypadku interpretować łącznie z przesłanką istotnego wpływu na
decyzje podejmowan
e w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że nie każda przekazana
zamawiającemu informacja niezgodna z rzeczywistością będzie powodować wprowadzenie
go w błąd, bo nie każda informacja może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
niego w postepowaniu.
Wpływ na decyzje zamawiającego należy bowiem oceniać z punktu
widzenia materialnej
(realnej) niezgodności informacji ze stanem rzeczywistym, nie zaś
niezgodności czysto formalnej, która powoduje, że dana informacja w sensie formalnym nie
odpowi
ada rzeczywistości (w tym przypadku przejawiająca się jako podanie dat
wyznaczających okres w którym nabyte zostało doświadczenie), ale z materialnego punktu
widzenia nie stanowi ona nieprawdy, co do opisu danego stanu rzeczy (w tym przypadku
faktycznego posia
dania wymaganego doświadczenia). Odwołujący podkreślił, że pomylił się
wyłącznie w zakresie konkretnych dat, w których wskazana osoba pełniła wymaganą w SIWZ
funkcję. Jednocześnie jednak, prawdziwe było (i jest) jedyne relewantne oświadczenie
Odwołującego, że wskazana osoba posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie
zdobyte w stosownym okresie. To zaś wyłącznie to oświadczenie ma znaczenie z punktu
widzenia SIWZ, a więc jedynie jego ewentualna nieprawdziwość (która nie wystąpiła) mogłaby
spowodować wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz mieć istotny wpływ na podejmowane
przez niego decyzje.
Ponadto Odwołujący wskazał, że przekazanie przez niego nieprawdziwych informacji
dotyczących dat pełnienia funkcji nie było przez niego zawinione, nawet w zakresie
niedbalstwa.
W szczególności, nieuzasadnione jest twierdzenie Zamawiającego jakoby
Odwołujący w istocie nie weryfikował szczegółowo oświadczenia w zakresie posiadanego
przez niego doświadczenia, bowiem tożsame oświadczenie zostało już wcześniej pozytywnie
zweryfikowane przez Zama
wiającego. Opis doświadczenia spornej osoby został już bowiem
prz
edstawiony Zamawiającemu przy okazji jego zgłoszenia do pełnienia funkcji kierownika
budowy
w innym postępowaniu. Dowód: pismo - załącznik nr 9 do odwołania - dokument
zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W konsekwencji, w ocenie
Odwołującego, nie można mu czynić zarzutu z tego, że nie sprawdził każdego szczegółu w
dokumencie, którego treść Zamawiający zaakceptował już w przeszłości. Gdyby przyjąć, że
Odwołujący ponosi choćby winę nieumyślną w tym zakresie, to każdy przedsiębiorca
zmuszony byłby w nieskończoność weryfikować wszystkie dokumenty, które kiedykolwiek
wytworzył. Oznaczałoby to zastosowanie miernika nadzwyczajnej (wręcz: przesadzonej), a nie
należytej staranności.
Ponadto, niezależnie od okoliczności, że Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z
Postępowania, to co więcej punktacja przyznana jego ofercie powinna uwzględniać również
doświadczenie zdobyte przez osobę posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika robót torowych zdobyte podczas spornej inwestycji. Wbrew temu co twierdzi
Zamawiający, nie doszło bowiem do uzupełnienia oferty o całkiem nowe informacje, a jedynie
do jej doprowadzenia do stanu zgodnego z rzeczywistością, dokładnie tak jak ma to miejsce
w przypadku poprawy omyłek. Zakwestionowana przez Zamawiającego osoba posiada
bowiem wymagane doświadczenie, zaś inwestycja podczas której owe doświadczenie zostało
zdobyte była wskazana przez Odwołującego w wykazie personelu.
ZARZUTY DOTYCZĄCE KIEROWNIKA ROBÓT STEROWANIA RUCHEM KOLEJOWYM
(SRK)
W zakresie powyższego zarzutu, Odwołujący wskazał, że przeprowadził skuteczna procedurę
samooczyszczenia.
Co za tym idzie, w świetle art. 24 ust. 9 PZP, nie powinien on podlegać
wykluczeniu z Postępowania. W ocenie Odwołującego za nieprawidłowy uznać należy
wniosek
Zamawiającego o braku przyznania się przez Odwołującego do winy nieumyślnej
(niedbalstwa) przy podaniu nieprawdziwych informa
cji dotyczących zakwestionowanej osoby.
Skoro bowiem Odwołujący w treści swojego pisma powołał się wprost na art. 24 ust. 8 PZP, a
koniecznym warunkiem do przeprowadzenia procedury samooczy
szczenia jest znalezienie się
w sytuacji określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP (to jest zawinione podanie nieprawdziwych
informacji), to automatycznie uznać należy, że Odwołujący uznał swoją odpowiedzialność w
tym zakresie. W przeciwnym wypadku, nie powoływałby się on bowiem na procedurę
samooczyszczenia. W ocenie Odwołującego Zamawiający mylnie interpretuje w tym zakresie
przedstawiony przez Odwołującego szczegółowy opis stanu faktycznego. Opis ten miał
bowiem na celu wyłącznie umożliwienie Zamawiającemu odtworzenia procesu myślowego
przeprowadzonego przez Odwołującego, który legł u podstaw omyłkowego podania
nieprawdziwych informacji dotyczących zaangażowania spornej osoby. Nie zmienia to jednak
faktu, że Odwołujący uznał swoją odpowiedzialność w zakresie przekazania nieprawdziwych
informacji Zamawiającemu. Odwołujący podkreślił, że nie miał na celu polemizować z
Zamawiającym, a jedynie uczynić zadość dyspozycji art. 24 ust. 8 PZP, zgodnie z którym
jednym z elementów procedury samooczyszczenia jest wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego. To wyłącznie temu miało służyć przedstawienie przez Odwołującego interpretacji
kryterium oceny ofert przyjętej przez niego przy jej opracowywaniu. A contrario, brak złożenia
szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie mógł przecież skutkować uznaniem przez
Zamawiającego, że Odwołujący nie wypełnił wszystkich wymogów, o których mowa art. 24 ust.
8 PZP.
Przechodząc do drugiego z elementów, które legły u podstaw uznaniu przeprowadzonej przez
Odwołującego procedury samooczyszczenia za niedostateczną, w ocenie Odwołującego
również w tym przypadku Zamawiający błędnie ocenił podjęte przez niego działania. W ocenie
Odwołującego w celu właściwej oceny działań podjętych przez Odwołującego, należy zwrócić
uwagę na ich kontekst. Przede wszystkim, Odwołujący powziął informacje o podanej przez
niego nieprawdziwej informacji dopiero wskutek powiadomienia go o tym fakcie przez
Zamawiającego. Następnie, Odwołujący musiał zweryfikować informacje przekazane mu
przez Zamaw
iającego i skonfrontować je z podmiotem udostępniającym zasób. Odwołujący
zaznaczył, że czynności te są tym bardziej wydłużone w szczycie sezonu urlopowego. Po
potwierdzeniu zaistniałej omyłki, Odwołujący miał możliwość działania na jeden z dwóch
sposobów. Po pierwsze, mógł zwlekać z udzieleniem odpowiedzi Zamawiającemu, tak aby
przedstawić mu efekty konkretnych, podjętych już działań (tak jak wydaje się obecnie
sugerować Zamawiający). Po drugie, w ocenie Odwołującego mógł on niezwłocznie udzielić
odpowiedzi, pr
zedstawiając propozycje działań, co do których podjął decyzję w związku z
zaistniałą sytuacją, godząc się z koniecznością rozłożenia w czasie ich wprowadzenia w
przedsiębiorstwie dużego rozmiaru. Ze względu na presję czasu (choć Zamawiający nie
wskaza
ł w piśmie z dnia 22 lipca 2019 roku konkretnego udzielenia odpowiedzi, to z informacji
uzyskanych od niego wynikało, że ma ona zostać przesłana niezwłocznie), Odwołujący
zdecydował się wybrać drugą opcję.
W ocenie Odwołującego powyższe jednak w żadnym stopniu nie ujmuje realności podjętych
przez Odwołującego czynności. W szczególności, świadczy o tym fakt ich kontynuacji —
Odwołujący po przeprowadzeniu wewnętrznego audytu wykrył nieprawidłowości w innym
postępowaniu i natychmiast złożył Zamawiającemu oświadczenie o zaistnieniu wobec niego
pr
zesłanki wykluczenia, jednocześnie przeprowadzając procedurę samooczyszczenia -
Dowód: Pismo Odwołującego z dnia dotyczące procedury samooczyszczenia w przetargu
(Załącznik nr 11 do odwołania). Ponadto Odwołujący wskazał, na działania opisane w piśmie
z dnia 22 lipca 2019 roku.
Dowód: Pismo Odwołującego - Załącznik nr 11 do odwołania),
Protokół ze spotkania wewnętrznego Odwołującego (Załącznik nr 12 do odwołania), Protokół
z narady Odwołującego (Załącznik nr 13 do odwołania), Procedura weryfikacji doświadczenia
perso
nelu Odwołującego projekt nr 4 (Załącznik nr 14 do odwołania).
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z ogłoszeniem o
zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu i warunków zamówienia; (ii) protokół
postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (iii) ofertę
Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) ocenę punktową ofert złożonych w
postępowaniu na okoliczność ustalenia wyników oceny ofert dokonaną przez Zamawiającego;
(iv) pismo Zama
wiającego z 11 lipca 2019 roku, pismo Odwołującego z 22 lipca 2019 roku,
pismo Zamawiającego z 1 sierpnia 2019 roku na okoliczność ustalenia ich treści (dokumenty
zawiera informacje
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa); (v) pismo podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby Odwołującemu z dnia 4 kwietnia 2017 roku dotyczące zatwierdzenia
kierownika b
udowy na okoliczność ustalenia zakresu doświadczenia kierownika robót
sterowania
ruchem
kolejowym
(dokument zawiera informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa); (vi) pismo Odwołującego z dnia 8 sierpnia 2019 roku dotyczące procedury
samooczyszczenia w i
nnym postępowaniu na okoliczność wykazania podjętych działań
(dokument zawiera
informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa); (vii) protokół ze spotkania
wewnętrznego Odwołującego z dnia 16 lipca 2019 roku, protokół z narady Odwołującego z
dnia 5 sierpnia 2019 roku, p
rocedurę weryfikacji doświadczenia personelu Odwołującego —
projekt nr
4 (dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) - na okoliczność wykazania
działań podjętych przez Odwołującego w ramach procedury samooczyszczenia; (viii) kopię
dziennika budowy z inwestycji
Przebudowa Szlaku Działdowo – Gralewo na okoliczność
wykazania braku wymaganego okresu doświadczenia przez kierownika robót torowych; (ix)
zestawienie obrazujące liczbę ofert złożonych przez Odwołującego w roku 2018 oraz do dnia
21.08.2019 r.
na okoliczność wykazania rzetelności wykonawcy; (x) korespondencję e-
mailową pracowników Odwołującego na okoliczność wykazania, że Odwołujący wdrożył
odpowiednie działania naprawcze pomimo, iż formalnie nie została przyjęta procedura
weryfikacji doświadczenia personelu; (xi) ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 205-371575 dot.
Realizacji robót budowalnych w ramach Przetargu nr 1 Modernizacja odcinka Jaworzno
Szczakowa
– Trzebina na okoliczność wykazania braku tożsamości wymagań dla kierownika
robót torowych w niniejszym postępowania oraz kierownika budowy ww. przetargu.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzie
lenie zamówienia publicznego pn. „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie
projektu wyko
nawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania
ruchem kolejowym urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem
usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Podg. Most Wisła - Czechowice-
Dziedzice
— Zabrzeg w ramach projektu Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E
30 i
E 65) na obszarze Śląska, etap l: linia E 65 na odc. Będzin — Katowice — Tychy —
Czechowice-
Dziedzice Zebrzydowice, LOT C odcinek Most Wisła — Czechowice-Dziedzice
— Zabrzeg (IRE01287-1)” (dalej „Postępowanie”).
Izba ustaliła, ze zgodnie z postanowieniami pkt 20.6.3 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”),
jednym z kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu było doświadczenie personelu
Wykonawcy
— waga 10%. W uszczegółowieniu tego kryterium w pkt 20.6.3 lit. b) i c) IDW
wskazano sposób oceny i przyznawania punktów:
b
) Kierownik robót torowych — waga 2,5%
-
w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył
doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy
Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych przez okres co najmniej 12 miesięcy (na każdej inwestycji) w zakresie Budowy
lub Przebudowy Infrastruktury kolejowe
j, która obejmowała roboty prowadzone przy czynnym
torze sąsiednim na linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 10 km oraz obejmowała
roboty obejmujące co najmniej dwa szlaki i jedną stację kolejową z co najmniej 20 rozjazdami
i 2 peronami o wart
ości przekraczającej 100 (sto) mln PLN netto (dla każdej inwestycji).
Jeżeli Wykonawca wskaże na stanowisko Kierownika robót torowych osobę posiadającą
doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, w realizacji co najmniej:
(i)
dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku – 1.5 pkt;
(ii)
trzech [3]
inwestycji wskazanych w powyższym warunku – 2,5 pkt
Kierownik robót sterowania ruchem kolejowym waga - 2,5%
-
w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył
doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy
Prawo budo
wlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym
przez okres co najmniej 12 miesięcy (na każdej inwestycji) w zakresie Budowy lub
Przebudowy infrastruktury kolejowej,
która obejmowała roboty prowadzone przy czynnym
torze sąsiednim na linii kolejowej dwutorowej w zakresie zabudowy wewnętrznych
kom
puterowych urządzeń stacyjnych, zabudowy samoczynnej blokady liniowej z
powiązaniem do systemu stacyjnego i zabudowy urządzeń przejazdowych, zabudowy
licznikowego systemu niezaj
ętości torów i rozjazdów, przystosowanych do włączenia w LCS.
Jeżeli Wykonawca wskaże na stanowisko Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym
osobę posiadającą doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, w realizacji co
najmniej:
(i)
dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku – 1,5 pkt;
(ii)
trzech [3] inwestycji wskazanych w powyższym warunku – 2,5 pkt
Izba ustaliła, że Odwołujący złożył wraz z ofertą Załącznik nr 12 do IDW — Wykaz personelu
na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.6.3 IDW
(dalej „Wykaz personelu”), gdzie
na stanowisko Kierownika robót torowych wskazał Pana R.Ć. (dalej „Osoba nr 1”) z trzema
inwestycjami,
a na stanowisko Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym Pana J.Z.
(dalej „Osoba nr 2”) również z trzema inwestycjami.
Zgodnie z przyjętym systemem punktacji, wskazanie dla poszczególnych osób trzech
inwestycji spełniających wymagania Zamawiającego skutkowało przyznaniem — dla każdej
osoby
— 2,5 punktu.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 11 lipca 2019 roku Zamawiający zakwestionował
d
oświadczenie zdobyte przez osobę wskazaną przez Odwołującego na stanowisko kierownika
robót torowych (Osoba nr 1 w zakresie inwestycji pn. Przebudowa linii kolejowej [x] odcinek [x]
– [x] (dalej „Inwestycji nr 1”) oraz osobę wskazaną na kierownika robót sterowania ruchem
kolejowym (Osoba nr 2 w zakresie inwestycji Modernizacji linii kolejowej [x], etap [x], odcinek
[x]
– [x] (dalej „Inwestycji nr 2”). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący podał w tym zakresie
w
ofercie nieprawdziwe informacje, mający istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu. W szczególności, Zamawiający wskazał, że z jego wiedzy
własnej wynika, że osoba wskazana przez Odwołującego na funkcję kierownika robót
torowych
nie pełniła wskazanej funkcji przez okres czasu określony przez wykonawcę. W
odniesieniu zaś do drugiej z kwestionowanych osób Zamawiający wskazał, że we wskazanym
zadaniu nie b
yły wykonywane żadne roboty srk, a prowadzone były jedynie prace projektowe.
Nawet zaś gdyby uznać, że wskazana osoba nabył doświadczenie w wymaganym zakresie,
to właściwy przedział czasowy nabywania doświadczenia nie obejmował wymaganego przez
Zamawiającego okresu czasu. Zamawiający powołał się na treść art. 24 ust. 8 PZP
dotycz
ącego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Dowód: Pismo Zamawiającego
z 11 lipca 2019 roku.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, w dniu 22 lipca 2019 roku Odwołujący
wskazał w zakresie osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót torowych, że w istocie
doszło do omyłkowego podania niewłaściwych dat sprawowania przez niego funkcji kierownika
robót torowych w spornej inwestycji. W rzeczywistości osoba wskazana pełnił on bowiem tę
funkcję w innym okresie. Odwołujący wniósł o poprawę zaistniałej w wykazie personelu
nieścisłości i przyznanie punktów jego ofercie.
W odniesieniu zaś do doświadczenia Osoby nr 2, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał
na niejednoznaczność sformułowanego przez Zamawiającego opisu kryterium oceny ofert
oraz wyjaśnił również, że podczas sporządzania oferty, opierał się na informacjach
przekazanych przez podmiot trzeci. Tym niemniej, w oparciu o art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
Odwołujący dokonał samooczyszczenia. Dowód: Pismo Odwołującego z 22 lipca 2019 roku.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 1 sierpnia 2019 r. poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Dowód: Pismo
Zamaw
iającego z 1 sierpnia 2019 roku.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez
niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp -
zarzut dotyczący osoby wskazanej na funkcję
kierownika robót torowych
W ocenie Izby zarzut potwierdził się, jednakże jego zasadność pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o
udz
ielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Z przepisu wynika, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprowadzenie
zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale
wystarczające jest dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa.
Dodatkowo u
stawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności
zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego
wyklu
czenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu
zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione
łącznie, aby możliwe było wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisu.
W przedmiotowej s
prawie Odwołujący zakwestionował prawidłowość decyzji o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powołując się na fakt, że osoba
wskazana w pozycji nr 3 Wykazu personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert
zgodnie z pkt 20.6.3 IDW tj. Osoba nr 1
posiada wymagane przez Zamawiające doświadczenie
zdobyte podczas realizacji Inwestycja nr 1
, zaś wykonawca omyłkowa wskazał w w/w
wykazanie daty nabycia doświadczenia. Wskazał również, że tożsame doświadczenie Osoby
nr 1
zostało już pozytywnie przez Zamawiającego zweryfikowane przy innej inwestycji, a w
konsekwencji nie można czynić Odwołującemu zarzutu, że nie sprawdził szczegółowo
dokumentu, którego treść Zamawiający wcześniej zaakceptował.
Izba częściowo przychyliła się do stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że nie było
sporne pomiędzy stronami, iż w pierwotnie złożonym przez Odwołującego Wykazie personelu
określił błędne daty sprawowania funkcji kierownika robót torowych przez Osobę nr 1 na
Inwestycji nr 1. Okol
iczność tę wykonawca potwierdził zarówno w treści odwołania jak i w treści
złożonych wyjaśnień w piśmie z dnia 22 lipca 2019 r. Nie ulega również wątpliwości, iż
wykluczając wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zamawiający wskazał,
że Odwołujący określił błędnie datę rozpoczęcia pełnienia ww. funkcji przez Osobę nr 1, co, w
ocenie Zamawiającego, stanowiło podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych,
skutkujących jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał również, że fakt, że dana osoba posiada doświadczenie, ale w innym przedziale
czasowym, nieujawnionym w wykazie jest irrelewantne, ocenie podlegają informacje zawarte
w wykazie. Izba nie podziela powyższego stanowiska Zamawiającego.
Jak Izb
a wskazała powyżej, celem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest wykluczenie z
postępowań wykonawców przekazujących zamawiającym błędne informacje mające istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiających. Nie ulega wątpliwości, że w trakcie
post
ępowania przetargowego wykonawcy przekazują zamawiającym szeroki zakres informacji
dotyczących wielu aspektów prowadzonej przez nich działalności. Jednym z nich są informacje
dotyczące posiadanego doświadczenia. Informacje te służą weryfikacji profesjonalizmu i
rzetelności wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający umożliwił
wykonawcom o
trzymanie dodatkowych punktów w ramach kryterium „Doświadczenie
personelu Wykonawcy” (pkt 20.6.3 SIWZ). Ocenie więc podlegało doświadczenie osób
wskazanych przez wykonaw
cę w Wykazie personelu.
W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący oświadczył, że Osoba nr 1 posiada
wymagane doświadczenie, błędne jednakże określił daty pełnienia funkcji. Zamawiający zaś
w decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania pominął i nie odniósł się w żaden sposób
do argumentacji Odwołującego, co w ocenie Izby, uznać należy za działanie nieprawidłowe.
Istotne bowiem z punktu widzenia oceny oferty Odwołującego w ramach doświadczenia
personelu jest analiza czy dana osoba legitymuje
się wymaganym przez Zamawiającego
doświadczeniem. Zamawiający zaś w decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania
wskazał wyłącznie na błędną datę rozpoczęcia wykonywania funkcji kierownika robót
torowych.
Zamawiający nie zbadał lub też nie dał wyrazu takiemu zbadaniu w treści decyzji o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania w jakim okresie czasu Osoba nr 1 pełniła funkcję
kierownika robót torowych na Inwestycji nr 1. Pominął przy tym argumentację zawartą w treści
wyjaśnień wykonawcy z dnia 22 lipca 2019 r.
W ocenie Izby istotna
z punktu widzenia oceny oferty jest okoliczność czy w inwestycji
wskazanej przez Odwołującego w Wykazie personelu dana osoba zdobyła wymagane
doświadczenie czy nie. Oczywiście daty wskazane przez wykonawcę w wykazie służą
weryfikacji taki
ch okoliczności, jednakże omyłka wykonawcy w tym zakresie nie może
decydować o rzeczywistym zakresie czasowym posiadanego doświadczenia. Przyjęcie
takiego
podejścia ograniczającego się wyłącznie do formalnej oceny dat wskazanych w
wykazie, bez uwzględnienia stanowiska wykonawcy, byłoby szkodliwe dla konkurencji na
rynku zamówień publicznych, powodując konieczność wykluczenia wykonawców ze względów
stricte formalnych
. Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zaś
per se jego celem.
Taki również nie jest cel art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Służy on bowiem
do eliminowania z postępowania wykonawców, którzy przekazali informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd co do istotnych elementów postępowania przetargowego. Istotnym zaś
elemen
tem w omawianym stanie faktycznym jest ustalenie czy dana osoba legitymuje się
określnym doświadczeniem. Odwołujący twierdzi, że pomimo wskazania błędnych dat
pełnienia funkcji kierownika robót torowych, Osoba nr 1 takim doświadczeniem legitymuje się.
Zama
wiający zaś pozostał obojętny na twierdzenia wykonawcy. Nie odniósł się do stanowiska
wykonawcy, ja
k sam oświadczył, nie analizował daty końcowej pełnienia funkcji.
W ocenie Izby, wbrew twierdzeni
om Zamawiającego, data zakończenia pełnienia funkcji przez
Osobę nr 1 ma znaczenia na ustalenia doświadczenia Osoby nr 1 zdobytego w ramach
Inwestycji nr 1. Wykonawca wskazał w treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. na omyłkę w dacie
zakończenia pełnienia funkcji, złożył oświadczenia na potwierdzenie swoich twierdzeń. Podjął
działania mające na celu wykazanie, że Osoba nr 1 posiada wymagane doświadczenia, zaś
błąd zawarty w wykazie ma charakter czysto formalny, dotyczy bowiem tylko błędu w datach,
nieprawidłowego ich przedstawienia w Wykazie personelu. Z punktu widzenia kryteriów oceny
ofert tj. oceny doświadczenia wskazanego w Wykazie personelu istotna dla Zamawiającego
winna być ocena czy dana osoba posiada doświadczenie czy nie. W ocenie Izby omyłka
Odwołującego co do konkretnych dat pełnienia określonej funkcji w ramach inwestycji
zamieszczonej w Wykazie personelu nie może skutkować automatycznym wykluczeniem
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Istotna bowiem z
punktu widzenia Zamawiającego w analizowanej sprawie jest ocena doświadczenia danej
osoby. Skoro zaś wykonawcy składa oświadczenie, że dana osoba posiada wymagane
doświadczenie, zdobyte na inwestycji pierwotnie umieszonej w Wykazie personelu, zaś błąd
wykonawcy dotyczy wyłącznie dat sprawowania funkcji, to okoliczności takiej Zamawiający nie
może pominąć. Wykluczenie wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp byłoby
sanacją nadmierną, gdzież de facto prowadziłoby do eliminowania wykonawców za błędy
formalne, pomimo, iż posiadają oni odpowiednio doświadczoną kadrę personalną.
Stanowiłoby to naruszenie głównej zasady zamówień publicznych tj. zasady
proporcjonalności. Sankcja w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania byłaby
niewspółmiernie co do ustalanego przez Zamawiającego przewinienia tj. błędnego określona
dat wykonywania fun
kcji kierownika robót torowych.
Tym samym
Izba uznała, że obowiązkiem Zamawiającego, wobec wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w dniu 22 lipca 2019 r., było zweryfikowanie rzeczywistego okresu
sprawowania funkcji kierownika robót torowych przez Osobę nr 1 na Inwestycji nr 1.
Okoliczności tych Zamawiający nie ustalił i nie odniósł się w żaden sposób w decyzji z dnia 1
sierpnia 2019 r. do daty końcowej pełnienia ww. funkcji. Nie można zgodzić się z
Zamawiaj
ącym, iż okoliczność ta była bez znaczenia dla oceny sytuacji Odwołującego,
bowiem Zamawiający dokonywał oceny wyłącznie informacji zawartych w Wykazie personelu,
w którym Odwołujący nie zawarł informacji co do końcowej daty pełnienia obowiązków
kierownika robotów torowych przez Osobę nr 1 na Inwestycji nr 1 na 12.2012 r. Podkreślić
bowiem
należy, że w Wykazie personelu Odwołujący określił jednoznacznie inwestycję oraz
osobę, która posiada wymagane doświadczenie. W treści wyjaśnień wykonawca zawarł
szczegółowe wyjaśnienia co do okoliczności związanych z błędną datą sprawowania przez
wskazaną osobę funkcji kierownika robót torowych. Nie doszło do zmiany inwestycji czy też
zmiany osoby pierwotnie wskazanej w Wykazie personelu. Tym samym wykluczenie
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp było, w ocenie
Izby, przedwczesne. Samo błędne wskazanie przez Odwołującego daty początkowej pełnienia
funkcji kierownika robót torowych przez Osobę nr 1 nie może skutkować automatycznym
wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Istotne z punktu
widzeni
a prowadzonego postępowania było ustalenie czy Osoba nr 1 legitymuje się
niezbędnym doświadczeniem. W treści zaś decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania Zamawiający nie odniósł się do daty końcowej pełnienia funkcji przez Osobę nr
1 na Inwestycji nr 1.
Podkreślić w tym miejscu należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego okoliczność ta jest
nadal sporna, a dowody złożone podczas rozprawy potwierdzają rozbieżność stanowisk stron.
Wnioski p
łynące ze złożonego Izbie dziennika budowy dla Inwestycji nr 1 nie odpowiadają
treści oświadczeń złożonych przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 22 lipca 2019 r.
Analiza jednak powyższych dokumentów oraz wyciągnięcie na ich podstawie odpowiednich
wniosków to czynności do wykonania, których zobowiązany jest Zamawiający, nie Izba. W
ocenie Izby dopiero po dokonaniu analizy wszystkich ww.
okolicznościach faktycznych,
Zamawiający miałby możliwość podjęcia decyzji co do ewentualnego zastosowania art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp.
Izba wskazuje również, iż nie aprobuje stanowiska Odwołującego, iż rzekome zaakceptowanie
przez Zamawiającego doświadczenia Osoby nr 1 w ramach realizacji innej inwestycji niejako
tłumaczy błąd wykonawcy. Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że zakres
wymagań dla kierownika budowy w innej inwestycji prowadzonej przez Zamawiającego był
tożsamy z zakresem wymagań dla kierownika robót torowych w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym
. Złożone zaś przez Zamawiającego ogłoszenie o zamówieniu Kontraktu
Jaworzno Szczakowa -Trzebina
skłania Izbę do przyjęcia przeciwnego twierdzenia. Po drugie,
gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego za poprawne, to zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
wymagałoby każdorazowo badania stanu emocjonalnego i sfery psychicznej
zamawiającego w celu ustalenia, czy jest on świadomy faktów, co do których podano w ofercie
nieprawdziw
ą informację. Z całą pewnością ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
nie uzależnił przesłanki wprowadzenia w błąd od wyżej opisanego stanu świadomości
zama
wiającego, dlatego też nie można uznać, że od istnienia bądź nieistnienia tej
świadomości zależy, czy zamawiający został wprowadzony w błąd. Do stwierdzenia faktu
wpr
owadzenia w błąd zamawiającego bez znaczenia pozostaje okoliczność czy zamawiający
opiera
jąc się na własnej wiedzy był w stanie zweryfikować, czy też nie określone informacje.
Po trzecie,
uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia
realizowanego na rzecz konkre
tnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego
zamawiającego z uwagi na fakt, iż informacja taka była znana i zaakceptowana przez
zamawiającego w innym postępowaniu prowadzonym przez tego zamawiającego
prowadziłoby do tego, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie znajdowałby zastosowania. Albo
bowiem zamawiający zorientowałby się, że podano w ofercie nieprawdziwą informację, ale ze
względu na fakt, że dotyczy ona zamówienia realizowanego na jego rzecz, niemożliwe byłoby
uznanie, że nastąpiło wprowadzenie w błąd, albo zamawiający nie orientowałby się, że podano
nieprawdziwą informację i wykonawca nie ponosiłby z tego tytułu żadnych konsekwencji. W
jednym i w drugim przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie znalazłby zastosowania,
podczas gdy, ja
k wskazano powyżej, przepis nie uzależnia możliwości jego zastosowania od
stanu świadomości zamawiającego, a do uznania, że nastąpiło wprowadzenie w błąd
wystarczające jest stwierdzenie podania nieprawdziwej informacji przez wykonawcę.
Po czwarte,
uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia
realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego
zamawiającego, prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie takiego
stanowiska oznaczałoby bowiem, że nie byliby wykluczani z postępowania wykonawcy, którzy
podali nieprawdziwą informację dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz
zamawiającego prowadzącego to postępowanie, a byliby wykluczani wykonawcy, którzy podali
nieprawdziwą informację, ale dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz innych
zamawiających. Innymi słowy: uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej
zamówienia realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w
błąd tego zamawiającego, różnicowałoby sytuację wykonawców w zależności od tego, na
czyją rzecz było realizowane zamówienie, którego dotyczy nieprawdziwa informacja. Przyjęcie
takiego stanowiska jest zatem niezgodne z podstawowymi zasadami prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie nie może być zaakceptowane.
Tym samym, nie sposób uznać za prawidłową argumentację Odwołującego, iż nie można
czynić mu zarzutu, iż nie sprawdził szczegółów w dokumencie, którego treść Zamawiający
zaakceptował w przeszłości.
W podsumowaniu wskazać należy, że choć Izba częściowo uznała za zasadną argumentację
Odwołującego i w ocenie Izby wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
w zakresie dotyczącym podania informacji dotyczących Osoby nr
1
było czynnością przedwczesną, to jednak powyższe uchybienie Zamawiającego pozostaje
bez wpływu na wynik postępowania. W ocenie bowiem Izby, Odwołujący podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie innych okoliczności, szczegółowo omówionych poniżej.
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z
art. 24 ust. 9 ustawy Pzp
– zarzuty dotyczące kierownika robót sterowania ruchem kolejowym
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Spór w niniejszej sprawie koncentrował się wokół instytucji samooczyszczenia, czyli tzw. self-
cleaning
, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Nowelizacja ustawy Pzp wprowadzona w
2016 r. przyniosła rozszerzenie w polskim porządku prawnym instytucji samooczyszczenia
wykonawcy, obecnej dotychczas w dyrektywach (motyw 102 dyrektywy 2014/24/UE).
Umożliwia ona wykonawcom wykazanie, że pomimo wystąpienia przesłanki wykluczenia,
podjęte zostały środki niezbędne do wykazania jego rzetelności, a tym samym, brak jest
podstawy wykluczenia.
Zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, wykonaw
ca, który podlega wykluczeniu z
powodu
wystąpienia
przesłanek
wskazanych
w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16
20 i ust. 5 ustawy Pzp
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności. Ocena, czy przedsięwzięte środki są
wystarczające zawsze będzie decyzją zamawiającego. Zgodnie bowiem z ust. 9, jeśli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za
wystarczające przedstawione dowody, wówczas brak będzie podstawy wykluczenia.
Procedura wskazana w art
. 24 ust. 8 ustawy Pzp służy dobrowolnemu naprawieniu szkody -
wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać. Wykonawca powinien
zatem: (i) poinform
ować o zdarzeniu zamawiającego; (ii) wskazać jakie informacje są
nieprawdziwe bądź nierzetelne; (iii) wyjaśnić okoliczności w jakich doszło do ich przekazania
zam
awiającemu; (iv) przekazać informacje rzetelne w miejsce nieprawidłowych; (v) przestawić
dowody na wykazanie, że podjęte przez niego działania zapobiegną powtórzeniu się tego
rodzaju sytuacji
w przyszłości.
Zauważyć należy, że procedura samooczyszczenia polega na tym, że przed podjęciem decyzji
o wykluczeniu wykonawcy, zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy
przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność.
Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zamawiającego do zaniechania wykluczenia
wykonawcy z postępowania. W ocenie Izby z przywołanych powyżej regulacji wynika de facto
dodatkowy warunek wykluczenia wykonawcy, jakim jest umożliwienie wykonawcy
przedstawienia dowodów na samooczyszczenie. Z przepisów nie wynika natomiast
bezwzględny obowiązek skorzystania przez wykonawcę z procedury samooczyszczenia (vide
art. 24 ust. 8 in principio ustawy Pzp -
„wykonawca (...) może”). Ustawodawca również nie
sprecyzował kto ma być inicjatorem procedury samooczyszczenia. Wskazał wyłącznie, iż
przed wykluczeniem z postępowania wykonawca winien mieć możliwość przeprowadzenia
takiej procedury. Inicjatorem
może być zarówno zamawiający, jako podmiot posiadający
wiedzę o zamiarze wykluczenia danego wykonawcy jak i sam wykonawca, który również może
posiada
ć wiedzę o okolicznościach, które mogą stanowić podstawę do jego wykluczenia z
postępowania. Istotne z punktu widzenia art. 24 ust. 8 ustawy Pzp jest to, że samą procedurę
samooczyszczenia ma przeprowadzić wykonawca. Nie jest zaś obowiązkiem Zamawiającego
poszukiwanie czy domaganie się dowodów na potwierdzenie przeprowadzenia procedury
samooczyszczenia przez wykonawcę. O ile zamawiający może zainicjować taką procedurę, to
już wykonawca samodzielnie musi zdecydować czy chce z niej skorzystać, jakie czynności
podejmie i dowody przestawi zamawiającemu.
W ocenie Izby zamawiający nie może pozbawiać wykonawcy prawa do skorzystania z
instytucji self-cleaning-u
. W tej sytuacji bowiem czynność wykluczenia z postępowania będzie
wadliwa.
Stwierdzenie, w którym momencie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawca powinien przedstawić środki dowodowe wykazujące jego rzetelność,
które mogą zapobiec jego wykluczeniu, jest niezwykle trudne w oderwaniu od stanu
faktycznego konkret
nej sprawy. W ocenie Izby podmiot ubiegający się o udzielenie
zamówienia może podjąć działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty lub
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w zasadzie w każdym momencie w
czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ostateczną granicą
czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu
wykonawcy.
Możliwe jest bowiem wystąpienie okoliczności faktycznych uniemożliwiających
dołączenie dowodów przed upływem terminu składania ofert. Stanowisko, zgodnie z którym
dokumentacja potwierdzająca samooczyszczenie powinna być załączona do oferty, nie
znajduje odzwierciedlenia w treści przepisów. Gdyby taka była intencja ustawodawcy, to z
pewnością znalazłoby to wyraz w art. 24 ustawy Pzp. Jednakże zastosowanie procedury
samooczyszczenia ma pewne granice i powinno być rozpatrywane oddzielenie dla każdej
sprawy, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności i równego traktowania wykonawców.
Jeżeli więc zamawiający może obiektywnie stwierdzić, iż wykonawca mógł dokonać procedury
samooczyszczenia przed złożeniem oferty, a zaniechał jej przeprowadzenia licząc na
uniknięcie negatywnych konsekwencji, to przeprowadzenie procedury samooczyszczenia po
złożeniu oferty, po wykryciu nieprawidłowości przez zamawiającego, uznać należy za
spóźnione. Jeżeli jednak można obiektywnie stwierdzić, iż wykonawca powziął wiedzę o
nieprawidłowościach w informacjach przekazanych zamawiającemu dopiero po złożenia
oferty, to wówczas przeprowadzenie procedury samooczyszczenia na etapie oceny oferty
uznać należałoby za dopuszczalną. Podkreślić należy, że okoliczności faktyczne każdej
sprawy muszą być zbadane przez zamawiającego i dopiero na ich podstawie można ustalić
dopuszczalność procedury samooczyszczenia na poszczególnych etapach postępowania
przetargowego.
Zakres potencjalnych przypadków zastosowania samooczyszczenia jest
bardzo szeroki, a liczba możliwych stanów faktycznych jest właściwie nieograniczona, ocena
prawidłowości wdrożenia przez wykonawcę self-cleaning-u może przysparzać wielu trudności
zamawiającym. Brak jest bowiem możliwości wskazania wspólnego mianownika dla
prawidłowo zastosowanej procedury samooczyszczania. Każdy przypadek musi zostać
oceniony indywidualnie.
Wskazać również należy, że ustawodawca w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wskazał, że elementem
koniecznym procedury samooczyszczenie jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez
wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie
będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli
nie będą one poparte dowodami. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu,
pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-
cleaning-u
należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia
dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez
wskazanie środków, o których mowa w ust. 8. Zatem dowody rzetelności przedstawiane przez
wykona
wcę podlegają zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne
przesądzenie, czy można uznać je za wystarczające.
W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący wskazał, że w stosunku do informacji
dotyczących Osoby nr 2 w piśmie z dnia 22 lipca skutecznie dokonał procedury
samooczyszczenia,
a w konsekwencji Zamawiający niezasadnie dokonał wykluczenia
wyko
nawcy z postępowania.
Izba nie po
dziela stanowiska Odwołującego. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że
warunkiem sine qua non
procedury samooczyszczenia jest przyznanie przez wykonawcę
faktu,
że
popełnił
delikt,
którego
ma
dotyczyć
samooczyszczenie.
Odwołujący tylko w sposób pozorny przyznaje przesłankę wykluczenia, gdyż w wyjaśnieniach
z dnia 22 lipca 2019 r. na str. 6
– 8 wykazuje, iż przekazał Zamawiającemu informacje
prawidłowe co do zakresu doświadczenia zdobytego przez Osobę nr 2 na Inwestycji nr 2.
Odwołujący załącza przy tym dowody na poparcie swoich twierdzeń. Odwołujący polemizuje
z wnioskami Zamawiającego, wykazując zasadność przyjętych przez siebie wniosków. Nie
można zatem przeprowadzać skutecznie procedury self – cleaningu w sytuacji, gdy
wykonawca nie przyznaje okoliczności stanowiących podstawę do podjęcia działań
naprawczych. A z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktyczny.
Z treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. wynika, że Odwołujący powołuje się na procedurę
samooczyszczenia „na wszelkie wypadek”. Nie ma takiej konstrukcji samooczyszczenia w
ustawie Pzp. Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo w dniu 11 lipca 2019 r.
wskazując, iż według posiadanych przez Zamawiającego informacji, Osoba nr 2 nie posiada
wymagane doświadczenia, co w konsekwencji skutkuje możliwością wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W takiej sytuacji
Odwołujący miał możliwość wyboru dwóch rozwiązań. Obrony słuszności stanowiska co do
prawdziwości przekazanych Zamawiającemu informacji albo przyznania Zamawiającemu racji
co do przekazania informacji wprowadzających w błąd i skorzystania z procedury
samooczyszczenia. Nie można twierdzić jednocześnie, że podało się informacje prawdziwe i
dokonywać procedury samooczyszczenia. Odwołujący jako profesjonalista musi podejmować
decyzję w toku postępowania przetargowego i ponosić konsekwencję takich działań. Próba
obrony twierdzeń poprzez nieudolne połącznie dwóch odrębnych regulacji ustawy Pzp jest, w
ocenie Izby, niedopuszczalna. Jeśli Odwołujący uważał, że podał informację prawidłowe, to w
piśmie z dnia 22 lipca 2019 r. winien takie oświadczenie zawrzeć i ewentualnie bronić swoich
racji w przypadku wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w toku
postępowania odwoławczego. Jeśli zaś Odwołujący uznałby, że z jakiś powodów rzeczywiście
przekazał Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, to taką okoliczność winien
potwierdzić w treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. i ewentualnie skorzystać z procedury
samooczyszczenia. To wykonawca musi podjąć w tym zakresie stosowane decyzje i zmierzyć
się z konsekwencjami takich decyzji. W analizowanym zaś stanie faktycznym Odwołujący
próbuje obarczyć Zamawiającego konsekwencjami braku jednoznaczności swoich
wypowiedzi.
Takie działanie jest, w ocenie Izby, nieuprawnione.
Nie można zgodzić się w Odwołującym, że ewentualne podanie nieprawidłowych informacji co
do doświadczenia Osoby nr 2 mogło wynikać z odmiennego rozumienia zapisów SIWZ.
Odwołujący nie wskazał, które konkretnie zapisu budziły wątpliwości i czy były one obiektywne
uzasadnione. Izba nie dopatrzyła się żadnych jednoznaczności w zapisach SIWZ w zakresie
wymagań Zamawiającego z pkt 20.6.3 IDW.
Na marginesie Izba wskazuje również, że nawet gdyby przyjąć, iż Odwołujący podjął próbę
samooczyszczenia w
piśmie z dnia 22 lipca 2019 r., to nie sposób uznać, że została ona
przeprowadzona w sposób skuteczny. Innymi słowy brak jest podstaw do przyjęcia, iż
Odwołujący podjął skuteczne działania naprawcze w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 22
stycznia. Po pierwsze,
do pisma z dnia 22 lipca 2019 r. nie zostały załączone żadne dowody
na potwierdzenie rzekomych działań naprawczych podjętych przez Odwołującego. Złożone
wraz z odwołaniem dowody Izba uznaje za dowody spóźnione. Po drugie, usprawiedliwieniem
braku po
djęcia określonych działań nie może być okres urlopowy. Odwołujący jako
profesjonalista,
który wielokrotnie uczestniczy w postępowaniach przetargowych, winien mieć
świadomość, że biorąc udział w postępowaniu musi zapewnić sobie obecność kluczowych
pracowni
ków czy osób kierujących przedsiębiorstwem w celu sprawnego podejmowania
decyzji. Po trzecie,
dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem opatrzone są
w zasadniczej części datą po decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, co rodzi
uzasa
dnione podejrzenie, że zostały przygotowane na potrzeby postępowania odwoławczego.
Po czwarte i niezwykle istotne w omawianym stanie faktycznym
– w decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z przedmiotowego postępowania Zamawiający wskazał, że wykonawca był już
p
oprzednio wykluczony z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Pismem z dnia 9 stycznia 2018 r.,
Zamawiający
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu tj. „Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych na stacji Idzikowice w ramach
projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 —
Centralna Magistrala Kolejowa Etap Il" z powodu podania nieprawdziwych informacji w
zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Decyzja ta została podtrzymana przez Krajową
Izbę Odwoławcza w wyroku z dnia 2 lutego 2018r. w połączonych sprawach sygn. akt KIO
1113/18 i 1161/18.
Okoliczność tą potwierdził sam Odwołujący podczas rozprawy. W ocenie
Izby, p
owyższe dowodzi, że Odwołujący nie wyciągnął odpowiednich wniosków z
dotychczasowych doświadczeń, ponownie podał informacje wprowadzające w błąd tego
samego Zama
wiającego, nie wdrożył u siebie odpowiednich procedur, które pozwoliłyby mu
uniknąć na przyszłość wykluczenia, a tym samym nie podjął wystarczających środków
techn
icznych, organizacyjnych czy kadrowych, które zapobiegałyby nieprawidłowemu
działaniu na przyszłość.
Izba w całości popiera stanowiska Zamawiającego, że przedstawione propozycje działania
Odwołującego opisane w piśmie z dnia 22 lipca 2019 r. są tylko i wyłącznie propozycjami, a
przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
wskazuje, że wykonawca ma przedstawić dowody, że podjął
już konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe. W szczególności wykonawca nie
wskazał i nie przedstawił żadnych dowodów w piśmie z dnia 22 lipca 2019 r. na to, że pouczył
własny personel, jak należy weryfikować informacje własne czy też podawane przez osoby
trzecie, jakie należy podjąć działania w przypadku wątpliwości co do rozumienia warunku.
Ponadto w
ykonawca nie wskazał, czy w przypadku innych postępowań, gdzie korzysta z
potencjału podmiotów trzecich czy też innych osób zweryfikował lub rozpoczął weryfikację
personelu.
W ocenie Izby arg
umentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu w zakresie procedury
samooczyszczenia to polemika z wnioskami
Zamawiającego. Polemika ta w zasadniczej
części sprowadza się do wykazania braku odpowiedniego czasu na wdrożenie niezbędnych
działań naprawczych oraz odwołaniu się do dokumentów przygotowanych już po decyzji o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Takie stanowisko wykonawcy nie zasługuje na
uwzględnienie. Raz jeszcze zaznaczyć należy, że procedura samooczyszczenia wymaga od
wykonawcy uświadomienia sobie, że popełnił on błąd, a co więcej procedura ta wymaga
podjęcia działań w celu ustalenia co stanowiło źródło owego błędu. Czy zawiodły procedury
wewnętrzne, czy ludzie czy jakieś inne okoliczności. W opisie działań Odwołującego w piśmie
z dnia 22 lipca 2019 r. żadne z tych elementów nie zostały zawarte. Nie widomo bowiem jakie
procedury weryfikacj
i informacji funkcjonowały u wykonawcy przed złożeniem oferty, nie
wiadomo jaki
element procedury zawiódł, nie wiadomo również czy jakakolwiek procedura
weryfikacji dokumentów była wdrożona czy nie, czy zawiódł czynnik ludzi czy jakieś inne
oko
liczności. Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień wskazuje, że dokonał modyfikacji
określonych procedur w firmie. Domyślać się więc można, że w przedsiębiorstwie wykonawcy
jakieś procedury funkcjonowały. Nie zostały one przedstawione Zamawiającemu, nie zostało
również w żaden sposób wykazane w treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r., że były one
zastosowane,
który element procedury zawiódł i wymaga modyfikacji w związku z
powtarzającymi się nieprawidłowościami. Ogólnikowość i gołosłowność twierdzeń wykonawcy
powoduje, że nie sposób uznać oświadczenia wykonawcy za wiarygodnie. Co więcej,
specyficzna sytuacja Odwołującego wynikając z faktu, iż był już wykluczony poprzednio przez
Zamawiającego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp zobowiązywała
Odwołującego do wyjaśnienia jakie działania zostały podjęte w przedsiębiorstwie wykonawcy
po stycznia 2019 r. mające na celu wyeliminowanie sytuacji związanych z przekazywaniem
Zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Wykonawca zaś w żaden sposób nie odniósł się
do tych okoliczności. Co więcej, jak wynika z niniejszego postępowania poprzednia sytuacja
nie doprowadziła do podjęcia jakichkolwiek działań, które pozwoliłby na uniknięcie ryzyka
wykluczenia z postępowania. Potwierdza to chociażby okoliczność, iż Odwołujący nie złożył
żadnych dokumentów potwierdzających, że podjął działania zmierzające do wyeliminowania
ww. ryzyka. Złożone dokumenty wraz z odwołaniem, jak Izba wskazała powyżej, zostały
przygotowane już po powzięciu przez Zamawiającego wątpliwości co do rzetelności informacji
przekazanych przez wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Z kolei w piśmie procesowym z dnia 23 sierpnia 2019 r. Odwołujący powołując się na zasadę
proporcjonalności wskazując, że podjęte przez niego działania opisane w piśmie z dnia 22
lipca 2019 r. uznać należy za wystarczające. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego.
Podkreślić bowiem należy, że do pisma z dnia 22 lipca 2019 r. wykonawca nie załączył
żadnych dowodów na potwierdzenie podjętych działań. Izba nie może również przyjąć za
właściwe stanowisko Odwołującego, że skoro informacje przekazane Zamawiającemu
dotyczące Osoby 2 pochodziły od podmiotu trzeciego, to wykonawcę obowiązuje inny miernik
staranności (jak zdaje się sugerować Odwołujący niższy) niż przy weryfikowaniu informacji
własnych. Takie założenie wykonawcy nie może być zaakceptowane. Wykonawca decydując
się na skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego winien wykazać się szczególną
starannością w weryfikacji informacji przekazanych przez taki podmiotu. Nie można
sprowadzić staranności wykonawcy to roli pośrednika w przekazywaniu informacji
otrzymanych od podmiotu trzeciego.
Wykonawca decydujący się na zaangażowanie podmiotu
zewnętrznego musi podjąć wszelkie możliwe starania do upewnienia się czy rzeczywiście
podmio
t ten posiada określony zasób. Innymi słowy musi zweryfikować sytuację podmiotu
trzeci
ego co do deklarowanego zasobu, tak aby miał pewność, że składane przez niego
oświadczenia w ofercie wynikają z obiektywnie ustalonych faktów. Każdy racjonalny, a przede
wszystkim profesjonalny przedsiębiorstwa podejmując decyzję o realizacji zamówienia z
podmiotem trzecim,
co do którego wykonawca może mieć ograniczoną wiedzę o rzeczywiście
posiadanym doświadczeniu czy zasobach winien wykazać się szczególną starannością w
procesie weryfikacji
deklarowanych przez niego zasobów. W analizowanym stanie faktycznym
Odwołujący powołuje się na ograniczone możliwości niezależnej weryfikacji. Nie sprecyzował
jednak
że jakie konkretnie ograniczenia ma na myśli. Nie są znane Izbie takie ograniczenia.
Wystosowanie do podmiotu trzeciego żądania złożenia odpowiednich dokumentów
źródłowych na potwierdzenie określonych informacji nie może być uznane za wymaganie
nadmierne.
Co więcej w piśmie z dnia 22 lipca 2019 r. Odwołujący nie odniósł się w żaden
sposób do działań, jakie podjął przed złożeniem oferty mających na celu weryfikację zasobów
podmiotu trzeciego.
Oświadczenie podmiotu trzeciego złożone wraz z odwołaniem zostało
sporządzone po złożeniu oferty przez Odwołującego.
Wskazać również należy, że Izba nie widzi podstaw do zastosowania w analizowanym stanie
faktycznym art. 22a ust 6 ustawy Pzp. Nie
mamy bowiem do czynienia z oceną spełnienia
warunków udziału z postępowaniu czy wykluczaniem podmiotu trzeciego. Rozstrzygnięcie
Izby dotyczy ustalenia czy wykonawca dążąc do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium
oceny ofert przekazał Zamawiającemu informacje nieprawdziwe. Podmiotem wykluczonym z
postępowania był sam Odwołujący, nie zaś podmiot trzeci.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający zasadnie dokonał wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: …………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PORR S.A., z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PORR S.A.,
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy PORR S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…….
Sygn. akt: KIO 1576/19
UZASADNIENIE
W dniu 12 sierpnia 2019 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy PORR S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie (dalej „Zamawiający”)
n
aruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Realizacja robót
budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na
zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym urządzeń kolejowych sieci
telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na
odcinku Podg.
Most Wisła - Czechowice-Dziedzice — Zabrzeg w ramach projektu Prace na
podstawowy
ch ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap l: linia E 65 na
odc. Będzin — Katowice — Tychy — Czechowice-Dziedzice Zebrzydowice, LOT C odcinek
Most Wisła — Czechowice-Dziedzice — Zabrzeg (IRE01287-1)” (dalej „Postępowanie”):
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 24 ust. 8 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
błędne przyjęcie, że wskazanie przez Odwołującego niewłaściwych dat sprawowania
funkcji kierownika robót torowych przez osobę wskazaną w Załączniku nr 12 do oferty
wypełnia znamiona przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego, co oznacza konieczność przeprowadzenia przez Odwołującego
procedury samooczyszczenia, podczas gdy Odwołujący nie przedstawił
Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd, które mogły mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez niego w Postępowaniu, bowiem osoba
wskazana przez Odwołującego w rzeczywistości posiada wymagane przez
Zamawiającego w SIWZ doświadczenie, a ponadto działanie Odwołującego nie było
skutkiem jeg
o lekkomyślności ani niedbalstwie bowiem opierał się on na informacjach
i dokumentach uprzednio zaak
ceptowanych przez Zamawiającego;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 24 ust. 8 PZP w zw. z art. 87 ust. 1 PZP w zw. z
art. 7 ust. PZP poprzez błędne przyjęcie, że niewłaściwe daty sprawowania przez
osobę wskazaną przez Odwołującego do pełnienia funkcji kierownika robót torowych
nie mogą być poprawione w drodze wyjaśnień treści złożonej oferty, podczas gdy
liczba punktów przyznanych przez Zamawiającego ofercie Odwołującego nie uległaby
zmianie w przypadku wskazania prawid
łowych dat sprawowania funkcji kierownika
robót torowych, co świadczy o możliwości poprawy omyłkowo wskazanych dat w
drodze wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty, bowiem nie dojdzie do jej
uzupełnienia o nową treść, a jedynie do doprowadzenia jej do stanu zgodnego z
rz
eczywistością, a w konsekwencji naruszenie art. 24aa ust. 1 PZP w zw. z art. 91 ust.
1 PZP poprzez
błędne przyjęcie, że podanie niewłaściwych dat sprawowania funkcji
kierownika robót torowych uzasadnia brak przyznania Odwołującemu punktów w
kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy" — „Kierownik robót torowych”
opisanym w pkt. 20.6.3 b) SIWZ;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 24 ust. 8 PZP w zw. z art. 24 ust. 9 PZP poprzez
błędne przyjęcie, że Odwołujący nie przeprowadził skutecznie procedury
samooczyszczenia w odniesieniu do nieprawdziwych informacji dotyczących okresu
sprawowania
funkcji kierownika robót sterowania ruchem kolejowym podczas, gdy
Odwołujący podjął działania w celu wykazania swojej rzetelności oraz złożył w tym
zakresie s
tosowne dowody, potwierdzające, że podjęte przez niego środki są
wystarczające dla wykazania jego rzetelności, przez co skutecznie przeprowadził
procedurę samooczyszczenia w tym zakresie, a w konsekwencji powyższych
zarzutów;
4. art. 24 ust. 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez
bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z Postępowania.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO")
odwołania i jego uwzględnienie w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego
od
wołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, wyłączenie
jawności części rozprawy dotyczącej informacji i dokumentów objętych przez Odwołującego
klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”, w tym w szczególności wykazu personelu złożonego
przez Odwołującego wraz z ofertą oraz kolejnych pism odnoszących się do danych
zamieszczonych we wskazanym Wykazie, tj. (i) pisma Zamawiającego z dnia 11 lipca 2019
roku, (ii) pisma Odwołującego z dnia 22 lipca 2019 roku oraz (iii) pisma Zamawiającego z dnia
1 sierpnia 2019 roku, jak również pisma Odwołującego z dnia dotyczącego procedury
samooczyszczenia w przetargu wraz ze wszystkimi załącznikami, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności z dnia 1 sierpnia 2019 r. polegającej na wykluczeniu Odwołującego
oraz odrzuceniu jego oferty,
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego
procesu badania i oceny oferty Odwołującego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego,
według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na
rozprawie.
W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót
budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym urządzeń kolejowych
sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń
na odcinku Podg. Most Wista - Czechowice-Dziedzice
— Zabrzeg w ramach projektu „Prace
na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap l: linia E 65 na
odc. Będzin — Kotowice Tychy — Czechowice-Dziedzice —Zebrzydowice, LOT C odcinek
Most Wisła — Czechowice-Dziedzice — Zabrzeg (IRE-01287-I).
Zgodnie z pkt
20.6.3 SIWZ „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Zamawiający przewidział
kryteria oceny ofert odnoszące się do doświadczenia osób wskazanych na stanowisko m.in.
kierownika ro
bót torowych oraz kierownika robót sterowania ruchem kolejowym (srk). W
przypadku obu stanowisk, maksymalna liczba punktów miała być przyznana za wykazanie
dysponowania takimi osobami, które posiadają co najmniej 12 miesięczne doświadczenie (dla
każdej inwestycji) w zakresie opisanym w SIWZ, spełniających wymagania Zamawiającego.
Dowód: SIWZ obowiązująca w Postępowaniu Instrukcja dla Wykonawców (Załącznik nr 5 do
odwołania).
Odwołujący wskazał, że w załączonym do oferty z dnia 13 czerwca 2019 roku wykazie
personelu,
wskazał na stanowisko kierownika robót torowych osobą, którą dysponował na
mocy umowy cywilnoprawnej (zasób własny), zaś na stanowisko kierownika robót srk osobę,
którą udostępnił mu podmiot trzeci. W przypadku obu wskazanych osób, Odwołujący wskazał
po trzy inwestycje spełniające wymagania Zamawiającego. Dowód: Wykaz personelu
Odwołującego (Załącznik nr 6 do odwołania) — Dokument zawiera informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Dalej Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 11 lipca 2019 roku Zamawiający zakwestionował
doświadczenie zdobyte przez osoby wskazane przez Odwołującego na stanowiska kierownika
robót torowych oraz kierownika robót sterowania ruchem kolejowym. W ocenie
Zamawiającego, Odwołujący podał w tym zakresie w ofercie nieprawdziwe informacje, mający
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. W
szczególności, Zamawiający wskazał, że z jego wiedzy własnej wynika, że osoba wskazana
przez Odwołującego na funkcję kierownika robót torowych nie pełniła wskazanej funkcji przez
okres czasu określony przez wykonawcę.
W odniesieniu zaś do drugiej z kwestionowanych osób Zamawiający wskazał, że we
wskazanym zadaniu nie b
yły wykonywane żadne roboty srk, a prowadzone były jedynie prace
projektowe. Nawe
t zaś gdyby uznać, że wskazana osoba nabyła doświadczenie w
wymaganym
zakresie, to właściwy przedział czasowy nabywania doświadczenia nie
obejmowało wymaganego przez Zamawiającego okresu czasu. Zamawiający powołał się na
treść art. 24 ust. 8 PZP dotyczącego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Dowód:
Pismo Zamawiającego z 11 lipca 2019 roku (Załącznik nr 7 do odwołania - dokument zawiera
informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
Dalej Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, w piśmie z dnia 22
lipca 2
019 roku Odwołujący wskazał, że w zakresie osoby wskazanej na stanowisko
kierownika robót torowych w istocie doszło do omyłkowego podania niewłaściwych dat
sprawowania przez niego funkcji ki
erownika robót torowych w spornej inwestycji. W
rzeczywistości osoba wskazana pełnił tę funkcję w innym okresie. W ocenie Odwołującego
biorąc pod uwagę fakt, że wskazana osoba w istocie nabył wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie w pełnym zakresie (tj. przez okres co najmniej 12 miesięcy), Odwołujący wniósł
o poprawę zaistniałej w wykazie personelu nieścisłości i przyznanie punktów jego ofercie.
W odniesieniu zaś do doświadczenia Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na
niejednoznaczność sformułowanego przez Zamawiającego opisu kryterium oceny ofert oraz
wyjaśnił, że podczas sporządzania oferty opierał się na informacjach przekazanych przez
podmiot trzeci. Tym niemniej, w oparciu o art. 24 ust. 8 PZP
Odwołujący, po przeprowadzeniu
szczegółowej analizy, ostatecznie przyznał Zamawiającemu rację. Z tego powodu, Odwołujący
dokonał samooczyszczenia, w ramach którego przedstawił stosowne dowody - wskazał na
podjęte działania mające na celu wykazanie swojej rzetelności. W szczególności, celem
Odwołującego było uniknięcie w przyszłości problemów związanych z weryfikacją informacji i
dokumentów, w tym też przedkładanych przez podmiot trzeci (udostępniający swe zasoby)
oraz weryfikacji zgodności ze stanem rzeczywistym lub ryzykiem odmiennej lub
niejednoznacznej interpretacji opisu wymagań zamawiającego w zakresie informacji
dotyczących doświadczenia osób udostępnionych mu przez podmioty trzecie. Dowód: Pismo
Odwołującego z 22 lipca 2019 roku (Załącznik nr 8 do odwołania - dokument zawiera
informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
Odwołujący dalej wskazał, że pomimo powyższego, Zamawiający wykluczył Odwołującego z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, wskazując że nie przeprowadził on
skuteczne
j procedury samooczyszczenia w zakresie informacji dotyczących doświadczenia
kierownika robót torowych ani doświadczenia kierownika robót srk. Dowód: Pismo
Zamawiającego z 1 sierpnia 2019 roku (Załącznik nr 9 do odwołania - dokument zawiera
informacje ob
jęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
Odwołujący wskazał, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, muszą zostać
kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: (i) przedstawienie przez wykonawcę
informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; (ii)
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa po stronie
wykonawcy; (iii)
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu. Przesłanki te muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie
zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że nie ma podstawy do
wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 30 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 925/18).
Odwołujący wskazał na specyfikę procedury samooczyszczenia dokonywanej w związku z
nieumyślnym wprowadzeniem zamawiającego w błąd. W ocenie Odwołującego skoro
wykonawca wprowadzając w błąd zamawiającego działa nieświadomie, to możliwość
przeprowadzenia pro
cedury samooczyszczenia aktualizuje się dopiero po pojawieniu się u
niego świadomości o przekazaniu zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Przyjęcie
odmiennej koncepcji prowadziłoby bowiem do logicznego absurdu — gdyby wykonawca
wcześniej wiedział, że przekazuje zamawiającemu informacje nieprawdziwe, to nie mógłby
działać w warunkach lekkomyślności ani niedbalstwa, lecz robiłby to umyślnie (w zamiarze
bezpośrednim lub ewentualnym). Co więcej, uświadomienie sobie przez wykonawcę faktu
przekazania zamawiającemu informacji wprowadzającej go w błąd może nastąpić na jeden z
dwóch sposobów. Po pierwsze, wykonawca może uświadomić sobie popełnioną omyłkę we
własnym zakresie. W praktyce jednak, takie sytuacje będą marginalne — musiałyby one
bowiem oznaczać większą staranność po stronie wykonawców już po złożeniu oferty niż na
etapie jej przygotowania.
W ocenie Odwołującego z uwagi na powyższe, najczęściej świadomość przekazania
zamawiającemu nieprawdziwych informacji pojawi się u wykonawcy dopiero na skutek
zwrócenia mu uwagi przez podmiot zewnętrzny — zwykłe samego zamawiającego. To więc
dopiero na tym etapie, wykonawca może przystąpić do weryfikacji czy w istocie wprowadził
zamawiającego w błąd, a jeżeli tak — rozpocząć procedurę samooczyszczenia. W
konsekwencji,
zakres dowodów, które może przedstawić wykonawca w celu wykazania
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia związanej z nieumyślnym wprowadzeniem
zamawiającego w błąd jest ograniczony. Charakterystyczny jest bowiem reguły krótki okres
pomiędzy powzięciem informacji o przekazaniu zamawiającemu nieprawdziwych informacji a
koniecznością wykazania zamawiającemu przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.
Najczęściej, zdarzenia te będzie dzielić zaledwie kilka dni. Z tego powodu, w przypadku
nieumyślnego wprowadzenia zamawiającego w błąd, najczęściej środki podjęte przez
wykonawcę, o których mowa w art. 24 ust. 8 PZP, będą się odnosić raczej do działań
podejmowanych l
ub mających być podjętych w najbliższej przyszłości, a nie do już przejętych
i wdrożonych zmian organizacyjnych.
ZARZUTY DOTYCZĄCE KIEROWNIKA ROBÓT TOROWYCH
W
ocenie Odwołującego, w zakresie doświadczenia osoby pełniącej funkcję kierownika robót
torowych
nie doszło do zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Konsekwentnie, nie
było
również
podstaw
do
przeprowadzenia
przez
Odwołującego
procedury
samooczyszczenia.
Odwołujący wskazał, że co prawda umieścił w wykazie personelu
niezgodne z rzeczywistością informacje, jednak niezgodność ta polegała wyłącznie na
omyłkowym podaniu dat pełnienia przez funkcji kierownika robót torowych. Innymi słowy,
jedyna istotna z punktu widzenia przyznanej ofercie Odwołującego punktacji informacja
zawarta w wykazie personelu (tj. czy wskazana osoba
pełniła na wskazanej inwestycji funkcję
kier
ownika robót torowych przez okres co najmniej jednego roku) była i jest zgodna ze stanem
rzeczywistym. Oznacza to, że ocena oferty Odwołującego nie zmieniłaby się w przypadku, w
którym w wykazie personelu od samego początku zostałyby prawidłowe daty pełnienia
wymaganej funkcji. W konsekwencji,
w ocenie Odwołującego, choć wykonawca przekazał
Zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością informacje, to nie można stwierdzić, że
wprowadził go w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Przesłankę wprowadzenia w
błąd należy bowiem w tym przypadku interpretować łącznie z przesłanką istotnego wpływu na
decyzje podejmowan
e w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że nie każda przekazana
zamawiającemu informacja niezgodna z rzeczywistością będzie powodować wprowadzenie
go w błąd, bo nie każda informacja może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
niego w postepowaniu.
Wpływ na decyzje zamawiającego należy bowiem oceniać z punktu
widzenia materialnej
(realnej) niezgodności informacji ze stanem rzeczywistym, nie zaś
niezgodności czysto formalnej, która powoduje, że dana informacja w sensie formalnym nie
odpowi
ada rzeczywistości (w tym przypadku przejawiająca się jako podanie dat
wyznaczających okres w którym nabyte zostało doświadczenie), ale z materialnego punktu
widzenia nie stanowi ona nieprawdy, co do opisu danego stanu rzeczy (w tym przypadku
faktycznego posia
dania wymaganego doświadczenia). Odwołujący podkreślił, że pomylił się
wyłącznie w zakresie konkretnych dat, w których wskazana osoba pełniła wymaganą w SIWZ
funkcję. Jednocześnie jednak, prawdziwe było (i jest) jedyne relewantne oświadczenie
Odwołującego, że wskazana osoba posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie
zdobyte w stosownym okresie. To zaś wyłącznie to oświadczenie ma znaczenie z punktu
widzenia SIWZ, a więc jedynie jego ewentualna nieprawdziwość (która nie wystąpiła) mogłaby
spowodować wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz mieć istotny wpływ na podejmowane
przez niego decyzje.
Ponadto Odwołujący wskazał, że przekazanie przez niego nieprawdziwych informacji
dotyczących dat pełnienia funkcji nie było przez niego zawinione, nawet w zakresie
niedbalstwa.
W szczególności, nieuzasadnione jest twierdzenie Zamawiającego jakoby
Odwołujący w istocie nie weryfikował szczegółowo oświadczenia w zakresie posiadanego
przez niego doświadczenia, bowiem tożsame oświadczenie zostało już wcześniej pozytywnie
zweryfikowane przez Zama
wiającego. Opis doświadczenia spornej osoby został już bowiem
prz
edstawiony Zamawiającemu przy okazji jego zgłoszenia do pełnienia funkcji kierownika
budowy
w innym postępowaniu. Dowód: pismo - załącznik nr 9 do odwołania - dokument
zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W konsekwencji, w ocenie
Odwołującego, nie można mu czynić zarzutu z tego, że nie sprawdził każdego szczegółu w
dokumencie, którego treść Zamawiający zaakceptował już w przeszłości. Gdyby przyjąć, że
Odwołujący ponosi choćby winę nieumyślną w tym zakresie, to każdy przedsiębiorca
zmuszony byłby w nieskończoność weryfikować wszystkie dokumenty, które kiedykolwiek
wytworzył. Oznaczałoby to zastosowanie miernika nadzwyczajnej (wręcz: przesadzonej), a nie
należytej staranności.
Ponadto, niezależnie od okoliczności, że Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z
Postępowania, to co więcej punktacja przyznana jego ofercie powinna uwzględniać również
doświadczenie zdobyte przez osobę posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika robót torowych zdobyte podczas spornej inwestycji. Wbrew temu co twierdzi
Zamawiający, nie doszło bowiem do uzupełnienia oferty o całkiem nowe informacje, a jedynie
do jej doprowadzenia do stanu zgodnego z rzeczywistością, dokładnie tak jak ma to miejsce
w przypadku poprawy omyłek. Zakwestionowana przez Zamawiającego osoba posiada
bowiem wymagane doświadczenie, zaś inwestycja podczas której owe doświadczenie zostało
zdobyte była wskazana przez Odwołującego w wykazie personelu.
ZARZUTY DOTYCZĄCE KIEROWNIKA ROBÓT STEROWANIA RUCHEM KOLEJOWYM
(SRK)
W zakresie powyższego zarzutu, Odwołujący wskazał, że przeprowadził skuteczna procedurę
samooczyszczenia.
Co za tym idzie, w świetle art. 24 ust. 9 PZP, nie powinien on podlegać
wykluczeniu z Postępowania. W ocenie Odwołującego za nieprawidłowy uznać należy
wniosek
Zamawiającego o braku przyznania się przez Odwołującego do winy nieumyślnej
(niedbalstwa) przy podaniu nieprawdziwych informa
cji dotyczących zakwestionowanej osoby.
Skoro bowiem Odwołujący w treści swojego pisma powołał się wprost na art. 24 ust. 8 PZP, a
koniecznym warunkiem do przeprowadzenia procedury samooczy
szczenia jest znalezienie się
w sytuacji określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP (to jest zawinione podanie nieprawdziwych
informacji), to automatycznie uznać należy, że Odwołujący uznał swoją odpowiedzialność w
tym zakresie. W przeciwnym wypadku, nie powoływałby się on bowiem na procedurę
samooczyszczenia. W ocenie Odwołującego Zamawiający mylnie interpretuje w tym zakresie
przedstawiony przez Odwołującego szczegółowy opis stanu faktycznego. Opis ten miał
bowiem na celu wyłącznie umożliwienie Zamawiającemu odtworzenia procesu myślowego
przeprowadzonego przez Odwołującego, który legł u podstaw omyłkowego podania
nieprawdziwych informacji dotyczących zaangażowania spornej osoby. Nie zmienia to jednak
faktu, że Odwołujący uznał swoją odpowiedzialność w zakresie przekazania nieprawdziwych
informacji Zamawiającemu. Odwołujący podkreślił, że nie miał na celu polemizować z
Zamawiającym, a jedynie uczynić zadość dyspozycji art. 24 ust. 8 PZP, zgodnie z którym
jednym z elementów procedury samooczyszczenia jest wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego. To wyłącznie temu miało służyć przedstawienie przez Odwołującego interpretacji
kryterium oceny ofert przyjętej przez niego przy jej opracowywaniu. A contrario, brak złożenia
szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie mógł przecież skutkować uznaniem przez
Zamawiającego, że Odwołujący nie wypełnił wszystkich wymogów, o których mowa art. 24 ust.
8 PZP.
Przechodząc do drugiego z elementów, które legły u podstaw uznaniu przeprowadzonej przez
Odwołującego procedury samooczyszczenia za niedostateczną, w ocenie Odwołującego
również w tym przypadku Zamawiający błędnie ocenił podjęte przez niego działania. W ocenie
Odwołującego w celu właściwej oceny działań podjętych przez Odwołującego, należy zwrócić
uwagę na ich kontekst. Przede wszystkim, Odwołujący powziął informacje o podanej przez
niego nieprawdziwej informacji dopiero wskutek powiadomienia go o tym fakcie przez
Zamawiającego. Następnie, Odwołujący musiał zweryfikować informacje przekazane mu
przez Zamaw
iającego i skonfrontować je z podmiotem udostępniającym zasób. Odwołujący
zaznaczył, że czynności te są tym bardziej wydłużone w szczycie sezonu urlopowego. Po
potwierdzeniu zaistniałej omyłki, Odwołujący miał możliwość działania na jeden z dwóch
sposobów. Po pierwsze, mógł zwlekać z udzieleniem odpowiedzi Zamawiającemu, tak aby
przedstawić mu efekty konkretnych, podjętych już działań (tak jak wydaje się obecnie
sugerować Zamawiający). Po drugie, w ocenie Odwołującego mógł on niezwłocznie udzielić
odpowiedzi, pr
zedstawiając propozycje działań, co do których podjął decyzję w związku z
zaistniałą sytuacją, godząc się z koniecznością rozłożenia w czasie ich wprowadzenia w
przedsiębiorstwie dużego rozmiaru. Ze względu na presję czasu (choć Zamawiający nie
wskaza
ł w piśmie z dnia 22 lipca 2019 roku konkretnego udzielenia odpowiedzi, to z informacji
uzyskanych od niego wynikało, że ma ona zostać przesłana niezwłocznie), Odwołujący
zdecydował się wybrać drugą opcję.
W ocenie Odwołującego powyższe jednak w żadnym stopniu nie ujmuje realności podjętych
przez Odwołującego czynności. W szczególności, świadczy o tym fakt ich kontynuacji —
Odwołujący po przeprowadzeniu wewnętrznego audytu wykrył nieprawidłowości w innym
postępowaniu i natychmiast złożył Zamawiającemu oświadczenie o zaistnieniu wobec niego
pr
zesłanki wykluczenia, jednocześnie przeprowadzając procedurę samooczyszczenia -
Dowód: Pismo Odwołującego z dnia dotyczące procedury samooczyszczenia w przetargu
(Załącznik nr 11 do odwołania). Ponadto Odwołujący wskazał, na działania opisane w piśmie
z dnia 22 lipca 2019 roku.
Dowód: Pismo Odwołującego - Załącznik nr 11 do odwołania),
Protokół ze spotkania wewnętrznego Odwołującego (Załącznik nr 12 do odwołania), Protokół
z narady Odwołującego (Załącznik nr 13 do odwołania), Procedura weryfikacji doświadczenia
perso
nelu Odwołującego projekt nr 4 (Załącznik nr 14 do odwołania).
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z ogłoszeniem o
zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu i warunków zamówienia; (ii) protokół
postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (iii) ofertę
Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) ocenę punktową ofert złożonych w
postępowaniu na okoliczność ustalenia wyników oceny ofert dokonaną przez Zamawiającego;
(iv) pismo Zama
wiającego z 11 lipca 2019 roku, pismo Odwołującego z 22 lipca 2019 roku,
pismo Zamawiającego z 1 sierpnia 2019 roku na okoliczność ustalenia ich treści (dokumenty
zawiera informacje
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa); (v) pismo podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby Odwołującemu z dnia 4 kwietnia 2017 roku dotyczące zatwierdzenia
kierownika b
udowy na okoliczność ustalenia zakresu doświadczenia kierownika robót
sterowania
ruchem
kolejowym
(dokument zawiera informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa); (vi) pismo Odwołującego z dnia 8 sierpnia 2019 roku dotyczące procedury
samooczyszczenia w i
nnym postępowaniu na okoliczność wykazania podjętych działań
(dokument zawiera
informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa); (vii) protokół ze spotkania
wewnętrznego Odwołującego z dnia 16 lipca 2019 roku, protokół z narady Odwołującego z
dnia 5 sierpnia 2019 roku, p
rocedurę weryfikacji doświadczenia personelu Odwołującego —
projekt nr
4 (dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) - na okoliczność wykazania
działań podjętych przez Odwołującego w ramach procedury samooczyszczenia; (viii) kopię
dziennika budowy z inwestycji
Przebudowa Szlaku Działdowo – Gralewo na okoliczność
wykazania braku wymaganego okresu doświadczenia przez kierownika robót torowych; (ix)
zestawienie obrazujące liczbę ofert złożonych przez Odwołującego w roku 2018 oraz do dnia
21.08.2019 r.
na okoliczność wykazania rzetelności wykonawcy; (x) korespondencję e-
mailową pracowników Odwołującego na okoliczność wykazania, że Odwołujący wdrożył
odpowiednie działania naprawcze pomimo, iż formalnie nie została przyjęta procedura
weryfikacji doświadczenia personelu; (xi) ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 205-371575 dot.
Realizacji robót budowalnych w ramach Przetargu nr 1 Modernizacja odcinka Jaworzno
Szczakowa
– Trzebina na okoliczność wykazania braku tożsamości wymagań dla kierownika
robót torowych w niniejszym postępowania oraz kierownika budowy ww. przetargu.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzie
lenie zamówienia publicznego pn. „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie
projektu wyko
nawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania
ruchem kolejowym urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem
usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Podg. Most Wisła - Czechowice-
Dziedzice
— Zabrzeg w ramach projektu Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E
30 i
E 65) na obszarze Śląska, etap l: linia E 65 na odc. Będzin — Katowice — Tychy —
Czechowice-
Dziedzice Zebrzydowice, LOT C odcinek Most Wisła — Czechowice-Dziedzice
— Zabrzeg (IRE01287-1)” (dalej „Postępowanie”).
Izba ustaliła, ze zgodnie z postanowieniami pkt 20.6.3 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”),
jednym z kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu było doświadczenie personelu
Wykonawcy
— waga 10%. W uszczegółowieniu tego kryterium w pkt 20.6.3 lit. b) i c) IDW
wskazano sposób oceny i przyznawania punktów:
b
) Kierownik robót torowych — waga 2,5%
-
w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył
doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy
Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych przez okres co najmniej 12 miesięcy (na każdej inwestycji) w zakresie Budowy
lub Przebudowy Infrastruktury kolejowe
j, która obejmowała roboty prowadzone przy czynnym
torze sąsiednim na linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 10 km oraz obejmowała
roboty obejmujące co najmniej dwa szlaki i jedną stację kolejową z co najmniej 20 rozjazdami
i 2 peronami o wart
ości przekraczającej 100 (sto) mln PLN netto (dla każdej inwestycji).
Jeżeli Wykonawca wskaże na stanowisko Kierownika robót torowych osobę posiadającą
doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, w realizacji co najmniej:
(i)
dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku – 1.5 pkt;
(ii)
trzech [3]
inwestycji wskazanych w powyższym warunku – 2,5 pkt
Kierownik robót sterowania ruchem kolejowym waga - 2,5%
-
w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył
doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy
Prawo budo
wlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym
przez okres co najmniej 12 miesięcy (na każdej inwestycji) w zakresie Budowy lub
Przebudowy infrastruktury kolejowej,
która obejmowała roboty prowadzone przy czynnym
torze sąsiednim na linii kolejowej dwutorowej w zakresie zabudowy wewnętrznych
kom
puterowych urządzeń stacyjnych, zabudowy samoczynnej blokady liniowej z
powiązaniem do systemu stacyjnego i zabudowy urządzeń przejazdowych, zabudowy
licznikowego systemu niezaj
ętości torów i rozjazdów, przystosowanych do włączenia w LCS.
Jeżeli Wykonawca wskaże na stanowisko Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym
osobę posiadającą doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, w realizacji co
najmniej:
(i)
dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku – 1,5 pkt;
(ii)
trzech [3] inwestycji wskazanych w powyższym warunku – 2,5 pkt
Izba ustaliła, że Odwołujący złożył wraz z ofertą Załącznik nr 12 do IDW — Wykaz personelu
na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.6.3 IDW
(dalej „Wykaz personelu”), gdzie
na stanowisko Kierownika robót torowych wskazał Pana R.Ć. (dalej „Osoba nr 1”) z trzema
inwestycjami,
a na stanowisko Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym Pana J.Z.
(dalej „Osoba nr 2”) również z trzema inwestycjami.
Zgodnie z przyjętym systemem punktacji, wskazanie dla poszczególnych osób trzech
inwestycji spełniających wymagania Zamawiającego skutkowało przyznaniem — dla każdej
osoby
— 2,5 punktu.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 11 lipca 2019 roku Zamawiający zakwestionował
d
oświadczenie zdobyte przez osobę wskazaną przez Odwołującego na stanowisko kierownika
robót torowych (Osoba nr 1 w zakresie inwestycji pn. Przebudowa linii kolejowej [x] odcinek [x]
– [x] (dalej „Inwestycji nr 1”) oraz osobę wskazaną na kierownika robót sterowania ruchem
kolejowym (Osoba nr 2 w zakresie inwestycji Modernizacji linii kolejowej [x], etap [x], odcinek
[x]
– [x] (dalej „Inwestycji nr 2”). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący podał w tym zakresie
w
ofercie nieprawdziwe informacje, mający istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu. W szczególności, Zamawiający wskazał, że z jego wiedzy
własnej wynika, że osoba wskazana przez Odwołującego na funkcję kierownika robót
torowych
nie pełniła wskazanej funkcji przez okres czasu określony przez wykonawcę. W
odniesieniu zaś do drugiej z kwestionowanych osób Zamawiający wskazał, że we wskazanym
zadaniu nie b
yły wykonywane żadne roboty srk, a prowadzone były jedynie prace projektowe.
Nawet zaś gdyby uznać, że wskazana osoba nabył doświadczenie w wymaganym zakresie,
to właściwy przedział czasowy nabywania doświadczenia nie obejmował wymaganego przez
Zamawiającego okresu czasu. Zamawiający powołał się na treść art. 24 ust. 8 PZP
dotycz
ącego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Dowód: Pismo Zamawiającego
z 11 lipca 2019 roku.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, w dniu 22 lipca 2019 roku Odwołujący
wskazał w zakresie osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót torowych, że w istocie
doszło do omyłkowego podania niewłaściwych dat sprawowania przez niego funkcji kierownika
robót torowych w spornej inwestycji. W rzeczywistości osoba wskazana pełnił on bowiem tę
funkcję w innym okresie. Odwołujący wniósł o poprawę zaistniałej w wykazie personelu
nieścisłości i przyznanie punktów jego ofercie.
W odniesieniu zaś do doświadczenia Osoby nr 2, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał
na niejednoznaczność sformułowanego przez Zamawiającego opisu kryterium oceny ofert
oraz wyjaśnił również, że podczas sporządzania oferty, opierał się na informacjach
przekazanych przez podmiot trzeci. Tym niemniej, w oparciu o art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
Odwołujący dokonał samooczyszczenia. Dowód: Pismo Odwołującego z 22 lipca 2019 roku.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 1 sierpnia 2019 r. poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Dowód: Pismo
Zamaw
iającego z 1 sierpnia 2019 roku.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez
niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp -
zarzut dotyczący osoby wskazanej na funkcję
kierownika robót torowych
W ocenie Izby zarzut potwierdził się, jednakże jego zasadność pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o
udz
ielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Z przepisu wynika, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprowadzenie
zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale
wystarczające jest dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa.
Dodatkowo u
stawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności
zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego
wyklu
czenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu
zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione
łącznie, aby możliwe było wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisu.
W przedmiotowej s
prawie Odwołujący zakwestionował prawidłowość decyzji o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powołując się na fakt, że osoba
wskazana w pozycji nr 3 Wykazu personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert
zgodnie z pkt 20.6.3 IDW tj. Osoba nr 1
posiada wymagane przez Zamawiające doświadczenie
zdobyte podczas realizacji Inwestycja nr 1
, zaś wykonawca omyłkowa wskazał w w/w
wykazanie daty nabycia doświadczenia. Wskazał również, że tożsame doświadczenie Osoby
nr 1
zostało już pozytywnie przez Zamawiającego zweryfikowane przy innej inwestycji, a w
konsekwencji nie można czynić Odwołującemu zarzutu, że nie sprawdził szczegółowo
dokumentu, którego treść Zamawiający wcześniej zaakceptował.
Izba częściowo przychyliła się do stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że nie było
sporne pomiędzy stronami, iż w pierwotnie złożonym przez Odwołującego Wykazie personelu
określił błędne daty sprawowania funkcji kierownika robót torowych przez Osobę nr 1 na
Inwestycji nr 1. Okol
iczność tę wykonawca potwierdził zarówno w treści odwołania jak i w treści
złożonych wyjaśnień w piśmie z dnia 22 lipca 2019 r. Nie ulega również wątpliwości, iż
wykluczając wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zamawiający wskazał,
że Odwołujący określił błędnie datę rozpoczęcia pełnienia ww. funkcji przez Osobę nr 1, co, w
ocenie Zamawiającego, stanowiło podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych,
skutkujących jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał również, że fakt, że dana osoba posiada doświadczenie, ale w innym przedziale
czasowym, nieujawnionym w wykazie jest irrelewantne, ocenie podlegają informacje zawarte
w wykazie. Izba nie podziela powyższego stanowiska Zamawiającego.
Jak Izb
a wskazała powyżej, celem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest wykluczenie z
postępowań wykonawców przekazujących zamawiającym błędne informacje mające istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiających. Nie ulega wątpliwości, że w trakcie
post
ępowania przetargowego wykonawcy przekazują zamawiającym szeroki zakres informacji
dotyczących wielu aspektów prowadzonej przez nich działalności. Jednym z nich są informacje
dotyczące posiadanego doświadczenia. Informacje te służą weryfikacji profesjonalizmu i
rzetelności wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający umożliwił
wykonawcom o
trzymanie dodatkowych punktów w ramach kryterium „Doświadczenie
personelu Wykonawcy” (pkt 20.6.3 SIWZ). Ocenie więc podlegało doświadczenie osób
wskazanych przez wykonaw
cę w Wykazie personelu.
W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący oświadczył, że Osoba nr 1 posiada
wymagane doświadczenie, błędne jednakże określił daty pełnienia funkcji. Zamawiający zaś
w decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania pominął i nie odniósł się w żaden sposób
do argumentacji Odwołującego, co w ocenie Izby, uznać należy za działanie nieprawidłowe.
Istotne bowiem z punktu widzenia oceny oferty Odwołującego w ramach doświadczenia
personelu jest analiza czy dana osoba legitymuje
się wymaganym przez Zamawiającego
doświadczeniem. Zamawiający zaś w decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania
wskazał wyłącznie na błędną datę rozpoczęcia wykonywania funkcji kierownika robót
torowych.
Zamawiający nie zbadał lub też nie dał wyrazu takiemu zbadaniu w treści decyzji o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania w jakim okresie czasu Osoba nr 1 pełniła funkcję
kierownika robót torowych na Inwestycji nr 1. Pominął przy tym argumentację zawartą w treści
wyjaśnień wykonawcy z dnia 22 lipca 2019 r.
W ocenie Izby istotna
z punktu widzenia oceny oferty jest okoliczność czy w inwestycji
wskazanej przez Odwołującego w Wykazie personelu dana osoba zdobyła wymagane
doświadczenie czy nie. Oczywiście daty wskazane przez wykonawcę w wykazie służą
weryfikacji taki
ch okoliczności, jednakże omyłka wykonawcy w tym zakresie nie może
decydować o rzeczywistym zakresie czasowym posiadanego doświadczenia. Przyjęcie
takiego
podejścia ograniczającego się wyłącznie do formalnej oceny dat wskazanych w
wykazie, bez uwzględnienia stanowiska wykonawcy, byłoby szkodliwe dla konkurencji na
rynku zamówień publicznych, powodując konieczność wykluczenia wykonawców ze względów
stricte formalnych
. Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zaś
per se jego celem.
Taki również nie jest cel art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Służy on bowiem
do eliminowania z postępowania wykonawców, którzy przekazali informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd co do istotnych elementów postępowania przetargowego. Istotnym zaś
elemen
tem w omawianym stanie faktycznym jest ustalenie czy dana osoba legitymuje się
określnym doświadczeniem. Odwołujący twierdzi, że pomimo wskazania błędnych dat
pełnienia funkcji kierownika robót torowych, Osoba nr 1 takim doświadczeniem legitymuje się.
Zama
wiający zaś pozostał obojętny na twierdzenia wykonawcy. Nie odniósł się do stanowiska
wykonawcy, ja
k sam oświadczył, nie analizował daty końcowej pełnienia funkcji.
W ocenie Izby, wbrew twierdzeni
om Zamawiającego, data zakończenia pełnienia funkcji przez
Osobę nr 1 ma znaczenia na ustalenia doświadczenia Osoby nr 1 zdobytego w ramach
Inwestycji nr 1. Wykonawca wskazał w treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. na omyłkę w dacie
zakończenia pełnienia funkcji, złożył oświadczenia na potwierdzenie swoich twierdzeń. Podjął
działania mające na celu wykazanie, że Osoba nr 1 posiada wymagane doświadczenia, zaś
błąd zawarty w wykazie ma charakter czysto formalny, dotyczy bowiem tylko błędu w datach,
nieprawidłowego ich przedstawienia w Wykazie personelu. Z punktu widzenia kryteriów oceny
ofert tj. oceny doświadczenia wskazanego w Wykazie personelu istotna dla Zamawiającego
winna być ocena czy dana osoba posiada doświadczenie czy nie. W ocenie Izby omyłka
Odwołującego co do konkretnych dat pełnienia określonej funkcji w ramach inwestycji
zamieszczonej w Wykazie personelu nie może skutkować automatycznym wykluczeniem
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Istotna bowiem z
punktu widzenia Zamawiającego w analizowanej sprawie jest ocena doświadczenia danej
osoby. Skoro zaś wykonawcy składa oświadczenie, że dana osoba posiada wymagane
doświadczenie, zdobyte na inwestycji pierwotnie umieszonej w Wykazie personelu, zaś błąd
wykonawcy dotyczy wyłącznie dat sprawowania funkcji, to okoliczności takiej Zamawiający nie
może pominąć. Wykluczenie wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp byłoby
sanacją nadmierną, gdzież de facto prowadziłoby do eliminowania wykonawców za błędy
formalne, pomimo, iż posiadają oni odpowiednio doświadczoną kadrę personalną.
Stanowiłoby to naruszenie głównej zasady zamówień publicznych tj. zasady
proporcjonalności. Sankcja w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania byłaby
niewspółmiernie co do ustalanego przez Zamawiającego przewinienia tj. błędnego określona
dat wykonywania fun
kcji kierownika robót torowych.
Tym samym
Izba uznała, że obowiązkiem Zamawiającego, wobec wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w dniu 22 lipca 2019 r., było zweryfikowanie rzeczywistego okresu
sprawowania funkcji kierownika robót torowych przez Osobę nr 1 na Inwestycji nr 1.
Okoliczności tych Zamawiający nie ustalił i nie odniósł się w żaden sposób w decyzji z dnia 1
sierpnia 2019 r. do daty końcowej pełnienia ww. funkcji. Nie można zgodzić się z
Zamawiaj
ącym, iż okoliczność ta była bez znaczenia dla oceny sytuacji Odwołującego,
bowiem Zamawiający dokonywał oceny wyłącznie informacji zawartych w Wykazie personelu,
w którym Odwołujący nie zawarł informacji co do końcowej daty pełnienia obowiązków
kierownika robotów torowych przez Osobę nr 1 na Inwestycji nr 1 na 12.2012 r. Podkreślić
bowiem
należy, że w Wykazie personelu Odwołujący określił jednoznacznie inwestycję oraz
osobę, która posiada wymagane doświadczenie. W treści wyjaśnień wykonawca zawarł
szczegółowe wyjaśnienia co do okoliczności związanych z błędną datą sprawowania przez
wskazaną osobę funkcji kierownika robót torowych. Nie doszło do zmiany inwestycji czy też
zmiany osoby pierwotnie wskazanej w Wykazie personelu. Tym samym wykluczenie
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp było, w ocenie
Izby, przedwczesne. Samo błędne wskazanie przez Odwołującego daty początkowej pełnienia
funkcji kierownika robót torowych przez Osobę nr 1 nie może skutkować automatycznym
wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Istotne z punktu
widzeni
a prowadzonego postępowania było ustalenie czy Osoba nr 1 legitymuje się
niezbędnym doświadczeniem. W treści zaś decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania Zamawiający nie odniósł się do daty końcowej pełnienia funkcji przez Osobę nr
1 na Inwestycji nr 1.
Podkreślić w tym miejscu należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego okoliczność ta jest
nadal sporna, a dowody złożone podczas rozprawy potwierdzają rozbieżność stanowisk stron.
Wnioski p
łynące ze złożonego Izbie dziennika budowy dla Inwestycji nr 1 nie odpowiadają
treści oświadczeń złożonych przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 22 lipca 2019 r.
Analiza jednak powyższych dokumentów oraz wyciągnięcie na ich podstawie odpowiednich
wniosków to czynności do wykonania, których zobowiązany jest Zamawiający, nie Izba. W
ocenie Izby dopiero po dokonaniu analizy wszystkich ww.
okolicznościach faktycznych,
Zamawiający miałby możliwość podjęcia decyzji co do ewentualnego zastosowania art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp.
Izba wskazuje również, iż nie aprobuje stanowiska Odwołującego, iż rzekome zaakceptowanie
przez Zamawiającego doświadczenia Osoby nr 1 w ramach realizacji innej inwestycji niejako
tłumaczy błąd wykonawcy. Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że zakres
wymagań dla kierownika budowy w innej inwestycji prowadzonej przez Zamawiającego był
tożsamy z zakresem wymagań dla kierownika robót torowych w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym
. Złożone zaś przez Zamawiającego ogłoszenie o zamówieniu Kontraktu
Jaworzno Szczakowa -Trzebina
skłania Izbę do przyjęcia przeciwnego twierdzenia. Po drugie,
gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego za poprawne, to zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
wymagałoby każdorazowo badania stanu emocjonalnego i sfery psychicznej
zamawiającego w celu ustalenia, czy jest on świadomy faktów, co do których podano w ofercie
nieprawdziw
ą informację. Z całą pewnością ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
nie uzależnił przesłanki wprowadzenia w błąd od wyżej opisanego stanu świadomości
zama
wiającego, dlatego też nie można uznać, że od istnienia bądź nieistnienia tej
świadomości zależy, czy zamawiający został wprowadzony w błąd. Do stwierdzenia faktu
wpr
owadzenia w błąd zamawiającego bez znaczenia pozostaje okoliczność czy zamawiający
opiera
jąc się na własnej wiedzy był w stanie zweryfikować, czy też nie określone informacje.
Po trzecie,
uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia
realizowanego na rzecz konkre
tnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego
zamawiającego z uwagi na fakt, iż informacja taka była znana i zaakceptowana przez
zamawiającego w innym postępowaniu prowadzonym przez tego zamawiającego
prowadziłoby do tego, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie znajdowałby zastosowania. Albo
bowiem zamawiający zorientowałby się, że podano w ofercie nieprawdziwą informację, ale ze
względu na fakt, że dotyczy ona zamówienia realizowanego na jego rzecz, niemożliwe byłoby
uznanie, że nastąpiło wprowadzenie w błąd, albo zamawiający nie orientowałby się, że podano
nieprawdziwą informację i wykonawca nie ponosiłby z tego tytułu żadnych konsekwencji. W
jednym i w drugim przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie znalazłby zastosowania,
podczas gdy, ja
k wskazano powyżej, przepis nie uzależnia możliwości jego zastosowania od
stanu świadomości zamawiającego, a do uznania, że nastąpiło wprowadzenie w błąd
wystarczające jest stwierdzenie podania nieprawdziwej informacji przez wykonawcę.
Po czwarte,
uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia
realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego
zamawiającego, prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie takiego
stanowiska oznaczałoby bowiem, że nie byliby wykluczani z postępowania wykonawcy, którzy
podali nieprawdziwą informację dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz
zamawiającego prowadzącego to postępowanie, a byliby wykluczani wykonawcy, którzy podali
nieprawdziwą informację, ale dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz innych
zamawiających. Innymi słowy: uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej
zamówienia realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w
błąd tego zamawiającego, różnicowałoby sytuację wykonawców w zależności od tego, na
czyją rzecz było realizowane zamówienie, którego dotyczy nieprawdziwa informacja. Przyjęcie
takiego stanowiska jest zatem niezgodne z podstawowymi zasadami prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie nie może być zaakceptowane.
Tym samym, nie sposób uznać za prawidłową argumentację Odwołującego, iż nie można
czynić mu zarzutu, iż nie sprawdził szczegółów w dokumencie, którego treść Zamawiający
zaakceptował w przeszłości.
W podsumowaniu wskazać należy, że choć Izba częściowo uznała za zasadną argumentację
Odwołującego i w ocenie Izby wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
w zakresie dotyczącym podania informacji dotyczących Osoby nr
1
było czynnością przedwczesną, to jednak powyższe uchybienie Zamawiającego pozostaje
bez wpływu na wynik postępowania. W ocenie bowiem Izby, Odwołujący podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie innych okoliczności, szczegółowo omówionych poniżej.
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z
art. 24 ust. 9 ustawy Pzp
– zarzuty dotyczące kierownika robót sterowania ruchem kolejowym
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Spór w niniejszej sprawie koncentrował się wokół instytucji samooczyszczenia, czyli tzw. self-
cleaning
, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Nowelizacja ustawy Pzp wprowadzona w
2016 r. przyniosła rozszerzenie w polskim porządku prawnym instytucji samooczyszczenia
wykonawcy, obecnej dotychczas w dyrektywach (motyw 102 dyrektywy 2014/24/UE).
Umożliwia ona wykonawcom wykazanie, że pomimo wystąpienia przesłanki wykluczenia,
podjęte zostały środki niezbędne do wykazania jego rzetelności, a tym samym, brak jest
podstawy wykluczenia.
Zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, wykonaw
ca, który podlega wykluczeniu z
powodu
wystąpienia
przesłanek
wskazanych
w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16
20 i ust. 5 ustawy Pzp
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności. Ocena, czy przedsięwzięte środki są
wystarczające zawsze będzie decyzją zamawiającego. Zgodnie bowiem z ust. 9, jeśli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za
wystarczające przedstawione dowody, wówczas brak będzie podstawy wykluczenia.
Procedura wskazana w art
. 24 ust. 8 ustawy Pzp służy dobrowolnemu naprawieniu szkody -
wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać. Wykonawca powinien
zatem: (i) poinform
ować o zdarzeniu zamawiającego; (ii) wskazać jakie informacje są
nieprawdziwe bądź nierzetelne; (iii) wyjaśnić okoliczności w jakich doszło do ich przekazania
zam
awiającemu; (iv) przekazać informacje rzetelne w miejsce nieprawidłowych; (v) przestawić
dowody na wykazanie, że podjęte przez niego działania zapobiegną powtórzeniu się tego
rodzaju sytuacji
w przyszłości.
Zauważyć należy, że procedura samooczyszczenia polega na tym, że przed podjęciem decyzji
o wykluczeniu wykonawcy, zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy
przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność.
Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zamawiającego do zaniechania wykluczenia
wykonawcy z postępowania. W ocenie Izby z przywołanych powyżej regulacji wynika de facto
dodatkowy warunek wykluczenia wykonawcy, jakim jest umożliwienie wykonawcy
przedstawienia dowodów na samooczyszczenie. Z przepisów nie wynika natomiast
bezwzględny obowiązek skorzystania przez wykonawcę z procedury samooczyszczenia (vide
art. 24 ust. 8 in principio ustawy Pzp -
„wykonawca (...) może”). Ustawodawca również nie
sprecyzował kto ma być inicjatorem procedury samooczyszczenia. Wskazał wyłącznie, iż
przed wykluczeniem z postępowania wykonawca winien mieć możliwość przeprowadzenia
takiej procedury. Inicjatorem
może być zarówno zamawiający, jako podmiot posiadający
wiedzę o zamiarze wykluczenia danego wykonawcy jak i sam wykonawca, który również może
posiada
ć wiedzę o okolicznościach, które mogą stanowić podstawę do jego wykluczenia z
postępowania. Istotne z punktu widzenia art. 24 ust. 8 ustawy Pzp jest to, że samą procedurę
samooczyszczenia ma przeprowadzić wykonawca. Nie jest zaś obowiązkiem Zamawiającego
poszukiwanie czy domaganie się dowodów na potwierdzenie przeprowadzenia procedury
samooczyszczenia przez wykonawcę. O ile zamawiający może zainicjować taką procedurę, to
już wykonawca samodzielnie musi zdecydować czy chce z niej skorzystać, jakie czynności
podejmie i dowody przestawi zamawiającemu.
W ocenie Izby zamawiający nie może pozbawiać wykonawcy prawa do skorzystania z
instytucji self-cleaning-u
. W tej sytuacji bowiem czynność wykluczenia z postępowania będzie
wadliwa.
Stwierdzenie, w którym momencie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawca powinien przedstawić środki dowodowe wykazujące jego rzetelność,
które mogą zapobiec jego wykluczeniu, jest niezwykle trudne w oderwaniu od stanu
faktycznego konkret
nej sprawy. W ocenie Izby podmiot ubiegający się o udzielenie
zamówienia może podjąć działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty lub
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w zasadzie w każdym momencie w
czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ostateczną granicą
czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu
wykonawcy.
Możliwe jest bowiem wystąpienie okoliczności faktycznych uniemożliwiających
dołączenie dowodów przed upływem terminu składania ofert. Stanowisko, zgodnie z którym
dokumentacja potwierdzająca samooczyszczenie powinna być załączona do oferty, nie
znajduje odzwierciedlenia w treści przepisów. Gdyby taka była intencja ustawodawcy, to z
pewnością znalazłoby to wyraz w art. 24 ustawy Pzp. Jednakże zastosowanie procedury
samooczyszczenia ma pewne granice i powinno być rozpatrywane oddzielenie dla każdej
sprawy, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności i równego traktowania wykonawców.
Jeżeli więc zamawiający może obiektywnie stwierdzić, iż wykonawca mógł dokonać procedury
samooczyszczenia przed złożeniem oferty, a zaniechał jej przeprowadzenia licząc na
uniknięcie negatywnych konsekwencji, to przeprowadzenie procedury samooczyszczenia po
złożeniu oferty, po wykryciu nieprawidłowości przez zamawiającego, uznać należy za
spóźnione. Jeżeli jednak można obiektywnie stwierdzić, iż wykonawca powziął wiedzę o
nieprawidłowościach w informacjach przekazanych zamawiającemu dopiero po złożenia
oferty, to wówczas przeprowadzenie procedury samooczyszczenia na etapie oceny oferty
uznać należałoby za dopuszczalną. Podkreślić należy, że okoliczności faktyczne każdej
sprawy muszą być zbadane przez zamawiającego i dopiero na ich podstawie można ustalić
dopuszczalność procedury samooczyszczenia na poszczególnych etapach postępowania
przetargowego.
Zakres potencjalnych przypadków zastosowania samooczyszczenia jest
bardzo szeroki, a liczba możliwych stanów faktycznych jest właściwie nieograniczona, ocena
prawidłowości wdrożenia przez wykonawcę self-cleaning-u może przysparzać wielu trudności
zamawiającym. Brak jest bowiem możliwości wskazania wspólnego mianownika dla
prawidłowo zastosowanej procedury samooczyszczania. Każdy przypadek musi zostać
oceniony indywidualnie.
Wskazać również należy, że ustawodawca w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wskazał, że elementem
koniecznym procedury samooczyszczenie jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez
wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie
będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli
nie będą one poparte dowodami. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu,
pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-
cleaning-u
należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia
dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez
wskazanie środków, o których mowa w ust. 8. Zatem dowody rzetelności przedstawiane przez
wykona
wcę podlegają zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne
przesądzenie, czy można uznać je za wystarczające.
W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący wskazał, że w stosunku do informacji
dotyczących Osoby nr 2 w piśmie z dnia 22 lipca skutecznie dokonał procedury
samooczyszczenia,
a w konsekwencji Zamawiający niezasadnie dokonał wykluczenia
wyko
nawcy z postępowania.
Izba nie po
dziela stanowiska Odwołującego. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że
warunkiem sine qua non
procedury samooczyszczenia jest przyznanie przez wykonawcę
faktu,
że
popełnił
delikt,
którego
ma
dotyczyć
samooczyszczenie.
Odwołujący tylko w sposób pozorny przyznaje przesłankę wykluczenia, gdyż w wyjaśnieniach
z dnia 22 lipca 2019 r. na str. 6
– 8 wykazuje, iż przekazał Zamawiającemu informacje
prawidłowe co do zakresu doświadczenia zdobytego przez Osobę nr 2 na Inwestycji nr 2.
Odwołujący załącza przy tym dowody na poparcie swoich twierdzeń. Odwołujący polemizuje
z wnioskami Zamawiającego, wykazując zasadność przyjętych przez siebie wniosków. Nie
można zatem przeprowadzać skutecznie procedury self – cleaningu w sytuacji, gdy
wykonawca nie przyznaje okoliczności stanowiących podstawę do podjęcia działań
naprawczych. A z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktyczny.
Z treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. wynika, że Odwołujący powołuje się na procedurę
samooczyszczenia „na wszelkie wypadek”. Nie ma takiej konstrukcji samooczyszczenia w
ustawie Pzp. Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo w dniu 11 lipca 2019 r.
wskazując, iż według posiadanych przez Zamawiającego informacji, Osoba nr 2 nie posiada
wymagane doświadczenia, co w konsekwencji skutkuje możliwością wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W takiej sytuacji
Odwołujący miał możliwość wyboru dwóch rozwiązań. Obrony słuszności stanowiska co do
prawdziwości przekazanych Zamawiającemu informacji albo przyznania Zamawiającemu racji
co do przekazania informacji wprowadzających w błąd i skorzystania z procedury
samooczyszczenia. Nie można twierdzić jednocześnie, że podało się informacje prawdziwe i
dokonywać procedury samooczyszczenia. Odwołujący jako profesjonalista musi podejmować
decyzję w toku postępowania przetargowego i ponosić konsekwencję takich działań. Próba
obrony twierdzeń poprzez nieudolne połącznie dwóch odrębnych regulacji ustawy Pzp jest, w
ocenie Izby, niedopuszczalna. Jeśli Odwołujący uważał, że podał informację prawidłowe, to w
piśmie z dnia 22 lipca 2019 r. winien takie oświadczenie zawrzeć i ewentualnie bronić swoich
racji w przypadku wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w toku
postępowania odwoławczego. Jeśli zaś Odwołujący uznałby, że z jakiś powodów rzeczywiście
przekazał Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, to taką okoliczność winien
potwierdzić w treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. i ewentualnie skorzystać z procedury
samooczyszczenia. To wykonawca musi podjąć w tym zakresie stosowane decyzje i zmierzyć
się z konsekwencjami takich decyzji. W analizowanym zaś stanie faktycznym Odwołujący
próbuje obarczyć Zamawiającego konsekwencjami braku jednoznaczności swoich
wypowiedzi.
Takie działanie jest, w ocenie Izby, nieuprawnione.
Nie można zgodzić się w Odwołującym, że ewentualne podanie nieprawidłowych informacji co
do doświadczenia Osoby nr 2 mogło wynikać z odmiennego rozumienia zapisów SIWZ.
Odwołujący nie wskazał, które konkretnie zapisu budziły wątpliwości i czy były one obiektywne
uzasadnione. Izba nie dopatrzyła się żadnych jednoznaczności w zapisach SIWZ w zakresie
wymagań Zamawiającego z pkt 20.6.3 IDW.
Na marginesie Izba wskazuje również, że nawet gdyby przyjąć, iż Odwołujący podjął próbę
samooczyszczenia w
piśmie z dnia 22 lipca 2019 r., to nie sposób uznać, że została ona
przeprowadzona w sposób skuteczny. Innymi słowy brak jest podstaw do przyjęcia, iż
Odwołujący podjął skuteczne działania naprawcze w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 22
stycznia. Po pierwsze,
do pisma z dnia 22 lipca 2019 r. nie zostały załączone żadne dowody
na potwierdzenie rzekomych działań naprawczych podjętych przez Odwołującego. Złożone
wraz z odwołaniem dowody Izba uznaje za dowody spóźnione. Po drugie, usprawiedliwieniem
braku po
djęcia określonych działań nie może być okres urlopowy. Odwołujący jako
profesjonalista,
który wielokrotnie uczestniczy w postępowaniach przetargowych, winien mieć
świadomość, że biorąc udział w postępowaniu musi zapewnić sobie obecność kluczowych
pracowni
ków czy osób kierujących przedsiębiorstwem w celu sprawnego podejmowania
decyzji. Po trzecie,
dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem opatrzone są
w zasadniczej części datą po decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, co rodzi
uzasa
dnione podejrzenie, że zostały przygotowane na potrzeby postępowania odwoławczego.
Po czwarte i niezwykle istotne w omawianym stanie faktycznym
– w decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z przedmiotowego postępowania Zamawiający wskazał, że wykonawca był już
p
oprzednio wykluczony z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Pismem z dnia 9 stycznia 2018 r.,
Zamawiający
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu tj. „Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych na stacji Idzikowice w ramach
projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 —
Centralna Magistrala Kolejowa Etap Il" z powodu podania nieprawdziwych informacji w
zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Decyzja ta została podtrzymana przez Krajową
Izbę Odwoławcza w wyroku z dnia 2 lutego 2018r. w połączonych sprawach sygn. akt KIO
1113/18 i 1161/18.
Okoliczność tą potwierdził sam Odwołujący podczas rozprawy. W ocenie
Izby, p
owyższe dowodzi, że Odwołujący nie wyciągnął odpowiednich wniosków z
dotychczasowych doświadczeń, ponownie podał informacje wprowadzające w błąd tego
samego Zama
wiającego, nie wdrożył u siebie odpowiednich procedur, które pozwoliłyby mu
uniknąć na przyszłość wykluczenia, a tym samym nie podjął wystarczających środków
techn
icznych, organizacyjnych czy kadrowych, które zapobiegałyby nieprawidłowemu
działaniu na przyszłość.
Izba w całości popiera stanowiska Zamawiającego, że przedstawione propozycje działania
Odwołującego opisane w piśmie z dnia 22 lipca 2019 r. są tylko i wyłącznie propozycjami, a
przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
wskazuje, że wykonawca ma przedstawić dowody, że podjął
już konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe. W szczególności wykonawca nie
wskazał i nie przedstawił żadnych dowodów w piśmie z dnia 22 lipca 2019 r. na to, że pouczył
własny personel, jak należy weryfikować informacje własne czy też podawane przez osoby
trzecie, jakie należy podjąć działania w przypadku wątpliwości co do rozumienia warunku.
Ponadto w
ykonawca nie wskazał, czy w przypadku innych postępowań, gdzie korzysta z
potencjału podmiotów trzecich czy też innych osób zweryfikował lub rozpoczął weryfikację
personelu.
W ocenie Izby arg
umentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu w zakresie procedury
samooczyszczenia to polemika z wnioskami
Zamawiającego. Polemika ta w zasadniczej
części sprowadza się do wykazania braku odpowiedniego czasu na wdrożenie niezbędnych
działań naprawczych oraz odwołaniu się do dokumentów przygotowanych już po decyzji o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Takie stanowisko wykonawcy nie zasługuje na
uwzględnienie. Raz jeszcze zaznaczyć należy, że procedura samooczyszczenia wymaga od
wykonawcy uświadomienia sobie, że popełnił on błąd, a co więcej procedura ta wymaga
podjęcia działań w celu ustalenia co stanowiło źródło owego błędu. Czy zawiodły procedury
wewnętrzne, czy ludzie czy jakieś inne okoliczności. W opisie działań Odwołującego w piśmie
z dnia 22 lipca 2019 r. żadne z tych elementów nie zostały zawarte. Nie widomo bowiem jakie
procedury weryfikacj
i informacji funkcjonowały u wykonawcy przed złożeniem oferty, nie
wiadomo jaki
element procedury zawiódł, nie wiadomo również czy jakakolwiek procedura
weryfikacji dokumentów była wdrożona czy nie, czy zawiódł czynnik ludzi czy jakieś inne
oko
liczności. Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień wskazuje, że dokonał modyfikacji
określonych procedur w firmie. Domyślać się więc można, że w przedsiębiorstwie wykonawcy
jakieś procedury funkcjonowały. Nie zostały one przedstawione Zamawiającemu, nie zostało
również w żaden sposób wykazane w treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r., że były one
zastosowane,
który element procedury zawiódł i wymaga modyfikacji w związku z
powtarzającymi się nieprawidłowościami. Ogólnikowość i gołosłowność twierdzeń wykonawcy
powoduje, że nie sposób uznać oświadczenia wykonawcy za wiarygodnie. Co więcej,
specyficzna sytuacja Odwołującego wynikając z faktu, iż był już wykluczony poprzednio przez
Zamawiającego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp zobowiązywała
Odwołującego do wyjaśnienia jakie działania zostały podjęte w przedsiębiorstwie wykonawcy
po stycznia 2019 r. mające na celu wyeliminowanie sytuacji związanych z przekazywaniem
Zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Wykonawca zaś w żaden sposób nie odniósł się
do tych okoliczności. Co więcej, jak wynika z niniejszego postępowania poprzednia sytuacja
nie doprowadziła do podjęcia jakichkolwiek działań, które pozwoliłby na uniknięcie ryzyka
wykluczenia z postępowania. Potwierdza to chociażby okoliczność, iż Odwołujący nie złożył
żadnych dokumentów potwierdzających, że podjął działania zmierzające do wyeliminowania
ww. ryzyka. Złożone dokumenty wraz z odwołaniem, jak Izba wskazała powyżej, zostały
przygotowane już po powzięciu przez Zamawiającego wątpliwości co do rzetelności informacji
przekazanych przez wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Z kolei w piśmie procesowym z dnia 23 sierpnia 2019 r. Odwołujący powołując się na zasadę
proporcjonalności wskazując, że podjęte przez niego działania opisane w piśmie z dnia 22
lipca 2019 r. uznać należy za wystarczające. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego.
Podkreślić bowiem należy, że do pisma z dnia 22 lipca 2019 r. wykonawca nie załączył
żadnych dowodów na potwierdzenie podjętych działań. Izba nie może również przyjąć za
właściwe stanowisko Odwołującego, że skoro informacje przekazane Zamawiającemu
dotyczące Osoby 2 pochodziły od podmiotu trzeciego, to wykonawcę obowiązuje inny miernik
staranności (jak zdaje się sugerować Odwołujący niższy) niż przy weryfikowaniu informacji
własnych. Takie założenie wykonawcy nie może być zaakceptowane. Wykonawca decydując
się na skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego winien wykazać się szczególną
starannością w weryfikacji informacji przekazanych przez taki podmiotu. Nie można
sprowadzić staranności wykonawcy to roli pośrednika w przekazywaniu informacji
otrzymanych od podmiotu trzeciego.
Wykonawca decydujący się na zaangażowanie podmiotu
zewnętrznego musi podjąć wszelkie możliwe starania do upewnienia się czy rzeczywiście
podmio
t ten posiada określony zasób. Innymi słowy musi zweryfikować sytuację podmiotu
trzeci
ego co do deklarowanego zasobu, tak aby miał pewność, że składane przez niego
oświadczenia w ofercie wynikają z obiektywnie ustalonych faktów. Każdy racjonalny, a przede
wszystkim profesjonalny przedsiębiorstwa podejmując decyzję o realizacji zamówienia z
podmiotem trzecim,
co do którego wykonawca może mieć ograniczoną wiedzę o rzeczywiście
posiadanym doświadczeniu czy zasobach winien wykazać się szczególną starannością w
procesie weryfikacji
deklarowanych przez niego zasobów. W analizowanym stanie faktycznym
Odwołujący powołuje się na ograniczone możliwości niezależnej weryfikacji. Nie sprecyzował
jednak
że jakie konkretnie ograniczenia ma na myśli. Nie są znane Izbie takie ograniczenia.
Wystosowanie do podmiotu trzeciego żądania złożenia odpowiednich dokumentów
źródłowych na potwierdzenie określonych informacji nie może być uznane za wymaganie
nadmierne.
Co więcej w piśmie z dnia 22 lipca 2019 r. Odwołujący nie odniósł się w żaden
sposób do działań, jakie podjął przed złożeniem oferty mających na celu weryfikację zasobów
podmiotu trzeciego.
Oświadczenie podmiotu trzeciego złożone wraz z odwołaniem zostało
sporządzone po złożeniu oferty przez Odwołującego.
Wskazać również należy, że Izba nie widzi podstaw do zastosowania w analizowanym stanie
faktycznym art. 22a ust 6 ustawy Pzp. Nie
mamy bowiem do czynienia z oceną spełnienia
warunków udziału z postępowaniu czy wykluczaniem podmiotu trzeciego. Rozstrzygnięcie
Izby dotyczy ustalenia czy wykonawca dążąc do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium
oceny ofert przekazał Zamawiającemu informacje nieprawdziwe. Podmiotem wykluczonym z
postępowania był sam Odwołujący, nie zaś podmiot trzeci.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający zasadnie dokonał wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
