rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-08-02
rok: 2019
data dokumentu: 2018-08-02
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1424/19
KIO 1424/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 sierpnia 2019 roku,
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca
2019 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: S. I. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą S. I. „Omega1” Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych z
siedzibą w Lipniku (pełnomocnik) oraz I. I. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
„Omega” Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych I. I. z siedzibą w Rudzie Śląskiej
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą
w Krakowie
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca
2019 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: S. I. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą S. I. „Omega1” Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych z
siedzibą w Lipniku (pełnomocnik) oraz I. I. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
„Omega” Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych I. I. z siedzibą w Rudzie Śląskiej
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą
w Krakowie
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: S. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. I. „Omega1”
Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych z siedzibą w Lipniku (pełnomocnik) oraz I. I.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Omega” Zakład Sieci Wodno-
Kanalizacyjnych I. I.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
S. I.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. I. „Omega1” Zakład Sieci
Wodno-Kanalizacyjny
ch z siedzibą w Lipniku (pełnomocnik) oraz I. I. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą „Omega” Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych I.
I.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1424/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Miasta Krakowa – prowadził postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą Rozbudowa ul. Wrony etap I od ul. Warchałowskiego
do ul. Chlebicznej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 12 kwietnia 2019 roku pod numerem 536284-N-2019.
Szacunkowa wartość
zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz.
1986 ze zm
.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”).
W dniu 24 lipca 2019 roku Odwołujący działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw.
z art. 180 ust. 2 pkt. 3, 4 i 6 ustawy wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego
w przedmiotowym postepowaniu o ud
zielenie zamówienia publicznego polegających
na
wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu z naruszeniem obowiązującej procedury
przez zaniechanie czynności opisanych w odwołaniu oraz uznanie, że wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania
z narusze
niem obowiązujących procedur, przez zaniechanie czynności opisanych
w
odwołaniu oraz uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
art. 7 ust. 2 ustawy przez nie zachowanie bezstronności i obiektywizmu przy ocenie
ofert oraz w toku czynności podejmowanych w postępowania,
art. 7 ust. 3 ustawy przez nie udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
art. 20a ustawy przez nie powołanie zespołu do spraw nadzoru nad realizacją nad
udzielonym zamówieniem,
art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy przez przyjęcie, że Wykonawca nie
może się ubiegać o udzielenie zamówienia, gdyż podlega wykluczeniu a jego oferta
podlega odrzuceniu,
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego
postępowania i odrzucenie oferty Wykonawcy, z uwagi na fakt, że nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na fakt, że jego
oferta jest niezgodna z u
stawą,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na fakt,
że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy przez uznanie, że oferta Wykonawcy jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów,
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z uwagi na zaniechanie dokonania poprawy oferty
z najniższą ceną, w sytuacji w której z dokumentacji postępowania i ze stanu
faktycznego wynika
ło, że nie jest konieczne jakiekolwiek negocjowanie treści ofert
z Wykonawcami,
lub w przypadk
u nie uwzględnienia ww. zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy tj. z uwagi na zaniec
hanie odrzucenia co najmniej oferty z najniższą ceną
(wg. stanu na dzień sporządzania informacji z otwarcia ofert) w sytuacji kiedy ta oferta
podlegała odrzuceniu gdyż zawierała błąd w obliczeniu ceny,
art. 91 ust. 1 ustawy przez nie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert ustalonych w SIWZ, w tym nie dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej,
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nie podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego w
decyzji o wykluczeniu wyk
onawcy z postępowania oraz w decyzji o unieważnieniu
postępowania,
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez nie podanie szczegółowego uzasadnienia faktycznego
i prawnego w decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy,
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez bezpodstawne unieważnienie postępowania i wadliwe
przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w sytuacji w której nie zachodzą jakiekolwiek przesłanki
unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, dokonanie powtórnej oceny ofert, dokonania czynności zaniechanych, w tym
dokonanie popraw ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy lub odrzucenia ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejsze
j w przedmiotowym postępowaniu, zasądzenia kosztów postępowania
odwoławczego. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie szczegółowych
dowodów: przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania dołączonej
do odwołania, potwierdzającej umiejscowienie i zawarcie w stosownych miejscach informacji
o ilościach słupów i opraw, w tym informacji o krotnościach, przeprowadzenie dowodu
z przesłuchania kosztorysanta dokonującego sprawdzania ofert w imieniu Zamawiającego,
co znajduje odzwierciedlenie w zapisach protokołu z postępowania i co dowodzi
o przeprowadzeniu sprawdzania ofert, w tym dokonania niezbędnych popraw ofert
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odwołujący podał, że powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
do wniesienia środka ochrony prawnej w dniu 19 lipca 2019 r., przez zapoznanie się z treścią
pisma znak NZ.271.81.2019 z dnia 19 lipca
2019 r. będącym zawiadomieniem
o unieważnieniu postępowania oraz będącym informacją o wykluczeniu Wykonawcy
i odrzuceniu jego oferty. Informacja o uniewa
żnieniu postępowania oraz o wykluczeniu
z postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania i dokumentacją postępowania Izba
stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6
w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z
2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba ustaliła:
Zgodnie z pkt 2 ppkt 4 Protokołu postepowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego (w aktach sprawy)
szacunkowa całkowita wartość
zamówienia wynosi 17 982 469,67 zł netto co stanowi równowartość 4 170 621,72 euro, tym
samym wartość nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku,
poz. 1986 ze
zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”).
Pismem z dnia 19 lipca 2019 roku
Zamawiający zawiadomił wykonawców
o unieważnieniu postępowania pod nazwą Rozbudowa ul. Wrony etap I od ul.
Warchałowskiego do ul. Chlebicznej na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. W uzasadnieniu
podał: że postepowanie zostało obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zwarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert stwierdził, że został popełniony błąd, który stanowi
podstawę unieważnienia postępowania. Zamawiający analizując kosztorysy ofertowe uznał,
że nie jest w stanie stwierdzić, czy w kosztorysie ofertowym dotyczącym oświetlenia
wykonawcy ujęli współczynniki krotności, które znajdowały się w tabeli dołączonej
do przedmiaru robót i zatytułowanej kosztorys. Niespójność w dokumentacji technicznej
spowodowała iż trudno w tym przypadku mówić o omyłce wykonawców w ich ofertach. Część
wykonawców w swoich kosztorysach ofertowych dokonała zmian w przedmiarach
polegających na uzupełnieniu informacji o krotności, pozostali wykonawcy nie wprowadzili tych
danych zachowująca oryginalną formę przedmiaru zamieszczonego na stronie internetowej
zamawiającego. Doprowadziło to do sytuacji w której zamawiający nie mógł stwierdzić, czy
wszyscy wykonawcy uwzględnili wspomniane współczynniki w kalkulacji swojej ceny
jednostkowej. Zamawiający wskazał na niemożliwość poprawienia omyłek. Zamawiający
podał, że w takiej sytuacji oferty wykonawców stały się dla niego nieporównywalne
i Zamawiający nie był w stanie dokonać ich oceny.
W piśmie z dnia 25 lipca 2019 roku skierowanym przez Zamawiającego do Krajowej
Izby Odwoławczej, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 lipca 2019 roku, Zamawiający podał,
że postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, a żadna oferta
nie została odrzucona, ani żaden wykonawca nie został wykluczony.
Zgodnie z pkt 15
Protokołu postepowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego (w aktach sprawy)
– Zamawiający z postępowania
nie wykluczył żadnego z wykonawców, natomiast zgodnie z pkt 17 ww. Protokołu Zamawiający
z postępowania nie odrzucił żadnej oferty.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Izba odrzuca odwołanie (tj. zobowiązana jest odrzucić
odwołanie), jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy.
Art. 180 ust. 2 ustawy z kolei określa zasadę, zgodnie z którą, jeżeli wartość zamówienia jest
mni
ejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jak wskazał Zamawiający w Protokole postępowania wartość zamówienia została
określona na kwotę 17 982 469,67 zł netto co stanowi równowartość 4 170 621,72 euro, jest
to więc kwota poniżej 5 548 000 euro, czyli mniejsza niż kwota określona w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo za
mówień publicznych,
tj. w rozporz
ądzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot
wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479).
Potwierdza to fakt zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, a nie Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
W związku z powyższym w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym zastosowanie
ma art. 180 ust. 2 ustawy określający czynności, wobec których odwołanie przysługuje.
Są to czynności stanowiące katalog zamknięty i co istotne w tej sprawie odwoławczej, nie
obejmują unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jak też naruszenia zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Nie obejmują także
swoim zakresem wskazywanego
przez Odwołującego domniemania odrzucenia oferty
Odwołującego, czy też jego wykluczenia z postępowania.
Odrzucenie oferty z postępowania bądź wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego stanowi czynność Zamawiającego w postępowaniu, która
to czynność zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy może być kwestionowana
w postępowaniu odwoławczym przez wykonawcę, który tą ofertę złożył bądź który został
wykluczony z postępowania. Brak czynności Zamawiającego wyartykułowanej w stosownym
piśmie pozwala na stwierdzenie, że w postępowaniu nie doszło do odrzucenia oferty
Odwołującego jak również Odwołujący nie został wykluczony z postępowania. Wynika
to w sposób jednoznaczny z pisma z dnia 19 lipca 2019 roku jak również z pisma z dnia 25
lipca 2019 roku, o których mowa powyżej. Tym samym nie zaistniały podstawy do skutecznego
wniesienia o
dwołania w oparciu o art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy wykonawca może wnieść odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, jednakże aby przesłanka ta mogła zostać
skutecznie zastosowana w
postępowaniu musi nastąpić wybór oferty najkorzystniejszej, musi
być dokonany. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielnie
zamówienia publicznego nie dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej co wynika
z dokumentacji postępowania, tym samym niemożliwym jest skuteczne zastosowanie
przesłanki z ww. przepisu.
Izba wyjaśnia w tym miejscu, że czynność unieważnienia postępowania, może mieścić
się w zakresie rozpatrywanym przez Izbę, ale w kontekście którejś z czynności wymienionych
w art. 180 ust. 2 ustawy np.
może być ono rozpatrywane jako automatyczna konsekwencja
odrzucenia oferty
wykonawcy, przy czym odrzucenie oferty musi być czynności
Zamawiającego.
W tym postępowaniu sytuacja jest jednak inna, gdyż jedyną czynnością dokonaną przez
Zamawiającego było unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy;
bez dokonywania odrzucenia ofert czy wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji
Zamawiający zakończył postępowanie i nie dokonywał już żadnych innych czynności.
Nadmienić należy, że zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy wykonawca może w terminie
przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować Zamawiającego o niezgodnej
z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego jak również o zaniechaniu
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie
przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym ustawodawca nie
zamknął wykonawcy drogi do skutecznego kwestionowania czynności czy zaniechań
Zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na które
nie przysługuje odwołanie.
Rozpatrywanie zarzutów z przekroczeniem zakresu przepisu art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych powodowałoby obejście tego przepisu, którego celem było
ograniczenie
czynności, wobec których można wnieść odwołanie. W związku z powyższym
Izba stwier
dziła zaistnienie ww. przesłanki odrzucenia odwołania zawartej w art. 189 ust. 2 pkt
6 ustawy i
orzekła jak w sentencji odwołanie odrzucając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: S. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. I. „Omega1”
Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych z siedzibą w Lipniku (pełnomocnik) oraz I. I.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Omega” Zakład Sieci Wodno-
Kanalizacyjnych I. I.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
S. I.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. I. „Omega1” Zakład Sieci
Wodno-Kanalizacyjny
ch z siedzibą w Lipniku (pełnomocnik) oraz I. I. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą „Omega” Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych I.
I.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1424/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Miasta Krakowa – prowadził postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą Rozbudowa ul. Wrony etap I od ul. Warchałowskiego
do ul. Chlebicznej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 12 kwietnia 2019 roku pod numerem 536284-N-2019.
Szacunkowa wartość
zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz.
1986 ze zm
.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”).
W dniu 24 lipca 2019 roku Odwołujący działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw.
z art. 180 ust. 2 pkt. 3, 4 i 6 ustawy wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego
w przedmiotowym postepowaniu o ud
zielenie zamówienia publicznego polegających
na
wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu z naruszeniem obowiązującej procedury
przez zaniechanie czynności opisanych w odwołaniu oraz uznanie, że wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania
z narusze
niem obowiązujących procedur, przez zaniechanie czynności opisanych
w
odwołaniu oraz uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
art. 7 ust. 2 ustawy przez nie zachowanie bezstronności i obiektywizmu przy ocenie
ofert oraz w toku czynności podejmowanych w postępowania,
art. 7 ust. 3 ustawy przez nie udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
art. 20a ustawy przez nie powołanie zespołu do spraw nadzoru nad realizacją nad
udzielonym zamówieniem,
art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy przez przyjęcie, że Wykonawca nie
może się ubiegać o udzielenie zamówienia, gdyż podlega wykluczeniu a jego oferta
podlega odrzuceniu,
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego
postępowania i odrzucenie oferty Wykonawcy, z uwagi na fakt, że nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na fakt, że jego
oferta jest niezgodna z u
stawą,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na fakt,
że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy przez uznanie, że oferta Wykonawcy jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów,
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z uwagi na zaniechanie dokonania poprawy oferty
z najniższą ceną, w sytuacji w której z dokumentacji postępowania i ze stanu
faktycznego wynika
ło, że nie jest konieczne jakiekolwiek negocjowanie treści ofert
z Wykonawcami,
lub w przypadk
u nie uwzględnienia ww. zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy tj. z uwagi na zaniec
hanie odrzucenia co najmniej oferty z najniższą ceną
(wg. stanu na dzień sporządzania informacji z otwarcia ofert) w sytuacji kiedy ta oferta
podlegała odrzuceniu gdyż zawierała błąd w obliczeniu ceny,
art. 91 ust. 1 ustawy przez nie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert ustalonych w SIWZ, w tym nie dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej,
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nie podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego w
decyzji o wykluczeniu wyk
onawcy z postępowania oraz w decyzji o unieważnieniu
postępowania,
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez nie podanie szczegółowego uzasadnienia faktycznego
i prawnego w decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy,
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez bezpodstawne unieważnienie postępowania i wadliwe
przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w sytuacji w której nie zachodzą jakiekolwiek przesłanki
unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, dokonanie powtórnej oceny ofert, dokonania czynności zaniechanych, w tym
dokonanie popraw ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy lub odrzucenia ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejsze
j w przedmiotowym postępowaniu, zasądzenia kosztów postępowania
odwoławczego. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie szczegółowych
dowodów: przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania dołączonej
do odwołania, potwierdzającej umiejscowienie i zawarcie w stosownych miejscach informacji
o ilościach słupów i opraw, w tym informacji o krotnościach, przeprowadzenie dowodu
z przesłuchania kosztorysanta dokonującego sprawdzania ofert w imieniu Zamawiającego,
co znajduje odzwierciedlenie w zapisach protokołu z postępowania i co dowodzi
o przeprowadzeniu sprawdzania ofert, w tym dokonania niezbędnych popraw ofert
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odwołujący podał, że powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
do wniesienia środka ochrony prawnej w dniu 19 lipca 2019 r., przez zapoznanie się z treścią
pisma znak NZ.271.81.2019 z dnia 19 lipca
2019 r. będącym zawiadomieniem
o unieważnieniu postępowania oraz będącym informacją o wykluczeniu Wykonawcy
i odrzuceniu jego oferty. Informacja o uniewa
żnieniu postępowania oraz o wykluczeniu
z postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania i dokumentacją postępowania Izba
stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6
w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z
2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba ustaliła:
Zgodnie z pkt 2 ppkt 4 Protokołu postepowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego (w aktach sprawy)
szacunkowa całkowita wartość
zamówienia wynosi 17 982 469,67 zł netto co stanowi równowartość 4 170 621,72 euro, tym
samym wartość nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku,
poz. 1986 ze
zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”).
Pismem z dnia 19 lipca 2019 roku
Zamawiający zawiadomił wykonawców
o unieważnieniu postępowania pod nazwą Rozbudowa ul. Wrony etap I od ul.
Warchałowskiego do ul. Chlebicznej na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. W uzasadnieniu
podał: że postepowanie zostało obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zwarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert stwierdził, że został popełniony błąd, który stanowi
podstawę unieważnienia postępowania. Zamawiający analizując kosztorysy ofertowe uznał,
że nie jest w stanie stwierdzić, czy w kosztorysie ofertowym dotyczącym oświetlenia
wykonawcy ujęli współczynniki krotności, które znajdowały się w tabeli dołączonej
do przedmiaru robót i zatytułowanej kosztorys. Niespójność w dokumentacji technicznej
spowodowała iż trudno w tym przypadku mówić o omyłce wykonawców w ich ofertach. Część
wykonawców w swoich kosztorysach ofertowych dokonała zmian w przedmiarach
polegających na uzupełnieniu informacji o krotności, pozostali wykonawcy nie wprowadzili tych
danych zachowująca oryginalną formę przedmiaru zamieszczonego na stronie internetowej
zamawiającego. Doprowadziło to do sytuacji w której zamawiający nie mógł stwierdzić, czy
wszyscy wykonawcy uwzględnili wspomniane współczynniki w kalkulacji swojej ceny
jednostkowej. Zamawiający wskazał na niemożliwość poprawienia omyłek. Zamawiający
podał, że w takiej sytuacji oferty wykonawców stały się dla niego nieporównywalne
i Zamawiający nie był w stanie dokonać ich oceny.
W piśmie z dnia 25 lipca 2019 roku skierowanym przez Zamawiającego do Krajowej
Izby Odwoławczej, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 lipca 2019 roku, Zamawiający podał,
że postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, a żadna oferta
nie została odrzucona, ani żaden wykonawca nie został wykluczony.
Zgodnie z pkt 15
Protokołu postepowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego (w aktach sprawy)
– Zamawiający z postępowania
nie wykluczył żadnego z wykonawców, natomiast zgodnie z pkt 17 ww. Protokołu Zamawiający
z postępowania nie odrzucił żadnej oferty.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Izba odrzuca odwołanie (tj. zobowiązana jest odrzucić
odwołanie), jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy.
Art. 180 ust. 2 ustawy z kolei określa zasadę, zgodnie z którą, jeżeli wartość zamówienia jest
mni
ejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jak wskazał Zamawiający w Protokole postępowania wartość zamówienia została
określona na kwotę 17 982 469,67 zł netto co stanowi równowartość 4 170 621,72 euro, jest
to więc kwota poniżej 5 548 000 euro, czyli mniejsza niż kwota określona w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo za
mówień publicznych,
tj. w rozporz
ądzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot
wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479).
Potwierdza to fakt zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, a nie Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
W związku z powyższym w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym zastosowanie
ma art. 180 ust. 2 ustawy określający czynności, wobec których odwołanie przysługuje.
Są to czynności stanowiące katalog zamknięty i co istotne w tej sprawie odwoławczej, nie
obejmują unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jak też naruszenia zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Nie obejmują także
swoim zakresem wskazywanego
przez Odwołującego domniemania odrzucenia oferty
Odwołującego, czy też jego wykluczenia z postępowania.
Odrzucenie oferty z postępowania bądź wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego stanowi czynność Zamawiającego w postępowaniu, która
to czynność zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy może być kwestionowana
w postępowaniu odwoławczym przez wykonawcę, który tą ofertę złożył bądź który został
wykluczony z postępowania. Brak czynności Zamawiającego wyartykułowanej w stosownym
piśmie pozwala na stwierdzenie, że w postępowaniu nie doszło do odrzucenia oferty
Odwołującego jak również Odwołujący nie został wykluczony z postępowania. Wynika
to w sposób jednoznaczny z pisma z dnia 19 lipca 2019 roku jak również z pisma z dnia 25
lipca 2019 roku, o których mowa powyżej. Tym samym nie zaistniały podstawy do skutecznego
wniesienia o
dwołania w oparciu o art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy wykonawca może wnieść odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, jednakże aby przesłanka ta mogła zostać
skutecznie zastosowana w
postępowaniu musi nastąpić wybór oferty najkorzystniejszej, musi
być dokonany. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielnie
zamówienia publicznego nie dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej co wynika
z dokumentacji postępowania, tym samym niemożliwym jest skuteczne zastosowanie
przesłanki z ww. przepisu.
Izba wyjaśnia w tym miejscu, że czynność unieważnienia postępowania, może mieścić
się w zakresie rozpatrywanym przez Izbę, ale w kontekście którejś z czynności wymienionych
w art. 180 ust. 2 ustawy np.
może być ono rozpatrywane jako automatyczna konsekwencja
odrzucenia oferty
wykonawcy, przy czym odrzucenie oferty musi być czynności
Zamawiającego.
W tym postępowaniu sytuacja jest jednak inna, gdyż jedyną czynnością dokonaną przez
Zamawiającego było unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy;
bez dokonywania odrzucenia ofert czy wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji
Zamawiający zakończył postępowanie i nie dokonywał już żadnych innych czynności.
Nadmienić należy, że zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy wykonawca może w terminie
przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować Zamawiającego o niezgodnej
z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego jak również o zaniechaniu
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie
przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym ustawodawca nie
zamknął wykonawcy drogi do skutecznego kwestionowania czynności czy zaniechań
Zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na które
nie przysługuje odwołanie.
Rozpatrywanie zarzutów z przekroczeniem zakresu przepisu art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych powodowałoby obejście tego przepisu, którego celem było
ograniczenie
czynności, wobec których można wnieść odwołanie. W związku z powyższym
Izba stwier
dziła zaistnienie ww. przesłanki odrzucenia odwołania zawartej w art. 189 ust. 2 pkt
6 ustawy i
orzekła jak w sentencji odwołanie odrzucając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
