rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-05
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1150/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka, Katarzyna Odrzywolska, Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2019 r. przez Odwołującego:
BUDIMEX
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
p
rzy udziale wykonawcy: AARFLEFF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z
postępowania wykonawcy AARFLEFF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2. Kosztami p
ostępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………………

……………………………

……………………………



Sygn. akt: KIO 1150/19
Uzasadnienie

Zamawiający - Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Przebudowa nabrzeża Polski Hak w Gdańsku w ramach projektu: Modernizacja
wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku). Etap IIIA” (dalej jako „Postępowanie”). Wartość
ww.
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.
1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
16 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 199-449804.

I. W dniu 19 czerwca 2019 r. Odwołujący – BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na:

czynność
wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę AARSLEFF Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Wykonawca
AARSLEFF” lub „Przystępujący”), zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy AARSLEFF
z
Postępowania, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w

Postępowaniu, a ponadto na prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady
równego i uczciwego traktowania wykonawców, między innymi poprzez wielkokrotne
wzywanie Wykonawcy AARSLEFF do uzupełnienia dokumentów złożonych w Postępowaniu
oraz zaniechanie udostępnienia Odwołującemu umowy współpracy załączonej do wyjaśnień
Wykonawcy AARSLEFF z dnia 12 lutego 2019 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:


art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy AARSLEFF z Postępowania, mimo iż
wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
posiadania wymaganych przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia, w szczególności
łącząc w sposób nieuprawniony potencjały (zasoby) dwóch podmiotów,


art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy AAR
SLEFF z Postępowania,
mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego posiadania wymaganych przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia
z
uwagi na okoliczność, iż podmiot udostępniający wykonawcy zasoby niezbędne do
r
ealizacji zamówienia nie będzie realizował robót budowlanych (robót hydrotechnicznych),

do realizacji których udostępnione zasoby były wymagane, a nadto nie zostało wykazane
przez Wykonawcę AARSLEFF, że przedstawione przez niego zobowiązanie podmiotu
trzec
iego zostało podpisane przez osoby umocowane do jego złożenia,


art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wielokrotne wzywanie Wykonawcy AARSLEFF do uzupełnienia dokumentów
przedstawionych przez w
ykonawcę celem wykazania spełnienia warunku udziału
w
Postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia w sytuacji, gdy wezwanie,
o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest wezwaniem jednokrotnym,


ewentualnie, naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej jako: "u.z.n.k”) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezasadne
przyjęcie przez Zamawiającego, że Wykonawca AARSLEFF skutecznie zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa informacje załączone do wyjaśnień Wykonawcy AARSLEFF
z dnia 12 lutego 2019r., tj. umowę współpracy.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zam
awiającemu:


unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Wykonawcę AARSLEFF,


przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności wykluczenia
Wykonawcy AARSLEFF z Postępowania, w konsekwencji, dokonania wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej,


ewentualnie, unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej
i przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej

czynności
udostępnienie Odwołującemu dokumentu niezasadnie uznanego przez Zamawiającego
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
Odwołujący powołał się na treść postanowień zawartych w pkt 1 ppkt 2 lit. c) rozdziału V oraz
pkt 4 i 5 r
ozdziału V Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”).
Wskazał, iż Wykonawca AARSLEFF w złożonej ofercie oświadczył (lit. G), że wszystkie roboty
za wyjątkiem robót kafarowych (jedne z robót o charakterze hydrotechnicznym z robót
składających się na przedmiot zamówienia) zamierza powierzyć podwykonawcom, przy czym
firmy podwykonawców nie są, zgodnie z jego oświadczeniem, znane na dzień składania ofert.
Jednocześnie Wykonawca AARSLEFF załączył do oferty zobowiązanie z dnia 7 stycznia 2019
r., złożone w imieniu PER AARSLEFF A/S z siedzibą w Danii, z którego treści wynikało, że
PER AARSLEFF A/S
wyraża zgodę na to, by Wykonawca AARSLEFF polegał na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp „na zdolnościach technicznych i zawodowych” PER
AARSLEFF A/S
(co sugerowało, że PER AARSLEFF A/S udostępnia wykonawcy zarówno

wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, jak i wymagany personel. PER
AARSLEFF A/S
oświadczył równocześnie, że (cyt.:) „będziemy uczestniczyć w wykonaniu
robót hydrotechnicznych na podstawie umowy o współpracę w ramach grupy kapitałowej
Arrsleff
”', przy czym PER AARSLEFF A/S nie oświadczył, czy i ewentualnie jaki zakres robót
będzie przez niego wykonany lub jaki inny charakter będzie miało jego uczestnictwo w
realizacji zamówienia. Do ww. zobowiązania Wykonawca AARSLEFF dołączył
pełnomocnictwo z dnia 20 grudnia 2018 r. do działania w imieniu PER AARSLEFF A/S p. M.P..
Pod pełnomocnictwem widniał nieczytelny podpis i nie było przy nim żadnej adnotacji co do
tego, kto podpis złożył. W złożonym dokumencie JEDZ Wykonawca AARSLEFF potwierdził,
że polega na zasobach innych podmiotów w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu, przy czym z treści oświadczenia zawartego w dokumencie JEDZ nie
wynikało, o jakich zasobach jest tu mowa. Zamawiający w dniu 5 lutego 2019 r. zasadnie
skierował do Wykonawcy AARSLEFF wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że w złożonym
wraz z ofertą zobowiązaniu PER AARSLEFF A/S jedynie wyraża zgodę, aby Wykonawca
AARSLEFF polegał na zdolnościach technicznych i zawodowych PER AARSLEFF A/S w
zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej. Zamawiający wskazał
również, że treść zobowiązania nie potwierdza, że wykonawcy zostały udostępnione zasoby
ani nie precyzuje ich rodzaju. Ponadto, zobowiązanie odnosi się do „Konsorcjum”, a oferta
została złożona przez Wykonawcę AARSLEFF samodzielnie. Zamawiający zwrócił także
uwagę na to, że w zobowiązaniu tym nie podano „informacji o sposobie wykorzystania
udostępnionych zasobów oraz o zakresie udziału podmiotu udostępniającego”, co
Zamawiający zestawił z zapisem z lit. G oferty tego wykonawcy. Zamawiający dał przy tym
jasno w
yraz w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów temu, że tak skonstruowane
wezwanie (cyt.:) „poddaje w wątpliwość faktyczne dysponowanie zasobami innego podmiotu
przez wykonawcę”. Wykonawca AARSLEFF nie zaskarżył wskazanego wezwania i w dniu
12 lutego 20
19 r. złożył uzupełnienie, tj. przedstawił nowe zobowiązanie PER AARSLEFF A/S
(dokument datowany na dzień 7 stycznia 2019 r.), tym razem sporządzone według wzoru z
załącznika nr 8 do SIWZ. W treści tego

zobowiązania jednoznacznie wskazano, że
przedmiotem u
dostępnienia jest zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, przy czym
udostępnienie tego zasobu, zgodnie z oświadczeniem PER AARSLEFF A/S, następuje
poprzez (cyt.:) „oddelegowanie doświadczonych pracowników nadzoru technicznego i/lub
wysoko wykwalifikowanych
operatorów maszyn i/lub sprzętu” (pkt 1). Dodatkowo w pkt 3
ww.
zobowiązania wskazano, że zakres udziału PER AARSLEFF A/S przy wykonywaniu
zamówienia będzie następujący (cyt.:) „realizacja zamówienia w zakresie robót
hydrotechnicznych związanych z budową nadbrzeża o konstrukcji wspornikowej ze stalowej
ścianki szczelnej kombinowanej z oczepem żelbetowym, poprzez oddelegowanie

pracownika/ów do kierowania i koordynacji robót, a także udostępnienie (o ile zajdzie taka
potrzeba) sprzętu i pracowników niezbędnych do realizacji tych robót”. Wykonawca
AARSLEFF, wraz z nowym zobowiązaniem, przedstawił dodatkowe wyjaśnienia wskazując
(cyt.:) „Spółka AARSLEFF sp. z o.o. wykonała jedną robotę budowlaną spełniającą powyższe
kryteria, natomiast aby wykazać spełnienie warunków udziału odnośnie drugiej takiej budowy
zamierzamy polegać na zdolnościach PER AARSLEFF A/S.” W ślad za tym stwierdzeniem
wykonawca powtórzył ww. cytowane zapisy ze zobowiązania, tłumacząc, że „udział w
realizacji zamówienia” polegający na udostępnieniu personelu i/lub sprzętu nie jest, jego
zdaniem, podwykonawstwem w rozumieniu przepisów prawa. Dalsza analiza wyjaśnień
Wykonawcy
AARSLEFF prowadzi przy tym do wniosku, że PER AARSLEFF A/S oddeleguje
do pracy przy realizacji zamówienia w zasadzie tylko jedną osobę, tj. p. D.J., który w Wykazie
osób został wskazany jako zasób własny wykonawcy, co dodatkowo zdaniem Odwołującego
potwierdza, że PER AARSLEFF A/S na etapie realizacji zamówienia nie będzie miał żadnego
związku z realizowanymi robotami. Trudno przy tym ustalić na podstawie dokumentów
przedstawionych przez
Wykonawcę AARSLEFF, jaka w rzeczywistości ma być rola p. D.J.
przy realizacji zamówienia.
Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności Odwołujący zarzucił, że wobec sposobu
określenia przez Zamawiającego warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do
wymaganej wiedzy i doświadczenia (dwie roboty o określonych parametrach) nie sposób
spełnienia tego warunku wykazać poprzez proste zsumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch
różnych podmiotów, z których każdy realizował tylko jedną robotę spełniającą wymagania
postawione przez Zamawiającego. Przy takim połączeniu potencjałów Zamawiający otrzymuje
dwa podmioty, z których żaden nie dysponuje wiedzą i doświadczeniem w realizacji dwóch
robót w sytuacji, gdy istotą warunku udziału w Postępowaniu jest właśnie dysponowanie
wiedzą i doświadczeniem w zrealizowaniu dwóch różnych robót (powtórzenie danego zakresu
robót w celu, jak można założyć, utrwalenia nabytych umiejętności). Odwołujący powołał się
na wyrok
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14,
Esaprojekt. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie Zamawiający dał wyraz temu, że
zasoby niezbędne do realizacji zamówienia w postaci wiedzy i doświadczenia są niepodzielne,
ok
reślając warunek udziału w Postępowaniu jako wykonanie dwóch takich samych robót i
jednocześnie określając szeroko zakres wymaganych robót, tj., wymagając doświadczenia w
wykonaniu robót hydrotechnicznych, bez zawężenia tych robót do robót określonego rodzaju.
Wskazał, że dopuszczenie w niniejszej sprawie możliwości połączenia potencjałów
wykonawcy i tzw. podmiotu trzeciego ma daleko idące konsekwencje. Wykonawca AARSLEFF
sam bowiem przyznaje w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, że wobec posiadania
doświadczenia w zrealizowaniu jednej z wymaganych przez Zamawiającego robót zamierza
wykonać większość robót hydrotechnicznych (roboty kafarowe) w zasadzie samodzielnie.

Założony udział w wykonaniu zamówienia podmiotu trzeciego jest w zasadzie symboliczny i
ca
łkowicie uzależniony od decyzji wykonawcy („o ile okaże się to konieczne”). Wykonawca
zakłada przy tym jednocześnie, że pozostałe roboty hydrotechniczne — roboty, do których
również odnosi się warunek udziału w Postępowaniu — będą wykonywane przez
podwykon
awcę, który nie musiał wykazywać się wiedzą i doświadczeniem w realizacji tego
typu zamówień. Przy takim połączeniu potencjałów nie sposób przyjąć, że Zamawiający
uzyska do realizacji zamówienia wykonawcę/podwykonawcę, który zrealizował dwie
wymagane warun
kiem roboty. Dopuszczenie możliwości takiego połączenia potencjałów
wykonawców stanowiłoby także o naruszeniu zasady równej i uczciwej konkurencji.
Zamawiający zrównywałby sytuację wykonawcy, który zrealizował dwie wymagane przez
Zamawiającego roboty z sytuacją wykonawcy, który ma doświadczenie w wykonaniu tylko
jednej takiej roboty, a w pozostałym zakresie zamierza korzystać z wiedzy i doświadczenia
innego podmiotu (który również może mieć wiedzę i doświadczenie w realizacji tylko jednej
roboty).
Odwołujący zarzucił, że nawet gdyby przyjąć, że w niniejszej sprawie było możliwe połączenie
potencjałów w sposób założony przez Wykonawcę AARSLEFF, to wykonawca ten nie
wykazał, że dysponuje zasobami podmiotu trzeciego w sposób realny, gwarantujący
wykonywanie rob
ót budowlanych przez podmiot, który spełnia postawiony przez
Zamawiającego warunek udziału w Postępowaniu. Odwołujący powołał się na stanowiska
wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki z dnia 9 listopada 2017 r. sygn.
akt KIO 2245/17
oraz z dnia 3 września 2018 r. sygn. akt KIO 1643/18). Stwierdził, iż
w
niniejszej sprawie nie sposób uznać, że powyższe wymogi zostały spełnione. Wykonawca
PER AARSLEFF A/S
zobowiązał się do „udziału” w realizacji zamówienia wyłącznie poprzez
oddelegowan
ie ludzi i/lub przekazanie sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. PER
AARSLEFF A/S
jako podmiot udostepniający wiedzę i doświadczenie nie zamierza
wykonywać samodzielnie żadnych robót budowlanych. „Udział” w realizacji zamówienia
podmiotu trzeciego
może sprowadzić się w istocie do tego, że zwolni on p. D.J. z obowiązku
świadczenia na swoją rzecz pracy i zgodzi się, by został on bezpośrednio „zatrudniony” przez
spółkę polską. Odwołujący zaznaczył, że wobec niezasadnego utajnienia przez wykonawcę
umowy
o współpracy zawartej pomiędzy PER AARSLEFF A/S i Wykonawcą AARSLEFF nie
ma pełnej wiedzy co do zasad, na jakich podmioty te mają współpracować przy realizacji
zamówienia, niemniej treść udostępnionych mu oświadczeń wykonawców odnoszących się do
tej kwest
ii jednoznacznie świadczy o tym, że założony przez strony sposób współpracy nie jest
wystarczający dla przyjęcia, że wykonawca w sposób rzeczywisty dysponuje zasobem
podmiotu trzeciego. Niewątpliwe „nośnikiem” wiedzy i doświadczenia spółki są jej pracownicy,
jednak nie sposób wiedzy i doświadczenia zdobywanego przez spółkę przy realizacji kolejnych
kontraktów utożsamiać z wiedzą i doświadczeniem tylko jednego pracownika spółki.

Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż wobec oświadczeń złożonych przez Wykonawcę
AARSLEFF i wobec faktu, że Zamawiający wyczerpał względem niego procedurę z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp proces badania oferty Wykonawcy AARSLEFF powinien był się na tym etapie
zakończyć wykluczeniem tego wykonawcy z Postępowania.
Natomiast
– jak wskazał Odwołujący - Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2019 r. skierował do
Wykonawcy AARSLEFF kolejne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tym razem do
złożenia pełnomocnictwa udzielonego Pani M.P. przez PER AARSLEFF A/S, z którego
wynikałoby, jakie osoby go jej udzieliły. W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca AARSLEFF
z
łożył pełnomocnictwo udzielone Pani M.P. przez PER AARSLEFF A/S w dniu 20 grudnia
2018 r. z u
zupełnioną pieczątką imienną, z której wynikało, że pełnomocnictwo zostało
udzielone przez p. S.W.. Je
dnocześnie wykonawca przedstawił pełnomocnictwo dla p. S.W. z
dnia 7
stycznia 2019 r. uprawniające go do reprezentowania PER AARSLEFF A/S.
Odwołujący zarzucił, że nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający był w zaistniałej sytuacji
uprawniony do wezwania wykonaw
cy do kolejnego uzupełnienia dokumentów, to po
otrzymaniu wskazanych powyżej dokumentów, obowiązkiem Zamawiającego było
wykluczenie Wykonawcy AARSLEFF. Wykonawca AARSLEFF nie wykazał bowiem, by
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia mu zasobów zostało złożone przez osobę
do tego umocowaną. Dokumenty przedstawione przez wykonawcą świadczyły bowiem o tym,
że osoba składająca oświadczenie w imieniu PER AARSLEFF A/S w dniu 12 grudnia 2018 r.
była kolejnym pełnomocnikiem, przy czym jej mocodawca na dzień 12 grudnia 2018 r. nie
dysponował stosownym umocowaniem do działania w imieniu PER AARSLEFF A/S.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż w dniu 10 maja 2019 r. Zamawiający wezwał
Wykonawcę AARSLEFF do następnego uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. zażądał: 1) zastąpienia PER AARSLEFF A/S innym podmiotem
lub 2) zobowiązania się Wykonawcy AARSLEFF do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia, o ile wykaże spełnianie warunków określonych w rozdz. V pkt 2 lit. c) A
SIWZ. Zamawiający zaznaczył w wezwaniu, że z uwagi na brak wykazania odpowiedniego
umocowania osoby podpisującej zobowiązanie w imieniu PER AARSLEFF A/S (zarówno
z
uwagi na ww. omówioną rozbieżność w datach wystawienia obu pełnomocnictw, jak i brak
wskazania w pełnomocnictwie dla p. W. prawa do udzielania dalszych pełnomocnictw), „należy
uznać, że zasoby w postaci zdolności technicznych lub zawodowych nie zostały Wykonawcy
skutecznie udostępnione (...)”. W odpowiedzi na to wezwanie z dnia 20 maja 2019 r.
Wykonawca AARSLE
FF wskazał szeroką argumentację mającą rzekomo wskazywać na brak
możliwości wzywania wykonawcy do złożenia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej w
imieniu podmiotu trzeciego zobowiązanie do udostępnienia zasobów, próbował wykazać
poprawność pełnomocnictwa dla p. P., a nadto postawił tezę, że powinien być wezwany do

jego wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Dodatkowo, Wykonawca AARSLEFF
wskazanymi wyjaśnieniami zastąpił PER AARSLEFF A/S innym podmiotem trzecim:
Korporacja Budo
wlana DORACO Sp. z o.o. (dalej jako „Korporacja Budowlana DORACO”) i
załączył dokumenty odnoszące się do tego podwykonawcy, w tym dokument z dnia 16 maja
2019 r., w którym p. I.K. w imieniu Korporacji Budowlanej DORACO potwierdziła, że „na etapie
przygotowywania oferty przez Wykonawcę… Spółka zobowiązała się do udostępnienia
Wykonawcy niezbędnych zasobów .... w zakresie wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy
budowli hydrotechnicznych”. Zakres udziału Korporacji Budowlanej DORACO w wykonaniu
robót hydrotechnicznych, według tego dokumentu, ustalono: „realizacja zamówienia w
zakresie wykonania części robót branży hydrotechnicznej”, nie określając jednak, o jaki zakres
robót w istocie tu chodzi. Załącznikiem do ww. dokumentu było pełnomocnictwo dla p. I.K. do
działania w imieniu Korporacji Budowlanej DORACO z dnia 16 maja 2019 r. Po otrzymaniu
wyżej wymienionych dokumentów, Zamawiający w dniu 27 maja 2019 r. skierował do
Wykonawcy AARSLE
FF wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
dokumentów. Zamawiający w wezwaniu zauważył, że w oświadczeniu Korporacji Budowlanej
DORACO mowa jest o
udostępnieniu zasobów na „na etapie przygotowania oferty przez
Wykonawcę Aarsleff Sp. z o.o.”, gdy tymczasem wykonawca w ofercie nie wskazał tego
podmiotu jako „znanego” podwykonawcy. W dniu 31 maja 2019 r. Wykonawca AARSLEFF
złożył wyjaśnienia, w których podał, że w dniu składania ofert nie zdecydowano jeszcze o
wyborze konkretnego podwykonawcy do wykonania robót hydrotechnicznych, a co za tym
idzie
nie istniała konieczność wskazywania jego nazwy w ofercie (JEDZ).
Odnosząc się do powyższego, Odwołujący podtrzymał stanowisko, że Zamawiający nie był
uprawniony do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów. O ile postępowanie musi cechować się pewną
elastycznością, aby nie usuwać wykonawców tylko z powodu formalnych uchybień, to z całą
pewnością niedozwolone jest łamanie zasady równości wykonawców i dawanie szans na
modyfikację dokumentów „do skutku”, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej
sprawie. Odwołujący powołał się na przedstawioną w tym zakresie opinię Urzędu Zamówień
Publicznych pt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Odwołujący stwierdził, iż za własną przyjmuje i w pełni podtrzymuje argumentację
Zamawiającego wskazującą na niepoprawność wykazania przez Wykonawcę AARSLEFF
umocowania osoby, która złożyła w dniu 20 grudnia 2018 r. zobowiązanie do udostępnienia
zasobów przez PER AARSLEFF A/S. Powyższe, w powiązaniu z omówionym powyżej
brakiem wykazania także w ujęciu materialnym faktu, iż wykonawca w sposób rzeczywisty
może korzystać z zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, w tym w szczególności, że
podmiot, który udostępnia zasoby zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp będzie realizował roboty
budowlane, do realizacji których te zasoby są wymagane, powoduje, iż Wykonawca

AARSLEFF powinien być wykluczony bez prawa do kolejnego uzupełnienia dokumentów.
Z
możliwości uzupełnienia dokumentów (zarówno „zobowiązania” jak i „pełnomocnictwa”)
wykonawca już bowiem nieskutecznie skorzystał. Odwołujący powołał się na stanowisko
wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż uprawnienie do zmiany podmiotu trzeciego
wynikające z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie może być traktowane odrębnie od wezwania
kierowanego do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 12 kwietnia
2018r., sygn. akt KIO 572/18). Odwołujący podtrzymał przy tym stanowisko, że ze względu na
sposób skonstruowania przez Zamawiającego warunku udziału w Postępowaniu Wykonawca
AARSLEFF nie
mógł połączyć swoich zasobów z zasobami Korporacji Budowlanej DORACO
w celu wykazania jego spełnienia (bo dwa „niższe” potencjały nie dają jednego „wyższego”).
Odwołujący zarzucił, że także w świetle dokumentów uzupełnionych przez Wykonawcę
AARSLEFF w dniu 20 maja 2019 r. wykonawca
ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w P
ostępowaniu. Po pierwsze, powołując się na stanowisko przedstawione w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2018r. sygn. akt KIO 2083/18 stwierdził, że wobec
oświadczeń wykonawcy zawartych w jego ofercie, nie sposób przyjąć, że Wykonawca
AARSLEFF rzeczywiście zamierzał już na etapie składania ofert korzystać z zasobów
Korporacji Budowlanej
DORACO, a skoro tak, to podmiot ten nie mógł zostać „wprowadzony”
do oferty dopiero na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie,
trudno przyjąć, że Wykonawca AARSLEFF udowodnił Zamawiającemu dysponowanie
zasobami Korporacji Budowlanej
DORACO, skoro przedstawił wyłącznie oświadczenie wiedzy
p. I. K.
, że jej mocodawca (Korporacja Budowlana DORACO) w dacie, kiedy ona sama nie
była jeszcze umocowana do działania w imieniu Korporacji Budowlanej DORACO (na etapie
składania ofert) złożył zobowiązanie do udostępnienia Wykonawcy AARSLEFF zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia. Takie oświadczenie wiedzy pełnomocnika Korporacji
Budowlanej
DORACO, nie będące w istocie samodzielnym zobowiązaniem tego podmiotu do
udostępnienia zasobów, ma co najmniej wątpliwą wartość dowodową i w ślad za tym nie może
przesądzać o istnieniu po stronie Korporacji Budowlanej DORACO zobowiązania do
udostępnienia zasobów. Po trzecie, nie sposób przyjąć, by Korporacja Budowlana DORACO
jako podmiot udostępniający zdolności wymagane do realizacji zamówienia miała, jak wymaga
tego art. 22a ust. 4 Pzp, zrealizować roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są
wymagane. W dokumencie z dnia 16 maja 2019
r. mówi się o wykonywaniu przez ten podmiot
„części robót branży hydrotechnicznej”, o jakiej części robót jest tu w istocie mowa (robót
o
jakiej wartości, jakiego rodzaju) jednak nie wiadomo. Zamawiający nie mając takich
informacji nie może ocenić, czy udział Korporacji Budowlanej DORACO w wykonywaniu robót,
do których odnosi się warunek udziału w Postępowaniu jest odpowiedni, adekwatny do
zakresu udostępnianego zasobu, co winno prowadzić do wniosku, że wykonawca nie wykazał,
że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami. Warto przy tym

zaznaczyć, że jeżeli przyjmiemy w ślad za oświadczeniem Wykonawcy AARSLEFF z oferty,
iż to ten podmiot wykona roboty kafarowe, to potencjalny udział Korporacji Budowlanej
DORACO w wykonywaniu robót hydrotechnicznych będzie niewielki (roboty kafarowe
stanowią największą co do zakresu i wartości część wszystkich robót składających się na
zamówienie), co nie może świadczyć o „odpowiednim” udziale tego podmiotu w realizacji
zamówienia.
Ponadto, Odwołujący wskazał, iż jak wynika z treści wyjaśnień Wykonawcy AARSLEFF z dnia
12 lutego 2019 r. załącznikiem do tych wyjaśnień jest umowa współpracy zawarta z PER
AARSLEFF A/S, która, jak zakłada Odwołujący, stanowić ma dowód na „realność”
udostępnienia przez PER AARSLEFF A/S zasobów wykonawcy. Dokument ten został
zastrzeżony przez Wykonawcę AARSLEFF jako tajemnica przedsiębiorstwa, a co za tym idzie
Odwołujący nie może odnieść się do jego treści. Informacje, które zostały udostępnione
Odwołującemu przez Zamawiającego, świadczą jednak o tym, że Wykonawca AARSLEFF nie
wykazał należycie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, mimo przedstawienia tego
dokumentu. Z daleko idącej ostrożności procesowej – jak wskazał Odwołujący - tj. na wypadek
przyjęcia, że to informacje zawarte we wspomnianej umowie współpracy przesądzają o
„realności” udostępnienia potencjału Wykonawcy AARSLEFF, Odwołujący podniósł, że
dokument ten nie został skutecznie zastrzeżony przez Wykonawcę AARSLEFF jako tajemnica
przedsiębiorstwa i jako taki winien zostać udostępniony Odwołującemu. Wykonawca
AARSLEFF chcąc zastrzec ten dokument jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien był
wykazać, że zastrzegane informacje spełniają wymagania wynikające z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Żadna z ww. przesłanek nie została przez Wykonawcę AARSLEFF wykazana. Wykonawca
AARSLEFF poprzestał na ich przywołaniu w piśmie z dnia 12 lutego 2019 r. i stwierdzeniu, że
informacje spełniają wymagania z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, iż w razie
przyjęcia przez Izbę, że informacje zawarte w umowie o współpracy są istotne dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, obowiązkiem Izby jest nakazanie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i ich udostępnienia Odwołującemu, a w ślad za tym uznanie
dalej idących zarzutów za przedwczesne.

II. Pismem z
dnia 3 lipca 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o
jego oddalenie. Uzasadniając stanowisko w sprawie Zamawiający wskazał
w
szczególności, co następuje:
Zarzut braku możliwości sumowania potencjału z podmiotem trzecim celem wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający uznał za niezasadny.
Zamawiający powołał się na regulację art. 22a ust. 1 ustawy Pzp oraz postanowienia rozdziału
V pkt 1 ppkt 2 lit c) A oraz pkt 3 -
5 SIWZ i stwierdził, że ani z brzmienia cytowanych wyżej

postanowień SIWZ, ani z żadnego przepisu ustawy nie wynika wywodzony przez
Odwołującego w odwołaniu zarzut zakazu sumowania potencjału Wykonawcy z potencjałem
podmiotu trzeciego celem łącznego wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu.
Z
amawiający powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 maja 2018 r. sygn.
akt KIO 755/18. Stwierdził, iż w treści SIWZ Zamawiający nie
postawił w żadnym miejscu wymogu, by którykolwiek z warunków udziału odnoszący się do
zdolności technicznej lub zawodowej musiał być spełniony inaczej niż poprzez sumowanie
potencjału, umożliwiając tym samym to sumowanie tak w zakresie konsorcjum, jak i w zakresie
wykonawcy i podmiotu trzeciego, z
zasobów którego wykonawca korzysta. Zauważył, iż na
konieczność wyraźnego zastrzeżenia w tym zakresie uwagę zwracała Izba choćby w sprawie
prowadzonej pod sygn. akt KIO 1714/16. W przypadku przedmiotowego Postępowania tego
typu obostrzeń brak, a tym samym w pełni dopuszczalne było zsumowanie potencjału
podmiotu trzeciego z
własnym potencjałem i w ten sposób wykazanie się spełnianiem warunku
udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Zarzut nieskutecznego udostępnienia zasobów przez PER AARSLEFF A/S Zamawiający
uznał za niezasadny i w istocie bezprzedmiotowy. Stwierdził, iż istotnie zobowiązanie do
udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego PER AARSLEFF A/S załączone do oferty nie
spełniało wymagań cytowanego wyżej przepisu. Jednakże w ocenie Zamawiającego
Wykonawca AARSLEFF wezwany do wyjaśnień wykazał realność udostępnienia zasobu
przez ww. podmiot trzeci. Wykazano bowiem współudział tego podmiotu w wykonywaniu robót
hydrotechnicznych na podstawie umowy o współpracę w ramach grupy kapitałowej
AARSLEFF, a także zakres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia
poprzez oddelegowanie imiennie wskazanego pracownika do kierowania i koordynacji robót,
a także w razie potrzeby udostępnienie sprzętu i pracowników niezbędnych do realizacji robót.
Mając na uwadze pozostawanie Wykonawcy AARSLEFF i podmiotu trzeciego w jednej grupie
kapitałowej, istotnie należało uznać, iż tego typu udostępnienie jest skuteczne nawet, jeśli
z takich czy innych przyczyn u
dział tego podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie
sprowadzałby się do podwykonawstwa. Zamawiający powołał się na stanowisko
zaprezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki z dnia 8 stycznia 2019 r.
sygn. akt KIO 2597/18 oraz z dnia 20 lipca 2018 sygn. akt KIO 1336/18)
. Stwierdził, iż typowym
przykładem, kiedy ww. udział w realizacji zamówienia nie przybiera formy podwykonawstwa
tylko formę innego rodzaju wspólnej realizacji zamówienia jest właśnie kooperacja wykonawcy
z podmiotem trzecim w ramach grupy kapitałowej, w tym poprzez udostępnianie maszyn,
urządzeń, pracowników i tym samym wspólną realizację robót. Jednocześnie zauważył, iż
zarzut odnosi się do dokumentów, które obejmują swoim zakresem sposób udostępnienia
zasobów przez podmiot trzeci PER AARSLEFF A/S, podczas gdy udostępnienie to dla
przedmiotowego Postępowania stało się niejako okolicznością obojętną z uwagi na

odstąpienie przez Wykonawcę AARSLEFF od powoływania się na zasoby tego podmiotu
trzeciego w ram
ach własnej grupy kapitałowej i definitywne, skuteczne zastąpienie tego
podmiotu zupełnie innym podmiotem, tj. Korporacją Budowlaną DORACO. Tym samym nawet
uznanie przez KIO, iż podmiot trzeci PER AARSLEFF A/S nieskutecznie udostępnił swoje
zasoby, nie pozwala na uwzględnienie odwołania, albowiem okoliczność ta pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania. Zamawiający stwierdził, iż obszerna argumentacja
Odwołującego w przedmiocie nieskutecznego udostępnienia zasobów PER AARSLEFF A/S
dziwi tym bardziej, że sam Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia uznał
to udostępnienie za nieskuteczne.
Zarzut niedozwolonego, wielokrotnego wzywania Wykonawcy
AARSLEFF do wyjaśnień
Zamawiający uznał za niezasadny. Stwierdził, iż podziela pogląd Odwołującego o tym, iż
procedura wzywania do wyjaśnień zawarta w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp co do zasady winna
się sprowadzić do jednokrotnego wezwania, nie zgodził się jednak z poglądem, iż w przypadku
przedmiotowego zamówienia doszło do naruszenia dyspozycji tego przepisu. Zamawiający
stwierdził, iż na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (przykładowo wskazał wyrok
z dnia 19 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2114/18) wywodzi się, iż owszem wezwanie z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny, ale by zakończyć procedurę oceny jednym
wezwaniem, w wezwaniu tym winien się znaleźć komplet zastrzeżeń Zamawiającego i to na
tyle precyzyjnych, by wzywany wykonawca miał szansę odnieść się również precyzyjnie do
tych zastrzeżeń. W przypadku Wykonawcy AARSLEFF istotnie wezwanie było ponawiane, ale
zdaniem Zamawiającego Odwołujący pomija całkowicie, iż żadne z wezwań nie powielało
okoliczności będących przedmiotem wezwania i każde z wezwań dotyczyło innego rodzaju
okoliczności. Wezwanie z dnia 5 lutego 2019 r. oparte było m.in. o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
dotyczyło w tym zakresie wyłącznie sposobu udostępnienia zasobów PER AARSLEFF A/S i
realności tego udostępnienia. Wezwanie z dnia 4 kwietnia 2019 r. również oparte było m.in. o
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz dotyczyło już zupełnie innej, nieartykułowanej w poprzednim
wezwaniu okoliczności tj. braku niektórych dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia PER AARSLEFF A/S
czy niewłaściwego umocowania osoby podpisującej
dokumenty w imieniu podmiotu trzeciego tj. Pani M.P.. Trzecie wezwanie z dnia 10 maja 2019
r. oparte częściowo na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże w związku z art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp, ponownie dotyczyło całkowicie odmiennych okoliczności. W wezwaniu tym po raz
pierwszy Zamawiający ujawnił, iż negatywnie ocenia zakres umocowania osób podpisujących
dokumenty w imieniu podmiotu trzeciego PER AARSLEFF A/S
i wzywa do jego zastąpienia
innym podmiotem lub zobowiązaniem się do osobistego wykonania zamówienia przy
wykazaniu zdolności w tym zakresie. Każde z wezwań dotyczyło całkowicie odmiennych
okoliczności i Zamawiającemu nie można zarzucać, iż „wyjaśniał do skutku". Na żadnym

z
wcześniejszych etapów procedury niż wezwanie z dnia 10 maja 2019 r. procedura wyjaśnień
nie mogła zostać zakończona, a Wykonawca AARSLEFF wykluczony.
Zarzut braku możliwości zastąpienia jednego podmiotu trzeciego innym podmiotem
Zamawiający uznał za niezasadny. Stwierdził, iż z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wynika nie tyle
uprawnienie Zamawiającego, co jego obowiązek do skierowania do wykonawcy dodatkowego
wezwania, jeśli w wyniku dotychczasowego przebiegu procedury oceny składanych
dokumentów zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego, na którego zasoby
wykonawca się powołuje, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
Postępowaniu. Zamawiający powołał się na poglądy wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok z dnia 19 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2114/18, z dnia 3 września 2018
r. sygn. akt KIO 1643/18 oraz z dnia 13 lipca 2018 roku sygn. akt KIO 1286/18). Zdaniem
Zamawiającego trudno również twierdzić, iż wezwanie do zastąpienia podmiotu trzeciego
winno być adresowane do Wykonawcy AARSLEFF na wcześniejszym etapie Postępowania,
albowiem dopiero wezwanie z dnia 4 kwietnia 2019 r. wykazało Zamawiającemu, iż powołując
się na zasób podmiotu trzeciego PER AARSLEFF A/S ww. wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wcześniej
nie był znany Zamawiającemu fakt wadliwego umocowania pełnomocników, a Wykonawcy
AARSLEFF nie była znana okoliczność polegająca na tym, iż Zamawiający negatywnie ocenia
skuteczność udostępnienia zasobu przez ww. podmiot trzeci. W ocenie Zamawiającego
odstąpienie w takiej sytuacji od stosowania art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowiłoby naruszenie
przepisów ustawy skutkujące wadliwym wykluczeniem Wykonawcy AARSLEFF bez
zakończenia kompletnej procedury wyjaśniającej.
Zarzut nieskutecznego udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci - Korporację Budowlaną
DORACO
– Zamawiający uznał za niezasadny. Stwierdził, iż z przedstawionych przez
Wykonawcę AARSLEFF wyjaśnień wynika, iż podmiot trzeci Korporacja Budowlana DORACO
udostępni swoje zasoby w sposób realny poprzez fizyczną realizację robót hydrotechnicznych
i będzie pełnił rolę podwykonawcy. Udostępnienie takie w pełni odpowiada dyspozycji art. 22a
ust. 1-4 us
tawy Pzp i bez znaczenia pozostaje, iż z udostępnienia zasobów nie wynika wprost
konkretny zakres robót podwykonawczych czy też powoływania się w dokumencie
udostępnienia na uzgodnienia stron z okresu sprzed złożenia oferty. Prowadzenie przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia rozmów z potencjalnymi
podwykonawcami czy innego rodzaju kooperantami jeszcze przed złożeniem oferty, a także
zabezpieczanie sobie różnych możliwości współdziałania z tymi podmiotami w zależności od
przebiegu czy wyni
ku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest normalną,
znaną również Zamawiającemu praktyką rynkową. Zamawiający stwierdził, iż nie dostrzega
również żadnych przeszkód prawnych, jak również nie widzi podstaw by poddawać w
wątpliwość oświadczenie podmiotu trzeciego tylko z tego powodu, iż podpisująca je

pełnomocnik Pani I.K. składa w nim oświadczenie wiedzy dotyczące okresu, w którym nie
dysponowała pełnomocnictwem od swojego mocodawcy (okres sprzed składania ofert).
Udzielone tej osobie w dniu 1
6 maja 2019 r. pełnomocnictwo nie zawiera żadnych ograniczeń
w zakresie składania oświadczeń woli czy wiedzy.
Zarzut niezasadnego uznania zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa PER AARSLEFF A/S
Zamawiający uznał za niezasadny, a przy tym bezprzedmiotowy. Wskazał, iż Wykonawca
AARSLEFF zastrzegł, że przekazana umowa zawiera informacje poufne, dlatego cześć
zapisów została zamazana, a ponadto informacje zawarte w umowie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem
Zamawiającego Wykonawca AARSLEFF wypełnił dyspozycję art. 8 ust 3 ustawy Pzp,
ponieważ zastrzegł określony zakres informacji, i w ocenie Zamawiającego wykazał
skutecznie, iż te zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W s
zczególności Wykonawca AARSLEFF wykazał, iż informacje stanowią określoną wartość
gospodarczą, nie są powszechnie dostępne oraz wskazał, jakie czynności podjął celem ich
ochrony przed ujawnieniem. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że zarzut odnosi się do
dokumentów, które obejmują swoim zakresem współpracę między Wykonawcą AARSLEFF
a PER AARSLEFF
A/S, która dla przedmiotowego Postępowania stała się niejako obojętna
z
uwagi na odstąpienie przez Wykonawcę AARSLEFF od powoływania się na zasoby
podmiotu trzeci
ego w ramach własnej grupy kapitałowej i definitywne, skuteczne zastąpienie
tego podmiotu zupełnie innym podmiotem. Tym samym nawet uznanie przez KIO, iż
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odbyło się w sposób nieskuteczny, nie pozwala na
uwzględnienie odwołania, albowiem okoliczność ta pozostaje bez wpływu na wynik
Postępowania.

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 21 czerwca 2019 r. Wykonawca AARSLEFF
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Stanowisko
w s
prawie Przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 4 lipca 2019 r. stwierdzając w
szczególności, co następuje:
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust 1
ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp (połączenie w sposób nieuprawniony potencjałów/zasobów
dwóch podmiotów) Przystępujący stwierdził, iż Odwołujący przedstawia wybiórczą, i przy tym
błędną analizę przywołanego w tym zakresie orzecznictwa. Zdaniem Przystępującego o
jedynie wybiórczym przywołaniu przytoczonych w Odwołaniu tez świadczy wyrok TSUE z dnia
10 października 2013 r. wydany w sprawie C-94/12, którego fragment Przystępujący przytoczył
w piśmie procesowym. Na tej podstawie zaprezentował pogląd, iż zasadą jest sumowanie
potencjałów, zaś wyjątkiem od tej zasady możliwym do zastosowania przez zamawiającego w

ko
nkretnym postępowaniu, jest niesumowanie potencjałów. Zastosowanie takiego wyjątku od
zasady sumowania potencjałów jest możliwe przez zamawiającego przy wyraźnym wskazaniu
w specyfikacji zakazu sumowania i
to zarówno w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie jak i w przypadku powołania się na potencjał innego podmiotu,
jak również w konsekwencji nakaz wykonania danych kluczowych części jedynie przez ten
podmiot o danych kwalifikacjach nie
podlegających sumowaniu. Przystępujący wskazał, iż
Zamawiający takich wymogów w Postępowaniu nie określił. Podkreślił, że możliwość
powołania się na potencjał innego podmiotu przysługuje wykonawcom ex lege. Ustawodawca
dopuścił zaistnienie powyższej sytuacji w art. 22a ustawy Pzp. Nieuzasadnione ograniczenie
tych uprawnień należy traktować jako naruszenie zasady wskazanej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 2
i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp (zaniechanie wykluczenia Wykonawcy AARSLEFF
-
niewykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego posiadania
wymaganych przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia z uwagi na niezapewnienie
faktycznej realizacji p
rzez podmiot udostępniający oraz braku umocowania osoby podpisującej
zobowiązanie podmiotu trzeciego (PER AARSLEFF A/S) Przystępujący wskazał, iż z
przedstawionych przez Przystępującego dokumentów - zobowiązanie PER AARSLEFF A/S
oraz umowa o współpracy, w sposób jednoznaczny wynika, iż Przystępujący dysponuje
wszelkimi zasobami ludzkimi oraz technicznymi wskazanej grupy kapitałowej. Trudno
wyobrazić sobie lepsze, bardziej rzeczywiste przekazanie wiedzy i doświadczenia, niż
przekazanie ludzi o danej wiedzy i
doświadczeniu, wyposażonych w zasoby techniczne.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp (naruszenie zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia
dokumentów) Przystępujący stwierdził, iż zasada jednokrotności uzupełnienia dokumentów
dotyczy danego dokumentu, a nie -
danej okoliczności. Wskazuje to wprost treść art. 26 ust 3
Pzp odnosząc się do nieprawidłowości, błędu, niekompletności dokumentu. Każde zaś
wezwanie kierowane
przez Zamawiającego w Postępowaniu w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp
dotyczyło innego dokumentu, co tym samym stanowi o braku naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Zdaniem Przystępującego przytoczona w treści odwołania opinia Urzędu Zamówień
Publicznych st
anowiąca o relacji art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wyraźnie wskazuje
na obligatoryjność takiego wezwania i jednokrotność takiego wezwania o konkretny brakujący
lub nieprawidłowy dokument. Nie można stawiać zarzutu nieprawidłowego działania
Za
mawiającego stanowiącego rzekome naruszenie obowiązującej zasady jednokrotności
wzywania i działania poprzez „wyjaśnianie do skutku", dokonując wyłącznie wyliczenia ilości
pism kierowanych przez Zamawiającego do Wykonawcy. Takie mylne rozumienie zasady
jed
nokrotności wzywania sprowadzałoby się do faktycznej jednokrotnej możliwości

wystosowania do wykonawcy pisma wzywającego do uzupełnienia brakujących lub
nieprawidłowych dokumentów. Jednokrotność zaś oznacza brak możliwości ponownego
wzywania do uzupełniania tego samego konkretnego dokumentu. Jeśli zatem Zamawiający w
każdym z wezwań wzywał do uzupełniania innych dokumentów, to nie naruszył zasady
jednokrotności wezwania. Nawet jednak gdyby przyjąć, zgodnie z twierdzeniem
Odwołującego, któremu wyraźnie zaprzecza Przystępujący, iż wezwanie do zastąpienia
podmiotu trzeciego winno być wystosowane do Przystępującego na wcześniejszym etapie
postępowania, to skutek byłby dokładnie taki sam, bowiem Przystępujący złożyłby dokładnie
te same dokumenty, jakie złożył w piśmie z dnia 31.05.2019 r., zastępując PER AARSLEFF
A/S innym podmiotem - Korporacj
ą Budowlaną DORACO. Przystępujący wskazał, iż skoro
Zamawiający, w przypadku nieuznania udostępnienia zasobów przez PER AARSLEFF A/S za
prawidłowe, był zobligowany do żądania zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, to nie
ma w rzeczywistości znaczenia, czy miałby tego dokonać przed skierowaniem wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictwa. Nawet gdyby, jak żąda Odwołujący, uznać wezwanie do
uzupełnienia pełnomocnictwa za nieprawidłowe, wówczas nie wywołałoby skutków prawnych,
a więc i tak ziściłby się obowiązek żądania zmiany podmiotu udostępniającego zasoby w trybie
art. 22a ust 6 ustawy Pzp, co w
konsekwencji nastąpiło, a Przystępujący potwierdził spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu.
W ocenie Przystępującego nie znajduje uzasadnienia twierdzenie Odwołującego jakoby nie
było możliwym powołanie się na potencjał podmiotu, który nie został wskazany w ofercie/JEDZ
w dniu złożenia oferty. Powyższe przeczy intencji art. 22a ust 6 ustawy Pzp, który wprost mówi
o zastąpieniu podmiotu udostępniającego innym podmiotem. Interpretacja Odwołującego
prowadziłaby do wniosku, iż wykonawcy w dniu składania ofert musieliby niejako na wyrost,
wskazywać kilka/kilkanaście podmiotów, by w trakcie badania i oceny ofert móc na ich zasoby
się powołać na wypadek gdyby wystąpiła konieczność zmiany podmiotu udostępniającego
zasoby w trybie art. 22a ust 6 ustawy Pzp. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska
powołał się na opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznej wydaną na prośbę Prezesa
Centrum Unijnych Projektów Transportowych, której fragment przytoczył w treści pisma
procesowego.
Następnie Przystępujący wskazał, iż oświadczenie pełnomocnika podmiotu
udostępniającego - Korporacji Budowlanej DORACO, potwierdzające zobowiązanie tego
podmiotu do oddania zasobów, było jak najbardziej poprawne i nie budziło i nadal nie budzi
żadnych wątpliwości. Fakt, iż pełnomocnik Pani I.K. składa w nim dodatkowo (a nie wyłącznie
jak wskazuje Odwołujący) oświadczenie wiedzy dotyczące tego, iż na etapie składania ofert
reprezentowana przez nią Spółka zobowiązała się do udostępnienia zasobów. Nadto Pani
pełnomocnik oświadcza, iż nadal to zobowiązanie jest aktualne. Tym samym w jednym
oświadczeniu zawarte jest zarówno oświadczenie woli w zakresie udostępniania zasobów jak
i wiedzy od kiedy Wykonawca AARSLEFF takimi zasobami mógł dysponować. Podkreślił, iż

oświadczenie Pani pełnomocnik dotyczyło również aktualności zobowiązania do
udostępnienia zasobów w dniu jego złożenia. Ponadto, Przystępujący stwierdził, iż faktem jest,
że spełnia warunek wiedzy i doświadczenia określony przez Zamawiającego wraz z
podmiotem Korporacją Budowlaną DORACO, ale posiadana przez niego wiedza i
doświadczenie umożliwia mu ustalenie stosunku współpracy ze wskazanym podmiotem, w
zakresie wykonania robót hydrotechnicznych - a nie na powierzeniu w całości do wykonania
podmiotowi udostępniającemu zasoby. Wskazał, iż stosując konstrukcję współpracy
wskazaną w zobowiązaniu oraz w ofercie, w sposób jednoznaczny potwierdził, iż jako
wykonawca, wraz z podmiotem Korporacja Budowlana DORACO jako
podwykonawcą,
posiada wiedzę i doświadczenie konieczne do wykonania zamówienia w sposób należyty, a
przyjęte warunki współpracy pozwalają na łączne wykorzystanie posiadanej wiedzy i
doświadczenia obydwu podmiotów. Dlatego też przyjęta konstrukcja współpracy nie musi
obejmować wykonania całości robót hydrotechnicznych przez Korporację Budowlaną
DORACO, a roboty katarowe mogą zostać wykonane przez Wykonawcę AARSLEFF (który
się w tego rodzaju robotach specjalizuje).
W odniesieniu do zarzutu niezasadnego zaniechania ujawnienia Odwołującemu złożonej
przez Przystępującego umowy o współpracy stwierdził, iż poza sporem jest fakt, iż umowa
o
współpracy pomiędzy członkami danej grupy kapitałowej może stanowić, wg woli jej stron,
tajemnicę przedsiębiorstwa i jako taka zostać zastrzeżona. Art. 8 ustawy Pzp wymaga
wskazania uzasadnienia, i takie zostało wskazane w odniesieniu do tegoż dokumentu przez
Przystępującego.

Po przeprowadzen
iu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania, co nie było też sporne.
Izba ustaliła, iż wskazywane przez strony okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu
Postępowania znajdują potwierdzenie w dokumentacji Postępowania i nie są pomiędzy
stronami sporne, w szczególności:
Zgodnie z rozdz. V
pkt 1 ppkt 2) lit. c) A) Zamawiający dokonał opisu jednego z warunków
udziału w Postępowaniu poprzez wskazanie, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać
wykonawca, który wykaże, że wykonał w okresie 5 (pięciu) lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie minimum
2 (dwie) roboty budowlane, których przedmiotem było wykonanie morskich budowli
hydrotechnicznych (w rozumieniu określonym w § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu
i Gospoda
rki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 roku w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie - Dz. U. z 1998 r. Nr
101, poz. 645 ze zm.) polegających na budowie lub przebudowie nabrzeży, pirsów, pomostów,
falochronów (z wyłączeniem falochronów o konstrukcji narzutowej) o wartości robót
hydrotechnicznych nie mniejszej niż 9 000 000 (słownie: dziewięć milionów) zł brutto każda.
Zgodnie z rozdz. V pkt 3 SIWZ w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia warunki, o których mowa w rozdz. V pkt 1 ppkt 2) SIWZ zostaną
spełnione wyłącznie jeżeli:
a)
wykonawcy wykażą łączne spełnianie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt
2 lit. b) SIWZ;
b)
jeden z wykonawców wykaże, że samodzielnie spełnia warunek określony w rozdziale V
pkt 1 ppkt 2 lit. c) A SIWZ;
c)
wykonawcy wykażą łączne spełnianie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt
2 lit. c) B SIWZ.
Zgodnie z rozdz. V pkt 4 Wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków,
o
których mowa w rozdz. V pkt 1 ppkt 2) SIWZ w stosownych sytuacjach polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
W rozdz. V pkt 5 SIWZ Zamawiający wskazał, że „stosowna sytuacja”, o której mowa w rozdz.
V pkt 4 SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy:
1)
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami
t
ych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia
(Wykonawca może wykorzystać w tym celu formularz zobowiązania zawarty w Załączniku
nr 8 do SIWZ).
2) Za
mawiający oceni czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5) ustawy Pzp
(w zakresie analogicznym jak dla wykonawcy).

3)
W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wykon
awca AARSLEFF wraz z ofertą złożył oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu trzeciego
PER AARSLEFF A/S
do udostępnienia mu zasobów w postaci zdolności technicznych
i zawodowych w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej, takiej
jak: nabrzeża lub pirsy lub pomosty lub falochrony (z wyłączeniem falochronów o konstrukcji
narzutowej). Do ww. oświadczenia zostało załączone pełnomocnictwo dla Pani M.P. z dnia 20
grudnia 2018 r.
Pismem z dnia 5 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, „do uzupełnienia dokumentów, które udowodnią Zamawiającemu, że
Wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu, na
którego zdolnościach polega w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w
postępowaniu”. W treści wezwania zostało wskazane, z jakich powodów oświadczenie
o
zobowiązaniu podmiotu trzeciego złożone przez Przystępującego zostało uznane za
niepotw
ierdzające dysponowania zasobami tego podmiotu w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w Postępowaniu.
Odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca
AARSLEFF udzielił pismem z dnia 12 lutego 2019
r. składając m. in. nowe oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu trzeciego – PER AARSLEFF
A/S z
dnia 7 stycznia 2019 r., wypełnione na formularzu stanowiącym Załącznik nr 8 do SIWZ.
Przystępujący złożył również umowę o świadczenie usług zawartą pomiędzy Przystępującym
a PER AARSLEFF A/S, której treść została zastrzeżona przez Przystępującego jako
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa (uzasadnienie zastrzeżenia zostało zawarte na str. 4
ww. pisma). W ww. piśmie Przystępujący między innymi wskazał, iż wykonał wyłącznie jedną
robotę spełniającą wymagania określone przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w
Postępowaniu zawartego w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c) A SIWZ. Natomiast drugą z robót na
potwierdzenie spełnienia warunku Przystępujący zamierzał wykazać poprzez posłużenie się
zasobem ww. podmiotu trzeciego.
Pi
smem z dnia 4 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani M.P. wskazującego, że zostało
udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji spółki.
Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r.
Przystępujący uzupełnił oryginał pełnomocnictwa udzielonego Pani M.P. opatrzony pieczątką
imienną osoby udzielającej tego pełnomocnictwa, tj. Pana S.W., wraz z poświadczonym
notarialnie odpisem pełnomocnictwa udzielonego Panu S.W. przez osoby upoważnione do

reprezentacji PER AARSLEFF A/S
tj. Prezesa Zarządu A.L. oraz Dyrektora Zarządzającego
J.K.J.
W wyniku dokonanej analizy ww. dokumentów uzupełnionych przez Przystępującego
Zamawiający stwierdził, iż uzupełnione pełnomocnictwo nie potwierdza, że Pani M.P. została
umocowana w sposób właściwy do reprezentacji przez PER AARSLEFF A/S (brak
umocowania dla S.W.
do ustanawiania dalszych pełnomocników oraz brak umocowania do
działania w imieniu PER AARSLEFF A/S przed 7 stycznia 2019 r.) i w związku z tym uznał, że
zasoby w postaci zdolności technicznych lub zawodowych nie zostały Wykonawcy skutecznie
udostępnione (szczegółowe uzasadnienie zostało wskazane w wezwaniu z dnia 10 maja 2019
r.).
W konsekwencji dokonania powyższych ustaleń pismem z dnia 10 maja 2019 r. Zamawiający
wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp, „do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, poprzez:
1)
zastąpienie Per Aarsleff A/S innym podmiotem lub podmiotami, lub
2)
zobowiązanie się Wykonawcy do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia,
jeżeli Wykonawca wykaże zdolności techniczne lub zawodowe określone w rozdziale V.1
pkt 2 lit. c) A SIWZ.
”
Odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca Aarsleff udzielił pismem z dnia 20 maja 2019 r.,
w
treści którego wyraził zastrzeżenia do czynności Zamawiającego polegającej na
stwierdzeniu, iż nie wykazał skutecznie dysponowania zasobami PER AARSLEFF A/S.
Jednocześnie wraz z ww. pismem złożył oświadczenie nowego podmiotu trzeciego tj.
Korporacji Budowlanej DORACO
o zobowiązaniu do udostępnienia mu zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia oraz dokumenty dotyczącego tego podmiotu.
Następnie pismem z dnia 27 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, z jakich przyczyn treść
oświadczenia o zobowiązaniu Korporacji Budowlanej DORACO wskazuje, że podmiot ten
będzie współdziałał z Wykonawcą AARSLEFF na podstawie umowy o podwykonawstwo i było
to ustalone już na etapie przygotowania oferty przez tego wykonawcę, a w ofercie oraz
w formularzu JEDZ
Przystępujący zawarł oświadczenie, że nie zna firm podwykonawców na
dzień składania ofert.
Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił pismem z dnia 31 maja 2019 r.
wyjaśniając w szczególności, iż na dzień składania oferty nie miał możliwości wskazania
konkretnych nazw podwykonawców, gdyż nie zapadły wtedy jeszcze ostateczne decyzje, który
z podmiotów (poza PER AARSLEFF A/S) i w jakim zakresie zostanie w przypadku uzyskania
zamówienia włączony w jego realizację.

Pismem z dnia 10 czerwca 2019 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Wykonawcy
AARSLEFF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I.
Zarzuty d
otyczące zaniechania wykluczenia z Postepowania Wykonawcy AARSLEFF:


zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy AARSLEFF
z
Postępowania, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w
Postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganych przez Zamawiającego wiedzy
i
doświadczenia, w szczególności łącząc w sposób nieuprawniony potencjały (zasoby)
dwóch podmiotów,


zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 2 i ust. 4 ustawy
Pzp oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy AARSLEFF
z
Postępowania, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w
Postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganych przez Zamawiającego wiedzy
i
doświadczenia z uwagi na okoliczność, iż podmiot udostępniający wykonawcy zasoby
niezbędne do realizacji zamówienia nie będzie realizował robót budowlanych (robót
hydrotechnicznych), do realizacji których udostępnione zasoby były wymagane, a nadto
nie zostało wykazane przez Wykonawcę AARSLEFF, że przedstawione przez niego
zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało podpisane przez osoby umocowane do jego
złożenia,


zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wielokrotne wzywanie Wykonawcy AARSLEFF do
uzupełnienia dokumentów przedstawionych przez wykonawcę celem wykazania
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia
w sytuacji, gdy wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest wezwaniem
jednokrotnym.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż dokonując analizy okoliczności faktycznych
dotyczących przebiegu Postępowania w zakresie ww. zarzutów odwołania Izba doszła do
przeko
nania, iż Zamawiający nadużył, kierując wezwania do Przystępującego, instytucji
uregulowanej przez ustawodawcę w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten przewiduje
obowiązek Zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia (złożenia/poprawienia)
dokumentów w sytuacji, gdy dokumenty te nie zostały w ogóle złożone, są niekompletne lub
zawierają błędy.

W praktyce stosowania instytucji określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podstawowe znaczenie
ma tzw. zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zasada ta nie wynika
wprost z ww. przepisu ustawy Pzp, lecz została wypracowana w orzecznictwie oraz przez
doktrynę. Fundamentem dla ww. zasady, jak i wytycznymi co do jej stosowania
w
prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu – są podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasada zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasada proporcjonalności i zasada
przejrzystości. Zgodnie z ww. przepisem zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości. Ww. zasady stanowią zatem wytyczne interpretacyjne dla innych przepisów
ustawy Pzp regulujących poszczególne instytucje w ramach procedury udzielania zamówień
publicznych. Na konieczność kierowania się zasadą równego traktowania wykonawców oraz
zasadą przejrzystości na gruncie stosowania instytucji wezwania do uzupełnienia dokumentów
ustawodawca unijny
wskazał wprost w art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. L Nr 94, str. 65). Zgodnie z ww. regulacją jeżeli
informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają
się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje
zamawiające mogą - chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią
inaczej -
zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali
stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie
żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania
i
przejrzystości.
Oceny dopuszczalności zastosowania wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – w kontekście
ww. zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów – należy zatem
dokonywać w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej sprawy, kierując się jako
wytycznymi podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych. Mając na uwadze
wskazane powyżej wytyczne interpretacyjne pod pojęciem dokumentów, o których mowa
w
ww. przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć dokumenty potwierdzające
określone okoliczności. Wskazuje na to również samo brzmienie ww. przepisu, gdzie między
innymi jest mowa o „oświadczeniach lub dokumentach potwierdzających okoliczności,
o
których mowa w art. 25 ust. 1”, a zatem chodzi o okoliczności potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, okoliczności potwierdzające spełnianie
wymagań przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane oraz okoliczności
potwierdzające brak podstaw wykluczenia. Jeżeli zamawiający uzna, że dany wykonawca na
podstawie złożonych w postępowaniu dokumentów nie wykazał spełnienia określonego

warunku udziału w postępowaniu, to w takim przypadku – przed podjęciem decyzji co do
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania – winien wezwać go do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie tego warunku. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej jak i orzecznictwie sądowym podkreśla się, iż wezwanie wystosowane przez
zamawiającego do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winno być konkretne,
przez co należy rozumieć nie tyle konkretny sposób uzupełnienia dokumentów, co wskazanie
konkretnych braków i nieprawidłowości dostrzeżonych przez zamawiającego, które nie
pozwalają na uznanie, iż na podstawie złożonych dokumentów wykonawca np. potwierdził
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli wykonawca w celu wykazania (na
potwierdzenie okoliczności) spełniania określonego warunku udziału w postępowaniu
powołuje się na zasoby tzw. podmiotu trzeciego przedstawiając oświadczenie o zobowiązaniu
tego podmiotu do oddania
do dyspozycji wykonawcy określonych zasobów, to w przypadku
stwierdzenia przez zamawiającego braków lub nieprawidłowości w zakresie dokumentów
złożonych na potwierdzenie ww. okoliczności wykonawcy przysługuje uprawnienie do
jednokrotnego uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Uwzględniając przy tym regulację
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp należy stwierdzić, iż powyższe może mieć miejsce poprzez
1)
uzupełnienie dokumentów dotyczących pierwotnie wskazanego podmiotu, na którego
zasoby powołał się wykonawca (np. uzupełnienie oświadczenia dotychczasowego tzw.
podmiotu trzeciego)
albo poprzez 2) zastąpienie tego podmiotu innym podmiotem lub
podmiotami (
poprzez złożenie oświadczenia nowego tzw. podmiotu trzeciego wraz
z wymaganymi dokumentami)
lub zobowiązanie się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia wraz z wykazaniem samodzielnego spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Dodatkowo należy zauważyć, iż wskazanie nowego podmiotu, o którym mowa
w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, nie jest dopuszczalne w zakresie, w jakim wykonawca
(uprzednio) samodzielnie
wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli
zatem zamawiający stwierdził, iż dany wykonawca w celu wykazania (na potwierdzenie
okoliczności) spełniania określonego warunku udziału w postępowaniu złożył nieprawidłowe
oświadczenie o zobowiązaniu tzw. podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, to takiemu wykonawcy przysługuje
uprawnienie do złożenia prawidłowego oświadczenia pierwotnie wskazanego podmiotu
udostępniające swojego zasoby albo (poza możliwością wykazania samodzielnego spełniania
warunku)
do złożenia oświadczenia nowego tzw. podmiotu trzeciego wraz z pozostałymi
dokumentami wymaganymi w tym zakresie postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Za sprzeczną z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych
należy uznać sytuację, która miała miejsce w Postępowaniu, tj. polegającą na tym, że
Zamawiający w pierwszej kolejności umożliwił Przystępującemu uzupełnianie dokumentów
dotyczących pierwotnie wskazanego tzw. podmiotu trzeciego, w tym oświadczenia tego

podmiotu o
zobowiązaniu do oddania swoich zasobów wykonawcy na potrzeby realizacji
zamówienia, tj. podmiotu PER AARSLEFF A/S (wezwania z dnia 5 lutego 2019 r. oraz z dnia
4 kwietnia 2019 r.), a
następnie – po stwierdzeniu, iż Wykonawca AARSLEFF nie wykazał, iż
zasoby PER AARSLEFF A/S
zostały mu skutecznie udostępnione, a zatem nie wykazał
spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c) A
SIWZ
– umożliwił Przystępującemu złożenie w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału
w
Postępowaniu dokumentów dotyczących polegania na zasobach innego podmiotu,
tj. Korporacji Budowlanej DORACO (wezwanie z dnia 10 maja 2019 r.). W niniejszej sprawie
Przystępujący miał zatem więcej niż jedną możliwość uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania ww. warunku, w tym doszło do dwukrotnego uzupełnienia tego
samego dokumentu, tj. oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do oddania
niezbędnych zasobów do dyspozycji wykonawcy. Pierwsze uzupełnienie tego dokumentu
miało miejsce w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 lutego 2019 r., natomiast
drugie
– w odpowiedzi na wezwanie z dnia 10 maja 2019 r. Wskazane powyżej działanie
Zama
wiającego stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień
publicznych, a w szczególności zasadą równego traktowania wykonawców. Skutkuje bowiem
nierównym traktowaniem wykonawców poprzez uprzywilejowanie wykonawców powołujących
się w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu na zasoby tzw. podmiotu
trzeciego (którzy mają więcej niż jedną szansę uzupełnienia dokumentów składanych na
potwierdzenie spełniania określonego warunku udziału w Postępowaniu), a w konsekwencji
gorsze traktowanie wykonawców samodzielnie wykazujących spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu (którzy mają możliwość wyłącznie jednokrotnego uzupełnienia dokumentów
składanych na potwierdzenie spełniania określonego warunku udziału w Postępowaniu).
Przedstawiona
powyżej wykładnia regulacji art. 22a ust. 6 oraz 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje
również potwierdzenie w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażonym w opinii, na
którą powoływał się Odwołujący, pt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych” (www.uzp.gov.pl). Jak między innymi wskazano w ww. opinii „(…)
regulacja wyrażona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest jedyną regulacją określającą w sposób
kompleksowy zasady wezwa
nia o uzupełnienie dokumentów w przedmiocie potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia
(niezależenie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie wykazującego ich spełnienie i brak
podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy wykazującego spełnienie warunków udziału w
postępowaniu przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego). (…) W kontekście regulacji z art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, analizowany 22a ust. 6 ustawy Pzp może zatem jedynie określać sposób
wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują
spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. (…) Wykonawca wezwany w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może, albo,

dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego
pierwotnie, alb
o, skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, tj. na okoliczność
wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie
udostępnianego zasobu. Nie jest to jednak instytucja nowa w systemie zamówień publicznych
– możliwość zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci lub samodzielne wykazanie
przez
wykonawcę spełnienia warunku w zakresie objętym zasobem podmiotu trzeciego
istniała także przed nowelizacją ustawy Pzp. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie dubluje
zatem zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie ingeruje
w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
– nie stanowi zatem także o możliwości dalszego badania zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia ponad to na co przyzwala art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (reguła jednokrotnego
wezwania o dany dokument).
W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych nie jest zasadna
interpretacja, która skutkuje rozszerzeniem podstaw prawnych regulujących zagadnienie
uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie zasady jednokrotnego uzupełniania
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykładnia
systemowa nie pozwala bowiem na przyjęcie, że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi nową
przesłankę uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu w sposób inny niż przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Art. 22a ustawy
Pzp dotyczy udziału podmiotów trzecich w postępowaniu, a nie uzupełniania dokumentów.”
Mając zatem na uwadze, iż w analizowanej sprawie

Zamawiający po wystosowaniu do
Przystępującego wezwań o uzupełnienie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c) A SIWZ w
związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości dotyczących oświadczenia o zobowiązaniu PER
AARSLEFF A/S, a zatem po stwierdzeniu
niewykazania ww. warunku udziału w Postępowaniu
dał Przystępującemu dodatkową szanse przedstawienia dokumentów potwierdzających
spełnianie tego warunku – stanowiło w ocenie Izby naruszenie przez Zamawiającego przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Przystępującego z Postępowania po
stwierdzeniu nie
wykazania przez niego spełniania warunku udziału w Postępowaniu
określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c) A SIWZ, co miało miejsce w wyniku negatywnej
oceny dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp (z dnia 4 kwietnia 2019 r.
jako uzupełniające wezwanie do wezwania z
dnia 5 lutego 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
) stanowiło naruszenie art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp. Wskazane powyżej zarówno działanie (wielokrotne wezwanie) jak i
zan
iechanie (wykluczenia) stanowiły jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w sposób uprzywilejowany potraktował jednego z wykonawców, tj.
Przystępującego, dając mu więcej niż jedną możliwość wykazania spełniania warunku udziału
w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c) A SIWZ, w sytuacji gdy każda

wykonawca
– bez względu na to czy samodzielnie wykazuje spełnianie warunku udziału w
postępowaniu czy też powołuje się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego – powinien
mieć tylko jedną szansę uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie danej okoliczności.
Należy przy tym zauważyć, iż zalecane jest, aby w treści wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów dotyczących powoływania się na zasoby tzw. podmiotu trzeciego
zamawiający wskazywali również regulację art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, niemniej jednak
nieuczynienie powyższego nie może skutkować zaakceptowaniem oczywistego naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców, w sytuacji gdy możliwe działanie wykonawcy
w
sytuacjach określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał
podmiotu trzeciego wynika wprost z przepisu ustawy Pzp (art. 22a ust. 6 ustawy Pzp).

Jak
wskazano w ww. opinii Urzędu Zamówień Publicznych
„
przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w art. 26 ust.
3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego”. Nie można przy tym
zgodzić się ze stwierdzeniem zawartym w odpowiedzi na odwołanie, iż „dopiero wezwanie z
dnia 4 kwietnia 2019 r. wykazało Zamawiającemu, iż powołując się na zasób podmiotu
trzeciego PER AARSLEFF A/S ww. wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wcześniej nie był znany
Zamawiającemu fakt wadliwego umocowania pełnomocników, a Wykonawcy AARSLEFF nie
była znana okoliczność polegająca na tym, iż Zamawiający negatywnie ocenia skuteczność
udostępnienia zasobu przez ww. podmiot trzeci.” Negatywna ocena Zamawiającego co do
pierwotnie złożonego przez Przystępującego oświadczenia tzw. podmiotu trzeciego i związana
z tym konieczność wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wynika bowiem
w sposób nie budzący wątpliwości z treści pierwszego wezwania z dnia 5
lutego 2019 r.
Okoliczność, iż wykonawca decyduje się w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnić dokumenty
dotyczące pierwotnie wskazanego tzw. podmiotu trzeciego (tj. nie korzysta z możliwości
zastąpienia tego podmiotu innym), nie może skutkować przyznaniem mu dodatkowej
możliwości uzupełnienia dokumentów poprzez złożenie w następnej kolejności dokumentów
dotyczących nowego podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp (tzw. podmiot
trzeci).
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż kolejne umożliwienie Wykonawcy AARSLEFF
wykazania
spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdz. V pkt 1 ppkt 2
lit. c) A SIWZ poprzez wystosowanie wezwanie z dnia 10 maja 2019 r. na podstawie art. 26
ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 us
tawy Pzp było nieuprawnione i w konsekwencji za niecelowe
uznała odnoszenie się do wskazywanych w odwołaniu okoliczności dotyczących dokumentów,
które zostały złożone w odpowiedzi na to wezwanie (dot. Korporacji Budowlanej DORACO), a
co nie powinno w ogóle mieć miejsca w ramach Postępowania.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego nieuprawnionego łączenia potencjału
(zasobów) dwóch podmiotów na gruncie wykazania spełniania warunku udziału
w Post
ępowaniu określonego w rozdz. V pkt 1 ppkt 2 lit. c) A SIWZ

należy wskazać na
postanowienie zawarte w rozdz. V pkt 3 lit. b) SIWZ. Zgodnie z tym postanowieniem
w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki,
o
których mowa w rozdz. V pkt 1 ppkt 2) SIWZ zostaną spełnione wyłącznie jeżeli jeden
z
wykonawców wykaże, że samodzielnie spełnia warunek określony w rozdziale V pkt 1 ppkt
2 lit. c) A SIWZ. W ocenie
Izby w ww. postanowieniu SIWZ został przez Zamawiającego
wyrażony niepodzielny charakter warunku określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c) A SIWZ
– warunek ten musi spełniać samodzielnie jeden podmiot. Nie ma istotnego znaczenia fakt, iż
ww. postanowienie odnosi się do sytuacji wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, a nie sytuacji powoływania się na zasoby tzw. podmiotu trzeciego. Skoro bowiem
została w nim wyrażona zasada, iż warunek ten musi spełniać samodzielnie jeden podmiot, to
dotyczy to tak samo sytuacji wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
jak i sytuacji
powoływania się na zasoby tzw. podmiotu trzeciego. W związku z tym podniesiony
w tym zakresie zarzut Izba uznała za zasadny. Powyższe nie miało jednak w ocenie Izby
znaczenia w odniesieniu do stwierdzonego
przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp w związku z niezachowaniem zasady
jednokrotnego wezwan
ia do uzupełnienia dokumentów i zaniechaniem wykluczenia
Przystępującego z Postępowania. Wymaga bowiem podkreślenia, iż Zamawiający i
Przystępujący w toku Postępowania konsekwentnie i niezmiennie stali na stanowisku, iż w
ramach wykazan
ia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt
1 ppkt 2 lit. c) A SIWZ możliwe jest łączenie potencjału dwóch podmiotów w przypadku
powoływania się na zasoby podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp,
dopuszczając w ten sposób do umożliwienia Przystępującemu uzupełniania dokumentów na
potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu. Powyższe
stanow
i stan rzeczy, jaki zaistniał w Postępowaniu, w pełni zgodny z wolą zarówno
Zamawiającego jak i Przystępującego, którzy nie kwestionowali na żadnym etapie
Postępowania, jak i postępowania odwoławczego (przedmiotowy zarzut został przez te
podmioty uznany za niezasadny),
prawidłowości wystosowanych przez Zamawiającego do
Przystępującego wezwań w sprawie uzupełnienia dokumentów na potwierdzenia spełniania
warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c) A SIWZ.
Uwzględniając ww. stanowiska Zamawiającego i Przystępującego taki stan rzeczy Izba
o
bowiązana była przyjąć na gruncie rozpoznawanej sprawy.
II. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw.
z
art. 11 ust. 2 u.z.n.k oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie przez
Zamawiającego, że Wykonawca AARSLEFF skutecznie zastrzegł jako tajemnicę

przedsiębiorstwa informacje załączone do wyjaśnień z dnia 12 lutego 2019 r., tj. umowę
współpracy.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
in
formacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu skutecznego zastrzeżenia informacji
jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wymagane jest zatem jednoczesne wykazanie
przez wykonawcę wystąpienia przesłanek składających się na definicję legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa, zawartą w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Jak wynika z przywołanego powyżej
przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
kon
sekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, iż to
n
a wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, iż zastrzegane
przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, iż „wykazać”
oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. Przykładowo, w wyroku z dnia 23 marca 2017 r. KIO
421/17 Izba stwierdziła: „W tym zakresie Izba stoi na stanowisku, że wykazać oznacza coś
więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia
(często zresztą powtarzające się w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia), że
zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą, itd.”
Takie właśnie ogólnikowe, niczym nie potwierdzone twierdzenia zostały przez Wykonawcę
AARSLEFF zawarte w kilku wierszach na stronie 4 pisma z dnia 12 lutego 2019 r. jako
uzasadnienie
zastrzeżenia treści umowy o świadczenie usług zawartej pomiędzy
Przystępującym a PER AARSLEFF A/S. W szczególności wymaga wskazania, iż
Przystępujący nawet nie wyjaśnił charakteru zastrzeganych informacji, co w pierwszej
kolejności winien uczynić w związku z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
w
zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k, ograniczając się do nader ogólnego stwierdzenia, iż
przedmiotowa umowa zawiera tajemnice handlowe i organizacyjne dotyczące posiadanych
zasobów i warunków współpracy w ramach grupy kapitałowej, a informacje te posiadają
wartość gospodarczą i handlową. Poza powyższą informacją Przystępujący jeszcze wskazał,
iż informacje te nie są przez strony umowy ujawniane lub informowanie o elementach jej treści
obwarowane jest zastrzeżeniem o tajemnicy przedsiębiorstwa i koniecznością zachowania
poufności. Ww. uzasadnienie kończy się podsumowującym stwierdzeniem Przystępującego,

iż „Powyższe wyjaśnienia wypełniają dyspozycję art. 8 ust. 3 ustawy Pzp skutecznego
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wnosimy o jej nieujawnianie.”
Mając na uwadze wskazane powyżej uzasadnienie przedstawione w piśmie z dnia 12 lutego
2019 r. Izba stwierdziła, iż Przystępujący nawet nie podjął próby wykazania, iż zastrzeżone
przez niego informacje stan
owią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to należało zatem
uznać za nieskuteczne. W konsekwencji Izba uznała, iż potwierdził się postawiony
w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
oraz w zw. z art. 1
1 ust. 2 u.z.n.k oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie nakazywała jednak
Zamawiającemu udostępnienia umowy o świadczenie usług zawartej pomiędzy
Przystępującym a PER AARSLEFF A/S, tj. zgodnie ze sformułowanymi w tym zakresie przez
Odwołującego zarzutem oraz związanym z nim żądaniem, jako zawartymi w odwołaniu na
wypadek nieuwzględnienia podstawowych zarzutów odnoszących się do zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia z Postępowania Wykonawcy AARSLEFF. Nakazanie
Zamawiającemu ujawnienia ww. umowy – wobec uwzględnienia przez Izbę ww. zarzutów
odnoszących się do zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z Postępowania
Wykonawcy AARSLEFF -
stanowiłoby zatem wyjście ponad żądania Odwołującego określone
w treści odwołania.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do
wyniku postępowania.

Przewodniczący: ……………………………

……………………………

……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1479/19 z dnia 2019-08-13
• Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
• Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
• Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
• Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18