rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-07
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1383/19
KIO 1396/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Andrzej Niwicki, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 31 lipca 2019 r. i 2 sierpnia 2019 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
I.
w dniu 19 lipca 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS
France SAS w Merignac (Francja) i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie, sygn. akt:
KIO 1383/19,
II.
w dniu 19 lipca 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France
SAS w Terssac (Francja) i Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie, sygn. akt:
KIO 1396/19,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia
w Warszawie, przy udziale:


wykonaw
cy SAAB AB w Linköping (Szwecja) zgłaszającego przystąpienie w sprawie
o
sygn. akt: KIO 1383/19 i KIO 1396/19 po stronie zamawiającego,


wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit
Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja)
i Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie
zgłaszających przystąpienie
w
sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19 po stronie zamawiającego,


wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska
Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja)
i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszających przystąpienie w sprawie o sygn.
akt: KIO 1396/19
po stronie zamawiającego,

orzeka:

I.
W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1383/19:

1.
um
arza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Cubic Defense
Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie,
„Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława
Dąbrowskiego w Warszawie,

2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
SAAB AB w Linköping (Szwecja), której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w tym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucenie
oferty wykonawcy SAAB AB w Linköping (Szwecja),

3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

4.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego po stronie
zamawiającego wykonawcę SAAB AB w Linköping (Szwecja) i:
4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A.
w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja), Thales Polska
Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawcy SAAB AB w Linköping (Szwecja) na rzecz
konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS
France SAS w Merignac (Francja), Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie
kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
II.
W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1396/19:

1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Cubic Defense
Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie,
„Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława
Dąbrowskiego w Warszawie,

2.
uwzględnia odwołanie w zakresie przyznania wykonawcy SAAB AB w Linköping
(Szwecja) nieprawidłowej liczby punktów w kryterium długość okresu gwarancji
oraz w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAAB AB w Linköping
(Szwecja), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucenie oferty wykonawcy SAAB AB
w
Linköping (Szwecja),

3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

4.
kosztami p
ostępowania odwoławczego obciąża w 1/3 części kosztów
przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcę SAAB AB w Linköping
(Szwecja) i w 2/3 części kosztów konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael),
RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management
Sp. z o.o. w Szczecinie i:
4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael),
RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management
Sp. z o.o. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawcy SAAB AB w Linköping (Szwecja) na rzecz
konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France
SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie
kwotę w wysokości 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych
zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
…………………………

Członkowie:
…………………………
…………………………

U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 7 sierpnia 2019 r. w sprawach o sygn. akt: KIO 1383/19, KIO 1396/19

Zamawiający Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7 00-909
Warszawa, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Dostawa,
instalacja i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki”, o numerze nadanym
przez zamawiającego IU/170/X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015, o ogłoszeniu o zamówieniu
public
znym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia
2015 r., pod numerem nr 2015S 246-
447263), zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie, wszczęte 19 grudnia 2015 r., jest prowadzone w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, w oparciu o przepisy Działu III Rozdziału 4a – zamówienia
w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, art. 131h ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”

Odwo
łanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19:
W dniu 19 lipca 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., ul. J. Malczewskiego 24, 26-609 Radom, Thales
AVS France SAS, 75-77 Avenue Marcel Dassault, 33700 Merignac, Francja i Thales Polska
Sp. z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa (dalej zwani jako „odwołujący”).
W
odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia
(pisownia oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna
z treścią SIWZ w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu i prowadzenie
z
wykonawcą negocjacji zmierzających do zmiany treści oferty złożonej przez niego;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
CUBIC, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera nieprawidłowe wyliczenie ceny
ofertowej i jako taka pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ oraz poprawienie tej
nieprawidłowości jako oczywistej omyłki rachunkowej w sytuacji, gdy omyłka
popełniona przez CUBIC nie może zostać, zwłaszcza w świetle samych oświadczeń
CUBIC, uznana za oczywistą omyłkę rachunkową i jednocześnie nie mogła być
poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako tzw. inna omyłka;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp i w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
CUBIC, mimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a ocena wyjaśnień ceny złożonych przez CUBIC wraz
z
dostarczonymi dowodami nie potwierdza rynkowego charakteru ceny CUBIC (także
z uwagi na ich ogólność), a wręcz przeciwnie, stanowi potwierdzenie, że wykonawca
ten nie uwzględnił w cenie ofertowej wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Taka
ocena wyjaśnień CUBIC i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo iż nie
udźwignął on spoczywającego na nim ciężaru dowodu, świadczy o tym, że
Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAAB,
mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie opisanym
w
niniejszym odwołaniu;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
SAAB, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera nieprawidłowe wyliczenie ceny
ofertowej i jako taka pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ oraz poprawienie tej
nieprawidłowości jako oczywistej omyłki rachunkowej w sytuacji, gdy omyłka
popełniona przez SAAB nie może zostać uznana za oczywistą omyłkę rachunkową
i je
dnocześnie nie mogła być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako tzw. inna
omyłka;
6.
art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez automatyczną,
niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę
ujawnienia informacji, które ELBIT oraz SAAB zastrzegli jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie
wykazali w sposób należyty, że zastrzegane przez nich informacje mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną
możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy Pzp
środków ochrony prawnej;
7.
art. 7 ust. 1 P
zp przez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także zasad przejrzystości i proporcjonalności.
Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu dokonania następujących czynności:


unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,


ponownego badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności
odrzucenie
ofert złożonych przez CUBIC i SAAB, z uwagi na niezgodność ofert
z postanowieniami SIWZ, w
skazaną w odwołaniu oraz rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia,


wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego,
ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że na obecnym etapie postępowania nie
zachodzą podstawy do nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty SAAB, wniesiono
o
nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
a
w ramach tej czynności odrzucenie oferty złożonej przez CUBIC oraz udostępnienie
wyjaśnień złożonych przez SAAB i ELBIT w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do
odwołania oraz przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w ich uzasadnieniu
oraz o
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, według norm przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od
odwołania.
W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący, w zakresie zarzutów
dotyczących oferty wykonawcy SAAB, wskazał co następuje.
I.
Zarzuty
dotyczące niezgodności oferty z SIWZ:
1.
Dysk twardy Stacji Graficznej SG zaoferowany przez SAAB.
Zamawiający w Tabeli 4. „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji
Graficznej SG"
poz. 4. „Dysk twardy", str. 13 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty
(w
wersji
uwzględniającej
zmiany
wynikające
z
p
isma
Zamawiającego
znak
IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził następujące wymogi odnoszące się do
3
zamawianych dysków: 1 x 1000 GB SSD i 2x6TB SATA3 7200 rpm- dyski HDD
zamontowane w wyjmowanych kieszeniach.
W ocenie Odwołującego, wobec powyższego, należało zaoferować 1 dysk
o
pojemności 1000 GB, który jak wynika z użytego przez Zamawiającego określenia SSD (ang.
solid-stat
e drive) ma być dyskiem półprzewodnikowym oraz 2 dyski o pojemności 6 TB, które
mają być dyskami magnetycznymi HDD (ang. hard disk drive). Wykonawca SAAB
w
Formularzu cenowym oświadczył, że oferowana przez niego Stacja Graficzna SG spełnia
powyższy wymóg SIWZ (str. 15 oferty, Tabela 4, poz. 4). Jednakże z dodatkowych informacji
odnośnie do oferowanego sprzętu, zawartego w Tabeli 2 oferty wynika, że zaoferowane przez
Odwołującego dyski wymogów tych nie spełniają. W pkt 14 oferty, Tabeli 2, poz. 4, Wykonawca
SAAB oświadczył, że oferuje następujące 3 dyski twarde: 1*1TB 7200 RPM SATA 3.5in -
Z5J60AV i 2*6TB 7200 SATA Enterprise 3.5in 3rd - Z5J87AV.
Zdaniem Odwołującego opis pierwszego z wymienionych przez SAAB dysków
świadczy o tym, że nie jest to dysk SSD, jak wymagał tego Zamawiający, a dysk typu HDD.
Dwa dyski wymienione w
dalszej kolejności stanowią dyski HDD i są zgodne z wymaganiami
Zamawiającego. Tytułem wyjaśnienia wskazać należy, ze dysk SSD, zamiast obrotowych
talerzy magnetycznych, które występują w dyskach typu HDD, posiada do zapisu pamięć flash,
która jest nieruchoma. Tym samym, w odniesieniu do dysku SSD, nie może być mowy
o
prędkości obrotu oznaczanej jako RMP), czy rozmiarze dysku (oznaczanej w calach,
skrótem „in"). Skoro więc w budowie dysków SSD nie występują obrotowe talerze
magnetyczne, to przy jego opisie producenci nie posługują się parametrami: prędkość
obrotowa (RPM - rounds per minute -
obroty na minutę), rozmiar talerza magnetycznego
wyrażonym w calach (np. 3.5in). Użycie tych oznaczeń, przy podanym przez SAAB dysku (poz.
1
) świadczy zatem o tym, że zaoferowany dysk jest dyskiem HDD - w sytuacji, gdy
Zamawiający wymagał dysku SSD. Przy opisie dysku podano mianowicie wartość
7200
obrotów na minutę (RPM), a ponadto wskazano rozmiar ruchomych dysków: 3.5 cala
(inch). Również inne dowody, w tym informacje powszechnie dostępne w Internecie,
potwierdzają, że model Z5J60AV stanowi dysk HDD, a nie dysk SSD (link).
Mając na uwadze powyższe, według Odwołującego - w sytuacji zaoferowania
urządzenia zgodnego z SIWZ - nie może być mowy o omyłce wykonawcy, przy wpisywaniu do
Tabeli parametrów oferowanego urządzenia, o czym świadczyć miałyby inne elementy oferty.
Tym samym nie jest możliwe poprawienie omyłki wykonawcy (np. poprzez wykreślenie
jednego z
omyłkowo wskazanych parametrów). Dobór urządzeń spełniających wymagania
SIWZ leżał po stronie wykonawców i co za tym idzie omyłkę SAAB można byłoby poprawić
wyłącznie dobierając inne urządzenie od zaoferowanego przez Wykonawcę. Takie działanie
w
świetle przepisów Pzp jest jednak działaniem niedopuszczalnym, w szczególności nie mieści
się w czynnościach dopuszczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący dodał, że dyski SS - dzięki przyjętemu rozwiązaniu technicznemu - są
dyskami wydajniejszymi i trwalszymi,
od standardowych dysków magnetycznych HDD
(z talerzami). Standardowy dysk magnetyczny HDD (ang. hard disk drive) jest oparty na
konstrukcji zespołu ruchomych dysków, stanowiących nośnik danych, w zamkniętej obudowie,
w której znajdują się głowice odpowiedzialne za odczyt i zapis danych. Stąd parametry
określające podtyp tego dysku to rozmiar i prędkość obrotowa talerzy, czyli elementy
charakterystyczne dla tego typu urządzenia. Z uwagi na brak ruchomych części i nowszą
technologię, wymagany przez Zamawiającego dysk SSD charakteryzuje się nawet
kilkadziesiąt razy krótszym czasem dostępu i większą odpornością, a w konsekwencji
bezawaryjnością pracy, co w znaczący sposób odróżnia go od starszej technologii HDD. Zalet
SSD jest więcej: dyski te oferują niższy poziom hałasu, większy zakres temperatur, w jakich
pracuje urządzenie, a także mniejszy rozmiar, w porównaniu do HDD. Nie można więc przyjąć,
że wykonawca zaoferował Zamawiającemu rozwiązanie równoważne. HDD to urządzenie,
które nie spełnia wymogu SSD i tym samym oferta obejmująca urządzenie HDD jest niezgodna
z treścią SIWZ. Nie ma w tym zakresie możliwości traktowania HDD jako rozwiązania
równoważnego SSD, czy też wezwania do wyjaśnienia tej treści oferty, ponieważ Wykonawca
SAAB w jednoznaczny sposób sformułował ją w sposób niespełniający wymagań
Zamawiającego, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
2.
Stacja Graficzna zaoferowana przez SAAB nie posiada wymaganej SIWZ liczby zatok.
Zamawiający w Tabeli 4. „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji
Graficznej SG w poz. 1, str. 12 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji
uwzględniającej zmiany wynikające z pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia
18.10.
2018 r.) wprowadził następujący wymóg odnośnie do płyty głównej: Na płycie głównej
min. 8 x
SATA z obsługą RAID (…).
Zdaniem Odwołującego wymóg ten oznacza, że Stacja Graficzna SG ma umożliwić
podłączenie minimum 8 dysków twardych - za pomocą SATA (ang. Serial Advanced
Technology Attachment), tj. magistrali
komputerowej służącej do łączenia stacji z dyskami
twardymi, poprzez posiadanie co najmniej 8 tzw. zatok (ang. bays; czyli złącz, za pomocą
których podłącza się poszczególne dyski twarde do komputera). Żądana przez
Zamawiającego funkcjonalność ma istotne znaczenie, bowiem umożliwia rozszerzenie
pamięci Stacji do minimum 8 dysków twardych, co znacząco zwiększa jej funkcjonalność.
Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną HP Z8 G4 WKS, kod
producenta: Z3Z16AV (str. 13 oferty). Zgodnie ze specyfikac
ją techniczną producenta (link)
SAAB zaoferował rozwiązanie posiadające tylko 4 zatoki na dyski twarde, a zatem
niespełniające wymagań SIWZ. Sam fakt posiadania 8 portów SATA nie pozwala
Zamawiającemu na skorzystanie z rozszerzenia funkcjonalności komputera poprzez
podłączenie dodatkowych 8 dysków, ponieważ w stacji znajdują się tylko 4 zatoki, a więc
4
dodatkowe dyski nie mogą zostać fizycznie podłączone. Fakt, że niespełnienie wymogów
dot. liczby zatok SATA stanowi niezgodność oferty z SIWZ, według Odwołującego, potwierdza
uchwała Izby z 16.09.2014 r. sygn. akt KIO/KD 77/14.
3.
Stacja SD SAAB nie posiada wymaganej liczby portów USB.
Zamawiający w pkt 3.11 SIWZ wskazał, że sprzęt informatyki i oprogramowanie
stanowiące wyposażenie systemu musi spełniać minimalne wymagania określone w „Wykazie
obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie
obrony narodowej" w wersji aktualnej w dniu składania ofert, zgodnie z Decyzją nr 207/MON
Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 czerwca 2009 r. (Dz. Urz. Ministra Obrony Narodowej
Nr 13 poz. 145). Na str. 43 Wykazu obowiązujących standardów sprzętu informatyki
i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej z dnia 10 stycznia 2018 r.,
aktualnego w dniu składania ofert, w odniesieniu do pkt 2.2.3 Stacja robocza SD, w pozycji
„Wymagania dodatkowe”, pkt 1 wskazano: „wbudowane porty nie mniej niż 11 x USB, w tym
10 portów wyprowadzonych na zewnątrz komputera: nie mniej niż 4 z przodu obudowy w tym
2 x USB 3.0 (dopuszczalne złącza Type-C) i 6 z tyłu w tym 4 x USB 3.0 (...)”.
Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną Stacji Roboczej:
HP Z2
TWR G4 WKS, kod producenta 2YW27AV (str. 13 oferty). Zgodnie ze specyfikacją
techniczną producenta (link). Stacja SD oferowana przez SAAB posiada tylko 3 porty USB
z
przodu obudowy, a więc nie spełnia pkt 3.11 SIWZ w zw. z wykazem obowiązujących
standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony
narodowej. Do tej kwestii
, zdaniem Odwołującego, odnosi się uchwała Izby KIO/KD 77/14.
4.
Stacja SD SAAB nie posiada wymaganego złącza PCI 32bit.
Zamawiający w Tabeli 3, poz. 1 „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów
Stacji Roboczej SD" str. 11 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji
uwzględniającej zmiany wynikające z Pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia
18.10.
2018 r.) wprowadził wymóg, aby płyta główna posiadała jedno niezajęte złączę PCI
32bit. Omawiane złącze (ang. Peripheral Component Interconnect) to magistrala komputerowa
do przyłączania kart rozszerzeń do płyty głównej, np. karty graficznej, dźwiękowej czy
sieciowej. Jest to istotny wymóg pozwalający Zamawiającemu na rozbudowanie stacji
i
zwiększenie jej funkcjonalności w razie potrzeb.
Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną Stacji Roboczej:
HP Z2 TWR G4 WKS, kod producenta: 2YW27AV (str. 13 oferty), co zgodnie z linkiem
podanym w
odwołaniu, według Odwołującego, nie posiada wymaganego złącza PCI 32bit,
a
więc nie spełnia wymogów Załącznika nr 5 do SIWZ. O sytuacji braku złącza PCI Izba
orzekała w wyroku z 04.11.2014 r. sygn. akt KIO 2170/14. Brak złącza ogranicza możliwość
rozszerzenia oferowanego sprzętu i jednocześnie świadczy o niespełnieniu wymogów SIWZ.
Dalej Odwołujący wskazał, że w postępowaniu wykonawcy mieli prawo zaoferować
sprzęt w wersji podstawowej lub zmodyfikowany w taki sposób, by spełniał wymogi SIWZ.
Wówczas, co oczywiste, Wykonawca musiałby jednoznacznie określić w ofercie przy
podawaniu oznaczenia, np. płyty głównej, że jest to podzespół „zmodyfikowany do wymagań
SIWZ" czy też „dostosowany do potrzeb Zamawiającego".
W konsekwencji powyższego brak adnotacji tego typu świadczy o zaoferowaniu przez
W
ykonawcę rozwiązania w wersji podstawowej - katalogowej producenta. Jeżeli taka wersja
urządzenia jest niezgodna z wymogami SIWZ, a z taką sytuacją mamy do czynienia
w
niniejszej sprawie, nie sposób twierdzić, że ta niezgodność zostanie usunięta poprzez
zmodyfikowanie wersji podstawowej urządzenia - jej dopasowanie do wymogów SIWZ.
Wprowadzenie do oferty takiej możliwości byłoby zmianą jej treści (Wykonawca nie zaoferował
urządzeń w wersji zmodyfikowanej, lecz podstawowej) - zmianą niedopuszczalną w świetle
art. 87 ust. 1 Pzp (musiałaby ona wystąpić w wyniku niedozwolonych tym przepisem negocjacji
z wykonawcą, w wyniku których ustalono by dopiero, że owa modyfikacja jest konieczna oraz
jakie elementy wymagają modyfikacji i w jakim zakresie wymagają modyfikacji).
Odwołujący zaznaczył również, że działania takie nie mieściłyby się w dyspozycji art.
87 ust. 2 Pzp - nie c
hodzi tu o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej| omyłki
rachunkowej lub innej omyłki. W zakresie innej omyłki, Zamawiający nie ma możliwości
samodzielnego ustalenia, wyłącznie na podstawie treści złożonej przez wykonawcę oferty, że
w celu d
oprowadzenia do zgodności zaoferowanego rozwiązania z SIWZ konieczna i zarazem
dopuszczalna (możliwa do zaakceptowania przez producenta) byłaby modyfikacja
rozwiązania podstawowego (a może raczej należałoby dobrać inne urządzenie, połączyć dwa
rozwiązania podstawowe itp.), ani tym bardziej jak ostatecznie taką modyfikację należałoby
przeprowadzić.
Każda próba modyfikacji powyższych oświadczeń SAAB stanowiłaby więc de facto
negocjacje po terminie otwarcia ofert, niedozwolone na gruncie ustawy Pzp. Ponadto k
ażda
z
tych zmian stanowiłaby zmianę istotną, której dokonanie jest zabronione. Dobór urządzeń
leżał po stronie wykonawców i to oni musieli podjąć decyzję, jakie rozwiązania techniczne
zaoferować Zamawiającemu. Zamawiający nie może zastąpić ich w tym działaniu (sam dobrać
właściwe urządzenia) lub mimo odmiennych oświadczeń wykonawcy założyć, że zaoferowane
rozwiązania spełniają jednak wymogi SIWZ.
Następnie odwołujący podniósł, iż gdyby Zamawiający nie postawił wymogów, aby
w
Formularzu ofertowym wskazać konkretne oznaczenia podzespołów, a jedynie oświadczyć,
że spełniają one wymagania z SIWZ, wówczas nie miałoby znaczenia, czy Wykonawca
zamierza zaoferować rozwiązanie fabryczne czy dostosowane. Jednak w niniejszym
postępowaniu Zamawiający wprowadził taki wymóg i ma on konsekwencje równe dla
wszystkich wykonawców - nie mogli oni wskazać „jakiegokolwiek"' sprzętu z założeniem, że
będzie można go „dostosować" już po wyborze oferty, w drodze negocjacji z Zamawiającym.
Wręcz przeciwnie, Zamawiający po to żądał określenia podzespołów, żeby możliwe było
zweryfikowanie spełniania szczegółowych wymogów technicznych.
W tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, przyjąć należy, że oferta Wykonawcy SAAB jest
niezgodna z treścią SIWZ, przy czym jest to niezgodność istotna, merytoryczna (nie tylko
niezgodności o charakterze formalnym), niemożliwa do usunięcia przy zastosowaniu instytucji
poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czy też wyjaśnienia tej niezgodności
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
II.
Omyłka w wyliczeniu ceny.
Według Odwołującego Wykonawca SAAB popełnił w swoim Formularzu omyłkę
w wyliczeniu ceny ofertowej (w
artość brutto całej umowy) podobną do tej, jaką popełnił
wykonawca CUBIC, z
tym zastrzeżeniem, że SAAB nie podał również w swoim Formularzu
(rozbiciu)
łącznej ceny odpowiednio za LSS, KSSPW i STWPW, co dodatkowo utrudnia
rozstrzygnięcie, jakie były intencje wykonawcy i czy w ślad za tym poprawnie wyliczył on cenę
ofertową, czy cenę za LSS, KSSPW i STWPW w rozbiciu na lata wykonywania umowy (i tylko
te
wartości powinny być zsumowane).
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z Formularzem stanowiącym Załącznik nr 5 do SIWZ
wykonawcy zobowiązani byli podać rozbicie ceny ofertowej na następujące zakresy: LSS,
KSSPW i STWPW, z dodatkowym rozbiciem na poszczególne lata realizacji umowy.
Dodatkowo Zamawiający oczekiwał, by dla poszczególnych zakresów podać (wyodrębnić)
cenę za szkolenia, które ma przeprowadzić wykonawca. Sposób skonstruowania Formularza
cenowego sugerował przy tym, że wartość podawana przez wykonawcę dla zakresów LSS,
KSSPW i STWPW winna jednak obejmować koszt szkoleń (w Formularzu Zamawiający
posłużył się sformułowaniem „w tym"). Dodatkowo wymagane było podanie Łącznej wartości
odpowiednio LSS, KSSPW i STWPW (wliczając szkolenia i DT).
Wykonawca SAAB
podał w swoim Formularzu cenowym ceny dla ww. elementów, przy
czym nie jest wiadome, w jaki sposób wykonawca na podstawie tych danych ustalił cenę
ofertową (Wartość brutto całej umowy). Analiza Formularza cenowego nie daje odpowiedzi na
pytanie, czy Wykona
wca w rozbiciu ceny za LSS, KSSPW i STWPW na poszczególne lata
realizacji umowy uwzględnił koszt szkoleń i dokumentacji technicznej (DT), jak wymagał tego
Formularz, a następnie jeszcze dodatkowo doliczył (drugi raz) te same wartości do łącznej
ceny, czy w
skazane pozycje rozliczeniowe ceny szkoleń i DT nie obejmują i są ujęte wyłącznie
(wbrew oczekiwaniom Zamawiającego) w pozycjach noszących tytuły, odpowiednio.
„Szkolenie" i „DT".
W tej sytuacji, w celu doprowadzenia do zgodności wyliczeń wynikających
z Fo
rmularza cenowego można było przyjąć dwa rozwiązania. Założenie 1 - cena ofertowa
(łączna wartość brutto umowy) podana przez SAAB jest prawidłowa, a co za tym idzie SAAB
ceny szkoleń (wbrew wymogom Formularza) nie włączył do cen podanych za zakres: LSS,
KS
SPW i STWPW ustalonych dla poszczególnych lat - w tej sytuacji Zamawiający powinien
był poprawić wartości podane dla LSS, KSSPW i STWPW ustalone na poszczególne lata,
doliczając do nich cenę szkoleń, albo założenie 2 - Wykonawca włączył cenę szkoleń do
roz
bicia LSS, KSSPW i STWPW na poszczególne lata (zgodnie z wymaganiami Formularza),
a następnie - przy wyliczeniu ceny ofertowej - cenę szkoleń (z racji podawania ich w tej samej
kolumnie poddawanej sumowaniu) ponownie doliczył do ceny ofertowej. Przy tym założeniu
to łączna wartość brutto całej umowy została obliczona z dwukrotnym wliczeniem cen szkoleń,
a więc błędnie. W sytuacji popełniono błąd w obliczaniu ceny i nie jest wiadome, w jaki sposób
błąd ów należałoby poprawić, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W opinii Odwołującego Zamawiający nie mógł wskazanej omyłki poprawić jako
oczywistej omyłki rachunkowej. Wynika to nie tylko z uwagi na różne możliwości poprawienia
omyłki, ale także i z tego względu, że przy wyborze sposobu jej poprawienia przez
Zamawiającego, cena oferty obniżyła się o prawie 6 mln zł, co jest istotną zmianą.
Zamawiający opisaną wadę oferty poprawił w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. jako
oczywistą omyłkę rachunkową. W ocenie Odwołującego ten tryb poprawienia omyłki nie mógł
znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. Formularz cenowy nie wskazywał w sposób
jednoznaczny, które pozycje należy zsumować w celu wyliczenia Wartości brutto całej umowy,
tj. czy należy zsumować trzy pozycje opisane jako Łączna wartość odpowiednio LSS, KSSPW
i STWPW, czy zliczyć należy ceny podane w rozbiciu tych zakresów na poszczególne lata
realizacji umowy. Co przy tym istotne w niniejszej sprawie, w zależności od zastosowanego
obliczenia otrzymywało się różny wynik matematyczny. Zamawiający nie mógł więc wpierw
w
sposób oczywisty i jednoznaczny ustalić, jaki błąd w istocie popełnił wykonawca w ofercie,
a kolejno nie dysponując „wzorcem" działania matematycznego, nie mógł pod ten wzorzec
podstawić danych SAAB i poprawnie go zastosować.
Odwołujący dodał, że Zamawiający mógł rozważać jedynie zastosowanie art. 87 ust.
2
pkt 3 Pzp, tj. poprawienie sprzeczności w Formularzu, jako tzw. innej omyłki. Rozważania te
winny j
ednak prowadzić do wniosku, że omyłka nie może zostać poprawiona, bowiem, jak
wskazano powyżej, istnieją co najmniej dwa, równie logiczne sposoby poprawienia omyłki
i
Zamawiający, bez dodatkowych negocjacji z wykonawcą, nie może wybrać jednego i tych
sposo
bów.
W dalszej kolejności Odwołujący zaznaczył, że dalsze zarzuty zostały postawione na
wypadek nieuwzględnienia przez Izbę powyżej opisanych zarzutów, odnoszących się do oferty
SAAB i uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania złożonego przez ELBIT (KIO 1396/19)
i
przywrócenia tego Wykonawcy do Postępowania.
Odwołujący dodał, że w sytuacji uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, Izba winna nakazać unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i ponowi
enie badania i oceny ofert, w ramach której to Zamawiający
miałby możliwość udostępnienia Odwołującemu żądanych przez niego dokumentów - dopiero
tak przeprowadzona procedura badania i oceny ofert otworzy Odwołującemu termin do
złożenia odwołania w oparciu o okoliczności faktyczne wynikające z dokumentów obecnie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawców i zagwarantuje Odwołującemu
realną możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej.
III.
Zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia przez zamawiającego wyjaśnień ELBIT
i SAAB.
Odwołujący podniósł, iż z analizy udostępnionych mu załączników do protokołu
postępowania wynika, że Zamawiający nie udostępnił mu następujących dokumentów:
1)
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy ELBIT - pisma z dnia
12.12.2018 r. oraz pisma z dnia 30.01.2019 r. -
Zamawiający udostępnił Odwołującemu
jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
2)
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy SAAB - pismo z dnia
12.12.2018r. -
Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
3)
kolejnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy SAAB (wezwaniem
z dnia 16.01.
2019 r. Zamawiający wezwał SAAB do złożenia kolejnych wyjaśnień
rażąco niskiej ceny; pismem z dnia 24.01.2019 r. SAAB zawnioskował o wydłużenie
terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny do dnia 8 lutego 2019 r.; pismem
z dnia 28.01.
2019 r. Zamawiający wyraził zgodę na wydłużenie terminu, jednak nie
udostępnił Odwołującemu ani złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny ani
zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa).
W opinii Odwołującego Wykonawca ELBIT i Wykonawca SAAB nie sprostali
obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez nich informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ograniczając się do przedstawienia lakonicznych, ogólnikowych
i
gołosłownych uzasadnień. W uzasadnieniach objęcia informacji tajemnicą gospodarczą
Wykonawcy -
w zasadzie wyłącznie - powołali się na podstawy prawne zastrzegania informacji
jako tajemnicy przeds
iębiorstwa oraz na cytaty z orzecznictwa i doktryny.
W
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny ELBIT wskazuje
(dokument z dnia 12.12.
2018 r.), że informacje zastrzegane mają charakter handlowy,
techniczny oraz organizacyjny. Podno
si, że zawarte w wyjaśnieniach ceny informacje stanowią
kalkulacje cenowe, informacje nt. organizacji i sposobu pracy, oferty cenowe, kopie umów
i
porozumień, informacje nt. planów i zamierzeń, w tym w zakresie serwisu i dostaw na terenie
Polski. Wyjaśnienia zawierają ponadto, jak wskazuje ELBIT, opisy technologii i ujawniają
kontakty handlowe oraz czynniki cenotwórcze. Treść zastrzeżeń zamyka się na trzech
stronach (w zakresie wyjaśnień złożonych dnia 30.01.2019 r. ELBIT wskazuje podobnie,
odnosząc się jedynie do informacji zawartych w tym dokumencie) i sprowadza się w zasadzie
do opisania, jakie informacje są zastrzegane.
Zdaniem Odwołującego nie sposób z treści tego uzasadnienia wyczytać, na czym
dokładnie, zdaniem Wykonawcy, polega wartość gospodarcza tych informacji - ta okoliczność
nie jest przez wykonawcę wykazana, bowiem sam rodzaj informacji zastrzeganych nie
przes
ądza jeszcze o tym, że dana informacja ma, w konkretnych okolicznościach faktycznych,
wartość gospodarczą i jaka ta wartość jest. Wyjaśnienia nie wskazują przy tym, aby informacje
objęte zastrzeżeniem miały walor stałości, tj. aby mogły być wykorzystane w przyszłej
działalności Wykonawcy i nie służyły tylko wykazaniu „rynkowego" charakteru ceny w tym
konkretnym postępowaniu, z uwzględnieniem wymagań danej SIWZ.
Odwołujący zauważył dalej, że w przypadku wykonawcy SAAB (zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, pismo z dnia 12.12.2018 r.) Wykonawca ten cytuje art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz
podnosi, że w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił kalkulacje, informacje nt.
funkcjonowania oferowanych systemów, opisał z jakich modułów sprzętowych oraz
oprogramowania korzysta. Zdaniem SAAB, prezentowane informacje mają wartość
technologiczną i gospodarczą (pozwalają uzyskać przewagę konkurencyjną) i wartość
gospodarczą, jednak poza takim stwierdzeniem (ogólnym i gołosłownym) Wykonawca nie
wskazuje w jaki sposób ujawnienie tych informacji mogłoby pogorszyć jego pozycję
konkurencyjną i doprowadzić do powstania po jego stronie szkody. Nie wiadomo więc, z czego
tak naprawdę ma wynikać wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. SAAB podał także,
że informacji tych nie udostępnił oraz że dostęp do nich ma ograniczone, wąskie grono
pracowników, jednak te informacje nie są poparte żadnymi dowodami, np. w postaci
dokumentów zawierających wewnętrzne regulacje dotyczące zachowania informacji
w
poufności, zobowiązania do zachowania w poufności.
Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez ELBIT i SAAB jest w dużej mierze gołosłowne, gdy
tymczasem każdy wykonawca powinien sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia
załączonego do oferty, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłoby jego
pozycję rynkową.
Odwołujący podniósł dalej, że obaj Wykonawcy nie powołali w treści zastrzeżeń
żadnych przekonujących argumentów, które uprawdopodobniałyby, że ujawnienie
konkretnych, zastrzeżonych przez nich informacji, może doprowadzić do powstania po ich
stronie szkody. Nie wskazano zatem n
a istnienie związku przyczynowo - skutkowego
pomiędzy ujawnieniem określonego rodzaju zastrzeganej informacji, a możliwością powstania
szkody. Nie wskazano
na żadne dowody, które miałyby potwierdzać podjęcie działań
służących ochronie zastrzeganych informacji (SAAB). Poziom ogólności zastrzeżeń jest przy
tym tak duży, że mogłyby one stanowić uzasadnienie do zastrzeżenia w zasadzie
jakichkolwiek informacji.
Zatem, według Odwołującego, nie została wykazana kluczowa okoliczność, że
zastrzegane informacje spełniają wymagania definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa", w tym
w
szczególności, że posiadają wartość gospodarczą i jakie mają przełożenie na pozycję
konkurencyjną tych Wykonawców. Ponadto wprost pojawiają się sformułowania wskazujące
na fakt, że niektóre z tych informacji odnoszą się wyłącznie do tego konkretnego
postępowania.
W opinii Odwołującego wadliwe zastrzeżenie tajemnicy potwierdził również
Zamawiający, który w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ELBIT ( w piśmie z dnia
11.01.2019 r.) stwier
dził, że „(...) w wyniku niedochowania ustawowych wymogów dotyczących
zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do wymienionych na wstępie
niniejszego Zawiadomienia dokumentów, a także samego uzasadnienia zastrzeżenia (str. 1 -
4 wyjaśnień) Zamawiający uznaje dokonane zastrzeżenia za nieskuteczne i informacje te będą
udostępnione w terminie określonym w art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, tj. od dnia wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia postępowania". Zamawiający postanowił więc
odtajnić zastrzeżenie tajemnicy, jak również część dokumentów składających się na
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (przy czym ostatecznie, po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty udostępnił jedynie treść zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, bez
jakichkolwiek d
okumentów stanowiących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Ta decyzja
Zamawiającego nie była przedmiotem zaskarżenia przez ELBIT i w udostępnionych
Odwołującemu dokumentach brak informacji, by była ona z własnej inicjatywy Zamawiającego
zmieniona. Tym bardzi
ej więc dziwi to, że mimo takiej decyzji, Zamawiający ostatecznie
wyjaśnień ceny złożonych przez ELBIT nie udostępnił.
Odwołujący dodał, że Wykonawca ELBIT, jako dowody podjęcia niezbędnych działań
w celu zachowania informacji w poufności (co zdaniem Odwołującego nie jest równoznaczne
z
zachowaniem w tym zakresie należytej staranności), przedstawił wyciąg z umów o zakazie
konkurencji, umowy o zachowaniu poufności oraz wyciąg z umowy konsorcjum i w sposób
dość niewyraźny wspomniał o wewnętrznych regulacjach w ramach prowadzonej polityki
bezpieczeństwa i poufności informacji oraz fizycznych i prawnych środkach ochrony. Przy
czym odniesiono się do jednego podmiotu, natomiast konsorcjum składa się z trzech
podmiotów. Jest więc wątpliwym, aby wszystkie podmioty tworzące konsorcjum działały
w
oparciu o jedną politykę bezpieczeństwa i te same procedury. Tymczasem SAAB w ogóle
nie udowodnił, że podejmuje jakiekolwiek działania w zakresie ochrony swych informacji.
Wobec
powyższego, zdaniem Odwołującego, nieujawnienie przez Zamawiającego
informacji zastrzeżonych przez ELBIT i SAAB jako tajemnica przedsiębiorstwa narusza prawo.
Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim obowiązku właściwego zbadania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy, dokonanej przez Wykonawców. Analiza w tym zakresie
powinna być wszechstronna i odnosić się zarówno do treści zawartych w zastrzeżonych
informacjach, jak i okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił również, że w jego ocenie nie doszło do wystąpienia okoliczności
wskazanych w art. 131v pkt 1 Pzp.
Świadczy o tym zarówno zakres, jak i charakter,
zastrzeżonych przez ELBIT i SAAB informacji, w szczególności fakt, że informacje
opracowane zostały na podstawie danych wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, które
dostępne są dla wszystkich przedsiębiorców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający
również takiej podstawy prawnej, dla odmowy udostępnienia żądanych dokumentów, nie
wskaz
ał.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1396/19:
W dniu 19
lipca 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum Elbit Systems Ltd., P.O.B. 539 Haifa 31053 Izrael, RUAG Defence France SAS,
Zone Albipôle, Chemin Jean Thomas, 81150 Terssac, Francja, Autocomp Management
Sp. z o.o., ul. 1 Maja 36,71-627 Szczecin
(dalej zwani jako „odwołujący”).
W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia
(pisownia oryginalna):
A.
W odniesieniu do oferty Konsorcjum Cubic:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic mimo:
a)
niewskazania w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT),
b)
błędów w zakresie wartości szkoleń,
c)
błędów w określeniu wartości umowy w rozbiciu na lata realizacji.
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1-2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Cubic oraz prowadzenie z Konsorcjum Cubic negoc
jacji dotyczących złożonej
oferty, w konsekwencji których dokonana została niedozwolona zmiana treści
oferty, błędnie zakwalifikowana jako poprawienie oczywistych omyłek
rachunkowych lub wyjaśnienie treści oferty,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny
w zakresie wartości DT, wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych
systemów, a w konsekwencji w zakresie zaoferowanej ceny (w tym z rozbiciem
na lata realizacji),
4.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Konsorcjum Cubic, pomimo że przedmiotowa oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy
z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”)
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic pomimo, iż jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
6.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic oraz wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej pomimo zaoferowania przez tego wykonawcę podzespołu w
postaci zasilacza do Stacji Robocz
ej SD niezgodnego z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia obowiązującej w Postępowaniu (dalej:
„SIWZ”),
7.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Cubic, pomimo, iż gwarancja wadialna złożona
z
ofertą tego wykonawcy nie zabezpiecza oferty Konsorcjum Cubic.
B.
W odniesieniu do oferty Odwołującego:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezprawne odrzucenie
oferty Odwołującego oparte na błędnej ocenie, że treść tej oferty jest niezgodna
z treścią SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu jej odrzucenia,
2.
art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego („Kc”) w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp poprzez błędną
wykładnię oświadczenia woli Odwołującego zawartego w ofercie oraz błędną
wykładnię treści SIWZ i w konsekwencji przyjęcie, że oferta jest niezgodna
z
treścią SIWZ;
3.
art. 90 ust. 1 - 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez:
3.1
bezprawne przyjęcie, że wyjaśnienia Odwołującego mające na celu
wykazanie podst
aw kalkulacji ceny i składane po terminie składania ofert
mogą stanowić podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp w oparciu o informacje nie wymagane w SIWZ na etapie składania
ofert, a dopiero na etapie realizacji umowy oraz nie żądane od innych
wykonawców i nie stanowiące wiążącej oferty Odwołującego, co
poskutkowało bezprawnym odrzuceniem oferty Odwołującego oraz
rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności,
3.2
prowadzenie postępowania wyjaśniającego w złej wierze, polegające na
celowym wielokrotnym wzywaniu Odwołującego do potwierdzenia nie
wymaganych treścią SIWZ okoliczności, skutkujących w ocenie
Zamawiającego niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, pod pozorem
wyjaśniania podstaw kalkulacji ceny oraz bez sprecyzowania
rzeczywistego celu wyjaśnień, podstaw wątpliwości, w tym własnej
interpretacji Zamawiającego wyjaśnień i postanowień SIWZ, co
wprowadziło w błąd Odwołującego, działającego w dobrej wierze, co do
motywów i celu postępowania wyjaśniającego,
4.
ewentualnie, w przypadku uznania, że treść oferty Odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ, zarzucam naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp
poprzez bezprawne zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych
omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, w zakresie sposobu spełnienia wymagań z pkt
7.12.6 WZTT dla KSSPW, pkt 7.7.10 WZTT dla LSS oraz pkt 7.2.5 WZTT dla
LLS, względnie zaniechania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
C.
W odniesieniu do oferty Saab:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Saab pomimo niezgodności treści oferty tego Wykonawcy z SIWZ
w zakresie udzielonych gwaran
cji w wymiarze sześćdziesiąt (60) miesięcy
i
jeden (1) dzień,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1-2 i art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK i ust.
7
ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Saab, pomimo, że jej
ukształtowanie w zakresie udzielonych w pkt 6 formularza ofertowego gwarancji
w wymiarze sześćdziesiąt (60) miesięcy i jeden (1) dzień, stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu okresu gwarancji w żaden
sposób nie odpowiadającego uzasadnionym oczekiwaniom klienta
(Zamawi
ającego), który to okres powinien być adekwatnie promowany
w
ramach przewidzianych kryteriów oceny ofert, ale w sposób naruszający
dobre obyczaje obliczony jedynie na uzyskanie jak największej punktacji
w
ramach kryterium oceny ofert „długość okresu gwarancji” i w ten sposób
uzyskanie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej oraz pozbawienie możliwości
uzyskania zamówienia przez innych wykonawców, przedstawiających rzetelne
oferty w tym zakresie;
3.
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 131 k ust. 2 Pzp i art.
7
ust. 1 Pzp, przez przyznanie Saab w ramach kryteriów oceny ofert w zakresie
długości okresu gwarancji, maksymalnej wartości punktowej - odpowiednio za
systemy KSSPW, STWPW, LSS -
pomimo, że Saab nie zaoferował minimum
61-
miesięcznego okresu gwarancji, który był niezbędny dla uzyskania
maksymalnej punktacji w ramach tych kryteriów,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Saab, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie
zaoferowanych:
4.1
podzespołu płyty głównej do Stacji Roboczej SD oraz do Stacji Graficznej
SG,
4.2
podzespołów karty sieciowej i graficznej do Stacji Roboczej SD i Stacji
Graficznej SG,
4.3
podzespołu pamięć RAM dla Stacji Roboczej SD,
4.4
podzespołu dysku twardego dla Stacji Graficznej SG,
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Saab mimo:
5.1
nie wskazania w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT),
5.2
nie wskazania wartości łącznej poszczególnych oferowanych systemów,
5.3
błędów w zakresie zaoferowanych wartości szkoleń.
6.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1-2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab oraz
prowadzenie z Saab negocjacji dotyczących złożonej oferty, w konsekwencji
których dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie
zakwalifikowana jako poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych lub
wyjaśnienie treści oferty,
7.
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Saab, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT,
wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów,
a w konsekwencji w zakresie zaoferowanej ceny (w tym z rozbiciem na lata
realizacji).
D.
W odniesieniu do Konsorcjum PGZ:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum PGZ, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ
w
zakresie zaoferowanego podzespołu zasilacza do Stacji Roboczej SD,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. art. 87 ust. 1-2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ pomimo niewskazania przez
tego wykonawcę w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT)
i
prowadzenie negocjacji w tym zakresie skutkujących uzupełnieniem treści
oferty po terminie składania ofert,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum PGZ, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie
wartości DT.
E.
W odniesieniu do Konsorcjum Rheinmetall:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Rheinmetall, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie
zaoferowanego podzespołu zasilacza do Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej
SG,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. art. 87 ust. 1-2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Rheinmetall pomimo niewskazania przez tego
wykonawcę w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), wartości szkoleń
oraz łącznych wartości oferowanych systemów i prowadzenie negocjacji w tym
zakresie skutkujących uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Rheinmetall, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie
wartości DT.
Wobec powyższego wniesiono uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania następujących czynności w postępowaniu:


unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Cubic,


unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, ponadto ewentualnie - w przypadku
uznania, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ - także nakazanie
poprawienia omyłek w ofercie odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,


powtórzenia czynności badania i oceny ofert,


odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Cubic, SAAB, Konsorcjum PGZ
i
Rheinmetall oraz wykluczenia Konsorcjum Cubic z postępowania, ewentualnie -
w
przypadku braku uwzględnienia zarzutów i wniosków skutkujących odrzuceniem
oferty SAAB -
obniżenia punktacji przyznanej ofercie Saab w ramach kryterium długość
okresu gwarancji przez przyznanie za KSSPW - 0,4 punktu, za STWPW - 0,2 punktu,
za LSS - 0,2 punktu; lub przyznanie w ramach tego kryterium ofercie Saab 0 (zero)
punktów.
W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący, w zakresie zarzutów
dotyczących swojej oferty, wskazał co następuje.
1.
Bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego.
a)
Wykładnia treści SIWZ oraz treści oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego Zamawiający odrzucił jego ofertę, na podstawie złożonych
w toku p
ostępowania dodatkowych informacji, niewymaganych treścią SIWZ i nie
stanowiących wiążącej oferty Odwołującego (nie składających się na treść oferty). Informacje
te będą wymagane dopiero w projekcie wykonawczym (§ 8 wzoru umowy), na etapie
spełnienia świadczenia i będą przedmiotem uzgodnień pomiędzy stronami, a wcześniejsze
przekazanie ich na żądanie Zamawiającego może być rozpatrywane co najwyżej jako
koncepcja, wstępnie planowany sposób realizacji umowy, w zakresie dwóch drobnych,
niekluczowych aspektów technicznych.
Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia jakiegokolwiek punktu oferty
Odwołującego, które byłyby niezgodne z treścią wymienionych punktów WZTT.
W
rzeczywistości bowiem nie można doszukać się takiej niezgodności w treści wiążącej oferty
Odwołującego. Już sam ten fakt przesądza o bezprawności działania Zamawiającego.
Odwołujący dodał, że Zamawiający rażąco naruszył przepisy Pzp, w sposób nieuprawniony
i
arbitralny rozszerzając - po terminie składania ofert oraz jedynie w stosunku do
Odwo
łującego – wymogi, co do informacji żądanych na etapie postępowania od wykonawców
oraz nadając im przymiot treści oferty (co stanowiłoby jej nielegalną modyfikację) oraz
nieprawidłowy skutek niezgodności z treścią SIWZ, i w konsekwencji odrzucenie oferty
O
dwołującego.
Odwołujący podkreślił, że autorem wymogów co do treści oferty jest Zamawiający.
Zgodnie z Rozdziałem 7 SIWZ Opis sposobu przygotowania ofert, pkt 7.1. „W celu złożenia
oferty należy wykorzystać Załącznik nr 5 do SIWZ”. Załącznik nr 5 do SIWZ określa wzór
Formularza ofertowego, który wykonawcy mieli obowiązek wypełnić. Zamawiający nie
wymagał złożenia żadnych dodatkowych dokumentów technicznych, ani żadnych
szczegółowych informacji, co do sposobu spełnienia wymogów WZTT, w zakresie systemów
KSSP
W oraz LSS, poza ogólnymi deklaracjami Formularza ofertowego. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający nie był więc zainteresowany szczegółami technicznymi
rozwiązań oferowanych przez Wykonawców, na etapie składania ofert. Treść wiążącej oferty
Odwołującego wyznaczają zatem dokumenty wymagane od Zamawiającego w SIWZ - i tylko
treścią tych dokumentów Odwołujący jest związany na podstawie art. 85 Pzp. Tak
ukształtowane zasady przygotowania oferty (w tym jej wymagana treść) były i są obowiązujące
w postępowaniu.
W z
łożonej w ofercie Odwołujący potwierdził, zgodnie z wymogami SIWZ, że:


oferuje wymagane systemy pola walki, które będą wykonane i ukompletowane według
dokumentacji technicznej Wykonawcy, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ
i
załączonych do niej WZTT (pkt 1 Formularza Ofertowego),


oświadcza, że istotne postanowienia umowy i zawarte w nich warunki płatności,
stanowiące załącznik nr 4 do SIWZ zostały zaakceptowane w całości (pkt
11 Formularza ofertowego),


oświadcza, że zapoznał się ze wszystkimi warunkami zamówienia, SIWZ wraz
z
załącznikami, w tym WZTT i akceptuje je bez jakichkolwiek zastrzeżeń (pkt
12 Formularza ofertowego),


oświadcza, że oferowane KSSPW, STWPW oraz LSS spełniają wszystkie wymagania
Zamawiającego ujęte w SIWZ oraz załącznikach do SIWZ, w tym WZTT, deklarując
jednocześnie spełnienie wszystkich wymagań WZTT wskazanych w tabeli Formularza
ofertowego (pkt 13 Formularza ofertowego).
Zatem, według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że powyższa treść oferty jest
idealnie zgodna z treścią SIWZ - skoro Zamawiający, poza deklaracjami wykonawców, nie
wymagał na etapie postępowania wykazywania, w jaki sposób liczne wymogi techniczne
WZTT będą konkretnie spełnione.
Odwołujący zaznaczył, że wymóg wskazania konkretnych rozwiązań technicznych
odnosił się jedynie do stacji roboczych SD i graficznych SG (por. pkt 14 Formularza
ofertowego) dla systemu STWPW (a więc zupełnie niezwiązanych z podstawami odrzucenia
oferty Odwołującego). Weryfikacja rozwiązań technicznych nie jest dokonywana w tym
Postępowaniu na etapie oceny ofert. Zamawiający wprowadził zasadę, że sposób spełnienia
świadczenia zostanie zaprezentowany przez wybranego Wykonawcę na etapie realizacji
umowy. Zgodnie z § 8 Projektu umowy (zał. nr 4 do SIWZ), Wykonawca opracuje Projekt
Wykonawczy (P
rW) dostarczanych symulatorów i przekaże go Zamawiającemu w terminie do
3 miesięcy od zawarcia umowy. (...) PrW powinien zawierać rozwiązania zastosowane przez
Wykonawcę w celu spełnienia parametrów i funkcji określonych wWZTT z uwzględnieniem
infrastruktu
ry przewidzianej do zabezpieczenia funkcjonowania symulatorów. Opisy oraz
schematy w PrW powinny być opracowane zgodnie z wymogami, w tym zawierać wykazy
głównych elementów symulatorów oraz zobrazować ich rzeczywiste rozlokowanie w trakcie
użytkowania symulatorów z uwzględnieniem obszarów dystrybucji, magazynowania
i
obsługiwania (w zakresie opisów montażowych), a także opisywać zasady korzystania
z
symulatorów oraz obrazować funkcje/sposób ich wykorzystania, zgodnego z wymaganiami
WZTT (w zakresie schematów funkcjonalnych) - § 8 ust. 3 - 4 Projektu umowy.
W
opinii Odwołującego zatem to dopiero Projekt Wykonawczy ma precyzować takie
aspekty jak m.in. rozlokowanie i ilość masztów czy sposób instalacji urządzeń na broni
indywidualnej żołnierzy. Co więcej, niektóre dokumenty niezbędne do opracowania PrW
zostaną dostarczone dopiero po podpisaniu umowy (np. przez gestorów - § 8 ust. 2 Projektu
umowy, czy np. uzgodnienie zakresu pracy urządzeń wpływające na szczegóły rozwiązań
w
zakresie środków łączności bezprzewodowej, w tym masztów - pkt 7.12.20.2 WZTT dla
KSSWP i pkt 7.12.17.2 WZTT dla LSS).
Odwołujący dalej zauważył, że Projekt wykonawczy podlega zatwierdzeniu przez
Zespół Sterujący powołany do nadzorowania realizacji umowy przez Zamawiającego, w trybie
określonym w § 8 ust. 6 - 10 projektu umowy. Zespół Sterujący zatwierdza projekt, lub
przekazuje uwagi, które Wykonawca powinien uwzględnić poprzez skorygowanie Projektu
Wykonawczego w terminie 10 dni od otrzymania uwag. Do zatwierdzenia skorygowanego PrW
stosuj
e się analogiczną procedurę. Zatwierdzenie PrW przez Zespół Sterujący, jest podstawą
do kontynuowania realizacji umowy zgodnie z § 5 umowy.
Z powyższego dla Odwołującego wynika, że Zamawiający nie miał uprawnienia do
dyskwalifikacji oferty Odwołującego na podstawie nieskładających się na treść oferty
i
niewymaganych na etapie oferty, wstępnych koncepcji co do rozwiązań technicznych.
Wyjaśnienia miały na celu uzasadnienie zaproponowanej ceny Odwołującego, prezentując
jedynie założenia przyjęte do jej kalkulacji. Rozwiązania te nie stanowią wiążącej oferty
Odwołującego, a jedynie planowany, koncepcyjny sposób realizacji przyszłej umowy. Ocena
w tym zakresie będzie się jednak odbywać na podstawie § 8 Projektu umowy, gdyż dopiero
na tym etapie Wykonawca ma obowi
ązek skonkretyzować rozwiązania techniczne. Będzie
miał przy tym 3 miesiące od podpisania umowy, a nie kilka dni, jak w przypadku
nadprogramowych wyjaśnień, żądanych przez Zamawiającego. Kluczowa jest okoliczność, że
sposób spełnienia wymogów technicznych będzie uzgadniany, a ewentualne niespójności czy
różnice interpretacyjne nie zdyskwalifikują wykonawcy, lecz co najwyżej skutkują
koniecznością skorygowania projektu. Zatem przypisywanie tym informacjom wiążącego
charakteru stanowiłoby niedozwoloną zmianę zasad oceny oferty w trakcie jej badania, skoro
przedmiotowe aspekty techniczne mają być uzgadniane po zawarciu umowy, mogą podlegać
zmianom, korektom i poprawkom.
Odwołujący podniósł, iż aktualne i w mocy pozostają wiążące deklaracje Odwołującego
z Formul
arza ofertowego, zobowiązujące do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ,
stanowiące jego oświadczenie woli, formą oraz treścią odpowiadające wszystkim wymogom
SiWZ. Gdyby przyjąć - za Zamawiającym - że wymuszone dalsze wyjaśnienia mogą zmienić
jasną i precyzyjną treść oferty Odwołującego, oznaczałoby to rażące złamanie zasady
niezmienności oferty po terminie składania ofert i zakazu negocjacji (art. 87 ust. 1 Pzp).
Ponadto, według Odwołującego, inni wykonawcy nie byli wzywani do „wykazania”
spełnienia wymagań pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 i pkt 7.2.5 WZTT dla LSS,
z którymi rzekomo jest niezgodna oferta Odwołującego. Zamawiający naruszył więc także
zasady z art. 7 ust. 1 Pzp.
b)
Sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego przez Zamawiającego.
W uz
asadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazuje, że w trakcie
analizy wyjaśnień z dnia 14.12.2018 r. „stwierdził, że konsorcjum oferuje niezgodne
z
wymaganiami SIWZ rozwiązania techniczne dotyczące wybranego uzbrojenia", a także że
„poddał analizie zgodność oferty w zakresie ilości oferowanych urządzeń stacjonarnych
(
masztów) w stosunku do wymagań określonych w SIWZ”.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zignorował fakt, że: (i) wyjaśnienia miały na celu
wykazanie podstaw kalkulacji ceny w rama
ch art. 90 ust. 1 Pzp, a nie zgodność treści oferty
z
treścią SIWZ (czego dowodzi treść wyzwania z 16.11.2018 r.), (ii) Zamawiający nie wymagał
w ofercie wskazywania sposobu montowania nadajników na broni ani liczby masztów,
(iii)
wyjaśnienia na ponad stu stronach wskazywały podstawy i założenia kalkulacyjne,
a
Odwołujący wielokrotnie podtrzymywał w nich deklarację pełnej zgodności z WZTT,
(iv)
swoją (błędną) ocenę Zamawiający sformułował na podstawie dwóch ogólnikowych
stwierdzeń (w zakresie makiet - ogólnie opisujących produkty jednego z konsorcjantów,
a w
zakresie masztów odnoszące się jedynie do „preferowanych”, „przykładowych”
schematów pokrycia, tj. ilości i rozmieszczenia (np. str. 33, 34 i 35 wyjaśnień).
Dalej Odwołujący wskazał, że Zmawiający nie przekazał Odwołującemu swoich
wątpliwości, lecz kolejnym wezwaniem z dnia 16.01.2019 r.( str. 3), pod pozorem
przedstawienia dalszych kalkulacji cenowych zażądał: (i) potwierdzenia „zastosowania przez
Wykonawcę makiet do danych typów broni: (pkt 4 wezwania). Mimo iż (jak wynika dla
Odwołującego z uzasadnienia odrzucenia oferty) w tej dacie uznawał takie rozwiązanie za
niezgodne z treścią SIWZ, to nie poinformował o tym Wykonawcy, nie opisał swoich
wątpliwości, nie wskazał żadnego punktu SIWZ, z którym takie rozwiązanie jest jego zdaniem
niezgodne, nie poprosił też wykonawcy o wyjaśnienie rozumienia pojęcia „makieta” (nie
występującego w treści SIWZ), lecz od razu zasugerował odpowiedź prowadzącą do
późniejszego odrzucenia oferty. (ii) Wyszczególnienia środków łączności osobno dla każdej
lokalizacji (pkt 5 wezwania). Mimo iż (jak twierdzi w uzasadnieniu odrzucenia oferty) żądanie
to miało na celu „wyjaśnienie wątpliwości co do ilości oferowanych masztów stacjonarnych",
to nie wyartykułował tego w wezwaniu z 16.01.2019 r., nie odnosząc się w ogóle do kwestii
masztów ani jakiegokolwiek punktu WZTT, a jedynie do kalkulacji oraz nie uzasadniając
swoich wątpliwości.
Na takie wezwanie Odwołujący, działając w dobrej wierze, przedstawił obejmujące
setki pozycji kalkulacj
e i odpowiadając na dodatkowe pytania Zamawiającego, wskazując przy
tym, że nie były wymagane w ofercie oraz ponownie potwierdzając deklaracje wykonania
umowy zgodnie z wymogami. Podobnie jak dla innych wykonawców, dla Odwołującego
oczywiste było, że wyjaśnienia te nie mogą stać się podstawą odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (pismo z dnia 30.01.2019 r.).
W dniu 05.02.2019 r. Zamawiający kolejny raz skierował wezwanie do Odwołującego,
tym razem żądając wykazania spełnienia niektórych punktów WZTT. Znów jednak nie opisał
przyczyn wezwania ani ich celu, pozostawiając to domysłom Wykonawcy (mimo iż już w dniu
14.12.2018 r., jak twierdzi, miał wątpliwości co do ilości masztów oraz sformułowania „makieta”
w wyjaśnieniach prowadzonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp).
Ponownie Odwołujący - pismem z dnia 14.2.2019 r. - odpowiedział na pytania
Zamawiającego (nie znając ich rzeczywistego celu i powodu), wskazując przy tym na stronie
2, że odpowiada na pytania niewymagane treścią SIWZ, ofertę swoją sporządził zgodnie
z
wymogami SIWZ, działa w dobrej wierze oraz ponownie potwierdza spełnienie wszystkich
wymagań. W Ad. 1. pisma Odwołujący „potwierdził spełnienie wszystkich wymogów WZTT,
w
tym z pkt 7.12.6 WZTT (KSSPW) oraz pkt 7.7.10 WZTT (LSS). Uszczegóławiając, wskazał
przy tym na przykładowy sposób spełnienia tego wymagania (wskazując w Ilustracjach
„Przykładowe symulatory’). Podobnie, w Ad. 2 pisma „potwierdził spełnienie wymagań pkt
7.2.6 WZTT (KSSPW) oraz 7.2.5 WZTT (LSS), a dla zobrazowania wskazał planowane ilości
masztów oraz ich proponowane rozmieszczenie. Wskazał przy tym, że w przypadku
konieczności dokonywania korekt. Konsorcjum przewidziało w budżecie środki w celu
spełnienia wymagań zamawiającego (str. 5).
Odwołujący dodał, że dopiero z treści uzasadnienia odrzucenia oferty dowiedział się,
jakie były rzeczywiste motywy i cel prowadzonej korespondencji, a także dopiero w tym czasie
pozyskał wiedzę, że Zamawiający interpretuje sformułowania wyjaśnień w sposób
nieprawidłowy i niezgodny z intencją Odwołującego. We wcześniejszych pismach
Zamawiający nie uzasadnił swoich wątpliwości, lecz nakierowywał Odwołującego na
potwierdzenie okoliczności, które w ocenie Zamawiającego miały prowadzić do odrzucenia
oferty, kiedy zgodnie z orzecznictwem, wykonawca
nie może domyślać się, jaki jest
rzeczywisty zakres wezwania i nie powinien dyskwalifikowany w efekcie ogólnego czy
niejednoznacznego wezwania.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający rażąco naruszył zasady Pzp, w tym
zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i
przejrzystości - dla porównania wskazano korespondencję prowadzoną z Konsorcjum Cubic
z dnia 23.05.2019 r. i z dnia 03.06.2019 r. oraz korespondencję prowadzoną z Odwołującym.
c)
Instalacja nadajników do broni indywidualnej żołnierzy przy KSSPW i LSS.
Niezależnie od wskazanego wyżej uzasadnienia, według Odwołującego,
wystarczającego do unieważnienia czynności odrzucenia oferty jego oferty, wskazać trzeba,
że - nie tylko oferta Odwołującego - lecz także rozwiązania koncepcyjne opisane
w
wyjaśnieniach - są zgodne z treścią SIWZ. Zamawiający twierdzi, że rozwiązanie opisane
przez Odwołującego w zakresie makiet dla niektórych rodzajów broni jest niezgodne
z
wymogami punktów 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 WZTT dla LSS. Jako
uzasadnienie wskazuje jedynie wymóg, że urządzenia KSSPW oraz LSS powinno być
montowane do „nw. uzbrojenia” (w przypadku KSSPW) albo „do broni indywidualnej żołnierzy”
(dla LSS).
W ocenie Odwołującego wielokrotnie konsekwentnie potwierdzał on spełnienie tego
wymogu (w tym w Ad. 1 wyjaśnień z 14.02.2019 r.). Jest to oczywiste, skoro wskazane rodzaje
broni będą dostarczane przez Zamawiającego, a nie Wykonawcę. Obowiązkiem Wykonawcy
jest więc zamontowanie (zintegrowanie) elementów systemów (nadajników tzn. transmiterów
umożliwiających symulację ognia) na tym sprzęcie. Odwołujący potwierdza, że zamontuje
nadajniki na sprzęcie dostarczonym przez użytkownika (do którego będzie miał dostęp dopiero
w fazie realizacji umowy).
Odwołujący podniósł dalej, że dopiero z uzasadnienia odrzucenia oferty dowiedział się,
że Zamawiający błędnie odczytuje wyjaśnienia w odniesieniu do sformułowania „makieta”, tj.
jako zintegrowanie nadajników z atrapami wskazanych rodzajów broni, a nie montowanie ich
na rzeczywistym uz
brojeniu żołnierzy. Taka interpretacja jest nieprawidłowa i niezgodna
z
intencją Odwołującego. Ponadto ani w SIWZ ani w wyjaśnieniach Odwołującego nie
zdefiniowano pojęcia makieta. Zamawiający arbitralnie, i w sposób nieuzasadniony, intepretuje
to jako atr
apę broni (jak np. atrapy opisane w pkt 7.12.8 WZTT dla KSSPW), co nie występuje
przypadku rozwiązania opisanego przez Odwołującego. Nadajniki (transmitery) opisane
w
wyjaśnianiach są montowane na rzeczywistym uzbrojeniu, stanowią one symulatory
zintegrowa
ne z wymaganym przez Zamawiającego uzbrojeniem. Przy czym poziom integracji
jest tu dostosowany do wymogów WZTT w zakresie przezroczystości (pkt 7.12.11, pkt 7.13.5.3
i pkt 7.13.6.3 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.12.8, pkt 7.13.5.3 i pkt 7.13.6.3 WZTT dla LSS).
Celem nadrzędnym wyboru rozwiązań tego typu jest minimalizacja negatywnego
treningu i maksymalizacja efektów treningu opartego na laserowym zestawie symulacji.
W
związku z tym system musi możliwie realnie odwzorowywać rzeczywiste działanie
uzbrojenia. Zgo
dnie z ww. wymogami, systemy muszą być „przezroczyste” dla użytkownika,
co oznacza brak różnicy w podejmowanych działaniach oraz obsłudze SpW w stosunku do
działań rzeczywistych. „Przezroczystość” dotyczy całej procedury oddawania strzału, w tym
wybór amunicji, przyciski strzału i dalmierza laserowego itd. Transmitery powinny być tak
skonstruowane, aby ich waga i rozmiary były „przezroczyste” tzn. nie utrudniały działań
bojowych i taktycznych żołnierza na polu walki. Detektory i retrodetektory powinny być tak
skonstruowane, aby ich waga i rozmiary były „przezroczyste” tzn. nie przeszkadzały
w
zakładaniu oporządzenia/SpW do szelek taktycznych oraz hełmu i jego osprzętu, a także
nie powodowały utrudnień w działaniu bojowym i taktycznym żołnierza na polu walki. Zakres
integracji nadajników z wymienionym przez Zamawiającego uzbrojeniem jest zaawansowany,
urządzenia symulacyjne (składające się m.in. z urządzeń elektronicznych i do symulacji
strzału) nie mogą bowiem wpłynąć na wagę i rozmiary czy funkcjonalność sprzętu w sposób
utrudniający działania bojowe.
Zatem
Odwołujący uważa, że w celu integracji symulatorów z bronią, pewne elementy
są adaptowane i dostosowywane. Sformułowanie makieta nie określało zatem atrapy broni,
lecz konieczne połącznie (polegające na adaptacji jednego z elementów broni) umożliwiające
odpowiednią integrację uzbrojenia indywidualnego żołnierza z nadajnikiem (transmiterem).
Widać to wyraźnie na ilustracjach na stronie 3 - 4 wyjaśnień z 14.02.2019 r. (w aktach), które
nie przedstawiają atrap broni, lecz rzeczywisty sprzęt wojskowy, którego pojedyncze elementy
są integrowane z symulatorem (poprzez ich zastąpienie czy wymianę). Odesłania do
rzeczywistej SpW miały przy tym jedynie na celu potwierdzenie spełnienia wymogów
przezroczystości wymaganej SIWZ.
Odwołujący dodał również, że rozwiązanie prezentowane przez Odwołującego nie jest
zakazane przez jakiekolwiek postanowienia WZTT, a w szczególności przez pkt 7.12.6 WZTT
dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 dla LSS. Jego
rozwiązanie jest powszechnie stosowane na rynku,
gdzie wymagana jest wysoka przejrzystość. Jest ono również stosowane przez innych
wykonawców w obecnym Postępowaniu, co wynika m.in. z ofert wstępnych (Konsorcjum
Cubic, Saab i Rheinmetall).
Przy tym podkreślić należy, że oferty wstępne są także badane
pod kątem zgodności z treścią SIWZ i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp w zw. z art. 57 ust. 2 Pzp. W analizowanym aspekcie pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz
pkt 7.7.10 dla LSS były identycznej treści na etapie składania ofert wstępnych (nie ulegał
modyfikacjom w adekwatnym zakresie). Stanowi to kolejną okoliczność za dopuszczalnością
rozwiązania, w przeciwnym razie oferty Saab, Konsorcjum Cubic i Rheinmetall powinny zostać
odrzucone.
Reasumując, Zamawiający nie miał prawa odrzucenia oferty na podstawie własnej
interpretacji pojęcia „makieta”, zwłaszcza że ilustracje przykładowych rozwiązań dołączone do
wyjaśnień wyraźnie potwierdzają zgodność z wymogami. Niezależnie, jeszcze raz podkreślić
należy, że wyjaśnienia odnosiły się do podstaw wyceny a nie wiążącego sposobu realizacji
zamówienia, które będzie uzgadniane i dostosowywane w fazie projektowania (po podpisaniu
umowy).
Ponadto,
w opinii Odwołującego wycena nadajników wskazana w lp. 7 na str.
19
wyjaśnień z 12.12.2018 r. obejmuje przede wszystkim transmitery, a jej marginalnym
elementem z punktu widzenia kosztowego jest część symulatora stanowiąca adapter między
uzbrojeniem a
nadajnikiem (w wyjaśnieniach nazwany „makietą”), element ten nie ma zatem
jakiegokolwiek istotnego w
pływu na wycenę oferty Odwołującego.
d)
Ilość masztów stacjonarnych dla LSS.
Zamawiający twierdzi, że rozwiązanie opisane przez Odwołującego w zakresie ilości
masztów stacjonarnych jest niezgodne z pkt 7.2.5 WZTT na LSS, zgodnie z którym
„W przypadku rozwiązania w układzie masztów stacjonarnych i mobilnych wymaga się
rozstawienie tylko jednego masztu stacjonarnego o maksymalnej wysokości dla każdej
z
czterech lokalizacji LSSS, co potwierdzają także mapki w załącznikach nr 2.1.2.2, 2.3 i 2.4
do WZTT na LSS”, kiedy Odwołujący wielokrotnie konsekwentnie potwierdzał spełnienie tego
wymogu (w tym w a
d. 2 wyjaśnień z 14.2.2019 r.).
Zdaniem Odwołującego WZTT nie określają konkretnej liczby masztów, jak też
wskazanie ich ilości nie było wymagane w ofercie, ich dobór i rozmieszczenie jest elementem
kompozycji środków łączności bezprzewodowej, zależy od wielu czynników i stanowi fazę
realizacyjną umowy. Na potrzeby wyceny Odwołujący przyjął pewne koncepcyjne założenia,
które mogą ulec zmianie i dostosowaniu, po otrzymaniu szczegółowych informacji, m.in.
w
zakresie drzewostanu, warunków terenowych, parametrów sprzętu radiowego, niezbędnych
do ustalenia detali rozwiązań co do środków łączności. Przy kalkulacji Odwołujący opierał się
na wynikach pomiarów profesjonalnego narzędzia do symulacji kanałów (opisanego
szczegółowo na str. 33 wyjaśnień z 12.12.2018 r., w aktach). W wyjaśnieniach tych (str. 33 -
35) podkreślano, że opisywane są „przykładowe schematy pokrycia terenu sygnałem” oraz
„preferowane rozmieszczenie”, co potwierdza wstępny charakter danych. Również w ostatnich
wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na możliwość dokonywania korekt w tym zakresie (str. 5).
Innymi słowy, wykonawca nie musi trzymać się ściśle ww. koncepcji przy spełnieniu
świadczenia i dostosuje się do wyniku uzgodnień w trybie §8 Wzoru umowy, w tym oceny
Komitetu Sterującego.
Odwołujący dodał, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego,
Zamawiający wskazuje wyraźnie, że jego zdaniem pkt 7.2.5 WZTT dla LSS zabrania stawiania
więcej niż jednego masztu stacjonarnego w lokalizacji. Odwołujący dostosuje szczegóły
rozwiązań do interpretacji Zamawiającego, niemniej - według Odwołującego - zwrot „wymaga
się rozstawienie tylko jednego masztu stacjonarnego” można odczytywać inaczej - tzn. jako
wymóg minimalny, a nie maksymalny. Oznacza to, że wykonawca ma obowiązek postawić
minimum jeden masz stacjonarny w określonej lokalizacji, jednak nie jest zabroniona większa
ilość (jeden maszt wypełnia wymóg minimalny, ale nie stanowi ograniczenia dla większej
ilości).
W opinii Odwołującego, według słownika języka polskiego PWN „wymagać” to tyle co
„nakładać na kogoś obowiązek”. Z kolei partykuła komunikacyjna „tylko” oznacza wg PWN, że
mówiący „ogranicza swoją prośbę lub życzenie do minimum”, a więc ustanawia warunek
minimalny -
tak właśnie gramatyczne znaczenie punktu 7.2.5 WZTT dla LSS mógł odczytać
Odwołujący, dokonując wstępnego rozplanowania masztów w sposób racjonalny i rozsądny
(wyjaśnienia na str. 4 in fine z 14.2.2019 r.), przy czym w orzecznictwie Izby panuje
ugruntowana zasada, zgodnie z którą ewentualne wątpliwości odnoszące się do dokumentacji
postępowania należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, lub bez obciążenia go negatywnymi
skutkami. Ponadto, według odwołującego, tak jak wskazał powyżej, można zrozumieć wymóg
także w oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego i mapy poligonów, w tym np. Zał. Nr 2/2 do
WZTT dla LSS, gdzie zarysowanych jest wiele czerwonych punktów, oznaczających miejsca
postawienia masztu stacjonarnego.
Niezależnie od powyższego, kalkulowane maszty stacjonarne mogą być w sposób
bezproblemowy i natychmiastowy na etapie projektowania zastąpione w Projekcie
wykonawczym masztami mobilnymi, co w pełni satysfakcjonowałoby wymóg według
interpretacji Zamawiającego. Gdyby nie uznać interpretacji Odwołującego, to takie odchylenie
należałoby ocenić za marginalne, niezmiernie łatwe do skorygowania (co odbywa się w trybie
§ 8 Projektu umowy, do czego Odwołujący się dostosuje). Jak wynika z kalkulacji, maszty
stacjonarne są droższe od mobilnych (str. 24 - 25 wyjaśnień z 30.1.2019 r., w aktach),
stanowiąc jednocześnie marginalny koszt w stosunku do wartości oferty Odwołującego, który
znajduje pokrycie w cenie ofertowej Odwołującego.
e)
Zarzut ewentualny - art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Nawet gdyby przyjąć, że (i) treść dodatkowych wyjaśnień w zakresie masztów oraz
makiet stanowi wiążącą ofertę Odwołującego oraz (ii) opisane rozwiązania są niezgodne
z wskazanymi punktami SIWZ -
z czym Odwołujący się stanowczo nie zgadza - to powyższe
okoliczności uzasadniałyby co najwyżej poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3
Pzp w opisanym ww. zakresie. Zarzut ten jest stawiany tylko z daleko posuniętej ostrożności
procesowej, jako ewentualny, na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę zarzutów
podniesionych w pierwszej ko
lejności, opartych o właściwą identyfikację treści oferty
Odwołującego. Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp potwierdza przy tym absurd sytuacji
i
niedopuszczalność odrzucenia oferty Odwołującego - w kontekście analizy spełnienia
przesłanek poprawienia omyłki, to nie treść oferty doznałaby korekty, a de facto treść
wyjaśnień Odwołującego.
Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, tj. najnowocześniejsze technologie
symulacji pola walki, wskazane przez Zamawiającego podstawy odrzucenia należy
zaklasyfikow
ać - zarówno wartościowo jak i rzeczowo - jako marginalne, drugoplanowe
i
niemające istotnego znaczenia dla całego projektu (w szczególności nie dotyczą
stosowanych technologii).
2.
Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Saab.
a)
Długość okresu gwarancji.
W ram
ach kryterium długość okresu gwarancji ofercie Saab przyznano maksymalną
ilość 20 punktów, co było wynikiem przyznania w poszczególnych podkryteriach maksymalnej
ilości punktów przewidywanej przez SIWZ: za KSSPW - 0,5 punktu, za STWPW - 0,25 punktu,
za LSS -
0,25 punktu (do daje sumę 20 punktów procentowych po przemnożeniu sumy ww.
punktów x100x0,20, zgodnie z pkt 9.2 SIWZ), Odwołujący nie zgadza się z takim
rozstrzygnięciem.
Zaoferowanie okresu gwarancji w wymiarze 60 miesięcy i 1 dzień - niezgodność oferty
Saab z SIWZ. Odwołujący przytoczył treść pkt 7.1 i 9 SIWZ, pkt 6 formularza ofertowego
i
§ 10 projektu umowy, po czym wskazał, że obowiązki w zakresie gwarancji obejmują
zarówno usuwanie wszelkich wad i naprawy, jak i utrzymanie pełnego zaplecza
utrzyman
iowego i bezpłatne serwisowanie, obejmujące, m.in. koszty robocizny oraz
planowych przeglądów technicznych i napraw, a także instalowanie poprawek producentów
komponentów (np. §10 projektu umowy, pkt 8.5.1.4 Załącznika nr 2 do SIWZ, pkt
9.1.4
Załącznika nr 1 i 3 do SIWZ). W Załącznikach nr 1 - 3 do SIWZ dookreślono
szczegółowe obowiązki wynikające z udzielonej gwarancji. Między innymi przewidziano, iż
w
ramach świadczonych usług gwarancyjnych Wykonawca zobowiązany jest, nie rzadziej niż
co 12
miesięcy, do przeprowadzenia przeglądu i kalibracji dostarczonego systemu, w tym
ostatni przegląd powinien nastąpić w ostatnim miesiącu obowiązywania gwarancji.” (pkt
9.2.1.9.
załącznika nr 1 do SIWZ oraz pkt 9.2.1.9. załącznika nr 3 do SIWZ). Natomiast
w ofercie Saab
podano 60 miesięcy i jeden dzień gwarancji.
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, należy uznać, iż oferta Saab jest
niezgodna z SIWZ w zakresie informacji podawanych w pkt 6 Formularza ofertowego -
określenia długości okresu oferowanej gwarancji jako 60 miesięcy i 1 dzień. Zgodnie z pkt
6
Załącznika nr 5 do SIWZ w ofercie należało podać okres udzielanej gwarancji w miesiącach,
i tylko i wyłącznie w miesiącach. Zamawiający nie przewidział podawania i punktowania
okresów gwarancyjnych ujętych w jakichś innych jednostkach czasu. Literalna i jasna treść
wzoru Formularza oferty nie pozostawiała żadnego marginesu na odmienne interpretacje -
wymagano podania tylko i wyłącznie ilości (w miejscu wykropkowanym) miesięcy okresu
gwarancyjnego. Powyższe potwierdza także treść § 10 ust. 1 Załącznik Nr 4 do SIWZ,
odnosząca się do okresu gwarancji liczonego w miesiącach. Zmiana formularza i wstawienie
po słowie „miesięcy” również dodatkową ilości dni, stanowi ewidentną zmianę w stosunku do
wymaganej treści oferty. Powyższe stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Poza literalnym brzmieniem postanowień SIWZ (Formularza ofertowego), za
przyjęciem interpretacji, iż Zamawiający wymagał i oczekiwał podania długości okresu
gw
arancyjnego jedynie w miesiącach, w opinii Odwołującego, przemawia również szereg
innych względów.
Przede wszystkim należy pamiętać o celu i charakterze informacji, do których
wymagane oświadczenie Wykonawcy się odnosi. Zamawiający wymagał zaciągnięcia
zo
bowiązania w zakresie wyrażanego w miesiącach okresu gwarancji i zmierzał przy tym do
punktowania wydłużenia tego okresu o takie jednostki czasu. Powyższe służyć miało przede
wszystkim uzyskaniu realnego wydłużenia okresu, w którym wykonawcy świadczyć będą
nieodpłatnie rozległe i kosztowne usługi gwarancyjne. Wydłużenie okresu gwarancji
w
stosunku do zakładanego progu podawanego w miesiącach o 1 dzień (albo przy przyznaniu
takiej możliwości, również o 1 godzinę, 1 minutę czy 1 sekundę - co hipotetycznie mogłoby
mieć miejsce) z pewnością nie spełnia powyższego postulatu.
Po drugie wymaganie wydłużania i podawania okresu gwarancyjnego w miesiącach
służyć miało porównywalności składanych ofert. Tylko oferty posługujące się w taki sam
sposób wyrażanym i opisywanym okresem (w takich samych jednostkach czasu) można uznać
za wzajemnie porównywalne. Wskazać zresztą należy, iż w ten sposób wymagania SIWZ
zrozumieli wszyscy pozostali oferenci - poza Saab -
przedstawiając wydłużenie własnych
okresów gwarancyjnych o pełne miesiące.
Oferta Saab jako czyn nieuczciwej konkurencji -
niezależnie od powyższego,
zaoferowanie wydłużenia okresu gwarancji o 1 dzień stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w
rozumieniu przepisów UZNK. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy
innego przedsiębiorcy lub klienta. W tym kontekście zaoferowanie przez Saab pozornego
wydłużenia okresu gwarancji ponad 60 miesięcy należy uznać za niemieszczące się w dobrych
obyczajach panujących na rynku zamówień publicznych, gdzie wykonawcy powinni
konkurować ze sobą ceną i jakością oferowanych robót, dostaw i usług, a nie obchodząc prawo
lub postanowienia SIWZ wykorzystywać luki w ich sformułowaniach albo interpretować je
w
sposób nielicujący z uczciwością kupiecką i lojalnością względem klienta - tu
Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego powyższe można zakwalifikować jako stworzenie sytuacji
powodującej pośrednio narzucenie klientowi (tu: Zamawiającemu) konieczności dokonania
zakupu u danego przedsiębiorcy, a więc czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art.
15 ust. 2 pkt 2 UZNK. Sytuację tę można również porównać do występujących niegdyś na
rynku nieuczciwych praktyk wydłużania przez wykonawców gwarancji do przysłowiowych 100
lat, w przypadku gdy zamawiający „zapominali” ograniczyć w dokumentach przetargowych
limit punktacji przyznawany za takie wydłużenie. Działania takie, pomimo, iż formalnie zgodne
z SIWZ, uznawano w orzecznictwie za nadużycie prawa podmiotowego i za stanowiące czyn
nieuczciwej konkurencji (KIO 692/15, KIO 369/16). Analogicznie jak w obecnie rozpatrywanym
przypadku jedyna realna causa takiego wydłużenia polegała na uzyskaniu jak największej
ilości punktów w ramach kryterium, bez adekwatności tej punktacji do przedmiotu zamówienia.
Następnie Odwołujący podniósł, że pod wpływem recepcji prawa UE dotyczącego
zamówień publicznych oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, które kładą nacisk
na realizację zasad i celów, którym regulacje w tym obszarze mają służyć, nie można
dopuszczać do sytuacji, w których z czysto formalnych względów i nazbyt ścisłej
i
zachowawczej interpretacji przesłanek wykluczenia czy odrzucenia, przyjmowane są oferty
nieuczciwe, bez należytej ich oceny w szerszym kontekście zasad i celów przepisów
o
zamówieniach publicznych. Z punktu widzenia zasad i celów systemu zamówień
publicznych, nie można zgodzić się na dyktat ofert nadinterpretujących wymogi i oferujących
zamawiającym rozwiązania (np. długość okresu gwarancji), których ci nie przewidzieli, ale
winni w ramach należytej profesjonalnej staranności i lojalności względem klienta, dążyć do
ich wszechstronnego wyjaśnienia i ustalenia potrzeb klienta/zamawiającego. Dla przykładu
wskazać tu można na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt IV CSK
626/13, w którym potwierdzono powyższe.
Dla Odwołującego, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, sytuacja jest jeszcze
bardziej „czytelna”. Zamawiający w Formularzu oferty (a także w umowie) wyraźnie nakazał
oferowanie świadczenia gwarancyjnego w pełnych miesiącach. Formularz oferty wyznacza
jednocześnie sposób wskazania oraz zakres informacji ocenianych w ramach kryteriów oceny
ofert. Wydłużenie okresu gwarancji w ofercie Saab o 1 dzień służyło jedynie uzyskaniu
maksymalnej punktacji w ramach kryteriów przy jednoczesnym uniknięciu konieczności
świadczenia usług gwarancyjnych przez cały dodatkowy miesiąc. Tego typu zabieg
spowodował znaczne oszczędności kosztowe po stronie Saab. Biorąc pod uwagę, iż zabieg
ten dotyczył trzech różnych typów systemów, które są zamawiane w łącznej ilości 10 sztuk,
daje to łączne skrócenie wykonywania obowiązków dla poszczególnych systemów o prawie
10 miesięcy. Powyższe ewidentnie więc służyło jedynie obejściu postanowień SIWZ
w
zakresie wydłużania okresu gwarancji w miesiącach i przy minimalnych nakładach
uzyskanie maksymalnej punktacji.
Ponadto, w ten sposób oferta Saab narusza interesy zarówno podmiotu
konkurencyjnego -
Odwołującego, jak i Zamawiającego. Interesy Odwołującego są naruszone,
ponieważ na skutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania Saab, Odwołujący zostanie
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast interesy Zamawiającego doznają
uszczerbku, ponieważ Zamawiający nie otrzyma okresu gwarancji, który otrzymać powinien
(61 miesięcy).
Zawyżona punktacja oferty Saab w ramach kryterium dot. okresu gwarancji –
w
przypadku braku podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów zmierzających do
odrzucenia oferty Saab jako niezgodnej z treścią SIWZ i stanowiącą czyn nieuczciwej
konkurencji (w związku z przedstawianymi wyżej okolicznościami faktycznym), wobec braku
wydłużenia okresów gwarancyjnych w sposób realny i przewidywany w SIWZ, Odwołujący
postuluje o obniżenie punktacji przyznanej ofercie w ramach kryterium długości okresu
gwarancji do wymiaru opisanego we wnioskach odwołania.
Zamawiający we wszystkich podkryteriach kryterium długości okresu gwarancji
przyznał ofercie Saab maksymalną liczbę punktów, tj. za KSSPW - 0,5 punktu, za STWPW -
0,25 punktu, za LSS -
0,25 punktu. Według Odwołującego liczba przyznanych ofercie Saab
punktów w kryterium długości okresu gwarancji powinna być obniżona do zera albo obniżona
do następującego wymiaru: za KSSPW - 0,4 punktu, za STWPW - 0,2 punktu, za LSS -
0,2 punktu;
co daje łączne obniżenie punktacji w ramach tego kryterium o 0,2 punktu.
Pierwszy z powyższych wniosków ewentualnych (obniżenie punktacji do 0 pkt) opiera
się na okoliczności, iż na potrzeby kryteriów oceny ofert Zamawiający oczekiwał podania
długości okresu gwarancji w pełnych miesiącach. W związku z tym, iż nie jest możliwe
przeliczenie dni na miesiące, należy przyjąć, że oferta Saab w zakresie wydłużenia okresu
gwarancji nie odpowiada wymaganiom SIWZ dotyczącym podawania danych w ramach
kryteriów oceny ofert i w ogóle nie powinna być punktowana.
Natomiast drugi wniosek (obniżenie punktacji) motywowany jest okolicznością, iż samo
wydłużenie ponad 60 miesięcy było w tym przypadku pozorne i nie odpowiadało wymaganiom
SIWZ w zakresie wydłużenia w miesiącach, nie stanowiąc dla Zamawiającego żadnej realnej
korzyści uzasadniającej punktację. Skoro więc wykonawca Saab nie wydłużył okresu
gwarancji o co najmniej jeden pełny miesiąc ponad wskazane 60 miesięcy, nie powinien
otrzymać maksymalnej liczby punktów w danym kryterium, ale winien otrzymać liczbę punktów
przewidzianą w SIWZ dla okresu 60-miesięcznego.
b)
Stacje Robocze SD oraz Stacje Graficzne SG.
Zamawiający wymagał wskazania w ofercie określonych podzespołów oferowanych
Stacji Roboczych SD oraz Stacji Graficzn
ych SG (w szczególności poprzez wskazanie
oznaczeń i kodów producenta) spełniających wymagania SIWZ oraz Wykazu (por. pkt 3.11
SIWZ, pkt 14.1 i 14.2 Formularza oferty). Jednocześnie Zamawiający nie dopuścił do żadnych
odstępstw w zakresie tych wymagań, co jest logiczne, skoro gdyby oferent mógł odstąpić od
jednego z wymagań, to inny także mógł odstąpić od innego z wymagań, itd. W konsekwencji
Zamawiający otrzymałby oferty na zupełnie inny sprzęt niż wyspecyfikowany, co jest
niedopuszczalne, a jednak miało miejsce m.in. w przypadku oferty Saab.
Oferta Saab powinna zostać odrzucona z uwagi jej niezgodność z treścią SIWZ co do
oferowanych Stacji Roboczych SD oraz Stacji Graficznych SG, w następującym zakresie:


Brak złącza PCI 32bit w podzespole płyta główna w Stacji Roboczej SD.
Zamawiający w pkt. 14.3.1 Formularza oferty wymagał, aby zaoferowana Stacja
Robocza SD posiadała płytę główną z wbudowanymi 4 złączami PCI: 1 niezajętym złączem
PCI Express x16 3 generacji, 1 niezajęte złącze PCI Express x4; 1 niezajęte złącze PCI
Express x1, 1 niezajętym złączem PCI 32bit. Zamawiający podkreślił, że wymagana ilość
i
rozmieszczenie (na płycie głównej) wszystkich złącz nie może być osiągnięta w wyniku
stosowania konwerterów, przejściówek czy kart rozszerzeń, itp. Powyższy wymóg techniczny
znajduje się również w pkt 2.2.3 Wykazu - „Stacja robocza SD (xyz)”(strona 43 Wykazu).
W pkt 14 11 Formularza oferty, Saab zaoferował Stację Roboczą SD firmy HP Z2
o
oznaczeniu podzespołu płyty głównej: „HP Z2 TWR G4 WKS”. Oznaczenie płyty głównej „HP
Z2 TWR G4 WKS” - zgodnie z oficjalnymi dokumentami producenta - wskazuje, że
zaoferowana przez Saab płyta nie zawiera - wbrew wymaganiom Zamawiającego -
wbudowanego złącza PCI 32bit.
Przy tym niemożliwym jest dostosowanie płyty głównej zaoferowanej przez Saab
o
dodatkowe złącze PCI 32 bit, ponieważ oznaczałoby to naruszenie wymogu „wbudowania”
oraz konieczność zastosowania - jednoznacznie zabronionych przez SIWZ - konwentów,
przejściówek lub kart rozszerzeniowych. W ocenie Odwołującego wymóg SIWZ -
jednoznaczny i precyzyjny -
ma także swoje funkcjonalne uzasadnienie, bowiem często tylko
i wyłącznie przez takie złącze możliwa jest komunikacja specjalistycznych urządzeń z nowymi
komputerami, a komunikacja ta bardzo często nie działa w przypadku zastosowania
przejściówek do nowszego typu portów.


Brak wskazania oznaczeń handlowych i kodów producenta dla karty sieciowej
i
dźwiękowej w Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG.
W pkt. 14.1 (Stacja Robocza SD) i 14.2 (Stacja Graficzna SG) Formularza oferty
wykonawcy byli zobligowani do przestawienia konkretnego rodzaju produktu/sprzętu
informatycznego o konkretnych parametrach - oznaczeniach i kodach producenta.
Saab w punktach 14.1.7-8 i 14.2.7-
8 Formularza oferty w zakresie podzespołu karty
sieciowej o
raz karty graficznej obu Stacji wskazał jedynie, że karty są „zintegrowane”. Saab
nie wskazał, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, oznaczania handlowego oraz kodu
producenta ofertowanej przez siebie karty sieciowej i dźwiękowej dla obu Stacji. Innymi słowy,
wykonawca ten nie sprecyzował swojej oferty w zakresie wymaganym przez Zamawiającego
i nie przedstawił wszystkich wymaganych treścią SIWZ informacji.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, Powyższe zaniechanie nie pozwala Zamawiającemu
zweryfikować czy dana karta sieciowa/dźwiękowa zaoferowana przez Saab spełnia wymogi
określone w pkt. 14.3.7-8 oraz 14.4.7-8 Formularza oferty.


Nieprawidłowa pamięć RAM w Stacji Roboczej SD.
Zgodnie z wymaganiami technicznymi oferowanych podzespołów Stacji Roboczej SD,
zawartymi
w pkt. 14.3.3 Formularza ofertowego, wykonawcy zobowiązani byli zaoferować
stację, której pamięć RAM wynosi 16 GB (2x8192 MB). Zamawiający żądał zatem podzespołu
pamięci o łącznej wielkości RAM 16 GB, składającej się z 2 złącz po 8192 MB.
Saab w pkt 14.1.3
) Formularza w kolumnie „kod producenta” wskazał „2ZR67AV”.
Podany przez Saab kod producenta wskazuje, że zaoferowana pamięć RAM Stacji roboczej
SD jest wielkości 2x4GB, co łącznie daje 8GB, a zatem jest niezgodna z wymogiem
Zamawiającego zaoferowania pamięci o pojemności 16 GB.
W opinii Odwołującego ilość pamięci RAM jest wymaganiem ostrym, podobnie jak
w
przypadku mocy zasilacza, czy prędkości procesora. W przypadku mniejszej niż wymagana
ilości pamięci RAM niektóre aplikacje mogą nie działać w ogóle lub działać zbyt wolno,
uniemożliwiając ich prawidłową eksploatację.


Brak złącza PCI express 1 (płyta główna) dla Stacji Graficznej SG oraz nieprawidłowa
wielkość dysku.
Zamawiający w pkt 14.4.1 Formularza ofertowego oraz pkt. 2.2.4 Wykazu (strona 44)
wymaga,
aby dostarczony komputer posiadał następującą ilość slotów PCI (wymagania
minimalne 4 x PCI-Express 3.0x16 3 generacji, 1 x PCI-Express x4 (wolne) 3 generacji,
1 x PCI-
Express x 1 (wolne) 3 generacji. Zamawiający jednocześnie podkreśla, że wymagana
ilość slotów PCI Express nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów,
przejściówek, itp.
Saab w pkt 14.2.1 Formularza ofertowego, zaoferował Stację Graficzną SG „HP Z2”
o
oznaczeniu handlowym podzespołu płyty głównej: „HP Z8 G4 WKS”, co zgodnie z oficjalnymi
dokumentami producenta HP oznacza, że płyta główna posiada następujące złącza: 1 PCI-
express x4, 1 szt. PCI-express x8 i 4 szt. PCI-
express x16. Oznaczenie płyty głównej „HP
Z8
G4 WKS” jednoznacznie wskazuje, że w zaoferowanej płycie głównej brakuje złącza
„1x PCI-Express x1 (wolne) 3 generacji”, co stoi w sprzeczności z treścią SIWZ.
Ponadto, Zamawiający wymagał w pkt 14.4.1 Formularza ofertowego, aby płyta główna
w Stacji Graficznej SG miała możliwość obsługi dysków 3,5 do łącznie 48 TB. W pkt 14.2.1
Formularza ofertowego, Saab zaoferował płytę główną dla Stacji Graficznej SG o oznaczeniu
„HP Z8 G4 WKS”. Zgodnie ze specyfikacjami technicznymi HP, płyta główna o ww. oznaczeniu
obsługuje dyski do łącznej wielkości 20TB, a nie jak żądał Zamawiający do łącznej wielkości
48TB.


Nieprawidłowy typ dysku twardego oraz nieprawidłowa pojemność dysku twardego
HDD w Stacji Graficznej SG.
Zgodnie z pkt. 14.4.4 Formularza oferty oraz pkt 2.2.4, kolumna „dysk twardy” pkt j)
Wykazu, Zamawiający wymagał dostarczenia Stacji Graficznej SG składającej się
z
następujących dysków: 1 x 1000 GB SSD oraz 2 x 6 TB SATA 3 7200 rpm - dyski HDD
zamontowane w wyjmowanych kieszeniach. Zamawiający wymagał zatem dostarczenia
dwóch typów dysków: jednego dysku typu SSD (pkt. a) powyżej) oraz 2 dysków typu HDD (pkt
b) powyżej). Tymczasem Saab w pkt. 14.2.4 Formularza ofertowego zaoferował jeden dysk
twardy o oznaczeniu: 1*1 TB 7200RPM SATA 3,5IN oraz kodzie producenta: Z5J60AV.
Powyższe oznaczenie (1*1TB 7200RPM SATA 3,5IN) jednoznacznie wskazuje, że
Saab zaoferował dysk typu HDD, zamiast dysku typu SSD, co wynika w szczególności
z
następujących okoliczności: po pierwsze, wskazanie przez Saab dla określenia
zaoferowanego dysku parametru 7200 obrotów na minutę („RPM” z ang. Revolutions per
minutę) potwierdza wyraźnie zaoferowanie dysku HDD. Wartość RPM wykorzystywana jest
do określenia prędkości obrotowej talerza stanowiącego część dysku HDD. Dysk SSD nie
zawiera w swojej konstrukcji żadnych ruchomych elementów, w tym również talerza - a co za
tym idzie nie jest możliwe opisanie dysku SSD za pomocą takiego parametru. Po drugie, dyski
półprzewodnikowe (dyski SSD) nie występują w formacie (rozmiarze) 3,5 cala, a jedynie
w
formacie 2,5 cala. W formacie 3,5 cala dostępne są natomiast tylko dyski HDD. Po trzecie,
podany przez Saab kod producenta (Z5J60AV) przypisany jest dyskowi HDD.
Zaoferowanie dysku magnetycznego zamiast dysku opartego na półprzewodnikach
(HDD vs SDD) jest niedopuszczalne, ponieważ urządzenia te to dwie różne technologie. Dyski
HDD, tradycyjne, które zaoferował Saab, są wolniejsze, bardziej awaryjne, pozwalają na
wykonywanie mniejszej ilości operacji zapisu i odczytu na sekundę, zużywają więcej prądu
i
są dużo tańsze.
W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że wykonawca Saab zaoferował tylko
dysk twardy typu HDD, co jest niezgodne z ww. treścią SIWZ. Oferta Saab w ogóle nie opiewa
na wymagany przez Zamawiającego dysk SDD.
Ponadto, Zamawiający wymagał dostarczenia dwóch dysków HDD o pojemności 6TB
każdy (terabajtów, czyli 6 000 GB). Potwierdza to wymóg zawarty w pkt. 14.4.4 Formularza
ofertowego, w którym Zamawiający wskazał pojemność pojedynczego dysku HDD:
2 x 6 TB SATA3 7200 rpm.
Wykonawca Saab, w pkt 14.2.4 Formularza ofertowego zaoferował dysk twardy typu
HDD o oznaczeniu: „2*6TB 7200 SATA Enterprise 3,5in 3rd" oraz kodzie producenta:
„Z5J87AV”. Określenia w zakresie pojemności dysku HDD ze sobą sprzeczne, bowiem kod
producenta określony przez Saab jako Z5J87AN/ oznacza dysk o oznaczeniu HP 4TB
7200RPM SATA 3,5 in, czyli dysk
o pojemności 4TB, a zatem o pojemności o 1/3 mniejszej
niż wymagany w SIWZ.
W tym przypadku Zamawiający jasno sprecyzował minimalną pojemność dysków,
jakiej oczekuje od oferentów a mimo to Saab zaoferował dyski o dużo niższej pojemności, co
może w praktyce oznaczać, ze Zamawiający nie będzie mógł wykorzystać stacji roboczych
w
sposób, jaki zaplanował. Z uwagi na wskazanie przez Saab dwóch sprzecznych ze sobą
parametrów, wskazujących na odmienne typy dysków i ich pojemności, Zamawiający nie jest
w stanie zw
eryfikować jaki podzespół dysku twardego dla Stacji Graficznej SG dostarczy
wykonawca Saab. Obie deklaracje Saab w zakresie tego samego podzespołu ze sobą
sprzeczne i świadczą o niezgodności zaoferowanego podzespołu z wymaganiami SIWZ.
c)
Formularz cenowy Saab -
niezgodność oferty z treścią SIWZ, błąd w obliczeniu ceny,
czyn nieuczciwej konkurencji, nielegalne negocjacje.
Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Wykonawców było prawidłowe wypełnienie
Formularza cenowego, w tym wskazanie wszystkich wymaganych wartości. Saab złożył ofertę,
która w odniesieniu do wartości i cen zawiera następujące błędy: brak wskazania wartości
dokumentacji technicznej (DT) dla danego systemu LSS, KSSPW oraz STWPW, brak
wskazania łącznej wartości LSS, łącznej wartości KSSPW, łącznej wartości STWPW,
sprzeczność informacji w zakresie relacji ceny szkoleń do cen danego systemu LSS, KSSPW
oraz STWPW i błędy we wszystkich wartościach wskazanych w ostatniej kolumnie Formularza
cenowego Saab dla LSS i KSSPW, a także błędy w rozbiciu wartości umowy na poszczególne
lata 2019, 2020 i 2021.
Zamawiający, aż dwukrotnie, bezprawnie zmodyfikował i uzupełnił ofertę Saab w ww.
zakresie, prowadząc nieuprawnione negocjacje, tj.: pismem z dnia 26.11.2018 r., na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprawił ofertę Saab poprzez zmianę wszystkich pozycji w ostatniej
kolumnie Formularza cenowego dla LSS i STWPW, wartości brutto umowy oraz wartości
umowy w rozbiciu na poszczególne lata, pismem z dnia 18.06.2019 r., na podstawie art.
87
ust. 1 Pzp wezwał Saab do (i) potwierdzenia, że ceny jednostkowe LSS, KSSPW oraz
STWPW uwzględniają wartość odpowiedniej DT, oraz (ii) wskazania wartości DT osobno dla
LSS, KSSPW i STWPW z uwagi na brak tych (wymaganych) danych w ofercie. Wykonawca
Saab pismem z dnia 19.06.2019 r. pot
wierdził uwzględnienie DT w cenach symulatorów oraz
wskazał wartości DT, dla LSS-731 673 PLN, dla KSSPW-2 155 811 PLN i dla STWPW 151 806
PLN. Kwoty te w żaden sposób nie wynikają z treści oferty.
Zamawiający natomiast nie poprawił błędów w ofercie Saab polegających na braku
wskazania wartości łącznej LSS, wartości łącznej KSSPW i wartości łącznej STWPW.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, mimo wyraźnego i bezspornego wymogu wskazania
wartości DT dla każdego systemu, wszystkie pozycje w - łącznie trzech - wierszach „DT”
Formularza cenowego Saab pozostały niewypełnione. Niezależnie od przyczyny
pozostawienie niewypełnionego formularza świadczy o niezgodności oferty z treścią SIWZ.
Przy czym, w opinii Odwołującego, niezgodności tej nie można wyeliminować poprzez
p
oprawienie oferty Saab, dlatego Zamawiający bezprawnie zażądał uzupełnienia tych pozycji.
W żaden sposób na podstawie treści oferty nie da się odczytać intencji wykonawcy zarówno
co do tego, czy w ogóle opracowanie i przekazanie DT zostało zaoferowane, a także co do
wartości oferowanych trzech różnych rodzajów DT. Wynika to co najmniej z trzech
następujących okoliczności.
Po pierwsze, wartości wskazanych przez Saab w odpowiedzi na wezwanie, tj. w piśmie
z dnia 18.06.2019 r. nie wynikają nawet pośrednio z treści oferty Saab, a ich przyjęcie przez
Zamawiającego jest przejawem niedozwolonej zmiany treści oferty po upływie terminu jej
złożenia. Saab mógł po terminie składania ofert w zasadzie dowolnie określić tę wartość i tym
samym dowolnie ukształtować swoje oświadczenie woli.
Po drugie, na podstawie analizy per analogiam treści oferty Saab w odniesieniu do
szkoleń (poniżej), równie prawdopodobne jest, że wartość DT nie jest w ogóle uwzględniona
w cenie danych systemów. Zwrócił na to uwagę Zamawiający, dopytując w ww. piśmie, czy
wartość DT została ujęta w cenie systemów. Niemniej jednak, potwierdzenie tej okoliczności
przez Saab w wyjaśnieniach z 19.6.2019 r. stanowi uzupełnienie oferty.
Po trzecie. Saab nie wypełnił żadnej z rubryk „Łączna wartość LSS (wliczając szkolenie
i DT)", „Łączna wartość KSSPW (wliczając szkolenie i DT)”, „Łączna wartość STWPW
(wliczając szkolenie i DT)". Samo w sobie stanowi to o niezgodności oferty z treścią SIWZ
(skoro Zamawiający wymagał tych informacji) oraz potwierdza brak możliwości uzupełnienia
Formularza cenowego zarówno o wartości DT, jak i o łączną wartość poszczególnych
systemów. Bez znajomości łącznej wartości systemów Saab nie sposób wydedukować, czy
wartość DT została uwzględniona w tych cenach, a tym bardziej jej wartości.
W takiej sytuacji nie można także ustalić wartości końcowej oferty Saab (ostatni
wiersz), a przez to dokonać poprawnej oceny ofert w ramach ustalonych kryteriów.
Zamawiający naruszył zatem w sposób rażący art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz zasady wyjaśniania
i korygowania treści ofert wynikające z art. 87 ust. 1 i 2 Pzp.
Następnie Odwołujący zaznaczył, że w formularzu cenowym Saab brakuje określenia
łącznej wartości systemów, a oferowana wartość umowy nie odpowiada zaoferowanym cenom
jednostkowym. Zamawiający - nie wiadomo na jakiej podstawie - uznał, iż łączna wartość całej
umowy „została błędnie wyliczona przez Wykonawcę poprzez ponowne uwzględnienie
wartość szkoleń i „omyłkowo powiększa wartość całej umowy". Tym samym, Zamawiający na
podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 Pzp, poprawił Formularz cenowy Saab w sposób wskazany
w
zawiadomieniu z 26.11.2018 r., pomniejszając łączną wartość umowy o wartość szkoleń.
W ocenie Odwołującego działanie to było bezprawne, gdyż z treści oferty Saab nie
wynika, gdzie nastąpił błąd, tj. czy intencją tego wykonawcy było rzeczywiście wliczenie
wartości szkoleń w ceny jednostkowe systemów (zgodnie z wymaganiami), czy też odwrotnie
-
ceny jednostkowe systemów nie uwzględniały wartości szkoleń. I jedna i druga interpretacja
jest hipotety
cznie możliwa, przy czym biorąc pod uwagę treść Formularza cenowego Saab
wiele okoliczności wskazywało na inny niż przyjęty przez Zamawiającego sposób wykładni tej
oferty.
Po pierwsze, wartość brutto całej umowy w ofercie Saab stanowi sumę cen systemów
ora
z wartości szkoleń (dla trzech rodzajów systemów). Po drugie, wartości w rozbiciu na
poszczególne lata realizacji umowy również stanowią sumę cen danych systemów
(dostarczanych w poszczególnym roku) oraz szkoleń. Skoro zatem w czterech miejscach
oferty wyk
onawca osobno traktuje cenę systemu oraz cenę szkoleń, to trudno jednoznacznie
wskazać, że jednak wartość szkoleń jest uwzględniona w cenach systemów. Oferta Saab
w
tym zakresie jest wewnętrznie sprzeczna, a sprzeczności tej nie można wyeliminować przy
pom
ocy zabiegów interpretacyjnych dozwolonych treścią Pzp.
Biorąc pod uwagę miernik staranności wymagany od wykonawców (przedsiębiorców)
oraz towarzyszące tej sytuacji okoliczności, w opinii Odwołującego, Zamawiający nie miał
zatem podstaw do poprawienia teg
o elementu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, nie miał
bowiem wystarczających podstaw aby niewątpliwie twierdzić, że łączna wartość całej umowy
została „błędnie wyliczona przez wykonawcę poprzez ponowne uwzględnienie" wartości
szkoleń i „omyłkowo powiększa wartość całej umowy”. Wartość szkoleń w ofercie Saab nie
znajduje
jednoznacznego
umiejscowienia
w
Formularzu
cenowym.
Tak
samo
„prawdopodobny” jest wariant „z wliczeniem” cen szkoleń do cen systemów, jak i z ich
„niewliczeniem. Przesądza to o braku oczywistego charakteru błędu, co jednocześnie ma
istotny wpływ na końcową cenę oferty stanowiącą kryterium oceny ofert.
Dokonując czynności wskazanych w punkcie 2 i 3 zawiadomienia z dnia 26.11.2018 r.
skierowanego do Saab - poprzez pomniejszenie ceny oferto
wej Saab o wartość szkoleń -
Zamawiający w istocie zmienił w sposób niedopuszczalny ofertę Saab. Zamawiający
wykreował nowe oświadczenie woli wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny, którego ten nie
złożył w treści oferty.
Odwołujący dodał, że ilość błędów w Formularzu cenowym Saab uniemożliwia
odkodowanie rzeczywistej intencji Saab co do wartości DT dla każdego systemu, wartości
szkoleń (czy są ujęte w cenie systemu czy nie), a w konsekwencji łącznej wartości
poszczególnych rodzajów systemów i ceny ofertowej. Wykonawca Saab dopuścił się przy tym
na tyle istotnych naruszeń, iż można je także zakwalifikować jako błędy w obliczeniu ceny,
w
szczególności wynikające z nieuwzględnienia obowiązkowych elementów w cenie
systemów (szkolenia i DT) lub nie wycenienia w ogóle istotnych elementów (DT). Skala
naruszeń jest tak rozległa, że nie sposób także mówić o nieistotnych omyłkach czy pomięciach.
Z powyższego dla Odwołującego wynika, że oferta Saab powinna zostać także
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, b
owiem zawiera błędy w obliczeniu ceny.
W
ykonawca nie przedstawił wyceny obowiązkowych elementów przedmiotu zamówienia
i
zaoferował realizację zamówienia w podstawowym kryterium oceny na podstawie
sprzecznych ze sobą danych cenowych, niekwalifikujących się jako oczywiste omyłki.
3.
Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ.
a)
Zasilacz do stacji Roboczej SD -
niezgodność oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazał, że PGZ w pkt 14 ppkt 1) 6 Formularza ofertowego zaoferował
zasilacz o kodzie: DELL L260EPM-
00. Zatem PGZ zaoferował więc zasilacz o mocy 260W,
co
stoi w sprzeczności z treścią SIWZ – w pkt 14 ppkt 3) 6 Formularza ofertowego oraz pkt
2.2.3 Wykazu w zw. z pkt 3.11 SIWZ Zamawiający wymagał „zasilacza o mocy (ciągłej)
maksymalnie 250W pracującego w sieci 230V 50/60 Hz prądu zmiennego i sprawności nie
mniejszej niż 92% przy 50% obciążeniu zasilacza”.
Wymóg zasilacza o mocy nieprzekraczającej 250W jest jasno sprecyzowany i istotny.
Zamawiający wymagał podania szczegółów zasilaczy, wybierając akurat ten parametr do
skonkretyzowania w ofercie, jako jeden z niewielu spośród tysięcy wymogów technicznych.
Oferent miał czas na zadanie pytania czy może zaoferować zasilacz o większej mocy. Trzeba
pamiętać, że zasilacze o wyższej mocy zużywają więcej energii, są mniej ekologiczne, ich
ogólny koszt posiadania podczas całkowitego czasu eksploatacji jest wyższy niż zasilacza
o
mniejszej mocy. Dodatkowo, w przypadku większej ilości stacji (jak w Postępowaniu) może
mieć to wpływ na bezpieczne korzystanie z infrastruktury.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że zaoferowanie przez PGZ zasilacza 260 W jest
niezgodne z pkt 3.11 SIWZ, 2.2.3 Wykazu oraz 14.3.6 Formularza ofertowego, co powinno
skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum PGZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
b)
Dokumentacja techniczna -
niezgodność oferty z SIWZ, błąd w obliczaniu ceny lub
kosztu.
Konsorcjum PGZ złożyło ofertę, w której brak jest wskazania wartości dokumentacji
technicznej dla danego Systemu (wszystkie pozycje w łącznie trzech wierszach „DT”
For
mularza cenowego Konsorcjum PGZ pozostawiło niewypełnione).
Wymóg wskazania wartości DT w Formularzu cenowym był bezsporny, co wynika
bezpośrednio z arkusza ofertowego oraz zostało również potwierdzone w piśmie
Zamawiającego kierowanym do Konsorcjum PGZ w dniu 18.06.2019 r., w którym Zamawiający
jednoznacznie wskazał, że „wymagał, aby w arkuszu ofertowym, stanowiącym załącznik nr
5
do SIWZ, w zestawieniu tabelarycznym cen, Wykonawcy określili wartość DT będącej
składową wartością poszczególnych symulatorów” oraz, że Konsorcjum PGZ „nie zastosowało
się do wymagań Zamawiającego w tym zakresie i nie podało wartości DT dla LSS. KSSPW
oraz STWPW”.
Zamawiający w ww. piśmie wezwał Konsorcjum PGZ o określenie wartości
DT oddzielnie dla LSS, KSSPW oraz STWPW. W odpowiedzi z dnia 19.06.2019 r. Konsorcjum
PGZ wskazało, że : wartość brutto DT dla LSS wynosi 558 182,00 zł, wartość brutto DT dla
KSSPW wynosi 832
754,00 zł i wartość brutto DT dla STWPW wynosi 365 787,00 zł, oraz że
ceny jednostkowe LSS, KSSPW, STWPW uwzględniają wartość odpowiednich DT.
W opinii Odwołującego Nieuzupełnienie wymaganych pozycji DT wszystkich Systemów
oznacza niezgodność treści oferty Konsorcjum PGZ z SIWZ, która jest nieusuwalna - w ofercie
Konsorcjum PGZ nie ma żadnych danych ani informacji pozwalających na samodzielne
wydedukowanie przez Zamawiającego kwot wartości DT wskazanych w piśmie PGZ
z
19.06.2019 r., ani czy wartość DT jest rzeczywiście uwzględniona w cenach systemów,
a w konsekwencji czy DT
została w ogóle zaoferowana. Zamawiający dopuścił więc
uzupełnienia oferty PGZ, z naruszeniem art. 87 ust. 1 - 2 Pzp.
Dokumentacja techniczna DT, w tym związana z nią licencja (por. § 18 Wzoru umowy)
jest istotną częścią oferowanych systemów symulacji pola walki, stanowiąc kluczowy element
przedm
iotu zamówienia (pkt 3.1 ppkt 4 oraz pkt 3.6 SIWZ oraz § 1 ust. 5 Wzoru umowy).
Dokumentacji technicznej są poświęcone zarówno szczegółowe Instrukcje MON, jak
i
poszczególne WZTT dla danego systemu oraz postanowienia wzoru umowy (por. np. § 6 ust.
8 i nast. wzoru umowy, pkt 11 WZTT dla KSSPW, pkt 10 WZTT dla STWPW oraz pkt 11 WZTT
dla LSS). Skoro Zamawiający wymagał podania wartości DT, to należy przyjąć, że ma ona
istotne znaczenie.
Konsorcjum PGZ w ofercie w ogóle nie wskazało wartości oferowanej DT dla żadnego
z systemów (wszystkie pozycje w - łącznie trzech - wierszach „DT” Formularza cenowego
pozostawił niewypełnione). Z treści oferty Konsorcjum PGZ nie wynika zatem w ogóle
zobowiązanie do dostarczenia w ramach zamówienia DT dla systemów. Niewypełnienie
pozycji „Wartość” dla dokumentacji technicznej DT oznacza niezgodność treści oferty z SIWZ
i to niezgodność nieusuwalną z uwagi na istotny i nieoczywisty charakter - w ofercie nie ma
żadnych danych pozwalających na jej samodzielne poprawienie, a zatem nie nadaje się ona
do poprawienia przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a tym bardziej wyjaśnieniu
z
art. 87 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał również na treść pisma Zamawiającego
z 18.06.2019
r., będące wezwaniem do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący podsumował, że oferta Konsorcjum PGZ podlega odrzuceniu jako
niezgodna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) i zawierająca błąd w obliczeniu ceny (art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp) i naruszeniem art. 87 ust. 1-
2 Pzp było zwrócenie się przez Zamawiającego
i przyjęcie od Konsorcjum PGZ uzupełnienia tych wartości. Konsorcjum mogło w zasadzie, już
po upływie terminu składania ofert, dowolnie je określić i tym samym dowolnie ukształtować
swoje oświadczenie woli w tym zakresie. Nie sposób ustalić tych wartości bez dodatkowych
oświadczeń ze strony wykonawcy, co jest niedopuszczalne i stanowiło niedozwolone
negocjacje pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą.
Dalej Odwołujący zaznaczył, że posiadanie przez Zamawiającego informacji o wartości
dokumentacji technicznej jest także kluczowe dla realizacji przez Zamawiającego obowiązków
publicznoprawnych wynikających z ustaw podatkowych. Podanie wymaganej SIWZ wartości
dokumentacji technicznej (tj. wartości licencji na użytkowanie utworu, jakim jest dokumentacja
techniczna -
por. § 18 Wzoru umowy) jest konieczne do prawidłowego, zgodnego z prawem
i
interpretacjami organów podatkowych określenia podstawy opodatkowania należności
licencyjnych i ustalenia wysokości zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawych.
Uwzględniając powyższe, według Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić
ofertę Konsorcjum PGZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na powyższe odwołania,
w
formie pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia oba
odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.
do
puściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników
postępowania:


wykonawcę SAAB AB, Brköderna Ugglas Gata, SE-581 88 Linköping, Szwecja (dalej
zwany jako „wykonawca Saab”), zgłaszającego przystąpienie w sprawie o sygn. akt:
KIO 1383/19
i KIO 1396/19, po stronie zamawiającego,


wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit
Systems Ltd., P.O.B. 539 Haifa 31053 Izrael, RUAG Defence France SAS, Zone
Albipôle, Chemin Jean Thomas, 81150 Terssac, Francja, Autocomp Management
Sp. z o.o., ul. 1 Maja 36,71-627 Szczecin (dalej zwani
również jako „konsorcjum Elbit”),
zgłaszających przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19 po stronie
zamawiającego,


wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska
Grupa Zbrojeniowa S.A., ul. J. Malczewskiego 24, 26-609 Radom, Thales AVS France
SAS, 75-77 Avenue Marcel Dassault, 33700 Merignac, Francja i Thales Polska Sp.
z
o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa (dalej zwani również jako
„konsorcjum PGZ”), zgłaszających przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO
1396/19
po stronie zamawiającego,

W związku z uwzględnieniem odwołań w całości przystępujący po stronie
zamawiającego wnieśli sprzeciw:


przystępujący Saab w zakresie uwzględnienia odwołania sygn. akt KIO: 1383/19 i KIO
1396/19, co do zarzutów dotyczących jego oferty, ponadto w sprawie KIO 1396/19
w
zakresie zarzutów dotyczących oferty odwołującego,


przystępujący konsorcjum Elbit w zakresie uwzględnienia odwołania sygn. akt KIO:
1383/19
, co do zarzutów dotyczących jego oferty,


przystępujący konsorcjum PGZ w zakresie uwzględnienia odwołania sygn. akt KIO
1396/19 co do zarzutów dotyczących jego oferty oraz w zakresie zarzutów dotyczących
oferty odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie i stanowiskach procesowych przystępujących, konfrontując je
z
zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez
zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,
złożonymi ofertami, korespondencją wymienianą w toku postępowania pomiędzy
z
amawiającym, a wykonawcami oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie strony i uczestnicy postępowania
podtrzymali stanowiska złożone pisemnie – ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kole
jności skład rozpoznający spór ustalił, iż połączone do wspólnego
rozpoznania sprawy
zostały wniesione przez podmioty uprawnione, posiadające legitymację
materialną do wniesienia środków zaskarżenia, a także, że odwołania dotyczą materii
określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlegają kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołania podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust.
1
p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p.,
a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania
meritum sprawy.
Dalej s
kład orzekający stwierdził, iż w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego
odwołań i wobec braku sprzeciwu w zakresie:
a)
w sprawie KIO 1383/19 co do zarzutów dotyczących:


oferty konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex
Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia
Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie,
b)
w sprawie KIO 1396/19 co d
o zarzutów dotyczących:


oferty konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex
Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia
Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie,


oferty wykonawcy Rheinmetall Electronics GmbH w Bremen (Niemcy),
orzekanie w powyższym zakresie, co do którego przestał istnieć spór, stało się
bezprzedmiotowe, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym przedmiocie, co
znalazło odzwierciedlenie w punktach 1 tenoru sentencji wyroku.

W oparciu o akta sprawy odwoławczej, zakreślone we wcześniejszej części
uzasadnienia, skład orzekający ustalił, iż stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był
pomiędzy stronami sporny.
Rozpoznawany przez Izbę spór w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19 dotyczył oceny:


czy zamawiający nie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Saab, kiedy jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 p.z.p.),


czy zamawiający nie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Saab, kiedy jego oferta
zawiera nieprawidłowe wyliczenie ceny, w tym jest sprzeczna z treścią SIWZ i nie
mogła zostać poprawiona przez zamawiającego jako oczywista omyłka rachunkowa,
jak również nie jest to inna omyłka (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p.
i art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.),


w konsekwencji powyższego, czy zamawiający nie naruszył zasad naczelnych
zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Odwołujący, w sposób ewentualny, postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia art.
8 ust. 3 w
zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p., co do czynności odmowy udostępnienia
odwołującemu informacji, które konsorcjum Elbit i wykonawca Saab zastrzegli jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, zgodnie z treścią odwołania. Odwołujący we wniesionym środku
zaskarżenia zaznaczył i podkreślał na rozprawie, że zarzuty te Izba powinna rozpoznać li tylko
w sytuacji nieuwzględnienia któregokolwiek z zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia
oferty wykonaw
cy Saab i uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania złożonego przez
konsorcjum Elbit (sygn. akt:
KIO 1396/19) i przywrócenia tego wykonawcy do postępowania.

Natomiast spór rozpoznawany w sprawie o sygn. akt: KIO 1393/19 dotyczył oceny:


czy zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności odrzucenia oferty
odwołującego z postępowania (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., art.
65
§ 1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., art. 90 ust. 1 – 3 p.z.p. i art. 87 ust. 1 w zw. z art.
89 ust. 1 p.z.p. oraz a
rt. 7 ust. 1 p.z.p.), ewentualnie, na wypadek uznania, że treść
oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, do weryfikacji, czy nie naruszano
art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. i nie zaniechano poprawienia w ofercie odwołującego innych
omyłek, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,


czy zamawiający nie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Saab, kiedy jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ, co do zaoferowanego okresu gwarancji i w zakresie
podzespołów wskazanych w odwołaniu, jak również wobec niewskazania w ofercie
wartości dokumentacji technicznej, łącznej wartości poszczególnych oferowanych
systemów i błędów w zakresie zaoferowanych wartości szkoleń (art. 89 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.),


czy
zamawiający nie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Saab na kanwie art.
89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1-2 i art. 15 ust. 1 z.n.k., z powodu zaoferowania
gwarancji w wymiarze 60 miesięcy i 1 dnia, jak również, czy z tego powodu przyznano
ofercie prawidłową liczbę punktów w kryterium oceny ofert długość gwarancji (art.
91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 131k ust. 2 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p.).


czy zamawiający nie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Saab i prowadził
z
wykonawcą nieuprawnione negocjacje dotyczące złożonej oferty, co w konsekwencji
spowodowało zmianę treści oferty, błędnie zakwalifikowaną jako poprawienie
oczywistych omyłek rachunkowych lub wyjaśnienie treści oferty (art. 89 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 87 ust. 1-2 p.z.p. oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.),


czy zamawiający nie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Saab, pomimo, że oferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.),


czy zamawiający nie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum PGZ, kiedy
jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ co do podzespołu zasilacza (art. 89 ust. 1 pkt
2 w
zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.) oraz wykonawca nie wskazał w ofercie wartości
dokumentacji technicznej, co
również prowadziło do nieuprawnionych negocjacji w tym
zakresie (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1-2 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p.),


czy zamawiający nie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum PGZ, kiedy
oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.).

Krajowa Izba
Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawach
połączonych do wspólnego rozpoznania, mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi,
że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym po dokonaniu
ustale
ń na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach, po dokonaniu oceny
dowodów złożonych przez strony i uczestników postępowania, Izba stwierdziła, iż
sformułowane przez odwołujących zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołania zasługują na częściowe
uwzględnienie.
W sprawie o sygn. akt KIO 1396/19 skład orzekający uwzględnił odwołanie w zakresie
przyznania wykonawcy Saab nieprawidłowej liczby punktów w kryterium oceny ofert długość
okresu gwarancji oraz w zakresie zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy,
której treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec uwzględnienia dalej
idącego zarzutu, Izba nie nakazywała zmiany przyznanej punktacji wykonawcy Saab, bowiem
nakazano zamawiającemu odrzucenie tej oferty.
W sprawie o sygn. akt KIO 1383/19 Izba
uwzględniła zarzuty zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy Saab na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i nakazano zamawiającemu
odrzucenie oferty. Zgodnie zatem
z żądaniem odwołującego skład orzekający nie rozpoznawał
zarzutów ewentualnych, co do nieprawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
postawionych z tzw. „ostrożności procesowej”.

I.
Odwołanie sygn. akt: KIO 1383/19
Krajowa Izba Odwoławcza, w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania
– zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Saab, pomimo, że jej treść jest niezgodna
z
treścią SIWZ, wskazuje co następuje.
Skład rozpoznający odwołanie, w oparciu o zakreślone we wcześniejszej części
uzasadnienia akta sprawy odwoławczej, ustalił następujące okoliczności w zakresie istotnym
dla rozstrzygnięcia:
1.
zgodnie z pkt 3 SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i uruchomienie
taktycznych systemów symulacji pola walki, w skład których wchodzą: kompleksowy
system symulacji pola walki do szkolenia batalionu (dalej jako „KSSPW”), pięć
symulatorów taktycznych współczesnego pola walki dla wojsk pancernych
i
zmechanizowanych (dalej jako „STWPW”) i cztery zestawy laserowych symulatorów
strzelań do uzbrojenia i sprzętu wojskowego, znajdującego się na wyposażeniu wojsk
pancernych i zmechanizowanych (dalej jako „LSS”),
2.
zgodnie z pkt 3.1 SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje dostawę i uruchomienie ww.
systemów, przeprowadzenie szkolenia dla przyszłych użytkowników KSSPW, LSS
i
STWPW w zakresie obsługi urządzeń wchodzących w skład systemów oraz
wojskowego personelu obsługującego systemy, pakiet logistyczny – zgodnie
z
wymaganiami z WZTT i opracowanie i dostawę dokumentacji technicznej KSSPW,
LSS i STWPW,
3.
zgodnie z pkt 3.2
SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, elementy
wchodzące w jego skład, jego przeznaczenie oraz wymagania zamawiającego
odnośnie
do
przedmiotu
zamówienia
(parametry
taktyczno-techniczne,
kompatybilność, niezawodność, technologiczność wymagania konstrukcyjne, zasady
bezpieczeństwa oraz pozostałe wymagania) zawarte są w niżej wymienionych
załącznikach do SIWZ: załącznik 1 – wstępne założenia taktyczno-techniczne (dalej
jako „WZTT”) dla KSSPW, załącznik nr 2 – WZTT dla STWPW, załącznik nr 3 – WZTT
dla LSS, załącznik nr 4 – istotne postanowienia umowy,
4.
zgodnie z pkt 3.11 SIWZ sprzęt informatyki i oprogramowanie stanowiące wyposażenie
systemu musi spełniać minimalne wymagania określone w „wykazie obowiązujących
standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony
narodowej” w wersji aktualnej w dniu składania ofert, zgodnie z decyzją Ministra
Obrony Narodowej z 25.05.2009 r. nr 207/MON,
5.
pkt 7 SIWZ zawiera opis sposobu przygotowania ofert. Zgodnie z pkt 7.1 i 7.2. w celu
złożenia oferty należy wykorzystać załącznik nr 5 do SIWZ – formularz oferty,
wykonawca może złożyć ofertę na własnych formularzach, których treść musi
odpowiadać treści formularzy zamawiającego;
W ramach uwag wstępnych Izba wskazuje, że nie podzieliła twierdzeń wykonawcy
Saab, jakoby zamawiający nadał formularzowi oferty (vide pkt 5 ustaleń istotnych dla
rozstrzygnięcia) charakter wyłącznie poglądowy. Takie stanowisko jest sprzeczne
z
brzmieniem dokumentacji postępowania i wykonawca Saab nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
Izba ustaliła, że w formularzu oferty w pkt 14.3 i 14.4 zamawiający określił „wymagania
techniczne oferowanych podzespołów”, odpowiednio dla stacji roboczej SD i dla podzespołów
stacji graficznej SG. W pkt 14.1 i 14.2 w
ykonawcy „wypełniając zapisy pkt 6.12.5.4 WZTT na
STWPW” przedstawiali informacje dla stacji roboczej i stacji graficznej, zgodnie z danymi tam
wymaganymi. Zatem zamawiający w pkt 14.3 określił 8 pozycji wymagań technicznych dla
stacji roboczej SD i w pkt 14.1
wykonawca wpisywał dane oferowanego sprzętu stacji SD, co
do tych 8 pozycji
wymagań, zaś w pkt 14.4 określono 8 pozycji wymagań technicznych dla
stacji graficznej SG i w pkt 14.2
wykonawca wpisywał dane oferowanego sprzętu stacji SG, co
do tych 8 pozy
cji wymagań. Wskazuje na to wprost brzmienie omawianych punktów
formularza
, jak również tożsame nazwy podzespołów we wszystkich tabelach.
Wykonawcy składali również ogólne oświadczenia o zgodności zaoferowanego sprzętu
z wymaganiami SIWZ, tym niemniej to
dane z pkt 14.1 i 14.2 formularza oferty potwierdzały
spełnienie wymagań pkt 6.12.5.4 WZTT na STWPW dla stacji roboczej SD i stacji graficznej
SG (co wprost wynika z
treści pkt 14 formularza). Podawane przez wykonawców nazwy
handlowe
– oznaczenie i kod producenta, stanowiły podstawę do merytorycznej weryfikacji,
czy wykonawca oferuje podzespół o wymaganych przez zamawiającego cechach
technicznych (z pkt 14.3 i 14.4).
Powyższe potwierdza brzmienie pkt 6.12.5.4 WZTT dla STWPW stacjonarne
stanowisko komputerowe, gdzie
zamawiający wskazał, że dla stacji roboczych SD i SG
wymagane jest w ofercie podanie modelu, symbolu oraz producenta, a także jawne
wyspecyfikowanie wszystkich użytych podzespołów (płyty głównej, procesowa, pamięci,
dysków twardych, zasilaczy, kart sieciowych, itp.), poprzez podanie typu oraz nazwy
handlowej (kod i oznaczenie producenta).
Jest to spójne z pkt 3.11 SIWZ, gdzie określono, że oferowany sprzęt musi spełniać
minimalne wymagania określone w „wykazie obowiązujących standardów sprzętu informatyki
do stosowania w resorcie obrony narodowej” (dalej jako „wykaz MON”). Zamawiający w pkt
14.3 i 14.4 przepisał minimalne wymagania z wykazu MON, a gdzie w wykazie możliwy był
wybór, tj. zawarto kilka wariantów standardów, co do minimalnych wymagań, np. dla
parametrów dysku, zamawiający uszczegółowił wybraną przez siebie opcję w dokumentacji
postępowania, w formularzu oferty.
Wskazywany przez wykonawcę Saab punkt 6.4 WZTT na STWPW dotyczy wymagań
trwałości i odporności na oddziaływanie czynników środowiskowych i przyjęcie na jego
podstawie ferowanej
przez wykonawcę tezy o dowolności w zakresie spełnienia wymagań
specyfikacji technicznej sprzętu IT, czy braku ścisłego związania brzmieniem formularza
ofertowego,
w szczególności co do tabel z wymaganiami technicznymi, nie zasługuje na
aprobatę. Ponadto w tym punkcie zamawiający wskazał, że „sprzęt komputerowy (…)
powinien charakteryzować się parametrami nie gorszymi od tych, które zawarte są w wykazie
obowiązującym w dniu złożenia oferty”. Zatem zamawiający jednoznacznie określił, że
oferowany
sprzęt IT powinien spełniać minimalne standardy określone w wykazie MON,
obowiązującym w roku 2018 (okoliczność, że wykaz zawiera minimalne wymagania wynika
również z jego treści – str. 7), co nie oznacza żadnej dowolności. Wprost przeciwnie, kiedy
minimalne wymagania nie zostały spełnione – tak jak w ofercie Saab – oferta ta w sferze
merytorycznej jest
niezgodna z treścią SIWZ.
Wykonawca Saab wskazywał również, że na swobodę dostarczania urządzeń IT, czy
też weryfikację ich przez zamawiającego w oparciu o wykaz nie z roku 2018, a z roku 2019,
wskazuje pkt 1
formularza ofertowego, w brzmieniu „oferujemy dostawę fabrycznie nowych,
w
kategorii pierwszej, wyprodukowanych po terminie zawarcia umowy, taktycznych systemów
pol
a walki (…)”. W ocenie Izby w żaden sposób nie zmienia to wymagania zaoferowania
sprzętu wyspecyfikowanego w pkt 14 formularza cenowego, ani wymagania zgodności
z
wykazem z daty złożenia ofert. Nadal jest to wykaz standardów MON z roku
2018 i oferowane urz
ądzenia IT mają posiadać cechy techniczne tam wskazane, z tymże
zamawiający określił datę produkcji sprzętu – co nie wpływa na wymóg posiadania
konkretnych wymagań technicznych, zgodnie z pkt 14.4 i 14.3 formularza w zw. z pkt
6.12.5.4 WZTT dla STWPW.
Ponadto
Izba odmówiła wiarygodności argumentacji o poglądowym charakterze
formularza ofertowego, przedstawianej przez za
mawiającego. Po pierwsze, zamawiający
uwzględnił rozpoznawane odwołanie, więc podzielono twierdzenia odwołującego, a nie
wykonawcy Saab, co
powoduje, że stanowiska przedstawione przez zamawiającego są
sprzeczne. Po
wtóre, takie tezy są wprost sprzeczne z brzmieniem dokumentacji
postępowania. Po trzecie, przyjęcie za zamawiającym, że tabela z formularza oferty jest
„poglądowa” i w gruncie rzeczy należy z dużą dowolnością traktować szczegółowe wymagania
SIWZ
, ponieważ poglądowo badano w ten sposób to co jest dostępne na rynku, w ocenie Izby
powodowałoby, że wyszczególnienie cech technicznych nie ma żadnego dającego uchwycić
się celu, co byłoby nie do pogodzenia z obowiązkiem działania zamawiającego
z
uwzględnieniem podwyższonego miernika staranności podmiotów działających na rynku
zamówień publicznych – kiedy, co do zasady, takim podmiotem jest jednostka zamawiająca.
Nadto ryn
ek urządzeń IT można zweryfikować w sposób niewymagający angażowania
wykonawców, np. poprzez sprawdzenie pożądanych informacji na stronach internetowych,
a dodatkowo
oznaczałoby to, że zamawiający uznaje, że MON przed narzuceniem jednostkom
resortu obrony narodowej wykazu mini
malnych wymagań sprzętu IT nie weryfikuje tego co jest
na rynku dostępne – kiedy Izba nie znajduje żadnych podstaw, aby tak stwierdzić.
Przechodząc do poszczególnych wymagań zamawiającego, Izba stwierdziła, iż na
kanwie
materiału procesowego potwierdziło się, że wykonawca Saab, zaoferował świadczenie
niezgodne z treścią dokumentacji postępowania, w zakresie poniższych podzespołów:
1.
Dysk twardy stacji graficznej SG
o nieprawidłowym typie – wykonawca zaoferował
zamawiającemu w tabeli 14.2 poz. 4 dysk twardy 1*1TB 7200 RPM SATA 3.5in – kod
producenta Z5J60AV i 2*6TB 7200 SATA Enterprise 3.5in 3rd
– kod producenta
Z5J87AV, co jest
niezgodne z pkt 14.4 poz. 4 wymagań technicznych podzespołów
stacji graficznej SG formularz cenowy, gdzie wymagano: dysk twardy 1 x 1000 GB SSD
i 2x6TB SATA3 7200 rpm- dyski HDD zamontowane w wyjmowanych kieszeniach (str.
45 wykazu MON, poz. dysk twardy lit. j),
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż należało zaoferować dysk o pojemności
1000 GB SSD (czyli Solid State Drive, wytrzymalszy i szybszy rodzaj dysku
– okoliczność
notoryjna)
, który ma być dyskiem półprzewodnikowym oraz dwa dyski o pojemności 6 TB,
które mają być dyskami magnetycznymi, HDD (czyli Hard Disk Drive, starszy typ dysku mniej
wytrzymałego konstrukcyjnie i zwykle wolniejszy – okoliczność notoryjna). Zaś odwołujący
zaoferował nieprawidłowy typ dysku 1000 GB, kiedy żądano typu SSD, co wynika ze
wskazania prędkości obrotu, tj. RMP, kiedy dysk SSD – w przeciwieństwie do HDD, nie
posiada obrotowych talerzy magnetycznych
– a pamięć flash, która jest nieruchoma, więc nie
może być mowy o prędkości obrotu, czy rozmiarze talerzy dysku (oznaczanej w calach,
skrótem „in"). Skoro więc w budowie dysków SSD nie występują obrotowe talerze
magnetyczne, to przy jego opisie producenci
nie posługują się parametrami: prędkość
obrotowa i rozmiar talerza magnetycznego, wyrażony w calach (3.5 in). Użycie tych oznaczeń,
przy podanym przez wykonawcę Saab dysku, świadczy zatem o tym, że zaoferowany dysk
jest dyskiem HDD
– w sytuacji, gdy zamawiający wymagał dysku SSD. Ponadto
o
zaoferowaniu wadliwego typu dysku świadczy podany w ofercie model producenta
i w
oparciu o dowody złożone przez odwołującego w postaci zdjęć i specyfikacji technicznych
wykazano, że typ zaoferowanego dysku Z5J60AV to dysk HDD.
Poza tym na rozprawie
wykonawca Saab przyznał, że w formularzu wskazał
nieprawidłowy typ dysku i podnosił, że należy poprawić to jako omyłkę, o czym szerzej
w
dalszej części uzasadnienia.
2.
Stacja graficzna SG nie posiada wymaganej liczby zatok
– wykonawca zaoferował
zamawiającemu w tabeli 14.2 poz. 1 płytę główną HP Z8 TWR G4 WKS – kod
producenta Z3Z16AV, co wskazuje na
zbyt małą liczbę zatok i jest niezgodne z pkt
14.4 poz. 1
wymagań technicznych podzespołów stacji graficznej SG formularz
cenowy, gdzie wymagano:
na płycie głównej min. 8x SATA z obsługą RAID (str.
44 wykazu MON, poz.
płyta główna),
Odwołujący udowodnił, dowodem w postaci specyfikacji technicznych, że zaoferowana
przez wykonawcę Saab stacja robocza model HP Z8 TWR G4, posiada 4 wewnętrzne zatoki,
a nie wymagane 8
, a więc 4 dodatkowe dyski (rozszerzenie pamięci) nie mogą zostać fizycznie
podłączone.
3.
Stacja robocza
SD nie posiada wymaganej liczby portów USB – wykonawca
zaoferował zamawiającemu w tabeli 14.1 poz. 1 płytę główną HP Z8 TWR G4 WKS –
kod producenta 2YW27AV,
co wskazuje na zbyt małą liczbę portów USB i jest
niezgodne z poz. wymagania dodatkowe ze str. 43 wykazu MON, gdzie wymagano:
nie mniej niż 4 portów z przodu obudowy,
Odwołujący udowodnił, dowodem w postaci specyfikacji technicznych HP Z2 G4, że
zaoferowana przez wykonawcę Saab stacja SD posiada 3 porty USB, kiedy wymagano
4 port
ów.
4.
Stacja robocza
SD nie posiada wymaganego złącza PCI 32bit – wykonawca
zaoferował zamawiającemu w tabeli 14.1 poz. 1 płytę główną HP Z8 TWR G4 WKS –
kod producenta 2YW27AV, co wskazuje na brak złącza PCI 32bit i jest niezgodne z pkt
14.3 poz. 1 wymagań technicznych podzespołów stacji graficznej SG, str. 43 wykazu
MON, poz. wymagania dodatkowe
, gdzie wymagano 1 niezajętego złącza PCI 32bit,
Odwołujący udowodnił, dowodem w postaci specyfikacji technicznych HP Z2 G4, że
zaoferowana przez wykonawcę Saab stacja SD nie posiada złącza PCI 32 bit.
Skład rozpoznający spór wskazuje również, że w postępowaniu wykonawcy mieli
możliwość zaoferowania zamawiającemu sprzęt w wersji podstawowej lub zmodyfikowanej
w
taki sposób, aby spełniał wymogi SIWZ. Izba stwierdziła, że wykonawca Saab zaoferował
urządzenia w wersji podstawowej, bowiem nic innego nie wynika z treści złożonej oferty.
Wykonawca nie podnosił również na rozprawie, że oferuje sprzęt w wersji innej, niż wersja
standardowa.
Zaznaczyć również należy, że zamawiający zabronił stosowania konwerterów,
przejściówek czy kart rozszerzeń, itp. (str. 43 wykazu standardów MON).
Izba podzieliła twierdzenia odwołującego, poparte dowodem w postaci opinii prywatnej,
że zaoferowane przez wykonawcę Saab urządzenia posiadają gorszą funkcjonalność, niż
wymagana przez zamawiającego, natomiast wykonawca Saab swoje stanowisko pozostawił
w sferze
gołosłownych twierdzeń i całkowitej bierności w zakresie inicjatywy dowodowej.
W
konsekwencji Izba uznała, że Saab nie wykazał, aby zaoferowane przez niego urządzenia
spełniały minimalne wymagania zamawiającego, nie wykazano również aby zaoferowano
rozwiązania korzystniejsze.
Wykonawca Sa
ab podnosił, że powyższe błędy w ofercie powinny zostać poprawione
jako omyłki, w tym w przedmiocie wadliwego typu dysku, jako inna omyłka uregulowana w art.
87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. S
kład orzekający nie podzielił tego stanowiska.
W ocenie Izby wady oferty n
ie kwalifikują się do uznania ich za oczywiste omyłki
pisarskie ani za inne omyłki. Aby doprowadzić ofertę do stanu zgodnego z treścią SIWZ
należałoby uzyskać od wykonawcy informacje na jakie inne urządzenia, wadliwy sprzęt IT,
należałoby zamienić. Prowadziłoby to do nieuprawionych negocjacji treści oferty, po terminie
na jej złożenie. Oferta nie zawiera bowiem przeinaczeń, błędów czy niejasnych elementów –
zawiera ona natomiast treść wprost merytorycznie niezgodną z SIWZ, a takiej treści nie da się
poprawi
ć.
Skład orzekający zauważa, że nie zaoferowano Izbie żadnej przekonującej
argumentacji, że po pierwsze są to niezamierzone błędy wykonawcy, które można objąć
postępowaniem wyjaśniającym na kanwie art. 87 ust. 1 p.z.p., tj. dotyczą części oferty, która
jes
t nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest
niedopatrzeniem
lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29.01.2010 r., sygn. akt XII GA 429/2009, wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30.03.2010 r., sygn. akt X Ga 7/10).
Po drugie, wykonawca Saab ograniczył się do podania innych urządzeń, na które
należałoby zamienić urządzenia wskazane w formularzu ofertowym, czyli jedynym sposobem
na sanowanie of
erty jest dobranie innego sprzętu IT. Zamawiający nie ma zatem możliwości
samodzielnego ustalenia, w oparciu o ofertę wykonawcy, jak zaistniałą wadę poprawić.
Wypada zauważyć, że wykonawca Saab nawet w sposób luźny nie powiązał wskazywanych
na rozprawie no
wych modeli i oznaczeń sprzętu IT z tym co oferowano zamawiającemu. Nie
złożono żadnego dowodu, ani nie zaoferowano żadnych argumentów, z których mogłoby
wynikać, że nowo wskazany sprzęt to ten, który wykonawca chciał dostarczyć
zamawiającemu. Dowód w postaci wydruku z korespondencji elektronicznej, złożony przez
Saab, w
ogóle nie dotyczy urządzeń, na które w ocenie Saab należy wymienić urządzenia
niespełniające wymagań zamawiającego. W istocie stanowisko wykonawcy Saab
sprowadzało się do tego, że skoro zostało ujawnione, że jego oferta jest niezgodna z SIWZ,
to jest w stanie zaproponować inny sprzęt, zgodny z SIWZ, po otwarciu ofert i ujawnieniu tej
wadliwości.
Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie rzeczy prowadzenie postępowania
wyjaśniającego, w zakresie treści oferty wykonawcy Saab, na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p.,
byłoby niedopuszczalne, bowiem prowadziłoby do obejścia prawa, poprzez ingerencję w jej
treść – wprost niezgodną z merytorycznymi wymaganiami dokumentacji postępowania. Izba
nie podzieliła twierdzeń wykonawcy Saab, że w tym przypadku wystarczające byłoby oparcie
się na ogólnym oświadczeniu z oferty, że wykonawca spełnia wymagania SIWZ. W ocenie
składu orzekającego wyjaśnianie wad oferty Saab skutkowałoby złożeniem ponad ofertę i obok
niej,
zupełnie nowego oświadczenia woli, po terminie składania ofert, co wprost prowadziłoby
do nieuprawnionych negocjacji, dotyczących złożonej oferty.
Ponadto, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 01.03.2010 r.
sygn. akt XIX Ga 18/10
„Lege non distinguente art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie wskazuje o jakie
może chodzić tutaj omyłki, a więc mogą wchodzić tutaj w grę wszelkie niezamierzone błahe
pomyłki, niedopatrzenia, błędy niezamierzone, opuszczenia, drobne różnice nie będące
świadomym pominięciem określonych przez SIWZ wymogów”. Podobnie zatem jak
w
przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki muszą mieć charakter
przypadkowych, niezamierzonych błędów. Wykonawca nie udowodnił, że taki charakter mają
wady jego oferty, nic takiego n
ie wynika również z materiału procesowego. Izba stwierdziła, że
w ustalonym stanie rzeczy działanie wykonawcy, polegające na doborze do zaoferowania
zamawiającemu konkretnych urządzeń IT i wyspecyfikowanie ich w ofercie, było świadomym
i
celowym działaniem wykonawcy. Skład orzekający zaznacza również, że wykonawcy
składający oferty w postępowaniu są to podmioty profesjonalne, zawodowo działające na
rynku zamówień publicznych i od takich podmiotów wymaga się należytej staranności,
z
uwzględnieniem zawodowego jej charakteru (art. 355 § 2 k.c.), w szczególności przy
czynności doboru przedmiotu zamówienia, spełniającego wymagania zamawiającego.
Dalej Izba wskazuje, że warunkiem poprawienia omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest
nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo
w
orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany
w
treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to,
czy w istotny spos
ób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym
samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty, czy wpływających
bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca
zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy (vide
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 10.05.2017 r. sygn. akt X Ga 1071/16). Zatem,
o
możliwości poprawienia innej omyłki, decyduje skala wad oferty, liczona rezultatem po jej
ewentualnym popra
wieniu. Innymi słowy, o możliwości poprawienia omyłki rozstrzyga
odpowiedź na pytanie czy po poprawieniu wad oferty jej treść zostanie istotnie zmieniona, czy
też nie. Poprawienie omyłki jest szczególnym, typowym dla ustawy p.z.p. przepisem
dotyczącym wykładni oświadczeń woli – nie może natomiast posłużyć jako instrument zmiany
takiego oświadczenia.
Należy mieć również na uwadze, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3
p.z.p. nie może sprowadzać się do dostosowania treści oferty do merytorycznych
wymagań dokumentacji postępowania, poprzez wprost zamianę tego co w ofercie jest
niezgodne z
wymaganiami zamawiającego, na takie urządzenia, które spełniają wymagania
SIWZ, czyli nieprawidłowym jest dokonywanie rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na
podstawie wymogów zamawiającego, kiedy oświadczenie zawarte w ofercie nie daje takich
podstaw.
Mając na uwadze indywidualne okoliczności rozpoznawanego sporu i zgromadzony
materiał procesowy, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do przyjęcia, aby uprawnionym była
próba sanowania wady oferty Saab w trybie poprawy omyłek pisarskich czy innych omyłek.
W ocenie Izby twierdzenia wykonawcy o m
ożliwości konwalidowania błędów jego oferty, są
sprzeczne z istotą komentowanej regulacji i godzą w jej utrwalone i szeroko poparte
orzecznictwem brzmienie.
Izba wskazuje również, że u podstaw wydanego orzeczenia legła interpretacja
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, co do konieczności zapewnienia, aby
wyjaśnienia oferty nie prowadziły do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem
przez oferenta nowej oferty (orzeczenie z dnia 04.05.2017 r. w sprawie C - 387/14 Esaprojekt,
orzeczenie z dnia 07.04. 2016 r. w sprawie C - 324/14 Partner A. D.
), którą skład orzekający
podziela. Należy przy tym podkreślić, że dokonując wykładni przepisów ustawy Prawa
zamówień publicznych, należy mieć na uwadze obowiązek prounijnej wykładni prawa
krajowego, wy
nikający z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który polega
na dokonywaniu przez organy krajowe takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która
zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z norm prawa unijnego.
Skład orzekający stwierdził, że treść oferty wykonawcy Saab jest bezsprzecznie
niezgodna z treścią SIWZ, bowiem w warstwie merytorycznej nie odpowiada oczekiwaniom
zamawiającego, wyrażonym w dokumentacji postępowania i nie ma możliwości poprawy tej
treści jako omyłki, zaś przystępujący Saab nie wykazał okoliczności przeciwnej.
W
konsekwencji powyższego zamawiający, w sposób sprzeczny z prawem, zaniechał
odrzucenia oferty tego wykonawcy, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., co powoduje, że
zarzut został przez Izbę uwzględniony.
W konsekwencji potwierdzenia zasadności zarzutu nr 4 z petitum odwołania Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględniła również zarzut nr 6, postawiony jako naruszenie przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
z
asady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasad przejrzystości
i proporcjonalności.
Skład orzekający wskazuje, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo
oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z merytorycznymi
wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania, zaś
zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych
ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych. Zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest
z
obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego, w czasie przygotowania
i
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny
złożonych ofert. Zamawiający w postępowaniu rozpoznawanym sporem pominął wymagania,
które określił dla urządzeń IT, nie dochował należytej staranności i nie podołał ciążącym na
nim obowiązkom, czym naruszył również zasady naczelne, wskazane w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Krajowa Izba Odwoławcza, w przedmiocie zarzutu postawionego w pkt 5 petitum
odwołania – zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Saab, pomimo, iż oferta zawiera
nieprawidłowe wyliczenie ceny ofertowej i jako taka pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ oraz
poprawienie tej nieprawidłowości, jako oczywistej omyłki rachunkowej, w sytuacji, gdy omyłka
popełniona przez wykonawcę nie może zostać uznana za oczywistą omyłkę rachunkową
i
jednocześnie nie mogła być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. – wskazuje jak
niżej.
Na wstępie skład orzekający zaznacza, że wada oferty powodująca jej odrzucenie na
kanwie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. dotyczy
materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania
zawartego w ofercie, z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje zgodnie
z
postanowieniami dokumentacji postępowania. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy
w
Katowicach w wyroku z 13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3/17 „przypadek opisany w art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje
istotny dysonans uzasadniający twierdzenie, że w wykonawca zaoferował świadczenie inne,
niż opisane w SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie
niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego.” Wadliwe działania matematyczne, które nie
powodują niezgodności w sferze merytorycznej zobowiązania wykonawcy, zawierają się
w katalogu wad
w postaci błędów rachunkowych i nie są objęte hipotezą art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p. Ponadto
zaistniała nieścisłość w treści oferty wykonawcy Saab, w zakresie ceny, nie
posiada charakteru zasadniczego i nieusuwalnego, jest to wada o charakterze proceduralno-
technicznym,
która została poprawiona na kanwie treści formularza oferty.
Skład orzekający wskazuje, że badanie oferty odbywa się na gruncie konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z treścią formularza oferty, który
był składany przez wykonawców. W rozpoznawanym sporze zamawiający zawarł na
formularzu
instrukcję sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z którą dla wskazanego roku dostawy
za „przedmiot umowy” (odpowiednio LSS, KSSPW etapy I-III, STWPW, dla poszczególnych
lat) wykonawcy podawali ceny w postaci: „cena jednostkowa netto uwzględniająca wartość
szkolenia i
DT”, „VAT”, „cena jednostkowa brutto uwzględniająca wartość szkolenia i DT”, co
mnożono przez „ilość” i podawano wynik w kolumnie „wartość” – za dany element przedmiotu
umowy (odpowiednio LSS, KSSPW etapy I-
III, STWPW, dla poszczególnych lat).
Dalej z formularza wynika, że cena w kolumnie „wartość” za LSS, KSSPW, STWPW,
powinna zawierać całkowitą kwotę za dany element zamówienia np. wartość LSS
uwzględniająca szkolenia i DT, za rok 2020.
Zamawiający, pod każdym poszczególnym przedmiotem umowy (LSS KSSPW,
STWPW) dodał też wiersze „w tym szkolenie i DT”, gdzie wykonawcy powinni podać cenę
jedynie
za szkolenie i dokumentację techniczną (które stanowią jeden ze składników
cenowych każdej ceny jednostkowej). Tym niemniej z formularza wynika, że cen z tych wierszy
nie należy dodawać do ceny ofertowej, gdyż – po pierwsze, zamawiający żądał wliczenia
szkolenia i DT w cenę jednostkową za dany przedmiot umowy, – po drugie, kolumna
z
wyszczególnieniem cen za szkolenia i DT nazywa się „w tym wartość szkolenie i DT”, zatem
są to ceny już zawarte w przedmiocie umowy (odpowiednio LSS, KSSPW i STWPW).
Powyższe wskazuje, że wiersze „w tym wartość szkolenie i DT” wskazano w celu powzięcia
wiedzy, ile kosztuje szkolenie i dokumentacja techniczna, zawarte w cenie wykonawcy.
Dodać również należy, że w ostatniej kolumnie formularza żądano wskazania
„wartości”, zarówno co do cen za przedmiot umowy LSS, KSPWP i STWPW, jak i co do cen,
których drugi raz nie powinno się dodawać do ceny „wartość” za „w tym szkolenie
i
dokumentacja techniczna”. I nie dziwi fakt, że Saab omyłkowo dodał do swojej ceny za
przedmiot umowy
wartość za wiersze „w tym szkolenie i DT”, skoro zamawiający zrobił z tego
jedną i tę samą kolumnę.
Izba zauważa również, że formularz został sporządzony przez zamawiającego
w
sposób wysoce nieprzejrzysty (w szczególności co do pozycji „w tym szkolenie i DT”, gdzie
należało podać, ile w cenie za przedmiot zamówienia kosztuje samo szkolenie i dokumentacja
techniczna). Z jednej strony zamawiający żądał wliczenia w cenę tych wartości i w tej samej
tabeli żądano rozbicia tych elementów na poszczególne ceny (bez dodatkowego podwójnego
wliczania
powtarzających się przedmiotów). Gdyby zamawiający zdecydował się na
klarowniejsze brzmienie formularza cenowego oczywistych omyłek rachunkowych można
byłoby z łatwością uniknąć.
W oceni
e Izby obiektywną perspektywą dla oceny czy omyłka jest oczywista, jest treść
oświadczenia wykonawcy, w postaci formularza cenowego. Z treści oferty wykonawcy Saab
wynika, że wykonawca doliczył do ceny podwójnie ceny szkoleń (w sposób nieprawidłowy
dodano
do ceny, która już zgodnie z nazwą jednostki, obejmowała cenę za szkolenia, dane
z
kolumny w tabeli szczegółowej pn. „w tym szkolenie”), czego zgodnie z formularzem
ofertowym
dodawać się nie powinno. Cena za szkolenie jest składnikiem cenowym wszystkich
cen jednostkowych i zgodnie z
brzmieniem oświadczenia woli wykonawcy, w postaci oferty,
nie ma możliwości innego obiektywnego i racjonalnego sposobu na poprawienia omyłki, niż
ten dokonany przez zamawiającego.
S
kład orzekający przypomina, że oczywistą omyłką rachunkową jest błąd popełniony
przez wykonawcę w obliczeniach, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku działania
arytmetycznego, który można poprawić w jeden sposób i w rozpoznawanym sporze – zgodnie
z brzmieniem formularza cenowego
– nie powinno się dodawać do ceny wartości z wiersza
„w tym szkolenie i DT”. Izba stwierdziła, że poprawienie tej omyłki, jako metoda wykładni
oświadczenia woli w procedurze p.z.p., została przez zamawiającego zastosowana w sposób
prawidłowy, zgodnie z formularzem oferty i nie wymagało to prowadzenia postępowania
wyjaśniającego, czy pytania wykonawcy. Zamawiający bowiem wszystkie dane do
poprawienia nieścisłości formularza ceny posiadał i poprawił omyłkę w oparciu o brzmienie
dokumentacji postępowania. Rzekomo inny sposób na poprawienie omyłki, wskazany przez
odwołującego, jest niedozwolony na kanwie treści formularza ofertowego, zatem brak jest
alternatywy co
do sposobu poprawienia omyłki, przyjętego przez zamawiającego.
Następnie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Natomiast wobec ustawowego
obowiązku poprawienia przez zamawiającego omyłek – w oparciu o art. 87 ust. 2 p.z.p. –
należy przyjąć, że błędem, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., jest błąd w cenie, który
nie zawiera się w ustawowych przesłankach poprawienia omyłki. Skoro zatem poprawienie
omyłki zostało dokonane przez zamawiającego w sposób prawidłowy, to a priori nie doszło do
błędu w cenie wykonawcy Saab. Skład rozpoznający spór zaznacza również, że błąd
w obliczeniu ceny ma charakter merytoryczny. B
łędne działanie arytmetyczne nie kwalifikują
się przez normę art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Błąd ten jest podtypem niezgodności oferty z SIWZ
– podana cena uniemożliwia weryfikację zakresu zobowiązania wykonawcy, a próba jej
poprawienia w porozumieniu z
wykonawcą stanowiłaby w istocie negocjacje. Odwołujący nie
udowodnił, żeby do takiego błędu w ofercie wykonawcy Saab doszło.
Nie wykazano, aby oferta Saab w zakresie ceny
posiadała jakąkolwiek wadę, której nie
da się poprawić przy wykorzystaniu ustawowych instrumentów. Saab dokonał
nieprawidłowych działań arytmetycznych, składających się na obliczenie ceny, spełniających
przesłanki oczywistej omyłki rachunkowej, natomiast zamawiający, w oparciu o art. 87 ust.
2
pkt 2 p.z.p., poprawił ją w sposób prawidłowy i odwołujący nie udowodnił okoliczności
przeciwnej.
Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut nie
posiada uzasadnionych podstaw
i jako taki został on przez Izbę oddalony.

II.
Odwołanie sygn. akt: KIO 1396/19
Krajowa Izba Odwoławcza, w zakresie zarzutów podniesionych w lit. C pkt 1, 2 i 3
petitum
odwołania – zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Saab na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz na podstawie 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1-
2 i art. 15 ust. 1 z.n.k.,
z powodu zaoferowania przez wykonawcę gwarancji w wymiarze
60
miesięcy i 1 dnia, a także naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 131k ust.
2 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez przyznanie wyko
nawcy Saab nieprawidłowej liczby
punktów w kryterium oceny ofert pn. długość gwarancji – wskazuje co następuje.
Skład rozpoznający odwołanie, w oparciu o zakreślone we wcześniejszej części
uzasadnienia akta sprawy odwoławczej, ustalił, że w pkt 9 SIWZ zawarto informacje dotyczące
opisu kryteriów wyboru oferty, w tym 9.2 co do kryterium o nazwie „długość okresu gwarancji”.
W pkt 6
formularza ofertowego wykonawcy wskazywali, że udzielają gwarancji na
poszczególne składniki przedmioty umowy (LSS, KSSPW, LSS), nie mniejszej niż
24
miesiące. W formularzu zamawiający żądał podania gwarancji w miesiącach,
tj.
„(…) długość okresu gwarancji ……….. miesięcy, licząc od daty podpisania protokołu
przejęcia-przekazania (…)”. Dane z formularza oferty są bezpośrednio związane
z
§ 10 istotnych postanowień umowy (załącznik nr 4 do SIWZ), gdzie wskazano obowiązki
wykonawcy w zakresie gwarancji.
Należy zaznaczyć, że w ramach świadczonych usług
gwarancyjnych wykonawca zobowiązany jest, nie rzadziej niż co 12 miesięcy, do
przeprowadzenia przeglądu i kalibracji dostarczonego systemu, w tym ostatni przegląd
powinien nastąpić w ostatnim miesiącu obowiązywania gwarancji (pkt 9.2.1.9. załącznika nr
1
do SIWZ oraz pkt 9.2.1.9. załącznika nr 3 do SIWZ).
Wykonawca Saab zaoferował zamawiającemu 60 miesięcy i jeden dzień gwarancji.
Z
treści SIWZ nie wynika bezpośrednio nakaz oferowania okresu gwarancji w miesiącach
i
odwołujący, na kanwie treści dokumentacji postępowania, nie wykazał okoliczności
przeciwnej. Odwołujący swoje stanowisko oparł na wykładni brzmienia kryterium oceny ofert
i
obowiązków gwarancyjnych, wynikający z przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, że odrzucenie oferty z powodu niezgodności z treścią SIWZ odnosi się
do merytorycznego aspektu zaoferowanego świadczenia i merytorycznych wymagań
zamawiającego. Można byłoby mówić o takiej niezgodności, gdyby oferta nie odpowiadała
przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w całości, tj. w tym
przypadku,
gdyby wykonawca zaoferował mniej niż 24 miesiące gwarancji, to wtedy byłaby to
niezgodność oferty w sferze merytorycznej, wpisująca się w hipotezę art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
i do takiej sytuacji w rozpoznawanym sporze nie
doszło. Odwołujący nie wykazał również, aby
okres gwarancji zaoferowany przez Saab poddawał się kwalifikacji przez pryzmat jakiejkolwiek
innej
niezgodności z treścią SIWZ, co do merytorycznej sfery zobowiązania wykonawcy.
W
ykonawca Saab część gwarancji zaoferował w dniach i w tym wypadku, w oparciu
o
obowiązek wykonania przeglądu gwarancyjnego, w ostatnim dniu miesiąca obowiązywania
gwarancji, przegląd ten wypadałby w ostatni dzień 60 miesiąca. Zrównana zostaje zatem
sytuacja wykonawcy, który zaoferował zamawiającemu w kryterium oceny ofert długość
okresu w postaci
„gwarancji od powyżej 51 miesięcy do 60 miesięcy” z „długością okresu
gwarancji powyżej 60 miesięcy”, bowiem przegląd maksymalnie, w obu wypadkach,
wypadałby ostatniego dnia 60 miesiąca. Z tym, że wykonawca z przedziału „51 – 60 miesięcy”
otrzymywał w kryteriach oceny ofert: w G1 – 0,4 pkt, G2 – 0,2 pkt, w G3 – 0,2 pkt, zaś
wykonawca z przedziału „60 i więcej” otrzymywał w kryteriach oceny ofert: w G1 – 0,5 pkt,
G2
– 0,25 pkt, w G3 – 0,25 pkt.
W
związku z treścią obowiązków gwarancyjnych nieuzasadnionym jest przyznanie
maksymalnej punktacji wykonawcy, który zaoferował gwarancję 60 miesięcy i jeden dzień.
W ocenie Izby po
winno być to odpowiednio: w G1 – 0,4 pkt, G2 – 0,2 pkt, w G3 – 0,2 pkt.
Konsek
wencją powyższego jest wniosek, że zamawiający wadliwie przyznał punkty
wykonawcy Saab w kryterium dotyczącym okresu gwarancji, co powoduje, że w ustalonym
stanie rzeczy potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art.
7 ust. 1 p.z.p.
Tym niemniej, wobec uwzględnienia dalej idącego zarzutu (lit. C pkt 4 z petitum
odwołania) skład orzekający nie nakazał zamawiającemu zmiany przyznanej punktacji
wykonawcy Saab, bowiem nakazano zamawiającemu odrzucenie oferty tego wykonawcy.
W
ocenie składu orzekającego twierdzenia odwołującego w pozostałym zakresie nie
znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Jak już wcześniej zaznaczono,
nie wykazano naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Odwołujący nie udowodnił również
narus
zenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., kiedy odrzuca się ofertę, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Nie wykazano, aby doszło do wypełnienia przesłanek deliktów
określonych w art. 3 ust. 1-2 z.n.k. i art. 15 ust. 1 z.n.k. W tym zakresie skład orzekający
podzielił również stanowisko wykonawcy Saab i miał na uwadze, że chociażby potencjalna
możliwość zagrożenia interesu zamawiającego, czy odwołującego, została wyeliminowana
pop
rzez właściwe zakwalifikowanie zaoferowanej przez wykonawcę Saab gwarancji
w kryteriach oceny ofert.
W konsekwencji powyższego zarzuty zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Saab
z
powodu zaoferowania gwarancji w wymiarze 60 miesięcy i jeden dzień zostały przez Izbę
oddalone, jako bezpodstawne.
Ponadto skład orzekający zaznacza, że w zakresie wniosku o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z opinii prywatnej, w postaci opinii prawnej ws. interpretacji SIWZ
z
12.07.2019 r. na okoliczności wykazania prawidłowej w świetle przepisów prawa cywilnego,
interpretacji specyfikacji,
konieczne wydaje się przypomnienie, że dowody w postępowaniu
przed Krajową Izbą Odwoławczą są powoływane na okoliczność stwierdzenia faktów.
Okoliczność ta i jej przełożenie na ocenę wniosków dowodowych powoływanych na
okoliczność sądów, ocen, wyrażenia stanowiska co do tego jak należy coś interpretować
(w
tym inne dowody), bądź co do prawa, w systemie rodzimych norm proceduralnych
wielokrotnie analizowało sądownictwo powszechne (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie
w
wyroku z 27.07.2017 r., sygn. akt I ACa 445/16, Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku
z
03.04.2014 r., sygn. akt I ACa 885/13, Sąd Najwyższy w wyroku z 29.02.2008 r., sygn. akt
V CSK 457/07),
choć wyroki te zapadały na gruncie przepisów procedury cywilnej, to jednak
nie sposób nie zauważyć trafności i adekwatności podnoszonej tam argumentacji również
w
odniesieniu do postępowania przed Izbą.
Warto bowiem w tym zakresie zwrócić uwagę na zbieżność treści art. 190 ust. 1 p.z.p.
(„Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (…)”) i art. 217 § 1 k.p.c. („Strona może
aż do zamknięcia rozprawy przytaczać okoliczności faktyczne i dowody na uzasadnienie
swoich wniosków lub dla odparcia wniosków i twierdzeń strony przeciwnej.”) oraz posiłkowo
art. 227 k.p.c. („Przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne
znaczenie.”). Ten nacisk ustawodawcy na fakty – w odróżnieniu od ocen czy stanowisk co do
prawa, czy wręcz próby transponowania oceny innych dowodów jako okoliczności faktycznych
(por. wyrok Sądu Najwyższego z 03.02.2006 r. w sprawie II PK 156/05 gdzie wskazano „to nie
strona a Sąd ocenia, które fakty mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i tylko one
mogą być przedmiotem dowodu”) – ciężko uznać za przypadkowy. Jednocześnie,
w
kontekście konkretnie tego dowodu, warto przypomnieć, że ocen treści regulacji prawnych
nie należy nawet do sfery „wiadomości specjalnych”, które można byłoby ustalić przy pomocy
biegłego – choćby w opinii prywatnej (podobnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku
z 10.05.2017 r., sygn. akt III AUa 822/15).
W
konsekwencji należy uznać, że również w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą wnioski dowodowe, których celem nie jest stwierdzenie faktów,
a
transponowanie do materiału dowodowego subiektywnych ocen, ocen co do prawa,
stanowiska co do wykładni czy polemik o charakterze prawnym, są z zasady niedopuszczalne,
jako nieznane procedurz
e postępowania przed Izbą. Omawiany „dowód” ma taki właśnie
charakter
– nie został powołany na okoliczność faktów, a stanowi nic więcej, jak próbę
transponowania do materiału dowodowego ocen, twierdzeń i subiektywnych przekonań autora
co do tego jak należy interpretować treść SIWZ. Powyższa zaś kwestia znajduje się w kognicji
Izby, a nie autora opinii prywatnej.
Z uwagi na
powyższe omawiany wniosek dowodowy strony należało pominąć jako
niedopuszczalny, b
owiem nie zmierzający do ustalenia faktów, z których strona wywodzi skutki
prawne.

Krajowa Izba Odwoławcza, w zakresie zarzutu podniesionego w lit. C pkt 4 petitum
odwołania – zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Saab, pomimo, że jej treść jest
niezgodna z
treścią SIWZ, w zakresie zaoferowanych podzespołów – stwierdziła co następuje.
Skład orzekający wskazuje, że ustalenia poczynione w oparciu o dokumentację
postępowania i wywód w zakresie braku podzielenia stanowiska wykonawcy Saab co do
poglądowego charakteru formularza ofertowego, wyrażone w uzasadnieniu w przedmiocie
rozpoznania zarzutu nr 4 z petitum
odwołania sygn. akt KIO 1383/19 jest również aktualny
w
zakresie odwołania KIO 1396/19. Krótko zatem zaznaczyć należy, że Izba stwierdziła, iż
brak spełnienia wymagań zamawiającego co do urządzeń IT z pkt 14 formularza oferty w zw.
z pkt 6.12.5.4 WZTT dla STWPW
powoduje niezgodność treści oferty z merytorycznymi
wymaganiami zamawiającego, wskazanymi w SIWZ.
Przechodząc do poszczególnych wymagań zamawiającego, Izba stwierdziła, iż na
kanwie materiału procesowego potwierdziło się, że wykonawca Saab, zaoferował świadczenie
niezgodne z treścią dokumentacji postępowania, w zakresie poniższych podzespołów:
1.
S
tacja robocza SD nie posiada wymaganego złącza PCI 32bit – wykonawca
zaoferował zamawiającemu w tabeli 14.1 poz. 1 płytę główną HP Z8 TWR G4 WKS –
kod producenta 2YW27AV, co wskazuje na brak złącza PCI 32bit i jest niezgodne z pkt
14.3 poz. 1 wymagań technicznych podzespołów stacji graficznej SG, str. 43 wykazu
MON, poz. wymagania dodatkowe, gdzie wymagano 1 ni
ezajętego złącza PCI 32bit,
Odwołujący udowodnił, dowodem w postaci specyfikacji technicznych HP Z2 G4, że
zaoferowana przez wykonawcę Saab stacja SD nie posiada złącza PCI 32 bit.
2.
Stacja robocza SD nie posiada
prawidłowej wielkość pamięci RAM – wykonawca
zaoferował zamawiającemu w tabeli 14.1 poz. 3 pamięć RAM o kodzie producenta
2ZR67AV, co wskazuje na brak pamięci RAM o wielkości 16 GB (2x8192MB) i jest
niezgodne z pkt 14.3 poz. 3 wymagań technicznych podzespołów stacji roboczej SD
(str. 39 wykazu MON, p
oz. pamięć RAM lit. b),
Odwołujący udowodnił, dowodem w postaci specyfikacji technicznych 2ZR67AV, że
zaoferowana przez wykonawcę Saab stacja robocza posiada standardową pojemność 8GB
(2x4GB).
3.
S
tacja graficzna SG nie posiada złącza PCI Express 1 – wykonawca zaoferował
zamawiającemu w tabeli 14.2 poz. 1 płytę główną HP Z8 TWR G4 WKS, co wskazuje
na brak złącza PCI Express 1 i jest niezgodne z pkt 14.4 poz. 1 wymagań technicznych
podzespołów stacji graficznej SG formularz cenowy, gdzie wymagano: 1xPCI-Express
(wolne) 3 generacji (str. 44 wykazu MON, poz.
płyta główna),
Odwołujący udowodnił, dowodem w postaci specyfikacji technicznych HP Z8 G4, że
zaoferowana przez wykonawcę Saab stacja graficzna nie posiada wymaganej ilości złącz PCI
Express 1.
4.
Stacja graficzna SG nie posiada
prawidłowej wielkość dysku – wykonawca zaoferował
zamawiającemu w tabeli 14.2 poz. 1 płytę główną HP Z8 TWR G4 WKS, co wskazuje
na brak możliwości obsługi dysków do łącznie 48TB i jest niezgodne z pkt 14.4 poz.
1
wymagań technicznych podzespołów stacji graficznej SG formularz cenowy, gdzie
wymagano: obsługa dysków 3,5” do łącznie 48TB (str. 44 wykazu MON, poz. płyta
główna),
Odwołujący udowodnił, dowodem w postaci specyfikacji technicznych HP Z8 G4, że
zaoferowana przez wykonawcę Saab dyski mają pojemność maksymalnie do 20TB.
5.
D
ysk twardy stacji graficznej SG o nieprawidłowym typie i wadliwej pojemności –
wykonawca zaoferował zamawiającemu w tabeli 14.2 poz. 4 dysk twardy 1*1TB 7200
RPM SATA 3.5in
– kod producenta Z5J60AV i 2*6TB 7200 SATA Enterprise 3.5in 3rd
– kod producenta Z5J87AV, co jest niezgodne z pkt 14.4 poz. 4 wymagań technicznych
podzespołów stacji graficznej SG formularz cenowy, gdzie wymagano: dysk twardy
1 x 1000 GB SSD i 2x6TB SATA3 7200 rpm- dyski HDD zamontowane
w wyjmowanych kieszeniach (str. 45 wykazu MON, poz. dysk twardy lit. j),
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż oznaczenie dysku wskazuje, że
wykonawca Saab zaoferował dysk typu HDD, zamiast dysku typu SSD, co wynika ze
wskazania parametru 7200 obrotów na minutę („RPM” z ang. revolutions per minute), co
oznacza określenie prędkości obrotowej talerza stanowiącego część dysku HDD. Dysk SSD
nie zawiera w swojej konstrukcji żadnych ruchomych elementów, w tym również
przedmiotowego talerza, co dodatkowo wykazano dowodem w postaci fotografii. Ponadto
dyski półprzewodnikowe (dyski SSD) nie występują w formacie 3,5 cala, a jedynie w formacie
2,5 cala. Jak również podany przez wykonawcę Saab kod producenta przypisany jest dyskowi
HDD. Ponadto na rozprawie wykonawca Saab prz
yznał, że w formularzu wskazał
nieprawidłowy typ dysku i podnosił, że należy poprawić to jako omyłkę.
Odwołujący udowodnił również, dowodem w postaci specyfikacji Z5J87AV, że
zaoferowana przez wykonawcę Saab dyski mają pojemność 4TB, kiedy wymagano 6TB.
W
zakresie dowodu złożonego przez odwołującego w postaci oświadczenia
producenta VOL Sp. z o.o. Sp. k. Izba uznała, że w sposób wtórny potwierdza on dane
z
przedłożonych specyfikacji technicznych. Natomiast co do dowodu złożonego przez
wykonawcę Saab w postaci wydruku, co do którego strona wskazywała, że stanowi on treść
korespondencji elektronicznej, brak jest podstaw do ustalenia kto składa oświadczenie,
a w
związku z tym nie sposób jest ustalić, czy osoba oświadczająca jest kompetentna do
wskazania wymieni
onych w wydruku okoliczności. Złożony dowód nie może zatem zostać
oceniony jako wiarygodne oświadczenie wiedzy – nie ma bowiem sposobu potwierdzenia czy
osoba składająca oświadczenie w istocie posiada wiedzę co do faktów, w przedmiocie których
składa oświadczenie.
Izba zaznacza również, że w postępowaniu wykonawcy mieli możliwość zaoferowania
zamawiającemu sprzęt w wersji podstawowej lub zmodyfikowanej w taki sposób, aby spełniał
wymogi SIWZ. Skład orzekający stwierdził, że wykonawca Saab zaoferował urządzenia
w
wersji podstawowej, bowiem nic innego nie wynika z treści złożonej oferty. Wykonawca nie
podnosił również na rozprawie, że oferuje sprzęt w wersji innej, niż wersja standardowa.
Podkreślić również należy, że zamawiający zabronił stosowania konwerterów, przejściówek
czy kart rozszerzeń, itp. (str. 43 wykazu standardów MON).
Izba podzieliła twierdzenia odwołującego, że wyżej wskazane urządzenia,
zaoferowane przez wykonawcę Saab, są niezgodne z merytorycznymi wymaganiami
dokumentacji postępowania i posiadają gorszą funkcjonalność, niż wymagana przez
zamawiającego, natomiast wykonawca Saab nie udowodnił, aby zaoferowany przez niego
sprzęt IT spełniał minimalne wymagania zamawiającego, nie wykazano również, aby
zaoferowano rozwiązania korzystniejsze.
Natom
iast w zakresie braku wskazania oznaczeń handlowych i kodów producenta dla
karty sieciowej i karty dźwiękowej w stacji roboczej SD i stacji graficznej SG, skład orzekający
podzielił stanowisko wykonawcy Saab i uznał, że w tym zakresie nie doszło do naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. W
tabelach formularza ofertowego wykonawca, co do obu kart, wskazał
„zintegrowana”. Zatem karty dźwiękowe i karty sieciowe są trwale zintegrowane z płytami
głównymi stacji o nazwie handlowej HP Z2 TWR G4 WKS. Tym samym obie karty mają ten
sam znak handlowy i kod producenta, co dana płyta główna. Okoliczność ta wynika z oferty
wykonawcy Saab (pkt 14.1
poz. 7 i 8 oraz pkt 14.2 poz. 7 i 8 formularza ofertowego), zaś
odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej.
Dalej Izba ws
kazuje, że wykonawca Saab podnosił, że powyższe błędy w ofercie
powinny zostać poprawione jako omyłki, w tym w przedmiocie wadliwego typu dysku, jako inna
omyłka uregulowana w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., skład orzekający nie podzielił tego
stanowiska. Izb
a w tym przedmiocie wypowiedziała się we wcześniejszej części uzasadnienia
wyroku i wywód co do braku możliwości zakwalifikowania wad oferty, dotyczących
zaoferowanych urządzeń IT przez Saab, jako wypełniających hipotezę art. 87 ust. 2 p.z.p. oraz
co do ni
emożliwości ich poprawy, jako inne omyłki – ponieważ powodowałoby to istotną
zmianę oświadczenia zawartego w ofercie z powodu rodzaju, charakteru i skali wad oferty, co
prowadziłoby do nieuprawnionych negocjacji jej treści, po upływie terminu na składanie ofert,
znajduje się w treści uzasadnienia uwzględnienia zarzutu nr 4 z petitum odwołania sygn. akt
KIO 1383/19 i pozostaje aktualny i adekwatny w
zakresie odwołania KIO 1396/19.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że treść oferty wykonawcy Saab jest
jednoznacznie
niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ w warstwie merytorycznej wprost nie
odpowiada oczekiwaniom zamawiającego, wyrażonym w dokumentacji postępowania i nie ma
możliwości poprawy tej treści, jako omyłki, zaś przystępujący Saab nie wykazał okoliczności
przeciwnej. Zatem
zamawiający, w sposób nieuprawniony, zaniechał odrzucenia oferty tego
wykonawcy, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., co powoduje, że zarzut naruszenia tej
normy
został przez Izbę uwzględniony.

Krajowa Izba Odwoławcza, w przedmiocie zarzutów postawionych w lit. C pkt 4, 5 i 6
petitum
odwołania – zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Saab: – na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.,
ponieważ nie wskazano w ofercie wartości
dokumentacji technicznej i wa
rtości łącznej, poszczególnych oferowanych systemów i wobec
błędów w zakresie zaoferowanych wartości szkoleń, – na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 87 ust. 1-
2 p.z.p. oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., ponieważ
w konsekwencji
prowadzenia negocjacji oferty dokonano niedozwolonej zmiany jej treści,
błędnie zakwalifikowanej jako poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych, lub
wyjaśnienie treści oferty, – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., ponieważ
za
wiera błędy w obliczeniu ceny, w wartości dokumentacji technicznej, w wartości szkoleń oraz
łącznych wartości oferowanych systemów, a w konsekwencji w zakresie zaoferowanie ceny,
w tym z rozbiciem na lata realizacji
– stwierdziła jak niżej.
Skład orzekający wskazuje, że czynności poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie
wykonawcy Saab
została przez zamawiającego dokonana w sposób prawidłowy.
Szczegółowa ocena w tym zakresie znajduje się we wcześniejszej części uzasadnienia – co
do zarzutu nr 5 z petitum odw
ołania sygn. akt KIO 1383/19 i jest aktualna oraz właściwa
w
zakresie rozpoznawanego zarzutu odwołującego konsorcjum Elbit.
Ponadto
Izba zauważa, że odwołujący pominął, że wada oferty w postaci omyłki
rachunkowej została poprawiona bez udziału wykonawcy Saab, zatem nie doszło w tym
przedmiocie do nieuprawnionych negocjacji. U
mknęło przy tym uwadze odwołującego, że
negocjacje wymagają udziału dwóch stron i nie mieści się w pojęciu nieuprawnionych
negocjacji decyzja zamawiającego, oparta na art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p. (vide pismo z dnia
26.11.2018 r.).
Dodać również wypada, że Izba nie podzieliła tezy odwołującego
o hipotetycznie
drugiej możliwości poprawienia omyłki rachunkowej, ponieważ jest to
subiektywne stanowisko strony, sprzeczne z brzmieniem formularza ofertowego.
Skład orzekający wskazuje także, że nie powinna dziwić okoliczność, iż z powodu
omyłki doszło do nieścisłości w wyliczonych wartościach i trudno uznać, że zamawiający, który
poprawił ceny w formularzu wykonawcy Saab „wykreował nowe oświadczenie”, jak podniósł
odwołujący. Zamawiający uwzględnił konsekwencje rachunkowe dokonanej poprawki omyłki,
co spowodowało poprawienie w formularzu ceny za przedmiot umowy, w tym co do wartości
LSS, KSSPW i
STWPW i ceny za poszczególne lata realizacji umowy – i gdyby zamawiający
tego nie dokonał to naruszyłby ustawę p.z.p., bowiem nakaz uwzględnienia konsekwencji
rachunkowych
omyłki i poprawienie ich w formularzu oferty wykonawcy Saab wynika
z dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p.
Następnie Izba stwierdziła, że zamawiający powinien również poprawić nie tylko cenę
za poszczególne lata, ale i zliczyć wartość za dany przedmiot za wszystkie lata (LSS, KSSPW
i STWPW)
, ponieważ poprawiono ceny, ale zamawiający nie uzupełnił wszystkich kolumn
formularza.
Zamawiający nie wypełnił informacyjnych kolumn co do tego, ile wynosi łączna
wartość LSS, KSSPW i STWPW. Zgodnie z treścią formularza oferty nie były to kolumny do
wliczenia w cenę i nie wpływa to w żaden sposób na merytoryczną treść oferty, z której jasno
i klarownie wynika co i ile kosztuje. Brak wpisania wyniku zsumowania LSS, KSSPW i STWPW
(które są wycenione na poszczególne lata, dla każdego, danego przedmiotu, ale nie ma już
podania sumy dla tych lat) świadczy o tym, że sam zamawiający ma problem z wypełnieniem
formularza ofertowego. Tym niemniej brak wpisania informacyjnych danych, ile suma
wartości
LSS, KSSPW i STWPW wynosi
w żaden negatywny sposób nie spływa na ofertę, jest to
niedokładność zamawiającego, bez wpływu na wynik postępowania.
Skład orzekający ustalił, że zamawiający, pismem z 18.06.2019 r. wezwał wykonawcę
Saab, na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p.,
do złożenia wyjaśnień treści oferty co do wartości
dokumentacji technicznej dla LSS, KSSPW i STWPW. Izba ustaliła, że do wskazania wartości
dokumentacji technicznej wzywano czterech z
sześciu wykonawców, którzy złożyli oferty
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wszyscy wykonawcy nie wypełnili zaczernionej przez zamawiającego pozycji
w
formularzu oferty, w wierszach „w tym szkolenie i DT”, co do dokumentacji technicznej.
Formularz
został zaczerniony przez zamawiającego, nie zaczerniono tylko kolumny wartość.
Już na pierwszy rzut oka widać, że zamawiający nie dołożył należytej staranności
w
konstruowaniu formularza ofertowego i niewiadomym było, czy chce, żeby informacyjnie
wartość za DT wskazać, czy też nie. Jest to obiektywna wada formularza, która znalazła
odzwierciedlenie w czterech
złożonych ofertach.
Izba wskazuje, że w wierszach pn. w tym wartość szkolenia i DT wpisywano
informacyjnie,
ile wynoszą kwoty, które są składnikami ceny jednostkowej, wywód w tym
zakresie
został zawarty w omówieniu zarzutu co do omyłki rachunkowej w formularzu
wykonawcy Saab w
odwołaniu 1383/19 i dla odwołania konsorcjum Elbit również pozostaje
adekwatny i aktualny. K
rótko podsumować należy, że wiersze „w tym szkolenie i DT”, do
których co do wartości dokumentacji technicznej wzywano wykonawców do złożenia
wyjaśnień, na kawie art. 87 ust. 1 p.z.p., wykonawcy wypełniali w celu wskazania, ile kosztuje
szkolenie i dokumentacja techniczna, zawarte w cenie wykonawcy.
Wymagania, aby wyszczególnić z ceny oferty wartość za szkolenie i DT, które zgodnie
z formularzem oferty z
awierają się w cenie wykonawcy, stanowią wymóg formalny
zamawiającego. Brak wskazania wartości w wierszach „w tym szkolenie i DT” („w tym” – to
jest w
„cenie jednostkowej netto uwzględniającej wartość szkolenia i DT”, „VAT”, w „cenie
jednostkowej brutto uwzględniającej wartość szkolenia i DT”, co mnożono przez „ilość”
i
podawano wynik w kolumnie „wartość”), nie powoduje niezgodności w sferze zobowiązania
wykonawcy, czyli w warstwie merytorycznej oferty. Powoduje to
li tylko niezgodność
z wymogiem formalnym formularza.
Innymi słowy, brak podania w ofercie odrębnie wartości
dokumentacji technicznej, kiedy
formularz ofertowy w sposób jednoznaczny narzucił
uwzględnienie tej ceny w cenach jednostkowych netto/brutto (czyli szkolenie i dokumentacja
techniczna jest elementem składowym ceny ryczałtowej), powoduje uchybienie jedynie
w zakresie
wymagań formalnych dokumentacji postępowania. Taka nieścisłość nie może być
kwalifikowana przez pryzmat w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
, który dotyczy niezgodności oferty
w
zakresie zobowiązania wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
czyli dotyczy warstwy merytorycznej oferty
, a nie uchybień w zakresie jej formy.
W wyniku postępowania wyjaśniającego wykonawca Saab wskazał w jakiej wysokości
w swojej ofercie wycenił dokumentację techniczną i odwołujący nie udowodnił, aby doszło do
naruszenia art. 87 ust. 1 p.z.
p. Izba stwierdziła również, że tezy odwołującego, że w ofercie
nie uwzględniono wartości DT są sprzeczne z materiałem procesowym i pomijają treść oferty
wykonawcy.
W szczególności umknęło odwołującemu, że dokumentacja techniczna jest
składnikiem ceny, wliczonym w nią niezależnie, czy w wierszu z danymi informacyjnymi
wskazano,
ile ona kosztuje, czy też nie (vide formularz ofertowy i SIWZ).
W rozpoznawanym sporze zastosowanie znajdzie
stanowisko wyrażone w wyroku
Sądu Okręgowego w Gdańsku z 08.05.2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13, które skład orzekający
podziela,
gdzie stwierdzono, że „oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać
oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Nie musi natomiast wypełniać
wymogów zamawiającego co do formy prezentacji. Każdy wymóg postawiony przez
zamawiającego w SIWZ co do formy składanych ofert może być traktowany wyłącznie jako
zalecenie sporządzenia oferty we wskazany sposób, nie zaś jako bezwzględny obowiązek
wykonawców (por. również wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 09.09.2015 r. sygn. akt
XII Ga 373/15).
Wypada podkreślić także, iż brak wskazania w cenie wartości za dokumentację
techniczną przez czterech wykonawców, spowodowany był niejasnym i zaczernionym
formularzem ofertowym, zatem
spowodowany był działaniem zamawiającego, który
nieprawidłowo przygotował dokumentację postępowania. Kiedy to na zamawiającym
spoczywa obowiązek takiego przygotowania SIWZ, aby treść oferty wykonawców mogła być
przygotowana zgodnie z jego oczekiwaniami i a
by nie zachodziły żadne wątpliwości co do
intencji
jednostki zamawiającej.
Izba
stwierdziła dalej, że odwołujący nie udowodnił, aby w ofercie wykonawcy Saab
doszło do jakiegokolwiek błędu w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.,
czyli do wady w obliczeniu ceny w wyniku
błędnego rozpoznania stanu faktycznego przez
wykonawcę i przyjęcia nieprawidłowych podstaw do dokonywanej kalkulacji, co powoduje, że
wykonawca Saab
miałby rzekomo nie uwzględnić merytorycznych wymagań zamawiającego.
Nie wykazano, aby Saab n
ie wycenił obowiązkowych elementów zamówienia, jak również nie
wykazano, aby w
ofercie doszło do błędów, nie kwalifikujących się do poprawienia na kanwie
art. 89 ust. 2 pkt 2 p.z.p. Odwołujący nie udowodnił także, aby zamawiający w sposób
nieprawidłowy poprawił oczywistą omyłkę rachunkową w cenie oferty. Wreszcie zarzut
prowadzenia negocjacji ani nie został wykazany, ani nie znalazł potwierdzenia w materiale
procesowym.
Izba
wskazuje również, że wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii
pryw
atnej, w postaci opinii prawnej z 30.07.2019 r. złożony na okoliczności wykazania
istotnego charakteru wartości dokumentacji technicznej z punktu widzenia obowiązków
publiczno-
prawnych zamawiającego, został pominięty jako niedopuszczalny na kanwie art.
190 ust. 1 p.z.p.
, ponieważ nie zmierzał on do ustalenia faktów, z których strona wywodzi
skutki prawne.
Jedynie na marginesie skład orzekający zaznacza, że wskazane w opinii interpretacje
dotyczą odmiennego stanu fatycznego, a wykładnia treści SIWZ została dokonana z brakiem
poszanowania zasady obiektywizmu. Nadto,
w sposób następczy usiłuje się nadać
informacyjnemu obowiązkowi wskazania wartości dokumentacji technicznej, który zawarto
w cenie,
niebagatelną rangę – kiedy wskazuje się na ewentualne negatywne konsekwencje
nie
wyszczególnienia tej ceny. Umknęło jednak stronie, że do takiej sytuacji nie może dojść,
nawet w
sposób hipotetyczny.
Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzuty postawione
w lit. C pkt 4, 5 i 6 petitum
odwołania.

S
kład rozpoznający spór wskazuje dalej, że zarzuty w zakresie braku wyszczególnienia
w cenie oferty wartości dokumentacji technicznej odwołujący postawił również ofercie
konsorcjum PGZ, w postaci:
– zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum PGZ, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1-2 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p., pomimo niewskazania
przez tego wykonawcę w ofercie wartości dokumentacji technicznej i prowadzenie negocjacji
w tym zakresie, skutkujących uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert (lit. D pkt
2 z petitum
odwołania), – zaniechania odrzucenia tej oferty, pomimo, że zawiera błędy
w
obliczeniu ceny w zakresie wartości DT (lit. D pkt 3 z petitum odwołania).
Wywód Izby przedstawiony w rozpoznaniu zarzutów z lit. C pkt 4, 5 i 6 petitum
odwołania dotyczący składnika cenowego w postaci dokumentacji technicznej i formalnego
wymogu SIWZ
wskazania na ile składnik ten w cenie wyceniono, przedstawiony powyżej,
znajduje
całkowite zastosowanie dla oferty konsorcjum PGZ, bowiem co do braku podania
w
wierszach „w tym szkolenie i DT”, doszło do tego samego błędu – obaj wykonawcy nie
wskazali w tym wierszu wartości za dokumentację techniczną.
Ponadto, skład orzekający podziela stanowisko konsorcjum PGZ zaprezentowane
w
wyjaśnieniach z 19.06.2019 r., złożonych na wezwanie zamawiającego z 18.06.2019 r.,
potwierdzających uwzględnienie w cenie wartości za dokumentację techniczną. Wykonawca
przedstawił w wyjaśnieniach okoliczności faktyczne i prawne odnoszące się do kwestii
wartości DT w jego formularzu cenowym, potwierdzające zgodność oferty z SIWZ, które
odwołujący pominął we wniesionym środku zaskarżenia.
Izba zauważa także, iż odwołujący w sposób nieuprawniony porównuje wyjaśnienia
konsorcjum Cubic do wyjaśnień konsorcjum PGZ, kiedy są to dwie diametralnie różne
sytuacje, zarówno co do okoliczności faktycznych, jak i oceny prawnej. Zatem o żadnej analogii
nie może być mowy.
W ocenie Izby, o
dwołujący nie udowodnił, że brak wypełnienia wymagań co do formy
przedstawienia oferty, w postaci br
aku wyszczególnienia na ile wyceniono dokumentację
techniczną, zawartą w cenie oferty konsorcjum PGZ, na kanwie brzmienia dokumentacji
postępowania, może być kwalifikowany przez pryzmat art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Odwołujący
nie wykazał także, aby zamawiający prowadził nieuprawnione negocjacje z wykonawcą w tym
zakresie. N
ie udowodniono również, że cena za dokumentację techniczną nie została zawarta
w cenie oferty konsorcjum PGZ. Dalej,
także nie udowodniono, aby konsorcjum PGZ popełniło
jakikolwiek błąd w cenie, mieszczący się w hipotezie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzuty z lit. D pkt 2 i 3 z petitum odwołania,
ponieważ nie znajdują one potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.

Skład orzekający, w zakresie zarzutu podniesionego w lit. D pkt 1 petitum odwołania –
zaniechania odrzucenia oferty
konsorcjum PGZ, pomimo, że jej treść jest niezgodna z treścią
SIWZ, w zakresie zaoferowanego podzespołu zasilacza do stacji roboczej SD – stwierdził co
następuje.
Izba us
taliła, że w pkt 14.3 pozycji 6 formularza ofertowego zamawiający postawił
wymaganie
„zasilacz o mocy (ciągłej) maksymalnie 250 W pracujący w sieci 230 V 50/60 Hz
prądu zmiennego i sprawności nie mniejszej niż 92% przy 50% obciążenia zasilacza”. Wymóg
ten
znajduje się na str. 39 wykazu standardów MON, w pozycji obudowa.
Konsorcjum PGZ w formularzu ofertowym, w
pkt 14.1 poz. 6 zasilacz, zaoferowało
zasilacz o kodzie producenta DELL L260EPM-00.
Odwołujący podniósł, iż wskazany przez
konsorcjum PGZ zasilacz posiada moc 260 W, co stoi w
sprzeczności z wymaganiami
zamawiającego. Odwołujący przedstawił dowody w postaci wyciągów ze strony internetowej –
specyfikacja techniczna stacji roboczej SD OPTIPLEX 7060, fragmenty oferty dla modelu
OPTIPLEX 7060 MT DELL oraz
oświadczenie dystrybutora sprzętu IT VOL Sp. z o.o. Sp. k.,
wszystkie na okoliczność, że w modelu zaoferowanym przez PGZ standardowa moc zasilacza
to 260 W.
Przedstawiono również wyciąg ze strony internetowej, zawierający „przykładowe
zasilacze DELL i ich
moce”, tym niemniej brak złożenia tłumaczenia dowodu powoduje, że
został on przez Izbę pominięty (§ 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań).
Skład rozpoznający spór stwierdził, że w dokumentacji postępowania wymagano
zasilacza o
mocy ciągłej i żaden z dowodów odwołującego nie wskazuje, że moc ciągła
zasilacza konsorcjum PGZ do komputera OPTIPLEX 7060 MT DELL jest niezgodna
z wymaganiami SIWZ. We wszystkich dowodach wy
stępuje pojęcie „mocy zasilacza”, bez
wskazania, że jest to wymagany przez zamawiającego typ mocy, tj. moc ciągła.
Jak
wyjaśniło konsorcjum PGZ, co Izba podziela, typy mocy urządzeń można opisać
jako moc ciągłą, czy moc szczytową (maksymalną). Okoliczność ta została potwierdzona
dowodem w postaci oświadczenia producenta DELL. Ponadto z dowodu wynika, że producent
w swoich katalogach wskazuje na typ mocy w postaci maksymalnej mocy szczytowej.
Dowody ze specyfikacji technicznych
, złożone przez odwołującego, w ogóle nie
dotyczą typu mocy wymaganej przez zamawianego, oświadczenie dystrybutora VOL Sp. z o.o.
Sp. k. również nie wskazuje w swojej treści na typ mocy, zatem nie dotyczą one oferty
konsorcjum PGZ
. Skład orzekający uznał zatem, że dowody odwołującego są nieprzydatne
dla rozstrzygnięcia, bowiem odwołujący w żaden sposób nie powiązał ich z wymaganiami
dokumentacji postępowania.
Odwołujący podnosił, że dowód konsorcjum PGZ – oświadczenie producenta DELL,
przygotowane dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zostało
złożone przez podmiot bezpośrednio zainteresowany wynikiem rozstrzygnięcia, czyli
sprzedażą swoich urządzeń, więc jest on mniej wiarygodny, niż ogólnodostępne specyfikacje
techniczne.
Skład orzekający nie podzielił tego stanowiska. W ocenie Izby autentyczne
i
niezakwestionowane oświadczenie producenta DELL udowadnia rzeczywistą cechę
produktu, jaką jest moc ciągła zasilacza urządzenia konsorcjum PGZ i Izba nie znalazła
podstaw, aby nie dać mu wiary. W istocie informacja od producenta, złożona bezpośrednio
kontrahentowi i mogąca stanowić ewentualną podstawę do przyszłych roszczeń, jest
dowodem znacznie bardziej wiarygodnymi, niż karty katalogowe pochodzące z internetu.
Ponadto
, jak już wcześniej zaznaczono, specyfikacje techniczne odwołującego w ogóle nie
dotyczą mocy ciągłej, zatem nie ma tu żadnej sprzeczności.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła zatem, że odwołujący nie wykazał, aby
urządzenie zaoferowane przez konsorcjum PGZ posiadało nieprawidłową moc ciągłą
zasilacza, zatem
nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p. i jako bezpodstawny został on przez Izbę oddalony.

Krajowa Izba Odwoławcza, w przedmiocie zarzutów postawionych w lit. B pkt 1, 2 i 3
petitum
odwołania – nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego z postępowania, w tym:
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., z powodu
błędnej oceny, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, naruszania przez
zamawiającego art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., poprzez błędną wykładnie oświadczenie
woli odwołującego, zawartego w ofercie i błędną wykładnie SIWZ, co w konsekwencji
spowodowało przyjęcie, że oferta jest niezgodna z SIWZ, naruszenia przez zamawiającego
art. 90 ust. 1
– 3 p.z.p. i art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.,
poprzez bezprawne przyjęcie, że wyjaśnienia odwołującego mające na celu wykazanie
podstaw kalkulacji ceny i składane po terminie składania ofert mogą stanowić podstawę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w oparciu o informacje nie wymagane
w SIWZ na etapie składania ofert, a dopiero na etapie realizacji umowy oraz nie żądane od
innych wykonawców i nie stanowiące wiążącej oferty odwołującego, co skutkowało
bezprawnym odrzuceniem oferty odwołującego oraz rażącym naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności oraz
prowadzenie postępowania wyjaśniającego w złej wierze, polegające na celowym,
wielokrotnym wzywaniu odwołującego do potwierdzenia nie wymaganych treścią SIWZ
okoliczności, pod pozorem wyjaśniania podstaw kalkulacji ceny oraz bez sprecyzowania
rzeczywistego celu wyjaśnień, podstaw wątpliwości, w tym własnej interpretacji
zamawiającego wyjaśnień i postanowień SIWZ, co wprowadziło w błąd odwołującego,
działającego w dobrej wierze, co do motywów i celu postępowania wyjaśniającego –
stwierdziła jak niżej.
Skład rozpoznający odwołanie, w oparciu o zakreślone we wcześniejszej części
uzas
adnienia akta sprawy odwoławczej, ustalił następujące okoliczności w zakresie istotnym
dla rozstrzygnięcia:
1.
Pismem z 26.11.2018 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny, na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., w tym str. 2
– 4 wezwania
zawiera żądanie wskazania opisu zastosowanych rozwiązań technologicznych.
2.
Na powyższe wezwanie, odwołujący odpowiedział pismem z 12.12.2018 r., które
zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia „dotyczące elementów oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę,
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny”, zgodnie z ich treścią, zostały złożone
przez wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p.
3.
Pismem z 15.01.2019 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 90 ust.
1 p.z.
p. oraz art. 87 ust. 1 p.z.p. do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz dotyczących treści złożonej
oferty. Na str. 3 wezwania zamawiający wskazał:
„W odniesieniu do treści złożonej oferty wskazujących zgodność oferowanych wyrobów
z wymaganiami SIWZ:
4.
W odniesieniu do zapisów wyjaśnień na str. 20 ujętych w tabeli 1 pkt 7 na str.
19,
proszę o potwierdzanie zastosowania przez wykonawcę makiet do ppkt
„SPIKE-LR”, GROM, RPG-7W i MK-19. Jednocześnie proszę o przedstawienie
kalkulacji cenowego wykonania każdego wyrobu, wymienionego w pkt 7 tabeli
1
(na zasadach określonych w akapicie 3 pisma).
5.
W odniesieniu do zapisów wyjaśnień na str. 33 proszę o wyszczególnienie
środków łączności z podziałem dla każdej lokalizacji LSS i KSSPW
z
przedstawieniem pięciu odrębnych kalkulacji cenowych (osobno dla każdej
lokalizacji), na zasadach określonych w akapicie 3 pisma. W przedmiotowych
kalkulacjach należy uwzględnić informacje wskazane w ostatnim akapicie pkt
8.1
na str. 35 wyjaśnień”.
4.
Na powyższe wezwanie, odwołujący odpowiedział pismem z 30.01.2019 r., które
zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia „dotyczące elementów mających wpływ na wysokość ceny oraz dotyczące
treści złożonej oferty”, zgodnie z ich treścią, zostały złożone przez wykonawcę na
podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. i art. 87 ust. 1 p.z.p.
5.
Pismem z 05.02.2019 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 87 ust.
1 p.z.p., „do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty wskazujących zgodność
oferowanych przedmiotów z wymaganiami SIWZ:
1.
W odniesieniu do zapisów wyjaśnień ze str. 19, przesłanych do zamawiającego
pismem z dnia 30.01.2019 r., proszę o wykazanie spełnienia wymagań pkt
7.12.6 WZTT (KSSP
W) oraz pkt 7.7.10 (LSS) dotyczących instalacji urządzeń
symulacyjnych do uzbrojenia:
a)
ppk SPIKE-LR (dot. KSSPW),
b)
RPG-7W z PCS-5 (dot. KSSPW i LSS),
c)
40 mm granatnika automatycznego MK-19 MOD.3 (dot. KSSPW i LSS),
d)
przenośny przeciwlotniczy zestaw rakietowy GROM (dot. KSSPW).
2.
W odniesieniu do zapisów wyjaśnień na str. 19, przesłanych do zamawiającego
pismem z dnia 30.01.2019 r., proszę o wykazanie spełnienia wymagań pkt
7.2.6
WZTT (KSSPW) oraz pkt 7.2.5 WZTT (LSS), oddzielnie dla każdej lokalizacji
d
otyczących:
a)
liczby masztów stacjonarnych,
b)
liczby masztów mobilnych.”
6.
Na powyższe wezwanie odwołujący odpowiedział pismem z 14.02.2019 r., które
zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia „wykazujące zgodność oferowanych wyrobów z wymaganiami SIWZ”,
zgodnie z ich treścią, zostały złożone przez wykonawcę na podstawie art. 87 ust.
1 p.z.p.
7.
Zawiadomieniem z 06.07.2019 r. zamawiający poinformował odwołującego, że
odrzuca jego ofertę, jako niezgodną z treścią SIWZ (str. 4 – 7 zawiadomienia).

Izba stwierdziła, że nie potwierdziło się w materiale procesowym, aby zamawiający
prowadził wadliwe postępowanie wyjaśniające co do oferty odwołującego. Nie potwierdziło się
również, aby tylko odwołujący był wzywany do wyjaśnień treści oferty w spornym zakresie, czy
żeby były one przeprowadzone przez zamawiającego z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p.
Odwołujący złożył wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny z których wynikła wątpliwość
zamawiającego, co do spełnienia wymagań dokumentacji postępowania, zatem w tym
przedmiocie kontynuowano postępowanie wyjaśniające (vide pkt 3 – 6 okoliczności istotnych
dla rozstrzygnięcia).
Odwołujący pomija, iż wezwanie zamawiającego z 26.11.2018 r. co do sposobu
kalkulacji ceny i co do zaoferowanych w ofercie rozwiązań (vide pkt 1 okoliczności istotnych
dla rozstrzygnięcia) zostało skierowane – w tej samej treści, jak do odwołującego – również
do wykonawcy Saab i konsorcjum Cubic. Przedsiębiorcy odpowiadali dokładnie na te same
wezwanie, w przedmiocie ceny i zaoferowanych w ofe
rcie rozwiązań i w zależności od treści
odpowiedzi zamawiający kontynuował, lub nie kontynuował, postępowania wyjaśniającego
w
danym zakresie, powodującym, lub nie powodującym dalszych wątpliwości.
Szczegółowe postępowanie wyjaśniające było prowadzone przez zamawiającego:
– co do oferty konsorcjum Cubic – w tym m.in. w przedmiocie oferowanych masztów, co
zostało spowodowane treścią wyjaśnień wykonawcy, złożonych na wezwanie z 26.11.2018 r.,
z tymże w wyniku kolejnych wyjaśnień wykonawcy potwierdzonym zostało, że wykonawca
oferuje maszty zgodnie z SIWZ i dalsze wzywanie w tym zakresie nie było potrzebne,
– co do oferty konsorcjum wykonawcy Saab – w tym m.in. w przedmiocie możliwości
oferowania replik w ofercie, co zostało spowodowane treścią wyjaśnień wykonawcy, złożonych
na wezwanie z 26.11.2018 r., z tymże w wyniku kolejnych wyjaśnień wykonawcy
potwierdzonym zostało, że wykonawca nie oferuje replik i dalsze wzywanie w tym zakresie nie
było konieczne,
– co do oferty Rheinmetall Electronics GmbH – również w przedmiocie możliwości oferowania
replik w ofercie, spowodowane treścią wyjaśnień wykonawcy, tym niemniej w wyniku kolejnych
wyjaśnień potwierdzonym zostało, że wykonawca nie oferuje replik i dalsze wzywanie w tym
zakresie nie było potrzebne.
Izba ustaliła dalej, że również konsorcjum PZG było kilkukrotnie wzywane przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści oferty. Rekapitulując, każdy z przedsiębiorców,
którzy złożyli oferty, składał wyjaśnienia ich treści.
Zamawiający nie wyjaśniał w sposób szczegółowy oświadczeń wykonawcy, kiedy
wykonawca nie wskazał okoliczności powodujących możliwość zaoferowania rozwiązań
nieodpowiadających dokumentacji postępowania. Nie znalazło zatem żadnego potwierdzenia
w materiale dowodowym stanowisko odwołującego, że weryfikacja rozwiązań technicznych
nie była dokonywana przez zamawiającego na etapie oceny ofert, kiedy dokonywano tego
w formularzu ofertowym (patrz np. pkt 13 formularza), jak i w toku badania i oceny ofert. Za to
potwierdziło się, że odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne w sposób wybiórczy,
pomijając fakty, które są istotne, ale dla niego niekorzystne, lub przedstawił je w niezwykle
subiektywny sposób. Takie działanie zasługuje na krytykę.
Izba nie dała wiary twierdzeniom odwołującego, że „dopiero z treści uzasadnienia
odrzucenia oferty dowiedział się jakie były rzeczywiste motywy i cel prowadzonej
korespondencji”. Przedsiębiorcy, którzy składają wyjaśnienia treści oferty i wskazują, że
dokonują tego na kanwie art. 87 ust. 1 p.z.p. (patrz treść wyjaśnień odwołującego
z 30.01.2019
r. i treść wyjaśnień odwołującego z 14.02.2019 r., gdzie wykonawca ten wskazał,
że „przedstawiamy wyjaśnienia treści oferty wykazujące zgodność oferowanych wyrobów
z
wymaganiami SIWZ”), powinni zdawać sobie sprawę z ważkich konsekwencji swoich
oświadczeń, dotyczących dokonania wyjaśnienia treści złożonej oferty.
Skład orzekający stwierdził również, że stanowisko odwołującego, że można
konwalidować jego oświadczenia o tym co zaoferował w złożonej ofercie, niezgodnie z treścią
SIWZ
– bowiem „informacje te będą wymagane dopiero w projekcie wykonawczym (§ 8 wzoru
umowy) na etapie spełnienia świadczenia i będą przedmiotem uzgodnień pomiędzy stronami,
a wcześniejsze przekazanie ich może być rozpatrywane co najwyżej jako koncepcja, wstępnie
planowany sposób realizacji umowy, w zakresie dwóch drobnych, niekluczowych aspektów
technicznych” – jest sprzeczne z dokumentacją postępowania. Takie tezy całkowicie pomijają
wymagania opisu przedmiotu zamówienia i są na kanwie SIWZ nieuprawnione.
Umknęło również uwadze odwołującego, że § 8 istotnych postanowień umowy stanowi,
iż projekt wykonawczy ma przedstawiać „koncepcję użytkowania symulatorów”, nie jest zatem
prawdą, że dopiero na etapie wykonania umowy, tj. podczas tworzenia projektu
wykonawczego,
miałyby być sprecyzowane, czy uzgadniane elementy przedmiotu
zamówienia dotyczące ilości masztów stacjonarnych, czy sposobu montowania urządzeń na
uzbrojeniu.
Projekt wykonawczy stanowi rozwinięcie wykonania szczegółowych wymagań
zamawiającego, określonych w WZTT, ale nie powoduje ich zastąpienia. Zatem oferta
odwołującego, niezgodna z WZTT nie może zostać sanowana w projekcie wykonawczym.
Oświadczenie o zawarciu w ofercie większej liczby masztów stacjonarnych niż wymagane
przez zamawiającego, jak również o użyciu replik (makiet), powoduje fundamentalną
sprzeczność rozwiązań oferowanych przez odwołującego z rozwiązaniami opisanym
i
wymaganym przez zamawiającego w dokumentacji postępowania.
Przechodząc do poszczególnych aspektów niezgodności treści oferty odwołującego
z
treścią SIWZ, Izba wskazuje, że ilość masztów stacjonarnych (wyłącznie jeden maszt)
w
sposób jednoznaczny został określony w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia
w SIWZ i potwierdzany w ofercie i nie jest to elementem koncepcji czy negocj
acji, jak w sposób
bezpodstawny usiłował insynuować odwołujący.
Zgodnie z dokumentacją postępowania zamawiający wskazał jakich masztów, o jakich
wymaganiach i w jakich ilościach wymaga. Co istotne dla sporu w pkt 7.2.5 WZTT dla LSS
i w pkt 7.2.6 WZTT dla K
SSPW dot. sprzętu teleinformatycznego i radiowego w sposób
jednoznaczny określono wymagania w przedmiocie masztów stacjonarnych, tj.:
1.
pkt 7.2.6 WZTT dla KSSPW sprzęt teleinformatyczny i radiowy „Wymaga się instalacji
tylko jednego masztu stacjonarnego o ma
ksymalnej wysokości do 50 m (tj. rejonie,
w
którym prowadzona jest działalność ogniowa) w okolicy budynku przeznaczonego
dla ZKC)”,
2.
pkt 7.2.5 WZTT dla LSS sprzęt teleinformatyczny i radiowy „W przypadku rozwiązania
w układzie masztów stacjonarnych i mobilnych wymaga się rozstawienia tylko jednego
masztu stacjonarnego o maksymalnej wysokości:
– 50 m na OSPWL Żegań (przy budynku kierownika obiektu na strzelnicy bojowej
czołgów w m. Świętoszków lub przy budynku kierownika obiektu PCT wzgórze
prezydenckie w m
. Świętoszów lub przy budynku kierownika obiektu PCT „Joanna”
w
m. Żagań),
– 50 m na OSPWL Wędrzyn (strzelnica wozów bojowych/prawa/do 300 metrów od
budynku obsługi strzelnicy lub pas ćwiczeń taktycznych w odległości 300 metrów od
budynku obsługi pasa taktycznego),
– 20 m na OSPWL Orzysz (100 m wokół budynku kierownika obiektu strzelnicy bojowej
piechoty Bemowo Piskie lub 100 m wokół budynku kierownika obiektu strzelnicy
bojowej piechoty Gaudynek lub 100 m wokół budynku kierownika obiektu PCT),
– 50 m na OSPWL Nowa Dębna (strzelnica wozów bojowych lub Plan Ćwiczeń
Taktycznych
– II kierunek/przy drodze/lub strzelnica Piechoty „Bojanów”);
Wymagania te zostały wskazane również przez zamawiającego w formularzu
ofertowym w pkt 13
– pozycja 4 dla LSS i pozycja 4 dla KSSPW.
W zakresie
szczegółowych wymagań zamawiającego dla masztów weryfikacja
zobowiązania wykonawcy następowała w pkt 13 złożonego formularza ofertowego, gdzie
odwołujący wskazał, że spełnia wymagania:
a)
WZTT dla KSSPW systemu teleinformatycznego oraz radiowego (7.2.6 w zakresie
masztów) w poz. 4 formularza
–
str. 7 oferty konsorcjum Elbit,
b)
WZTT dla LSS systemu teleinformatycznego oraz radiowego (7.2.5 w przedmiocie
masztów) w poz. 4
–
str. 10 i 11 oferty konsorcjum Elbit.
Tym niemiej oświadczenie odwołującego, że spełnia powyższe wymagania nie
potwierdziły się w toku postępowania wyjaśniającego, prowadzonego przez zamawiającego.
W wyjaśnieniach z 14.12.2018 r. odwołujący na str. 33 pkt 8.1 lit. c i d wskazał ile i jakie
maszty oferuje, była to odpowiedź na pkt 8 wezwania do złożenia wyjaśnień z 26.11.2018 r.,
co do kalkulacji cenowej
przyjętej w ofercie, w zakresie środków łączności bezprzewodowej,
zaoferowanych w ramach KSSPW i LSS. Wyjaśnienia wskazują, że liczba masztów
stacjonarnych najprawdopodobniej jest
niezgoda z SIWZ. Brak jest również wyceny masztów.
Zamawiający pismem z 15.01.2019 r. wezwał wykonawcę (art. 90 ust. 1 i art. 87 ust.
1
p.z.p.), aby w odniesieniu do ww. str. 33 wyszczególnił środki łączności, dla każdej lokalizacji
LSS i KSSPW,
z przedstawieniem pięciu odrębnych kalkulacji cenowych, osobno dla każdej
lokalizacji. W wyjaśnieniach z 30.01.2019 r. na str. 19 pkt 8 odwołujący wskazał, że środki
łączności szczegółowo wskazano w załączniku nr 1 do wyjaśnień w postaci tabeli
szczegółowej (poz. 70-115 i 233-256). Treść tam zawarta wskazuje, że liczba masztów
stacjonarnych jest niezgoda z SIWZ.
Zamawiający pismem z 05.02.2019 r. poprosił o wykazanie spełnienia wymagań pkt
7.2.6 WZTT dla KSSPW i pkt 7.2.5 WZTT dla LSS, oddzielnie dla każdej lokalizacji, co do
liczby masztów stacjonarnych i mobilnych. Z wyjaśnień z 14.02.2019 r. str. 4 – 5 (ad.
2
wezwania) wynika, że liczba masztów stacjonarnych jest niezgoda z SIWZ, co ma też
odzwierciedlenie na str. 7
– 10 wyjaśnień.
Zatem w wyniku udzielo
nych wyjaśnień kilkukrotnie i konsekwentnie wskazywano, że
wymaganie opisu przedmiotu zamówienia z pkt 7.2.6 WZTT dla KSSPW i z pkt 7.2.5 WZTT
dla LSS w przedmiocie rozstawienia tylko jednego masztu stacjonarnego,
dla danego ośrodka
szkolenia poligonowego
wojsk lądowych, nie zostało w ofercie spełnione.
Ponadto odwołujący podnosił, że według niego zwrot „wymaga się rozstawienia tylko
jednego masztu stacjonarnego” można odczytywać inaczej, jako obowiązek postawienia
minimum jednego masztu w określonej lokalizacji. Taka wybiórcza „wykładnia” wymagań
zamawiającego jest nieuprawniona i brak jest w omawianej treści dokumentacji jakichkolwiek
podstaw do jej przyjęcia.
Po pierwsze, w ocenie składu orzekającego, odwołujący feruje interpretację
wymagania zamawiającego z całkowitym pominięciem kontekstu w jakim został użyty.
Rezultatem wykładni treści „wymaga się rozstawienia tylko jednego masztu stacjonarnego”,
z
wykorzystaniem prawidłowego znaczenia tworzących go wyrazów, na kanwie dokumentacji
postępowania – w szczególności zaś prawidłowego znaczenia wyrazu „tylko” – może być
jedynie przyjęcie, że intencją zamawiającego było zastrzeżenie możliwości posadowienia nie
więcej niż jednego masztu stacjonarnego. Z uwagi bowiem na znaczenie wyrazu „tylko”
określenie „tylko jeden maszt” nie pozwala na zinterpretowanie go jako „co najmniej jeden
maszt”, czy „minimalnie jeden maszt”. Odwołujący wskazał na jedno z kilku znaczeń wyrażenia
„tylko”, które zgodnie z regułami języka polskiego może być stosowane jedynie w zupełnie
in
nym kontekście, niż ten wynikający z SIWZ.
Po wtóre, z treści dokumentacji wynika, że wyrażenie „wymaga się rozstawienia tylko
jednego masztu stacjonarnego” posiada charakter jednoznaczny i niebudzący wątpliwości
u
przeciętnego odbiorcy, do którego zostało skierowane. Nie ma tu więc mowy o jakichkolwiek
obiektywnych wątpliwościach czy niejasności tej treści, która mogłaby być interpretowana na
korzyść odwołującego.
Po trzecie,
zamawiający wskazał konkretne lokalizacje, gdzie maszt stacjonarny należy
postaw
ić – patrz treść pkt 7.2.6 WZTT dla KSSPW i pkt 7.2.5 WZTT dla LSS, zacytowane
przez Izbę powyżej. Dla masztu stacjonarnego z pkt 7.2.6 WZTT KSSPW wskazana została
wyłącznie jedna lokalizacja.
Po czwarte,
wymaganie postawienia wyłącznie jednego masztu w danej lokalizacji
wynika z mapek poligonu zamawiającego, stanowiących część dokumentacji postępowania.
Po piąte, odwołujący przekonywał, że ferowane przez niego rozumienie wymagania
zamawiającego to sposób „racjonalny i rozsądny”. Kiedy maszty stacjonarne powodują istotne
ograniczenia na poligonie i dąży się do minimalizacji ilości masztów stacjonarnych, co
wykazało konsorcjum PGZ, dowodem w postaci pisma z 01.08.2019 r. Ponadto postawienie
większej ilości masztów stacjonarnych (niż wymagany jeden), jest nie tylko sprzeczne z SIWZ,
ale także znacząco mniej korzystne dla zamawiającego i niecelowe z powodów
funkcjonalnych, zatem nie jest ani racjonalne, ani rozsądne i odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej. Skład orzekający podzielił w tym zakresie również stanowisko
konsorcjum PZG i
wykonawcy Saab, wskazane w pismach procesowych wykonawców.
Każdy z wyżej wskazanych argumentów samoistnie i niezależnie skutkuje brakiem
możliwości zaakceptowania „wykładni” odwołującego i sam w sobie dyskwalifikuje stanowisko
odwołującego – wszystkie razem natomiast czynią je nieuzasadnionym aktem pustej polemiki
z zamawiającym, bez żadnego realnego uzasadnienia.
Skład orzekający wskazuje również, że „dowód” złożony przez odwołującego, w postaci
oświadczenia z 01.08.2019 r. złożonego przez jednego z członków konsorcjum odwołującego,
na okoliczność, że producent systemów Elbit Systems stosuje takie same urządzenia
transmisyjne na masztach mobilnych i stacjonarnych, stanowi stanowisko własne strony, która
jest zainteresowana uzy
skaniem korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia.
Krajowa Izba Odwoławcza, w przedmiocie kolejnego z aspektów niezgodności treści
oferty odwołującego z treścią SIWZ, wskazuje, że w toku wyjaśnień zamawiający pozyskał
wiedzę, że odwołujący oferuje makiety broni. Potwierdzono to trzykrotnie, w wyjaśnieniach
składanych na każde wezwanie zamawiającego (vide pkt 1 – 6 okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia).
Zamawiający w szczegółowym opisie zamówienia dla: ppk SPIKE-LR (KSSPW), RPG-
7W z PCS-5 (KSSPW i LSS), 40 mm granatnika automatycznego MK-19 MOD.3 (KSSPW
i LSS) i
przenośnego przeciwlotniczego zestawu rakietowy GROM (KSSPW), wymagał:
1.
w pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW, iż „Urządzenia KSSPW powinny być montowane do
nw. uzbrojenia
i oddziaływać na uczestników szkolenia wg technologii wskazanej
w
załączniku nr 1”,
2.
w pkt 7.7.10
WZTT dla LSS wymagano „Urządzenia LSS (wykonane według
technologii zdefiniowanej w
zał. nr 1) powinny być instalowane do broni indywidualnej
żołnierzy, która będzie wykorzystywana podczas ćwiczeń (…)”.
Z
amawiający zatem w sposób jednoznaczny wykluczył możliwość stosowania makiet,
replik lub innych rozwiązań imitujących wymagane uzbrojenie. Zgodnie z pkt 7.12.6 WZTT dla
KSSPW i pkt 7.7.10 WZTT dla LSS, elementy KSSPW i LSS mają być montowane
(int
egrowane) do wskazanego uzbrojenia zamawiającego.
Izba podzieliła stanowisko wykonawcy Saab i konsorcjum PGZ, że na kanwie SIWZ,
nie można oferować urządzeń, które imitują broń, nawet jeżeli taka makieta, może być
używana w ten sam sposób co rzeczywista broń i posiada parametry oraz wagę zbliżoną do
rzeczywistego uzbrojenia. Innymi słowy, makieta (replika, atrapa, rozwiązanie imitujące) jest
bronią zastępczą. Żołnierz nie wnosi własnej broni na miejsce szkolenia, zamiast tego
otrzymuje dedykowaną broń treningową, która przypomina broń prawdziwą, ale zbudowaną
dla potrzeb szkoleniowych. Natomiast zamawiający wskazał wymóg montowania urządzeń do
uzbrojenia zamawiającego, którego na czas szkolenia pozbawia się możliwości oddania
strzału bojowego.
Należy także zaznaczyć, że zamawiający w niektórych przypadkach dopuścił
stosowanie makiet
– w pkt 5 tabeli WZTT dla KSSPW wskazano „symulator powinien być
instalowany w imitacji nw. środka bojowego i materiałowego”, zatem możliwość taka, kiedy
została przez zamawiającego dopuszczona, wynikała bezpośrednio i jednoznacznie z SIWZ.
Nie było spornym, że przedsiębiorcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, posiadają
w
swojej ofercie symulatory wbudowane w zastępczą broń szkoleniową, czyli repliki (makiety,
atrapy) oraz sy
mulatory montowane na uzbrojeniu. Jedynie dodatkowo potwierdził to wydruk
złożony przez konsorcjum PGZ, dotyczący repliki RPG-7. Dalej skład orzekający podkreśla,
że oferty zostały złożone przez wykonawców prowadzących zawodową działalność sprzedaży
na ryn
ku obronności. Odwołujący jest profesjonalistą, działającym na rynku elektroniki
obronnej. Ze względu zatem na okoliczności zamówienia trudno podzielić stanowisko
odwołującego, że brak uszczegółowienia w SIWZ wyrażenia „makieta”, którym posługuje się
odwołujący w swoich wyjaśnieniach, powoduje, że zamawiający w sposób nieuprawniony
interpretuje jego wyjaśnienia jako oferowanie replik broni. Izba wskazuje, że w wyjaśnieniach
odwołującego z 30.01.2019 r. na str. 19, w pierwszym akapicie odwołujący wskazuje co
rozumie pod pojęciem makieta i jest to tożsame z rozumieniem makiety, jako repliki czy atrapy,
na które wskazał wykonawca Saab i konsorcjum PGZ.
Ponadto
wskazane wyjaśnienia odwołującego z 30.01.2019 r. na str. 19 jednoznacznie
wykluczają, aby odwołujący chciał montować urządzenia na uzbrojeniu zamawiającego.
Zostało to drugi raz potwierdzone przez odwołującego na str. 2 – 4 wyjaśnień z 14.02.2019 r.
(ad. 1 wezwania lit. a
– d), które wprost wskazują na zaoferowanie przez konsorcjum Elbit
zabronionych p
rzez zamawiającego urządzeń imitujących rzeczywistą broń. W szczególności
warto zauważyć, że na str. 4 lit. d. wyjaśnień z 14.02.2019 r. używa się określenia replika.
Izba stwierdziła, że poczynione wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego
ferowane
przez stronę rzekome rozumienie pojęcia „makieta” – jako konieczne połączenie
polegające na adaptacji jednego z elementów broni, umożliwiające odpowiednią integrację
uzbrojenia indywid
ualnego żołnierza z nadajnikiem – nie ma nic wspólnego z wyjaśnieniami
t
reści oferty w postępowaniu i odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej.
N
ie sposób zgodzić się ze wskazywanym przez odwołującego rozumieniem wyrażenia
„makieta” nie tylko w nomenklaturze przedsiębiorców działających na rynku obronności, ale
także na kanwie potocznego rozumienia tego wyrażenia. Makieta według słownika języka
polskiego PWN, w
pojęciu mogącym mieć zastosowanie w sprawie, to model czegoś
wykonany w zmniejszonej skali, czy fragment dekoracji teatralnej lub filmowej imitujący
autentyczny
przedmiot lub budowlę. Zatem istotną cechą makiety jest element imitacji
prawdziwego przedmiotu. Również kolokwialne znaczenie tego słowa kładzie nacisk na tę
cechę. W świetle powyższego, interpretacja odwołującego jest oderwana również od
znaczenia tego
słowa w kontekście potocznym.
Izba
stwierdziła, że potwierdziło się, iż odwołujący nie spełnia omawianych wymagań
zamawiającego z pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW i pkt 7.7.10 WZTT dla LSS i oferuje w spornym
zakresie
repliki broni. Rozwiązania odwołującego są niezgodne z SIWZ, bowiem nie są
instalowane na broni indywidualnej żołnierzy, ale na jej makietach, kiedy repliki funkcjonalności
broni nie posiadają i nie mogą być za taką broń uznane. Zatem zamawiający w sposób
prawidłowy odrzucił ofertę odwołującego.
Izba wskazuje
również, że „dowód” złożony przez odwołującego, objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa, na okoliczność w jaki sposób firma RUAG integruje systemy symulacyjne
z
prawdziwa bronią, stanowi stanowisko własne strony, która jest zainteresowana uzyskaniem
ko
rzystnego dla siebie rozstrzygnięcia.
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie
wykazał, aby zarzuty postawione w lit. B pkt 1, 2 i 3 petitum odwołania miały uzasadnione
podstawy i
jako takie zostały one przez skład orzekający oddalone.

Krajowa Izba Odwoławcza, w przedmiocie zarzutu postawionego w lit. B pkt 4 petitum
odwołania – zarzutu postawionego na wypadek uznania, że treść oferty odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ, naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., poprzez
bezprawne zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego innych omyłek polegających na
niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, w zakresie
sposobu spełnienia wymagań z pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW, pkt 7.7.10 WZTT dla LSS oraz
pkt 7.2.5 WZTT dla LLS, względnie zaniechania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.
1 p.z.p.
– wskazuje co następuje.
W ocenie Izby wady
oferty konsorcjum Elbit, omówione w rozpoznaniu zarzutów
postawionych w lit. B pkt 1, 2 i 3 petitum
odwołania, w zakresie zaoferowania zamawiającemu
niezgodnego
z dokumentacją postępowania przedmiotu zamówienia, co do zaoferowania
nieprawidłowej liczby masztów stacjonarnych i replik broni, nie kwalifikują się do uznania ich
za
omyłki. Skład orzekający zauważa, że nie wskazano Izbie żadnej argumentacji, że po
pierwsze są to niezamierzone błędy wykonawcy, czy niejednoznaczna, niejasna treść oferty,
ale w niej zawarta,
która mogłyby kwalifikować się jako omyłka. Zaś po wtóre postępowanie
wyjaśniające, prowadzone przez zamawiającego, jednoznacznie wykazało, że odwołujący
kilkukrotnie oświadczał, że jego oferta w sferze merytorycznej jest niezgodna z wymaganiami
dokumentacji postępowania. Prowadzenie ponownego postępowania wyjaśniającego,
w
zakresie treści oferty konsorcjum Elbit byłoby niedopuszczalne, bowiem prowadziłoby do
obejścia prawa. Nadto nie wykazano podnoszonego w zarzucie zaniechania wezwania do
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., czy prowadzenia przez zamawiającego wadliwego
postępowania na kanwie tej normy.
Izba stwierdziła także, że w ustalonym stanie rzeczy działanie wykonawcy, polegające
na
kilkukrotnym oświadczeniu, że nie spełnia wymogów SIWZ, nie może zostać sanowane,
jako omyłka określona w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. z powodu rodzaju, charakteru i skali wad
oferty.
Mając na uwadze indywidualne okoliczności rozpoznawanego sporu i zgromadzony
materiał procesowy, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do przyjęcia, aby uprawnionym była
próba konwalidowania wady oferty konsorcjum Elbit w trybie poprawy innych omyłek. W ocenie
składu orzekającego stanowisko odwołującego, o możliwości podjęcia próby naprawienia wad
oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jest sprzeczne z
istotą komentowanej regulacji i godzi
w jej utrwalone i szeroko poparte orzecznictwem unijnym i krajowym brzmienie.
S
kład orzekający stwierdził zatem, że nie udowodniono, aby zarzut postawiony w lit.
B pkt 4 petitum
odwołania miał uzasadnione podstawy.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje ponadto, że dowody przedłożone przez strony
w postaci
wyciągów z wykazu standardów MON oraz korespondencji prowadzonej w toku
postępowania, już się ex lege w aktach sprawy znajdowały (§ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań).

Na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem
z
treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w obu odwołaniach powoduje, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p.

Skład orzekający wskazuje również, iż w sprawie o sygn. akt KIO 1383/19, zgodnie
z
sentencją, przegrywającym jest wykonawca Saab, który zgłosił przystąpienie po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, wobec uwzględnienia odwołania w stosunku co do jego
oferty. W sprawie o sygn. akt KIO 1396/19
przegrywającym jest odwołujący, którego Izba
obciążyła 2/3 części kosztów postępowania odwoławczego. Przegrywającym jest również
wykonawca Saab,
który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw,
wobec uwzględnienia odwołania w stosunku co do jego oferty i oferty odwołującego, zatem
Izba
obciążyła go 1/3 części kosztów postępowania, tj. kwotą w wysokości 6200,00 zł, na którą
złożył się wpis w wysokości 5000,00 zł i kosztami wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
w wysokości 1200,00 zł.

Mając na uwadze powyższe rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający
wydał na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41 poz. 238), obciążając strony i przystępujących kosztami, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:
…………………………

Członkowie:
…………………………
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
• Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
• Sygn. akt KIO 1189/19 z dnia 2019-07-15
• Sygn. akt KIO 1206/19 z dnia 2019-07-11
• Sygn. akt KIO 1198/19 z dnia 2019-07-11