rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-26
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1323/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2019 r. przez wykonawcę Comarch
Polska S.A., z siedzibą w Krakowie,

w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie,

przy udziale wykonawcy Asseco Poland S.A., z siedziba w Warszawie
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.
Uwzględnienia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Agencji Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa w Warszawie: (i)
unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Asseco Poland S.A. na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; (iii) powtórzenie
c
zynności badania i oceny ofert.

2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Agencję Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa w Warszawie i:


3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comarch Polska S.A., z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;

3.2.
zasądza od zamawiającego – Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa w Warszawie na rzecz wykonawcy Comarch
Polska S.A., z siedzibą
w Krakowie
kwotę 15 000,00 (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…….

Członkowie:
…………………………

…………………………..



Sygn. akt: KIO 1323/19

UZASADNIENIE

W dniu 11 lipca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Comarach Polska S.A., z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (dalej
„Zamawiający”):

1.
zaniechanie odrzucenia oferty Asseco Poland S.A.
z siedzibą w Rzeszowie (dalej
„Asseco") wskutek: (i) naruszenia zasady jednokrotnego wezwania do złożenia
wyjaśnień ceny; (ii) wskazywania wykonawcy jakimi dowodami ma się posłużyć
wykonawca by
wykazać, że cena oferty nie jest rażąco niska, wielokrotnego
przedłużanie terminu udzielenia wyjaśnień, podczas gdy Asseco nie złożyło
żądanych wyjaśnień, a pierwotnie udzielone wyjaśnienia z uwzględnieniem zasady
jednokrotnego wezwania nie dowodziły realności ceny - czym naruszono art. 90
ust. 3 Pzp. w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1) oraz art 92 ust. 2 Pzp.
i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;

2.
z
aniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Asseco pomimo, że cena
oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskutek
dokonania nieprawidłowej oceny złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień ceny
(z których część była informacjami niezgodnymi z rzeczywistością, mogącymi
wprowadzić w błąd Zamawiającego) oraz złożonych dowodów (w tym w
szczególności 8 filmów), która powinna prowadzić do wniosku, że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - czym naruszono art. 89
ust 1 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 17), art. 90 ust. 3 Pzp. w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z
art. 90 ust. 1a pkt 1) oraz art. 92 ust. 2 Pzp. 1 art 7 ust. 1 i 3 Pzp;
3.
dokonania niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty Asseco jako
oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta
ta powinna zostać odrzucona - czym
naruszono art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności oceny ofert; (ii) unieważnienia czynności wyboru
oferty Asseco; (iii) dokonanie
ponownej czynności oceny ofert; (iv) odrzucenia oferty Asseco;
(v)
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że oferta firmy Asseco została
złożona w konkretnym otoczeniu biznesowym i rzeczywistości technologicznej, które to
posiadają następujące niezaprzeczalne cechy:

w
szyscy oferenci (Asseco, DXC, Comarch) działają na tym samym rynku pracy i
wszyscy musieli zapewnić podobnej klasy specjalistów do realizacji zamówienia;

w
szyscy oferenci mają doświadczenie we współpracy z Zamawiającym w oparciu o
wzorzec umowy wykorzystany w niniejszym postępowaniu (różniące się w ilości lat
współpracy oczywiście, ale dla żadnego z nich ARiMR nie jest klientem nieznanym),
oraz wielokrotnie uczestniczyli w procedurach przetargowych prowadzonych przez
Zamawiającego;

w stosunku do dotychcz
asowych postępowań, Zamawiający zmienił podręcznik
wyceny IFPUG z wersji 1.0 na wersję 2.8. Podręcznik ten reguluje zasady wyceny prac
modernizacyjnych;

w
szystkie znaczące na rynku firmy IT korzystają z dostępnych i adekwatnych do
konkretnego zastosowania metod optymalizacji i automatyzacji pra
cy (czyni to również
Odwołujący);

n
arzędzia oraz metodyki wspierające procesy wytwórcze i jakościowe stanowią
znaczący segment rynku IT, a te z nich, które pozwalają na faktyczne oszczędności są
niezwłocznie wdrażane przez wszystkie racjonalnie działające firmy;

k
ażda optymalizacja kosztu / ilości pracy posiada swoją granicę, której nie da się
przekroczyć bez obniżenia jakości lub bez wkroczenia w rozwiązania prawnie
niedozwolone;

k
ażdy racjonalnie działający podmiot wykorzystuje wszystkie dostępne mu możliwości,
aby złożyć ofertę możliwie konkurencyjną, a możliwości te analizuje, zaś te
uwzględnione w ofercie dokumentuje - przed jej złożeniem;


żadna firma rynkowa nie posiada magicznego rozwiązania, które pozwalałoby uzyskać
wydajność znacząco wyższą od konkurentów - taka metoda niezwłocznie pozwoliłaby
tej firmie zmonopolizować całość światowego rynku. Nie zmienia to faktu, że wiele firm
twierdzi, że produkowane / posiadane przez nie narzędzia są niezwykle skuteczne -
jedyną realną metodą weryfikacji tych twierdzeń jest udział w rynku tych narzędzi (jeśli
nie są one powszechnie używane, to znaczy, że nie dają faktycznie takich przewag jak
deklaruje ich producent);

oba
główne systemy Zamawiającego (OFSA i SIA) są w przeważającej większości
zbudowane w analogicznych technologiach, znanych wszystkim oferentom;


Asseco w niniejszym postępowaniu złożyło cenę za 1 Punkt Funkcyjny, która dowodzi
wydajności o ok. 100% większej, niż oferowana na rynku (jeden pracownik Asseco w

ciągu 8-godzinnego dnia pracy jest w stanie wytworzyć dwa razy więcej punktów
funkcyjnych), w tym w stosunku do dotychczas proponowanej wydajności przez samo
Asseco oraz przez jego w/w konkurent
ów w ofertach składanych w postępowaniach
prowadzonych przez Zamawiającego. Co istotne, wydajności takiej Asseco już nie
zapropono
wało w ofercie składanej Zamawiającemu ok. 4 miesiące później dla
systemu SIA. Owa na
dzwyczajna wydajność jest zatem w świetle składanych przez
Asseco Zamawiającemu ofert wydarzeniem bez precedensu i jednorazowym.

Zarzut dot. zaniechania odrzucenia oferty Asseco w wyniku złamania zasady jednokrotnego
wezwania do wyjaśnień, pomocy Zamawiającego w jej dowodzeniu oraz pomimo nieudzielenia
wyjaśnień

W ocenie Odwołującego na tle niniejszej sprawy jako rażąco naruszające ustawę Pzp rzuca
się w oczy niespotykane wręcz dążenie Zamawiającego do uratowania za wszelką cenę
wyjaśnień ceny składanych początkowo nieudolnie przez Asseco. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający skierował do Asseco aż 5 wezwań do wyjaśnienia ceny, otrzymująca 5
wyjaśnień, a na samo wyjaśnienie ceny Asseco miało łącznie 58 dni kalendarzowych, czyli
niewiele mniej niż łączny czas na przygotowanie ofert w tym postępowaniu który wynosił 88
dni kalendarzowych.

Odwołujący wskazał, że ww. zarzut opiera się na trzech prostych faktach:

1.
Zamawiający nie odrzucił oferty Asseco wtedy kiedy był do tego zobowiązany
(uwzględniając zasadę jednokrotności wezwania do wyjaśnień ceny) z powodu
złożenia przez Asseco wyjaśnień, które nie udowadniały realności ceny, lecz
kontynuował wezwania do wyjaśnienia „do skutku” aspektów, które mimo
wcześniejszych wezwań, nie były przez Asseco wyjaśniane ani dowiedzione;
2.
Zamawiający podpowiedział Asseco jaki dowód na potwierdzenie swych wyjaśnień
winno złożyć, pomimo braku takiej inicjatywy dowodowej po stronie samego
wykonawcy, co doprowadziło do przygotowania żądanych dowodów, które
pozwoliły następnie na uznanie wyjaśnień za wiarygodne i udowodnione;
3.
Zamawiający nie odrzucił oferty Asseco pomimo, że wykonawca ten nie złożył
wyjaśnień żądanych przez Zamawiającego (wyjaśnienia Asseco z 21.01.2019)

Odwołując wskazał, że aspektami o które Zamawiający dopytywał wielokrotnie nie uzyskując
od razu wyjaśnienia ani dowodu były co najmniej:

1.1.
Kwestia wyceny Punktu Funkcyjnego (PF) w kontekście cyklu wytwórczego
oprogramowania przyjętego we wzorze umowy;
1.2.
Kwestia rozwiązań technicznych i użytych metod mających wpływ na wysokość ceny
(autorskie narzędzia Asseco automatyzujące proces wytwórczy oprogramowania).

Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył obowiązek odrzucenia oferty
określony w art. 90 ust. 3 Pzp w wyniku naruszenia zasady jednokrotnego wezwania do
wyj
aśnień ceny (art. 90 ust. 1 Pzp) oraz zasady rozkładu ciężaru dowodowego (art. 90 ust 2
Pzp.) i równego traktowania wykonawców, w tym bezstronnego prowadzenia postępowania
(art.
7 ust. 1 Pzp). W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył również obowiązek
odrzucenia oferty Asseco z uwagi na niezłożenie wyjaśnień w terminie (art. 90 ust. 3 Pzp).

W ocenie Odwołującego, w rezultacie powyższych naruszeń oferta Asseco winna zostać
odrzucona
. Składane przez Asseco dalsze (ponad zasadę jednokrotnego wezwania)
wyjaśnienia i dowody nie powinny być bowiem brane pod uwagę dla oceny wiarygodności i
rzeczowości wyjaśnień.

Odwołujący powołała się na historię korespondencji pomiędzy Zamawiającym i Asseco w
zakresie wyjaśnień ceny, która przerodziła się w swego rodzaju dialog, przedstawia się
chronologicznie następująco:

19.12.2018 -
pierwsze wezwanie do wyjaśnień o RNC: wezwanie dotyczy m.in.
wpływających na wysokość ceny „rozwiązań technicznych" i oszczędnych „metod
wykonania zamówienia"; Zamawiający podkreśla konieczność złożenia dowodów, o
Wyznaczono termin: do 4 stycznia 2019r.

20.12.2018
Asseco: wskazuje, że potrzebuje więcej czasu

21.12.2018
Zamawiający udziela zgody na przedłużenie terminu (do 14 stycznia 2019)

11.01.2019
Asseco: przed upływem wyznaczonego terminu składa pierwsze
wyjaśnienia ceny (44 strony); wyjaśnienia te wg Asseco zawierają (dane z
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa tych wyjaśnień - str. 41): (i) Szczegółowy opis
sposobu obliczenia ceny; (ii) Stawki zastosowane przez Asseco dla obliczenia ceny;
(iii) s
zereg szczegółowych kalkulacji; (iv) Szczegółową analizę przedmiotu zamówienia
w kontekście rozbicia jej na zadania i wskazanie sposobu realizacji. Wyjaśnienia te nie
zawierają informacji o ,,rozwiązaniach technicznych" dających przewagę
konkurencyjną w cenie, w szczególności takich jak autorskie narzędzia Asseco służące
do automatyzacji procesu wytwórczego oprogramowania. Wyjaśnienia te nie zawierają
również informacji o oszczędnych metodach realizacji zamówienia, takich jak

automatyzac
ja procesu wytwórczego ze wskazaniem jej wpływu na cenę. Wyjaśnienia
te nie zawierają też metodyki wytwarzania oprogramowania Asseco Poland S.A.

17.01.2019
Zamawiający po raz drugi wzywa Asseco do złożenia wyjaśnienia dot.
ceny, w zakresie 6 kwestii (pogrupowanych w 6-u kolejnych punktach), w tym w
punkcie 5 wskazuje na „brak w wyjaśnieniach informacji dotyczących wyceny Punktu
Funkcyjnego w odniesieniu do struktury prac wynikających z przyjętego we wzorze
Umowy cyklu wytwórczego oprogramowania”.
(i) Zamawi
ający wyraźnie wskazuje, by wyjaśnić cenę PF w kontekście
obowiązującego w ramach wykonywania przedmiotu zamówienia cyklu wytwórczego
oprogramowania -
Zał. 4C do wzoru umowy pkt 7: „Przez czynności wchodzące w
pracę nad wytworzeniem lub zmianą oprogramowania o złożoności określonej w
Punktach Funkcyjnych Propozycji bądź Zgłoszenia Zmiany Modyfikacji rozumie się
wszystkie prace wynikającego z przyjętego w Umowie cyklu wytwórczego
oprogramowania oraz zasad działalności Zamawiającego, w szczególności:
7.1.
zar
ządzanie projektem/zmianą,
7.2.
zbieranie i analiza wymagań oraz opracowanie dokumentacji analitycznej,
7.3.
opracowanie architektury i szczegółowych projektów rozwiązań wraz z dokumentacją
projektową,
7.4.
wytworzenie oprogramowania wraz z testami wewnętrznymi i integracyjnymi,
7.5.
optymalizację i przetestowanie oprogramowania na zgodność z wymogami SIA,
7.6.
opracowanie dokumentacji technicznej, administratora i użytkownika,
7.7.
przygotowanie i przeprowadzenie Testów Akceptacyjnych,
7.8.
przygotowanie i przekazanie pakietu instalacyjnego oprogramowania wraz z kodami
źródłowymi.

Zamawiający podkreśla konieczność złożenia dowodów. W ocenie Odwołującego
Zamawiający dba o spójność wyjaśnień Asseco, przypominając, że składane wyjaśnienia
„powinny korespondować z przyjętymi przez Wykonawcę założeniami w zakresie
pracochłonności i poziomu cen (kosztów) przedstawionymi w wyjaśnieniach pierwotnych
(z 11.01.
2019r.) i zgodne z założeniami przyjętymi do kalkulacji cen. Zamawiający wyznaczył
termin na złożenie wyjaśnień do 24 stycznia 2019 r.


21.01.2019
Asseco: ponownie przed upływem wyznaczonego terminu składa drugie
wyjaśnienia. Wyjaśnienia te wg Asseco zawierają (dane z uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa tych wyjaśnień): (i) opis sposobu obliczenia ceny; (ii) metodykę
sposobu szacowania ceny; (iii) a
nalizę przedmiotu zamówienia w kontekście sposobu
szacowania ceny


22.01.2019
Zamawiający po raz trzeci kieruje do Asseco wezwanie do złożenia
wyjaśnień i wskazuje, że Asseco wyjaśniło jedynie jedną z sześciu (1 z 6) kwestii o
które było pytane w drugim wezwaniu, podana w punkcie 1 drugiego wezwania, o
ARIMR podkreśla, że dokonując oceny „czy wyjaśnienia Wykonawcy pozwalają w
sposób wystarczający uwiarygodnić możliwość należytej realizacji umowy za
zaoferowana cenę ofertową, Zamawiający brał pod uwagę całość dostępnej
argumentacji przytoczone
j w piśmie z dnia 21.012019r.” Po „dodatkowej analizie"
Zamawiającemu informuje, że uznaje, że „w zakresie wątpliwości podniesionych w
punkcie 1 wezwania (z 17.01.2019)
całokształt zebranych informacji pozwala na
dokonanie oceny oferty odnośnie rażąco niskiej ceny co do aspektów podniesionych w
punkcie 1."
Jednocześnie Zamawiający wzywa do przedłożenia „wyjaśnień w zakresie
pozost
ałych punktów z pisma z dnia 17.01.2019". Zamawiający w wezwaniu tym
tłumaczy się również Asseco, że w drugim wezwaniu do wyjaśnień nie było jego
intencją „aby Wykonawca sporządził kalkulację cenową na podstawie metodologii
odmiennej niż przyjął przy sporządzaniu oferty. Wyjaśnia, że intencją drugiego
wezwa
nia było „przedłożenie wyjaśnień, które nie pozostawia wątpliwości co do ujęcia
w ramach oferowanej ceny wszystkich elementów związanych z charakterem
przedmiotu zamówienia". Zamawiający przywołuje tu w szczególności „ryzyka, zysk,
zobowiązania wykonawcy wynikające z gwarancji jakości. Termin na złożenie
wyjaśnień został określony na dzień 24 stycznia 2019r.

24.01.2019
trzecie wyjaśnienia Asseco - wyjaśnienia te wg Asseco zawierają (str. 6
Uzasadnienie objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa): (i) opis sposobu
obliczenia ceny; (ii) metodykę sposobu szacowania ceny; (iii) analizę przedmiotu
zamówienia w kontekście sposobu szacowania ceny.

11.02.2019
Zamawiający dokonuje wstępnej oceny ofert, wzywa Asseco w trybie art.
26 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia dokumentów;

15.03.2019
Zamawiający stwierdza, że jednak dotychczasowe wyjaśnienia ceny nie są
wystarczające, wskazując, że „nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego dotyczących
rażąco niskiej ceny". Unieważnia czynności dokonane w dniu 11.02.2019 r. i kieruje
czwarte wezwanie do wyjaśnień ceny. W wezwaniu tym wzywa do złożenia dowodów
do dnia 21 marca 2019 r.;

15.03.2019
Asseco: wskazuje, że potrzebuje więcej czasu;

19.03.2019
Zamawiający udziela zgody na przedłużenie terminu (do 26 marca 2019);

26.03.2019 czwa
rte wyjaśnienia ceny Asseco - wyjaśnienia te zawierają listę rozwiązań
technicznych służących do automatyzacji procesu wytwórczego oprogramowania, jest
ich najmniej 5 (co wynika z kolejności numeracji i opis ujawnionego narzędzia); Asseco

wyjaśnia, że powstały one na bazie własnych „doświadczeń z realizacji dużych
projektów" (cytat za piątym wezwaniem ARIMR do wyjaśnienia ceny); w szczególności
(fragment odtajniony) - str. 20 -
Asseco wskazuje na „autorski pakiet narzędzi do
automaty
zacji testów oprogramowania" pn. ATA Studio, który jest w ofercie Asseco,
można go kupić. Asseco odsyła do swej strony internetowej co do informacji i produkcie
i warunków jego zakupu. Ponadto wyjaśnienia te wg Asseco zawierają (str. 25
wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa tych wyjaśnień): (i) kompleksową metodykę
wytwarzania oprogramowania Asseco Poland S.A.; (ii) opis autorskich, wysoko
specjalizowanych narzędzi umożliwiających’ (iii) automatyzowanie procesów
wytwórczych i utrzymaniowych;

13.05.2019
Zamawiający co raz piąty wzywa Asseco do wyjaśnień, wskazując, że
wcześniejsze wyjaśnienia dalej „nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego dotyczących
rażąco niskiej ceny". Zamawiający zaznacza, że jego wątpliwości budzą złożone
26.03.2019 w
yjaśnienia „dotyczące opisu poszczególnych elementów cyklu
wytwórczego modyfikacji oprogramowania. Zamawiający ponownie „przypomina, że
zgodnie z pkt 7 załącznika 4C do wzoru Umowy został przyjęty określony cykl
wytwórczy oprogramowań, składający się z następujących etapów:
7. Przez czynności wchodzące w pracę nad wytworzeniem lub zmianą oprogramowania o
złożoności określonej w Punktach Funkcyjnych Propozycji bądź Zgłoszenia Zmiany
Modyfikacji rozumie się wszystkie prace wynikającego z przyjętego w Umowie cyklu
wytwórczego oprogramowania oraz zasad działalności Zamawiającego, w szczególności:
7.1.
zarządzanie projektem / zmianą,
7.2.
zbieranie i analiza wymagań oraz opracowanie dokumentacji analitycznej,
7.3.
opracowanie architektury i szczegółowych projektów rozwiązań wraz z dokumentacją
projektową,
7.4.
wytworzenie oprogramowania wraz z teslami wewnętrznymi i integracyjnymi,
7.5.
optymalizację i przetestowanie oprogramowania na zgodność z wymogami SLA,
7.6.
opracowanie dokumentacji technicznej, administratora i użytkownika,
7.7.
przygotowanie i przep
rowadzenie Testów Akceptacyjnych,
7.8.
przygotowanie i przekazanie pakietu instalacyjnego oprogramowania wraz z kodami
źródłowymi".

W wezwaniu tym Zamawiający wskazuje Asseco, że „..dopuszcza złożenie w myśl art. 90 ust
1 ustawy (materiał wideo z komentarzami na nośniku elektronicznym jako dowodu").
Zamawiający wyjaśnia, że „Dowody, w tym prezentacja mają za zadanie umożliwić
Zamawiającemu dokonanie samodzielnej weryfikacji prawdziwości twierdzeń określonych w
wyjaśnieniach" i zaznacza też, że „nie dopuszcza udziału Wykonawcy w trakcie

przeprowadzanie oceny złożonych dowodów w tym w przeprowadzenia przez Wykonawcę
prezentacji (na żywo)''. Zamawiający ustala termin na złożenie wyjaśnień do dnia 22 maja
2019 r.


14.05.2019
Asseco: wskazuje, że potrzebuje więcej czasu, wskazując, że dodatkowy
czas „pozwoli Asseco Poland na złożenie pełnych i wyczerpujących wyjaśnień,
popartych odpowiednimi dowodami
(jakby dopiero teraz nadszedł czas by stały się one
wyczerpujące); ponadto Asseco informuje, że „W w/w piśmie [piąte wezwanie] wskazali
Państwo, że dopuszczają Państwo dowód w postaci prezentacji (materiał wideo wraz
z komentarzem) na nośniku elektronicznym. Wstępna analiza dokonana w dniu
dzisiejszym wskazuje, że przygotowanie takiego dowodu jest bardzo pracochłonne.
Podjęte już zostały prace nad takim dowodem, jednakże obawiamy się, że dochowanie
terminu 22 maja 2019 może być znacznie utrudnione o Asseco dalej podaje, że
„Dodatkowo w chwili obecnej praca nad całością wyjaśnień we wskazanym zakresie
(cykl wytwórczy oprogramowania w kontekście ceny za 1 punkt funkcyjny IFPUG) jest
w organizacji Asseco utrudniona ze względu na urlop kluczowej osoby odpowiedzialnej
za przygotowanie wyceny oferty w tym zakresie. Dyrektor Pionu odpowiedzialnego za
produkcję oprogramowania na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia do dnia 20
maja 2019 przebywa na urlopie, a operacyjny kontakt z nim jest właściwie niemożliwy
(inna strefa czasowa").

17.12.2018
Zamawiający udziela zgody na przedłużenie terminu (do 27 maja 2019)

27.05.2019 A
sseco: piąte wyjaśnienia Asseco. Wyjaśnienia te wg Asseco zawierają
(str. 7 wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa tych wyjaśnień): (i) szczegółowy opis
autorskich, wysoko specjalizowanych narzędzi umożliwiających automatyzowanie
procesów wytwórczych i utrzymaniowych, ze wskazaniem funkcjonalności tych
narzędzi; (ii) informacje dotyczące metodyki wytwarzania oprogramowania w Asseco
Poland S.A. ; (iii) w
skazanie na sposób użycia w/w narzędzi w projektach Asseco
Poland S.A. wraz z ich w
pływem na prowadzenie projektów; (iv) odniesienie się do
know-how Asseco Poland S.A.; (v) p
rzyjęty na etapie przygotowania oferty sposób
realizac
ji części przedmiotu zamówienia. Do wyjaśnień tych załączono 8 filmów - na
pendrive'ie złożonym w bezpiecznej kopercie (wraz z wersja zapasową)

W ocenie Odwołującego analiza powyższego stanu faktycznego prowadzi do wniosków,
dowodzących następujących, licznych nieprawidłowości Zamawiającego w zakresie wezwań
do wyjaśnień ceny i ich oceny.

Ad. 1.1. Kwestia wyceny Punktu Funkcyjnego (PF)
w kontekście cyklu wytwórczego
oprogramowania przyjętego we wzorze umowy

Odwołujący wskazał, że po pierwsze to co przesądziło o wyborze Asseco w świetle opisanego
stanu faktycznego to finalne złożenie, po blisko półrocznej wymianie korespondencji,
wyjaśnień ceny w zakresie sposobu uwzględnienia przez Asseco wynikającego z SIWZ cyklu
wytwórczego oprogramowania w cenie za 1 punkt funkcyjny IFPUG oraz udowodnienia tej
okoliczności (w postaci m.in. załączonych filmów i analiz/metod). Zamawiający tymczasem
wzy
wał do wyjaśnienia w zakresie uwzględnienia w cenie 1 PF owego cyklu wytwórczego
wcześniej, tj., w wezwaniu drugim (z 17.01.2019). Już wówczas wskazywał na przedmiotowy
cykl wytwórczy oprogramowania narzucony SIWZ, domagając się „informacji dotyczących
wyceny
Punktu Funkcyjnego w odniesieniu do struktury prac wynikających z przyjętego we
wzorze Omowy cyklu wytwórczego oprogramowania”.

Następujące po tym precyzyjnym wezwaniu wyjaśnienia Asseco (drugie - z dnia 21 stycznia
2019) nie zawierały tych informacji. Już wówczas zatem Zamawiający winien zakończyć ocenę
wyjaśnień, gdyż nie sposób uznać, by jego pytanie z pkt 5 wezwania 17 stycznia 2019 roku
było nieprecyzyjne czy niezrozumiałe. Już wówczas też Zamawiający prosił o przedłożenie
dowodów. Co więcej, w ocenie Odwołującego, również kolejne, trzecie i czwarte wyjaśnienia
nie udzieliły odpowiedzi na tę wątpliwość. Najpóźniej zatem Zamawiający winien był odrzucić
ofertę Asseco w dniu, w którym stwierdził, że kwestia wyceny Punktu Funkcyjnego w
odniesieniu do o
bowiązującego cyklu wytwórczego oprogramowania nie została wyjaśniona.
Było to w dniu w którym wystosował trzecie wezwanie (22.01.2019).

Zamiast tego Zamawiający dalej ponawiał pytanie o tę kwestię, wręcz „przypominał” (to cytat)
o obowiązującym w SIWZ cyklu wytwórczym (13.05.2019 - w piątym wezwaniu). W ocenie
Odwołującego w tej sytuacji wszystkie późniejsze wyjaśnienia i dowody w tym zakresie jakie
złożyło Asseco winny zostać uznane przez Zamawiającego (a obecnie przez KIO kontrolujące
działania Zamawiającego) za spóźnione, a tym samym za niepodlegające uwzględnieniu w
ocenie wyjaśnień, gdyż zostały złożone po terminie wyznaczonym drugimi wyjaśnieniami
(24.01.2019)
, a ponadto w sposób wymuszony wielokrotnym dopytywaniem, sugerowaniem
dowodów, z naruszeniem zasady jednokrotności wezwania.

W ocenie Odwołującego relewantne dla oceny czy cena oferty (PF) jest realna winny zostać
przyjęte tylko te wyjaśnienia i dowody, których złożenie nastąpiło bez naruszenia zasady
jednokrotnego wezwania i inicjatywny dowodo
wej. Zdaniem Odwołującego dla omawianej w
niniejszym rozdziale części wyjaśnień, czyli uwzględnieniu w koszcie 1 PF cyklu wytwórczego

z SIWZ winny to być wyłącznie wyjaśnienia pierwsze i drugie. Gdyż zrozumiałe i konkretne
pytanie Zamawiającego w tym zakresie padło w drugim wezwaniu do wyjaśnień (z
17.01.2019)
, i w odpowiedzi na nie należało to wyjaśnić, a nie w piątych wyjaśnieniach w maju
2019 roku.
Tymczasem, dzięki kontynuacji wezwań do wyjaśnień Asseco dopiero finalnie w
piątym wyjaśnieniu wyjaśnia jakoby (co Odwołujący gdzie indziej kwestionuje) tę kwestię.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Asseco 14.05.2019 prosząc o kolejne przedłużenie terminu na
przygotowanie sugerowanego dowodu wskazuje, że „praca nad całością wyjaśnień we
wskazanym zakresie (cykl wytw
órczy oprogramowania w kontekście ceny za 1 punkt funkcyjny
IFPUG)" a zatem dalej, jeszcze w maju, kwestia ceny 1 PF
w kontekście obowiązującego cyklu
w
ytwórczego nie była wyjaśniona.

Reasumując, w ocenie Odwołującego, powyższe fakty całkowicie dyskwalifikują złożone w tym
zakresie wyjaśnienia i dowody. Zostały złożone po terminie wyznaczonym w pierwszym
precyzyjnym wezwaniu (drugim z dnia 17.01.2019)
, wezwanie było zrozumiałe, a Asseco
mogło - gdyż miało lub przynajmniej powinno mieć ku temu wszelkie dane - kwestię tę od razu
wyjaśnić. Tym bardziej, że skoro opierało się na rzekomo przeprowadzonej przed składaniem
ofert analizie wpływu przyjętej metody wykonania zamówienia na wydajność i na cenę 1 PF
(praca ta musiała zostać przecież wykonana przed dniem złożenia oferty z ceną). Nic nie stało
na przeszkodzie - by analizy te i in
formacje po prostu przedstawić.

Na marginesie Odwołujący zaznaczył, że należy uznać za zdumiewające, że z jednej strony
Asseco eksponuje swe jakoby unikalne doświadczenie i wiedzę, w tym znajomość OFSA i
działania samego Zamawiającego oraz, że dysponuje licznym zespołem specjalistów - a
okazuje się niejako na koniec dnia, że tylko jedna osoba (sic!) ma wiedzę jak szacowano PF
w kontekście przedmiotu zamówienia i przyjętego w SIWZ cyklu wytwórczego (jest ona na
urlopie). Takie okoliczności świadczą, w ocenie Odwołującego, albo o niskiej kompetencji
pozostałych członków zespołu (a zatem niewiarygodności zapewnień, że zespół ten będzie
zdolny wykonywać zamówienia w pełnym zakresie z wszystkim wymaganiami włącznie), albo
o tym, że Asseco potrzebowało czasu, by po prostu następczo wytworzyć owe analizy, gdyż
w dniu złożenia oferty nie zostały one przeprowadzone. Ostatnią hipotezę potwierdza fakt, że
analiz i wyliczeń takich Asseco nie złożyło od razu tzn. w wyjaśnieniach drugich z dnia
21.01.2019 ani w trzecich (z dnia 24.01.2019).
Zresztą również nie złożono ich w czwartych
(26.03.2019)
, gdyż w dalszym ciągu po nich ARIMR dopytywał o wpływ cyklu wytwórczego na
cenę 1 PF.

Ad. 1.2. Kwestia r
ozwiązań technicznych i użytych metod mających wpływ na wysokość ceny
(autorskie narzędzia Asseco automatyzujące proces wytwórczy oprogramowania)

Odwołujący wskazał, że kolejnym naruszeniem ustawy Pzp przez Zamawiającego jest
pominięcie faktu, że podanie rozwiązań technicznych oraz metod wykonania zamówienia, o
które Zamawiający pytał już w pierwszym wezwaniu (co w tym stanie faktycznym sprowadza
się do autorskich narzędzi Asseco automatyzujących proces wytwórczy) nastąpiło dopiero w
marcu 2019 - w ramach trze
cich wyjaśnień ceny (26.03.2019). I to w dalszym ciągu w sposób
niepełny i nieudowodniony. Wcześniej Asseco na ten temat nic nie wspominało. W
szczególności nie wspominało w odpowiedzi na pierwsze i drugie wezwanie, że dysponuje
takim
narzędziami, co o tyle dziwi, że przecież miały one istnieć i miały być wzięte pod uwagę
dla optymalizacji ceny (w wyniku nadzwyczajnej w ich efekcie wyd
ajności pracy pracownika
Asseco). Jedno z nich - odtajnione -
jest nawet dostępne w oficjalne ofercie Asseco (można je
kupić – por. narzędzie do automatyzacji testów ATA Studnio) - stąd - na marginesie - dziwi
teza, że jest to rozwiązanie unikatowe dla Asseco, skoro jest oferowane dla innych
przedsiębiorców, ergo: Asseco nie musi być jedyną firmą, które je stosuje.

Odwołujący wskazał, że skoro Asseco szacując cenę i uzasadniając swą ekstraordynaryjną
wydajność (wyższą o ok. 100% od przeciętnej na rynku oraz swej własnej wydajności z innych
ofert dla Zamawiającego), która pozwoliła na zaoferowanie tak niskiej ceny 1 PF - to miało
obowiązek i mogło wskazać na to ułatwienie techniczne już po pierwszym wezwaniu.
Wezwanie to jasno wskazywało, by podać „wpływające na wysokość ceny (...) rozwiązania
techniczne" oraz „oszczędne metody wykonania zamówienia". Zastosowanie automatyzacji w
wytwarzaniu oprogramowania niewątpliwie jest „oszczędną metodą", podobnie jak
wykazywane przez Asseco narzędzia do automatyzacji (w wyjaśnieniu czwartym i piątym) są
„rozwiązanymi technicznymi". W tym kontekście nie ma znaczenia, że wezwanie
Zamawiającego w tym zakresie jest pochodną Ustawy pzp (art. 90 ust. 1 Pzp). Przemawia za
tym ranga i skala wpływu tego właśnie argumentu tzn. posiadania narzędzi automatyzujących
oraz metody automatyzacji na proces wytwórczy oprogramowania, co przełożyło się na tak
korzystną cenę, dzięki której Asseco uzyskało zamówienie (różnica w cenie 1 PF w stosunku
do kolejnej ceny przemnożona przez liczbę PF w ramach zamówienia daje miliony zł. przewagi
n
ad kolejną ofertą Odwołującego).

W ocenie Odwołującego opisany wyżej stan faktyczny dotyczący wyjaśnień ceny Asseco
dowodzi, że kluczem do sukcesu ceny Asseco były właśnie owe narzędzia automatyzujące i
przyjęta metoda automatyzacji. Dopiero po ich przedstawieniu (ogólnikowym) w wyjaśnieniach
czwartych i już bardziej szczegółowym w wyjaśnieniach piątych (wraz z dowodem jaki
zasugerował Zamawiający) Zamawiający uzyskał bowiem przekonanie, że cena oferty w
zakresie 1
PF nie jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego, za niewiarygodną i nie
znajdującą uzasadnienia uznać należy okoliczność, że Asseco „zapomniało” o metodzie

automatyzacji i narzędziach do automatyzacji, wobec czego nie mogło podać wyjaśnień w tym
zakresie w o
dpowiedzi na pierwsze wezwanie. Należy też odrzucić tezę, że Asseco nie
musiało tego wyjaśniać, gdyż nie było o to jakoś precyzyjniej zapytane. Otóż po pierwsze
musiało dlatego, że jest to w świetle całości licznych wyjaśnień główny element, który
przekonał ARIMR o realności ceny 1 PF w ofercie Asseco, dostępny jakoby tylko temu
przedsiębiorcy (na marginesie z tezą taką Odwołujący się nie zgadza, gdyż automatyzacja
produkcji to jest standard na rynku i sam ją stosuje - o czym niżej). Po drugie - Asseco mogło
i musiało te metody i listę narzędzi z dowodami przedstawić wcześniej, gdyż właśnie zostało
o to zapytane - p
ierwszy raz (jako podano wyżej) w pierwszym wezwaniu.

Ponadto
Odwołujący wskazał, że dopytano o to w drugim wezwaniu - w kontekście wyjaśnienia
ceny 1
PF w procesie wytwórczym obowiązującym w SIWZ. Tymczasem Asseco wyjaśniło
(zdaniem Odwołującego i tak niewiarygodnie i niewystarczająco) powyższe, dopiero 27 maja
2019 roku. Odwołujący podkreślił ponadto, że narzędzia na jakie powołuje się Asseco musiały
przecież istnieć co najmniej w dniu składania ofert. Co więcej - by wyliczyć precyzyjnie cenę -
przy składaniu oferty Asseco winno było dokonać symulacji i wpływu wykorzystania tych
narzędzi automatyzujących na oszacowanie możliwości obniżenia ceny za 1 PF do
oferowanego poziomu. Zresztą faktu, że tak nie było dowodzi to, że Asseco nie było
przygotowane do w
yjaśnień w tym zakresie w zasadzie do końca, a unikalną wiedzę w tym
zakresie miała tylko jedna osoba w całym Asseco!

W ocenie Odwołującego w wyniku złożenia pierwszych wyjaśnień Asseco nie wskazało w
wyznaczonym terminie na żadne rozwiązania techniczne (narzędzia automatyzujące) ani
o
szczędne metody (automatyzację). Złożone wyjaśnienia winny prowadzić do wniosku, że do
wniosku, że cena 1 PF jest cena nierealną. Relewantnymi w tym zakresie wyjaśnieniami, które
nie są spóźnione i które zostały złożone z zachowaniem zasady jednokrotnego wezwania są
zdaniem Odwołującego wyjaśnienia pierwsze z 11.01.2019 r., gdyż wówczas Zamawiający o
to pytał, a rzecz była dla wyceny PF po prostu kluczowa.

W ocenie Odwołującego jest to odrębna podstawa nakazania odrzucenia odwołania Asseco,
gdyż wyjaśnienia późniejsze (po wezwaniu pierwszym) są po prostu spóźnione, złożone ze
złamaniem zasady jednokrotnego wezwania i zakazu dopytywania do skutku, a przy okazji ze
złamaniem zasady dotyczącej ciężaru dowodowego i naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
(wskazywania dowodu przez Zamawiającego).

Odwołujący wskazał, że finalnie złożone dopiero w ramach piątych wyjaśnień dowody (filmy)
oraz informa
cje w tym zakresie, obejmujące: (i) szczegółowy opis autorskich, wysoko

specjalizowanych narzędzi umożliwiających automatyzowanie procesów wytwórczych i
utrzymaniowych, ze wskazaniem
funkcjonalności tych narzędzi; (ii) informacje dotyczące
metodyki wytwarzania oprogramowania w Asseco Poland S.A.; (iii) w
skazanie na sposób
użycia w/w narzędzi w projektach Asseco Poland S.A. wraz z ich wpływem na prowadzenie
projektów; (iv) odniesienie się do know-how Asseco Poland S.A., (v) przyjęty na etapie
przygotowania oferty sposób realizacji części przedmiotu zamówienia, jak najhardziej mogły i
powinny być w całości złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. W ocenie Odwołującego
n
ie było powodu, by Asseco ich nie złożyło, zaś narzędzia te musiały istnieć na dzień składania
ofert (Odwołujący nie ma wiedzy na temat pozostałych „wewnętrznych narzędzi Asseco" gdyż
są tajne), metodyka wytwarzania oprogramowania w Asseco również, a analizy wpływu tych
metodyk i automatów na prowadzenie projektów i na przyjęty sposób wykonania tego
zamówienia - musiały być zrobione przed złożeniem oferty (przed ustaleniem ceny za 1PF).

Ad. 2. Wskazanie przez Zamawiającego Asseco jaki dowód na potwierdzenie swych wyjaśnień
winno złożyć, pomimo braku takiej inicjatywy dowodowej po stronie wykonawcy

Odwołujący wskazał, że kolejnym elementem, który zdecydował o uznaniu wyjaśnień ceny za
wy
starczające i wiarygodne, było złożenie - również na końcu, dopiero w ramach piątych
wyjaśnień, dowodu (Odwołujący wskazał, że kwestionuje jego przydatność do wyjaśnień ceny
w innym miejscu odwołania) w postaci 8 filmów, Dowód ten miał wykazać wiarygodność i
realność twierdzeń, że oferowana cena 1 PF jest ceną realną, w tym że uwzględnia proces
wytwórczy obowiązujących w SIWZ, a wynikająca z automatów autorskich Asseco wydajność
i metoda wytwórcza rzeczywiście pozwala na tak niską cenę (efekt wyjątkowej wydajności
Asseco).

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie tylko wzywa wielokrotnie Asseco do złożenia
wyjaśnień o kwestie o które już pytał uprzednio, nie tylko za każdym razem przedłuża na
żądanie termin składania wyjaśnień, a co już szczególnie gorszące - niejako podpowiada
Asseco w wezwaniu z dnia 13.05.
2019r. jakie dowody wykonawca ten mógłby złożyć,
Zamawiający „dopuszcza” dowód z prezentacji/materiałów wideo, które potem Asseco
skrzętnie sporządza, wyrażając jednak sprzeciw przeciwko krótkiemu czasowi na ich
sporządzenie oraz obawę o niemożliwość jego sporządzenia - z uwagi na przebywanie na
urlopie jednej konkretnej osoby (Dyrektora Pionu odpowiedzialnego za produkcje
oprogramowania na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia).

W ocenie Odwołującego wskazywanie tego dowodu było własną inicjatywą Zamawiającego,
który rażąco łamiąc w tym miejscu ustawę Pzp wyszedł z roli bezstronnego obserwatora i

podmiotu publicznego, oceniającego wyjaśnienia ceny wykonawcy. Zamawiający tym samym
przejął na siebie inicjatywę dowodową, łamiąc przy okazji zasadę bezstronności i zachowania
uczciwej konkurencji.
Zamawiający nie tylko wskazał rodzaj dowodu („prezentacja (materiał
wideo z komentarzami na nośniku elektronicznym)"), jak i okoliczność na jaką ma zostać on
złożony („dokonanie [przez Zamawiającego] samodzielnej weryfikacji prawdziwości twierdzeń
określonych w wyjaśnieniach”).

W ocenie Odwołującego prowadzi to do podstawowego wniosku: wyjaśnienia Asseco złożone
do daty omawianego wezwania, tzn. do dnia 13.05.2019 r.
, w którym inicjatywę dowodową
przejął Zamawiający były pozbawione w przedmiotowym zakresie dowodów, były zatem
gołosłowne i nie dowodziły twierdzeń w nich zawartych. Innymi słowy: wszystkie składane do
tej daty (liczne) wyjaśnienia Asseco nie dowodziły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
g
dyż po ponad 5 miesiącach wyjaśniania, dalej brakowało dowodów.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien przeciąć znacznie wcześnie ciąg wezwań do
wyjaśnień z uwagi na ich nikłą wartość dowodową i gołosłowność oraz odrzucić ofertę Asseco
na mocy art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
, uznając iż ocena złożonych wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami prowadzi do wniosku, że oferta Asseco zawiera rażąco niską cenę, a Asseco nie
sprostało ciężarowi dowodowemu w myśl art. 90 ust. 2 Pzp. Brak inicjatywy dowodowej
Asseco w zakresie wskazanym w wezwaniu z dnia 13.05.2019 r. (dopiero wymuszony tym
wezwaniem) i przejęcie inicjatywy dowodowej przez Zamawiającego potwierdza nie tylko
zacyto
wana wyżej treść wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i dowodu (pismo
Zamawiającego z dnia 13.05.2019). Powyższy brak inicjatywy dowodowej Asseco potwierdza
też reakcja tego wykonawcy na omawianą wskazówkę co do dowodu, zawartą w piśmie
Asseco z dnia 14.05.2019 r.
Wynika z niej, że w odpowiedzi na sugestię przedłożenia
określonego dowodu (na owo „dopuszczenie") Asseco wykonało dopiero „wstępną analizę w
dniu dzisiejszym", która dowiodła, że „przygotowanie takiego dowodu jest bardzo
pracochłonne", Asseco w piśmie tym wyjaśnia dalej, że „Podjęte już zostały prace nad takim
dowodem”, jednakże wyraża obawę, że „dochowanie terminu może być znacznie utrudnione".

Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający nie zgodził się wówczas po raz kolejny przesunąć
termin na przygotowanie dowodu (a zgodził się), oferta Asseco mogłaby (i zresztą powinna już
wcześniej) zostać odrzucona, bo dowód był bardzo pracochłonny i Asseco mogło nie zdążyć
go wytworzyć, a ponadto nie było nikogo kto wyjaśniłby cenę w zakresie cyklu wytwórczy
oprogramowania w kontekście ceny za 1 PF IFPUG.

W ocenie Odwołującego, gdyby nie inicjatywa dowodowa Zamawiającego i gdyby nie jego
spolegl
iwość odnośnie przedłużania terminu na sporządzenie „pracochłonnego dowodu",
dowód taki nie zostałby sporządzany, gdyż nawet nie było go w planach Wykonawcy, skoro
dopiero w odpowiedzi na podpowiedz jego złożenia Asseco „WSTĘPNIE" oceniło, że jest to
bardzo pracochłonne, a prace nad jego sporządzeniem zostały „już podjęte" - zatem nie były
podjęte wcześniej.

W ocenie Odwołującego wszystkie wcześniejsze wyjaśnienia Asseco poza ostatnimi były po
prostu pozbawione dowodu na okoliczność wykazania wpływu na cenę 1PF zastosowanych
przez Asseco rozwiązań technicznych (autorskich automatów Asseco) i oszczędnych metod
wykonania zamówienia (automatyzacja) w kontekście procesu wytwórczego oprogramowania
obowiązującego w SIWZ.

Ad. 3 Brak udzielenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie - wyjaśnienia Asseco z dnia 21
stycznia 2019 r.

Odwołujący wskazał na odrębny i niezwykle istotny element stanu faktycznego - otóż na
sytuację, jaka miała miejsce na gruncie drugiego wezwania do złożenia wyjaśnień ceny. W
wezwaniu tym z dnia 17.01.2019 Zamawiający poprosił o wyjaśnienie 6 aspektów
wpływających na cenę oferty i wyznaczył ku temu stosowny termin. Był to termin do dnia 24
stycznia 2019
r. W szczególności wówczas Zamawiający pytał o wyjaśnienie kalkulacji 1 PF w
kontekście wspomnianego, obowiązującego w SIWZ cyklu wytwórczego. W odpowiedzi na to
wezwanie złożyło wyjaśnienia, które nie zawierały wyjaśnienia wszystkich aspektów, o jakie
pytał Zamawiający, Asseco wyjaśniło jedynie aspekt z punkt 1 (dotyczący wątpliwości czy cena
oferty pozwala na realizację pełnego zakresu wymagań przez 33 osoby pod kątem ich
zaangażowania). Pozostałe aspekty z punktów 2-6 nie zostały wyjaśnione w odpowiedzi na
wezwanie -
co wynika wprost z w/w korespondencji. Zamawiający w kolejnym wezwaniu z dnia
22.
01.2019 wezwał do udzielenia wcześniej żądanych informacji - z pkt 2-6.

Odwołujący wskazał, że pismo Asseco z 21.01.2019 niewątpliwie stanowi odpowiedź na
wezwanie do wyjaśnienia ceny. Stanowi też wyjaśnienie ceny z dwóch powodów:

(i)
Zamawiający sam przyznał, że wziął argumentacje wskazaną w tych wyjaśnieniach
pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień ceny (por. twierdzenie Zamawiającego z
pisma z dnia 22.01.2019 -
„dokonując oceny czy wyjaśnienia Wykonawcy
pozwalają w sposób wystarczający uwiarygodnić możliwość należytej realizacji

umowy za zaoferowana cenę ofertową, Zamawiający brał pod uwagę całość
dostępnej argumentacji przytoczonej w piśmie z dnia 21.01.2019 r.”;
(ii)
Wyjaśnienia zawarte w piśmie Asseco z dnia 21.01.2019 pozwoliły
Zamawiającemu na pozytywną ocenę aspektu pkt 1 z wezwania poprzedzającego
jego złożenie - co Zamawiający wprost przyznał uznając, że „w zakresie
wątpliwości podniesionych w punkcie 1 wezwania z 17.01.2019 całokształt
zebranych informacji pozwala na dokonanie oceny oferty odnośnie rażąco niskiej
ceny co do aspektów podniesionych w punkcie 1."

W ocenie Odwołującego, skoro zatem po pierwsze pismo z 21.01.2019 Asseco były
wyjaśnieniami ceny i po drugie wyjaśnienia te nie wyjaśniały wszystkich aspektów o które pytał
Zamawiający - prawidłowa i zgodna z Pzp jest tylko jedna konstatacja: wyjaśnienia ceny
Asseco z dnia 21 stycznia 2019 nie udzieliły żądanych wyjaśnień. Co wprost podpada pod
no
rmę art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego nic nie stało na przeszkodzie, by
Asseco aspekty te wyjaśniło - tym bardziej, że usiłowało to czynić w kolejnych wyjaśnieniach
(trzecich i następnych) - co wynika z art. 90 ust. 3 Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający
nie cofnął tez nigdy wątpliwości z punkt 2 - 6 tego wezwania i były one dalej drążone.

W konsekwencji
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Asseco z uwagi na to, że wyjaśnienia Asseco złożone
21.
01.2019 nie udzielały wyjaśnień żądanych przez Zamawiającego w wezwaniu
poprzedzającym ich złożenie. Powyższe stanowi odrębną od wyżej opisanych podstawę
uwzględnienia odwołania i nakazania odrzucenia oferty Asseco.

III. Za
rzut dotyczący wadliwej oceny złożonych wyjaśnień ceny jako dowodzących jakoby
realności ceny oraz zarzut rażąco niskiej ceny Asseco - zaniechanie odrzucenia oferty Asseco

Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, że proces wyjaśnień ceny nie naruszał ustawy
Pzp
w sposób zarzucony w zarzucie z pkt II odwołania i że z tego powodu oferta Asseco nie
podlega odrzuceniu -
Odwołujący w niniejszym zarzucie kwestionuje cenę Asseco jako rażąco
niska oraz złożone wyjaśnienia (w zakresie w jakim mu je ujawniono) - jako wyjaśnienia,
których poprawna ocena winna skutkować odrzuceniem oferty Asseco jako zawierającą
rażąco niską cenę.

Anomalia nadzwyczajnej wydajności pracy pracownika Asseco w ofercie

Na wstępie Odwołujący zauważył, że wszyscy oferenci tj.: Asseco Poland S.A., DXC
Technology Polska Sp. z o.
o. „rywalizują" o największe zamówienia w Agencji Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa od lat. Przez określenie „największe zamówienia" rozumiemy
zamówienia na „Zakup usługi Utrzymania i rozwoju systemu informatycznego OFSA" oraz na
„Zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji ZSZiK, IACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz
eWniosekPlus". Jest to o tyle istotne, że obydwa systemy tj.: OFSA i ZSZiK wraz z innymi są
Systemami dużymi i skomplikowanymi, wymagającymi od oferentów dysponowania
kompetentnym zespołem, szeregiem narzędzi wspierających proces wytwórczy
oprogramowania (w ramach Usług Rozwoju). Biorąc pod uwagę powyższe w ostatnich latach
wszystkie trzy podmioty rywalizowały ze sobą w postępowaniach na utrzymanie wskazanych
wcześniej Systemów informatycznych. W ocenie Odwołującego jest to o tyle istotne, że
pozwala odnieść się do danych historycznych mających kluczowe znaczenie z punktu
postawionego zarzutu.

Odwołujący wskazał, że oferty na Zakup usługi Utrzymania i rozwoju systemu informatycznego
OFSA na okres 47 miesięcy należy rozpatrywać w kontekście dwóch głównych składowych tj.
świadczenia usług utrzymaniowych rozliczanych ryczałtowo ora usług rozwoju realizowanych
w ramach zleceń. Oferty wszystkich wykonawców tj. DXC, Asseco oraz Comarch zawiera
poniższa tabela:

Oferent
Łączna cena
oferty brutto
Cena za Usługi
Rozwoju (Mody
Akacji] brutto
(pozycja 2 z tabeli
VI formularza
oferty)
Cena za Usługi
Utrzymania
brutto
(pozycja 1 z tabeli
VI formularza
oferty)
Cena
jednostkowa
brutto za
roboczodzień
(tabela IV
formularza
oferty, pozycja
l-f)
Cena
jednostkowa
brutto za Punkt
Funkcyjny
(tabela V
formularza
oferty, pozycja
l-f)
Asseco Poland
S.A.
45 345 867,57 zł 29 434 366,17 zł
15 911501,40 zł
1476,00 zł
635,91 złComarch Polska
SA
72 994847,76
zł 54 427 957,56 zł
18 566 530,20 zł
1 389,90 zł
1 175,88 zł
DXC
Technology
Polska Sp. z o.o.
149 942 623,56 zł 130 945 923,00 zł 18 996 700,56 zł
2 460,00 zł
2 829,00 zł

Jednocześnie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto
73 558 300,60zł.

Dalej Odwołujący wskazał, że złożona przez Asseco oferta znacząco odbiega od budżetu,
który Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia stanowiąc zaledwie
61,65% tej sumy. Jednocześnie oferta ta jest niższa o 27 648 980,19 zł brutto od kolejnej
oferty. Tak istotna dysproporcja względem przewidzianego na realizację zamówienia budżetu,
jak i pozostałych ofert nie mogła ujść uwadze Zamawiającego, który 19.12.2018 wezwał
Asseco do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.

W ocenie Odwołującego zaoferowana przez Asseco cena oferty w zakresie jej budowy i
przyjętych do jej oszacowania składników składających się na cenę całkowitą - istotnie
odbiega od c
en pozostałych wykonawców i wykazuje odrębne, właściwe tylko dla Asseco
właściwości, będące skutkiem przyjętego sposobu wyceny usług w ramach przedmiotu
zamówienia. Analizując wartości Usług Utrzymani owych zaoferowanych przez
poszczególnych oferentów zauważyć można iż są one na bardzo zbliżonym poziomie.
Znaczące dysproporcje cenowe pojawiają się natomiast w ramach Usług Rozwoju
(Modyfikacji).

Odwołujący wskazał, że na szczególną uwagę zasługuje fakt, że co do zasady nie ma istotnych
różnic pomiędzy poszczególnymi ofertami w pozycji „Cena za Usługi Utrzymania brutto
(pozycja 1 z tabeli VI formularza oferty)". Oznacza to, że wszyscy składający w postępowaniu
oferty, w tym Asseco w taki sam spos
ób oszacowali pracochłonność i koszt realizacji usług
utrzymania
płatnych ryczałtowo. Nie ma także istotnych różnic pomiędzy ceną za jeden
roboczodzień w ofertach Asseco Poland S.A. i Comarch Polska S.A., co wynika z faktu, że
obie te firmy znajdowały się w trakcie sporządzania wyceny w podobnej sytuacji rynkowej tj.:


d
ziałały na tym samym rynku, zatrudniając w takich samych (co do poziomu
merytorycznego i związanych z nim kosztów wynagrodzeń) specjalistów;

p
osiadały podobne kompetencje i wiedzę związane z technologiami wykorzystywanymi
w systemie OFSA i jego budową (Asseco jako firma, która do 2013 utrzymywała ten
system, a Comarch jako firma która aktualnie świadczy usługi utrzymaniowe);

p
osiadały podobne narzędzia i środowiska wytwórcze związane ze świadczeniem
usług utrzymania i rozwoju ww. systemu (Asseco zapewne wykorzystywane wcześniej
lub odtworzone środowiska wytwórcze i deweloperskie, a Comarch środowiska, które
są aktualnie używane w związku z utrzymaniem OFSA);


p
osiadały podobny poziom narzutów kosztów.

Dalej Odwołujący wskazał, że realizacja przedmiotu zamówienia jest w głównej mierze
uzależniona od kosztów osobowych pracowników. Realizacja przedmiotu zamówienia
obejmuje bowiem przede wszystkim
świadczenie usług. Wszyscy wykonawcy działając w
zbliżonych warunkach rynkowych, pozyskują pracowników na rynku w analogicznych
warunkach i zmuszeni są płacić im zbliżone rynkowe stawki. Porównanie ofert w pozycji
„utrzymanie bez usługi integracji i certyfikacji" wskazuje, że tak jest w istocie. Wszyscy
wykonawcy w zbliżony sposób oszacowali pracochłonność tej pozycji oferty, co przy zbliżonym
poziomie kosztów pracowniczych przełożyło się na zbliżony poziom ofert w tej właśnie pozycji
wyceny.
Do analogicznych wniosków prowadzi porównanie ofert w pozycji „Zlecenia
Operacyjne", w której koszt roboczo dnia został wyceniony następująco:
Asseco: 1 476
zł brutto za roboczodzień,
Comarch: 1 389,90 zł brutto za roboczodzień,
DXC: 2 460
zł brutto za roboczodzień,
co wskazuje jednoznacznie, że koszt jednego roboczodnia jest w przypadku Asseco i Comarch
zbliżony a różnica w cenie roboczodnia wynosi zaledwie 86,1 zł brutto, co stanowi 6,19%.

W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie się cen wynika z faktu, że zarówno wykonawca
Asseco, jak i Comarch znają system OFSA (Comarch jako obecnie świadczący usługi
utrzymania, a Asseco
jako wykonawca, który świadczył takie usługi przed rokiem 2013),
Wyższa cena w przypadku wykonawcy DXC może być pochodną konieczności przeznaczenia
nakładów pracy i kosztów na pozyskanie wiedzy na temat tego systemu. Zarówno Asseco jak
i Comarch podobnie
szacują więc złożoność i pracochłonność realizacji przedmiotu
zamówienia i koszty pracy.

W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu najistotniejszym czynnikiem
cenotwórczym jest pracochłonność związana z realizacją Usług Modyfikacji. Czynnikiem, który
wpłynął na rażąco niską cenę oferty Asseco było niezwykle niskie zaoferowanie ceny za usługi
Modyfikacji, w której to pozycji Asseco złożyło ofertę niższą o 24,99 mln zł brutto od kolejnej.
Usługi Rozwoju realizowane w ramach Umowy z Zamawiającym wymiarowane są w ramach
odrębnych zleceń zgodnie z zasadami opisanymi przez Zamawiającego w „Podręczniku
stosowania metody Punktów Funkcyjnych IFPUG w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa".
W ramach Umowy Zamawiający przewiduje realizację 46287 PF, co jest znaczącą
ilością i co do skali możliwe jedynie do porównania ze wcześniej wspomnianym
postępowaniem na Utrzymanie Systemu ZSZiK, w którym pula PF w ostatnim postępowaniu
wynosiła 69230 PF.

Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę, że Zamawiający precyzyjnie określił sposób
wyceny Usług Modyfikacji „Sposób wyceny Usług Modyfikacji" Załącznik Nr 4C do Umowy
należy przyjąć, że poszczególne zlecenia realizowane w ramach Umowy będą oszacowane
na tak
ą samą ilość PF niezależnie od wykonawcy. Zamawiający poprzez precyzyjny i
szczegółowy opis stosowania metody Punktów Funkcyjnych zagwarantował sobie, iż żaden z
w
ykonawców nie ma możliwości zawyżania bądź zaniżania pracochłonności poszczególnych
zleceń.

W ocenie Odwołującego zaniżenie ceny Usług Modyfikacji o prawie 25 milionów złotych brutto
wymagało zatem zdaniem Odwołującego wnikliwego sprawdzenia i wyjaśnienia. Zdaniem
O
dwołującego Asseco nie było w stanie podołać wyjaśnieniu tak rażącej dysproporcji cenowej.
Cena Usług Modyfikacji jest pochodną kosztu wytworzenia jednego Punktu Funkcyjnego.
Należy mieć na uwadze, że w obydwu zespołach, tj. realizującym usługi rozwojowe
(modyfikacji OFSA rozliczane wg Punktów Funkcyjnych (PF)), jaki w zespole realizującym
pozostałe usługi średnie wynagrodzenie pracowników jest analogiczne. Wynika to z tego, że
wymagany jest od pracowników realizujących usługi utrzymania i modyfikacje analogiczny
poziom wiedzy i kompetencji. W ocenie Odwołującego należałoby oczekiwać, że podobnie,
zarówno w przypadku wykonawcy Asseco i wykonawcy Comarch koszty te będą zbliżone. Nie
występują bowiem żadne szczególne okoliczności, które w przypadku wykonawcy Asseco
mogłyby uzasadniać znacząco wyższą wydajność wytwarzania Punktów Funkcyjnych niż w
przypadku wykonawcy obecnie utrzym
ującego i rozwijającego system. Tymczasem
zaoferowane zostały następujące ceny za Punkt Funkcyjny:
•
Asseco: 517
zł netto,
•
Comarch: 956
zł netto.

Porównanie ceny za Punkt Funkcyjny z ceną za roboczodzień zadeklarowaną w formularzu
ofertowym wskazuje, że o ile w przypadku Comarch wytworzenie jednego Punktu Funkcyjnego
wymaga 6,768 roboczogodzin, to w przypad
ku Asseco 3,447 roboczogodziny. Oznacza to, że
Asseco jest w stanie wytwarzać Punkty Funkcyjne z dwukrotnie większą wydajnością niż
wykonawca, który obecnie utrzymuje system i wykonuje jego modyfikacje. Tak znacząca
różnica w wydajności nie jest jednak wstanie znaleźć oparcia w zasadach doświadczenia
życiowego. Odwołujący zaznaczył, iż sposób wymiarowania oprogramowania metodą
Punktów Funkcyjnych jest metodą idealną w przypadku zakładanej dużej ilości zmian w
systemie. Pozwala poszczególnym oferentom określić w precyzyjny sposób koszt realizacji 1
PF. Należy przy tym zaznaczyć, iż koszt wykonania 1 PF jest z konieczności uśredniony i
należy go rozpatrywać w kontekście całej umowy i wszystkich zleceń (dużych, małych, mniej
lub bardziej skomplikowanych). W niektórych przypadkach (zleceniach) okazać może się, że

koszt wykonania 1 PF jest wyższy niż zaoferowany w ofercie w niektórych koszt będzie niższy.
Oferenci w ramach
złożonych ofert musieli uśrednić ten koszt i podać wartość jako koszt
wykonania 1 PF niezależnie od charakteru zlecenia. Posiadając szczegółowe dane
historyczne dotyczące ilości zleceń i ich rozmiaru poszczególni oferenci powinni być w stanie
precyzyjnie
określić średnią pracochłonność realizacji 1 PF zwanej dalej produktywnością
rozumianą jako ilość PF realizowanych w trakcie dnia pracy jednej osoby (MD). Odwołujący
zaznaczył przy tym, że w kolejnych latach Zamawiający doprecyzowywał „Podręcznik
stosowani
a metody Punktów Funkcyjnych IFPUG w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rol
nictwa”. Każda kolejna wersja Podręcznika wymagała od wykonawcy realizacji większego
zakresu prac którego koszt miał być uwzględniony w koszcie PF przez co produktywność
realiz
acji była mniejsza.

W ocenie Odwołującego zaniżenie ceny oferty za Punkt Funkcyjny, a w konsekwencji za część
zmienną oferty (rozwój i modyfikacja) oznacza dumping i oferowanie ceny za usługi budowy
oprogramowania poniżej kosztów wytworzenia, co nie jest prawidłowe. Gdyby nie ów dumping
-
cena oferty Asseco winna być wyższa (szczegóły w dalszej części odwołania), skutkiem
czego inny byłby wynik postępowania i inny ranking oceny ofert, w szczególności cena oferty
Asseco byłaby ceną droższą od oferty Odwołującego.

Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę, że Zamawiający w ramach oferty na niniejsze
postępowanie (jak również dla wcześniejszych postępowań na Utrzymanie Systemów OFSA i
ZSZiK) wymagał podania w formularzu cenowym ceny za jeden roboczodzień pracy możliwe
jest wykazanie produktywności poszczególnych oferentów. Poniższe dane prezentują
oferowaną produktywność w postępowaniach dotyczących Systemów ZSZiK w roku 2015 i
2018 oraz OFSA w 2015 i 2018. Odwołujący wskazał przy tym, iż cena oferty Asseco za Punkt
Funkcyjny jest zaniżona i jest ceną niepokrywającą kosztów wykonania zmian w ramach 1
Punktu Funkcyjnego wskutek błędnego oszacowania przez Asseco zdolności wytwarzania
(produktywności) Punktów Funkcyjnych w przeliczeniu na roboczodni.

Produktywność wyrażona jako liczba Punktów Funkcyjnych
realizowanych w trakcie 1 dnia roboczego

Na wykresie nie uwzględniono produktywności Asseco Poland S.A, w postępowaniu na
Utrzymanie Systemu SIA w roku 2015. Wynika to z faktu,
iż wskazany Oferent dopuścił się w
tym zakresie czynu nieuczciwej konkurencji poprzez zaoferowania ceny realizacji 1 PF na
bardzo niskim poziomie.

Postępowanie

oferent

Cena za PF netto

Cena za md netto

Pracochłonność
wytwarzania
rbh//pf

Produktywność
pf/md

Wersja
podręcznik a
JFPUG

OFSA2015 (DZP-2611-
2/2015)

Asseco

612,85 zł

750,00 zł

6,537

1,224

1,0

OFSA2015 (DZP-2611-
2/2015)

ATOS

550,00 zł

1000,00 zł

4,400

1,818

1,0

OFSA2015
(DZP-26U-
2/2015)

HP

734,00 zł

849,00 zl

6,916

1,157

1.0

OFSA 2015 (DZP-2Ć11-
2/2015]

QUMAK

615,00 zł

972,00 zł

5,062

1,580

1.0

OFSA 2015 (DZP-2611-
2/2015)

Sygnity

791,00 zł

900,00 zł

7,031

1,138

1.0

OFSA2D15 (DZP-2611-
2/2015)

Comarch

500,00 zł

675,00 zł

5,926

1,350

1.0

SIA 2015 (DZP-2611-
3/2015)

Comarch

700,00 zł

800,00 zł

7,000

1,143

1.0

SIA 2015 (D2P-2611-
3/2015)

Asseco

174,00 zł

2 035,00 zł

0,684

11,695

Asseco

popełniło czyn

nieuczciwej

konkurencji

1.0

SIA 2015 (DZP-2611-
3/2015)

Sygnity

400,00 zł

600,00

zł

5,333

1,500

Oferta uznana
przez KIO za
zawierająca
rażąco niską
ceną

1.0

SIA 2015 (DZP-2611-
3/2015)

ATOS

450,00 zł

1 000,00 zł

3,600

2,222

Oferta uznana
przez KIO za
zawierająca
rażąco niską
ceną

1.0

SIA 2015 (DZP-2611-
5IA 2018
OFSA 2015 (DZP-2611-
OFSA 2013
3/2015}
(DPiZP.2610.20.2018)
2/2015)
(DPiZP.2610.19.2018)
a Asseco Poland 5.A.
a Comarch Polska 5.A. n DXC Technology Polska Sp,
z
o.o.

SIA2015 (DZP-2611-
3/2015]

HP

456,00 zł

652,00

zł

5,593

1,430

Oferta uznana
przez sąd za
zawierająca
rażąco niską
cenę

1.0

OFSA 2018

(DPIZP.2610.19.2018)

Comarch

936,00 zl

1 130,00 zł

6,768

1,102

2,8

OFSA 2018
(DPiZP.26m.19.2018 )

Asseco

517,00 zł

1200,00 zł

3,447

2,321

2.8

OFSA 2018

(DPiZP.2610.19.2018)

DXC

2 300.00 zł

2 000,00 zł

9,200

0,870

2.8

SIA 2018

(DPtZP.2610.20.2018}

Comarch

1579,00 zł

1130,00 zł

11,179

0,716

2.9

SIA 2018

(D Pi Z P.2610.20.2018)

DXC

1 134,00 Zł

1 300,00 zł

6,976

1,146

2.9

SIA 2018

(DPIZP.2610.20.2O18)

Asseco

1118,00 zł

1 200,00 zł

7,453

1,073

2.9

W ocenie Odwołującego z powyższego wykresu widać wyraźnie, że poza sytuacją, która miała
miejsce w poprzednim postępowaniu na utrzymanie systemu SIA, w którym oferta Asseco
została odrzucona za czyn nieuczciwej konkurencji, współczynnik pracochłonności
wytwarzania Punktów Funkcyjnych prezentuje się dla wszystkich dotychczas składanych ofert
podobnie poza jedynie ofertą Asseco w niniejszym postępowaniu - co należy uznać za
anomalię, która wymaga dogłębnego wyjaśnienia i zbadania. Produktywność Asseco w
rozważanym postępowaniu jest na anormalnym poziomie zarówno w porównaniu do innych
oferentów jak również do oferty złożonej przez Asseco w roku 2015. Wszyscy oferenci wzięli
również pod uwagę szerszy zakres prac do realizacji w ramach nowej wersji podręcznika
(mniejsza produktywność w porównaniu do poprzednich postępowań) oprócz Asseco. Co
więcej, w porównaniu do produktywności zaoferowanej przez tego samego wykonawcę jest
ona dwukrotnie wyższa od zaoferowanej w postępowaniu na utrzymanie Systemu SIA. W
ocenie Odwołującego ta anormalna sytuacja w kontekście oferty Asseco wynika tylko i
wyłącznie z zaoferowania stawki za realizację 1 PF na poziomie znacząco odbiegającym od
cen rynkowych i na poziomie rażąco niskim.

Odwołujący zaznaczył, że w realiach niniejszej sprawy nie można uznać, iż wybrany
wykonawca Asseco w ogóle mógłby złożyć wystarczające wyjaśnienia dotyczące rażąco
niskiej ceny -
a to z następujących powodów:



przemawiają za tym względy wiedzy rynkowej, którą posiadł przecież chociażby sam
Zamawiający, dokonując oszacowania wartości przedmiotu zamówienia na danym
poziomie (art. 35 ustawy Pzp), nadto względy doświadczenia, powtarzalność cen
pozostałych wykonawców, kształtowanie się cen składanych przez tego samego
wykonawcę w innych postępowaniach na utrzymanie systemu OFSA jak i innych
systemów Zamawiającego wytworzonych w zbliżonej technologii oraz zasady

logicznego rozumowania.
Trudno zatem wobec powyższych okoliczności uznać, iż
wybrany wykonawca uzasadnił w złożonym wyjaśnieniu tak znacznie odbiegającą
wycenę zamówienia z powodu wystąpienia którejkolwiek z przesłanek wskazanych w
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp;

Asseco nie jest w st
anie wykazać, iż znajduje się - ze względu na możliwość redukcji
kosztów - w jakiejś szczególnie uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców:
(i)
po pierwsze przesądza o tym przedmiot zamówienia w niniejszym
postępowaniu, gdzie mamy do czynienia z gotowymi, funkcjonującymi u
Zamawiającego systemami, w stosunku do których należy świadczyć usługi
serwisowe i rozwojowe, a zatem nie ma miejsca konieczność budowania od
zera systemu, co mogłoby usprawiedliwiać niskie koszty z uwagi na efekt skali,
czy na zastosowanie własnych, sprawdzonych gdzie indziej gotowych
rozwiązań (co więcej Zamawiający szacując budżet postępowania wprost
zakładał określoną pulę Punktów Funkcyjnych na modyfikacje istniejących
funkcjonalności);
(ii)
nie można powołać się na okoliczność oszczędności związanych z
doświadczeniem we wdrożeniach podobnych systemów, gdyż wszyscy
uczestniczący
w
postępowaniu
wykonawcy
dysponują
zbliżonym
doświadczeniem i wiedzą, wszyscy uczestniczyli lub uczestniczą w realizacji
prac u trzymani owych i r
ozwojowych różnych systemów Zamawiającego,
Asseco Poland do 2013 roku rozwijało system OFSA, a Comarch od 2013
realizuje zadania utrzymania i rozwoju tego samego systemu. Krótko mówiąc:
przedmiot zamówienia jest dla wszystkich wykonawców tak samo dobrze znany
i w konsekwencji nie pozostawia pola do zastosowania niestandardowych, czy
specyficznych metod wytwórczych czy też narzędzi, których nie mogliby użyć
pozostali oferenci,
(iii)
każdy wykonawca do realizacji zamówienia może zatrudnić np. stażystów,
podobnie ka
żdy wykonawca ma dostęp do odpowiedniego „know-how", czy
korzysta z różnego rodzaju źródeł dofinansowania. W konsekwencji ich
możliwości realizacyjne są podobne, a zatem tak znacząca różnica w cenach
nie ma oparcia w wymienionych wyżej okolicznościach (stażyści, know-how,
dofinansowania),
(iv)
podobnie należy ocenić ewentualnie podnoszony przez Asseco fakt posiadania
znaczącego doświadczenia i kumulacji wiedzy, czy zamierzonej współpracy ze
znanym na rynku podwykonawcą, co miałoby wpływać na oszczędności w

reali
zacji zamówienia - ponieważ są to tylko stwierdzenia o wpływie takich
okoliczności na niską cenę, a nie dowody takiego wpływu.

Zdaniem O
dwołującego żadne wyjaśnienia złożone przez Asseco nie mogły podołać
uzasadnieniu prawie dwukrotnie wyższej wydajności wytwarzania punktów funkcyjnych od
pozostałych konkurentów. Jak zostanie wykazane poniżej ta nierealistyczna wydajność
musiałaby być jeszcze wyższa ze względu na zmiany sposobu liczenia Punktów Funkcyjnych
w załączonej do obecnego SIWZ metodyce IFPUG.

Od
wołujący wskazał, że swój rzeczywisty, nie manipulowany, lecz realny sposób wyznaczania
pracochłonności przypadającej na jeden PF ujawniło Asseco w swoim piśmie procesowym z
07.09.2015 dotyczącym sprawy KIO 1847/15 - w postępowaniu w przedmiocie zawarcia przez
Zamawiającego Umowy Ramowej, w którym Asseco dowodziło rażąco niskiej ceny Punktu
Funkcyjnego swych konkure
ntów.

„W metodzie szacowania z zastosowaniem punktów funkcyjnych przyjmuje się, że
pr
acochłonność dla technologii 3GL wynosi 8 godzin, natomiast 4GL 1,5 godziny kodowania
przez programistę. W przypadku systemów ARiMR można oszacować, że 85% stanowi
technologia 3G, a 4GL15%. Średnia ważona za 1 PF wynosi zatem 7 godzin pracy kodowania
przez programistę. Powyższe szacunki stanowią czystą pracę kodowania. Należy wskazać,
że projekty unijne są bardzo restrykcyjne, wymagają dobrej jakości kodu oraz dobrego
zarządzania i dokumentowania. W związku z tym do wymienionej pracochłonności 7 godzin
należałoby doliczyć narzuty na: analizę i projekt rozwiązania, testowanie, dokumentowanie,
wsparcie procesu certy
fikacji, zarządzanie projektem. Dodatkowo, cena punktu funkcyjnego
powinna zawierać narzuty związane z kosztami, które zostały przez ARiMR scedowane na
oferentów, mianowicie koszty zakupu licencji za technologie które będą realizowane w ramach
Umów Wykonawczych oraz koszty instalacji i utrzymania środowisk deweloperskich.
Przyjmując minimalny narzut na pracochłonność programistyczna na poziomie 40% za 1 PF.
należałoby spodziewać się cepy za 1 PF na poziomie około 10 godzin (1.25 dnia roboczego)”.

Odwołujący wskazał, że powyższe oświadczenie Asseco zostało złożone w postępowaniu
dotyczącym umowy Ramowej, której przedmiot, jak wskazano powyżej, pokrywa się z
przedmiotem niniejszego postępowania. Podkreślamy, iż przestawiona powyżej ówczesna
argumentacja Asseco abstrahuje od konkretnego przedmiotu zamówienia, a wynika wprost z
zasad szacowania złożoności oprogramowania w Punktach Funkcyjnych zgodnych z IFPUG i
wykorzystywanych technologii programistycznych. Uwa
żna analiza przytoczonej argumentacji
Asseco prowadzi do jednego wniosku -
obecnie w niniejszym postępowaniu Asseco samo -

wbrew tym zasadom -
dokonało nierzeczywistej i dumpingowej (poniższej kosztów
wytworzenia) wyceny ceny Punktu Funkcyjnego.

Ponadto O
dwołujący wskazał, że na uwagę zasługuje w tym kontekście stanowisko
wykonawcy Asseco, dotyczące wydajności wytwarzania Punktów Funkcyjnych, prezentowane
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego
na „Utrzymanie i Rozwój Systemu Informatycznego Agencji - SIA (ZSZiK,
IACSplus, GIS, SIZ, PZSIPplus, PA)",
nr postępowania DZP-2611-3/2015. System ten jest
zbudowany w technologii zbliżonej do systemu OFSA, uzasadnionym jest zatem przyjęcie, że
wydajność wytwarzania modyfikacji w tym systemie nie może być znacząco różna od
wydajności wytwarzania modyfikacji systemu OFSA. W toku postępowania odwoławczego
dotyczącego postępowania DZP-2611-3/2015 wykonawca Asseco przedstawił stanowisko, że
wydajność wytwarzania Punktów Funkcyjnych jest zbliżona do 6 roboczogodzin na Punkt
Funkcyjny. Stanowisko to zostało udokumentowane w piśmie procesowym Asseco z dnia 27
kwietnia 2016 w sprawie KIO 550/16 przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie dot.
postępowania DZP-2611-3/2015:

„W zakresie Usług Rozwoju należało uwzględnić wytworzenie 61 932 Punktów Funkcyjnych
1PPUG, co nawet przy bardzo dobrej produktywności i wytwarzaniu 1 PF IPPUG w 6
roboczogodzin powoduje konieczność uwzględnienia dodatkowych 58 etatów realizujących
Usługi Rozwoju (61933 PF IFPUG X 6 godzin na 1 PF 1FPLFG = 152 roboczogodziny
miesięcznie, do realizacji w 42 miesiące daje ok. 58 etatów średniomiesięcznie)” WNIOSEK:
Uwzględniając powyższe zespól do realizacji przedmiotu zamówienia mniejszy niż 133 osoby
nie jest w stanie zrealizow
ać przedmiotu Umowy, a ceny ofertowe Wykonawców: Konsorcjum
Atos, HPE oraz Konsorcjum Sygni
ty, po uwzględnieniu innych niezbędnych elementów
kosztowych, nie pozwalają na finansowanie takiego zespołu projektowego,”.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w trakcie rozprawy dotyczącej tego postępowania
prze
d Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. KIO 550/16) Asseco (jako przystępujący) złożyło
oświadczenie, że potrzebuje więcej niż 6 roboczogodzin (wskazane w piśmie procesowym) na
wytworzenie jednego Punktu Funkcyjnego.
Stanowisko to zostało zaprotokołowane w
protokole z rozprawy z dni
a 16 maja 2016 roku na str. 11: „wolnej ręki, gdzie wskazano na
uzasadnienie zastosowania tego trybu. Odnośnie efektywności wyjaśnia, że podał te
informacje na str
. 31 swoich wyjaśnień z dnia 04.03.2016 r. i jest to efektywność niższą niż ta,
która jest wskazana w piśmie procesowym (potrzeba większej liczby godzin na wytworzenie 1
PF ni
ż wskazana w piśmie procesowym).

W ocenie Odwołującego należy zwrócić uwagę, że w poprzednim postępowaniu na utrzymanie
i rozwój systemu OFSA Asseco zaoferowało za Punkt Funkcyjny cenę 612,85 zł netto przy
cenie roboczodnia 750,00 zł za roboczodzień netto. Wskazuje to, że przewidywało wtedy
wydajność wytwarzania rzędu 6,537 roboczogodziny na Punkt Funkcyjny.

Odwołujący wskazał, że Punkty Funkcyjne, których wycena jest przedmiotem ofert
wykonawców oparte są o metodykę IFPUG, która była podstawą wyceny punktów funkcyjnych
we wszystkich poprzednich postępowaniach dotyczących systemu OFSA, jak również w
przypadku innych sy
stemów utrzymywanych przez Zamawiającego. Metodyka ta została
wprawdzie przez Zamawiającego zmodyfikowana, ale w ten właśnie sposób, że
pracochłonność wytwarzania Punktów Funkcyjnych zgodnie z podręcznikiem szacowania
Pu
nktów Funkcyjnych obowiązującym w niniejszym postępowaniu, może być jedynie wyższa,
a nie niższa niż w przypadku poprzednich postępowań. Nowy podręcznik doprecyzowuje i
wpr
owadza wskaźniki, które wskazuj iż za tą samą modyfikację liczoną według nowego
podr
ęcznika wykonawca otrzyma mniejszą ilość punktów funkcyjnych. Dla zbilansowania
kosztów wytworzenia modyfikacji (otrzymania takiego samego wynagrodzenia za tą samą
pracę poświęconą na realizację modyfikacji) cena za PF musi być wyższa.

W ocenie Odwołującego powyższa teza znajduje potwierdzenie w oświadczeniach samego
Asseco -
w toku rozprawy dotyczącej odwołania na SIWZ obecnie prowadzonego
postępowania Asseco przyznało, że jego zdaniem nowy podręcznik (wprowadzony w
postępowaniu DPiZP.2610.19.2018) wymusza wyższe wyceny Punktów Funkcyjnych –
(sprawa KIO 1948/18 - cytat z wyroku str. 21):
„Z uwagi na konieczność uwzględnienia nowych
zapisów Podręcznika, dotychczasowe sposoby wyceny tracą na znaczeniu, co również
przyznał Odwołujący, jako Przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 1948/18 prezentując
argument dotyczący nowego liczenia punktów funkcyjnych (zgodnie z nowym Podręcznikiem
ta sama funkcjonalność zwymiarowana będzie inną liczbą PF)."

Ponadto Odwołujący wskazał, że w protokole z rozprawy KIO (w niniejszego postępowania
DPiZP.2610.19.
2018) sygn. 1948/18 z dnia 5 listopada 2018 Asseco przyznało, że po zmianie
podręcznika dla tej samej pracochłonności liczba PF będzie niższa. Asseco zatem wiedziało i
winno było przyjąć, że jeden PF musi być droższy niż przy starej wersji podręcznika (bo na
jede
n PF przypada więcej osobodni) (str. 12 protokołu z dnia 5 listopada 2018):
Przystępujący Asseco:

W zakresie zarzut
u nr 1 Odwołujący wskazał, że zmiana wprowadzona w podręczniku
spowoduje, że faktycznie ilość PF do wykonania danych prac będzie niższa niż wynikała to z
poprzednich
zasad, a tym samym ilość 2,5 tysiąca PF nie zostanie osiągnięta.

W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Asseco wyrażonym w
wystąpieniach przed KIO, oświadczeniach i ofertach wydajność wytwarzania PF (liczonych na
zasadach wg. starego podręcznika) powinna kształtować się w następujący sposób:

Stanowisko
Asseco
Wartość
wynikająca z
przeliczenia ceny
oferty Asseco w
bieżącym
postępowaniu
Wartość podana
w piśmie
procesowym z
07.09.2015
dotyczącym
sprawy KIO
1847/15-w
postępowaniu
UW
przedmiocie
zawarcia przez
ARIMR Umowy
Ramowej
Wartość podana
w piśmie
procesowym
Assceco z dnia
27 kwietnia 2016
w sprawie KIO
550/16 dot.
postępowania
DZP-2611-
3/2015
Wartość podana
w o
świadczeniu
Asseco w
protokole z
rozprawy z dnia
16 maja 2016
roku w sprawie
sygn. KIO
550/16.
Wartość
wynikająca z
przeliczenia cen
oferty złożonej
przez Asseco w
postępowaniu
DZP-2611-
2/2015 dot
systemu OFSA
w2015 roku
Deklarowana
pracochłonność
wytwarzania
roboczogodzin
3,447 rbh/pf
7-10 rbh/p f
6 rbh/pf
>6 rbh/pf
6,537rbh/pf

W ocenie Odwołującego z powyższego widać wyraźnie, że wynikająca ze złożonej w
niniejszym postępowaniu oferty Asseco wydajność - stanowi aberrację względem
dotychczasowych dekla
racji tegoż samego Asseco. Odwołujący zarzuca, że taka aberracja nie
może być w żaden sposób logicznie wyjaśniona przez jakiekolwiek okoliczności, powoływanie
się na nadzwyczajną wiedzę czy kompetencje swoich pracowników, ani też wykorzystanie
nietypowych
narzędzi. Co więcej, zgodnie ze stanowiskiem samego Asseco i Zamawiającego
nowy podręcznik w wersji 2.8 załączony do SIWZ powoduje, że pracochłonność wytwarzania
każdego Punktu Funkcyjnego powinna być jeszcze wyższa.

Zmiana podręcznika IFPUG obowiązującego u Zamawiającego - istotny czynnik cenotwórczy

Odwołujący wskazał, że w realizowanej dotychczas umowie na utrzymanie i rozwój systemu
OFSA (
dla której było prowadzone postępowanie DZP-2611-2/2015 liczba Punktów
Funkcyjnych była obliczana zgodnie z podręcznikiem IFPUG stanowiącym załącznik do SIWZ,
w wersji 1.0. W aktualnym SIWZ Zamawiający zmianą z 05.10.2018 wprowadził podręcznik
IFPUG (stanowi
ący załącznik 4C do Wzoru Umowy) w wersji 2.8. (W punkcie 5 załącznika 4C
do Wzoru umowy Zamawiający wskazuje: „Przez modyfikację i rozszerzenia metody PF
IFPUG rozumie się zasady, wzorce i wyjaśnienia zawarte w dokumencie „Podręcznik
stosowania metody Punktów Funkcyjnych IFPUG w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa" (dalej
: Podręcznik) w wersji 2.8, który jest załącznikiem do niniejszego Załącznika”)

Wprowadzone w tymże podręczniku modyfikacje mają istotny wpływ na kształtowanie się
liczby Punktów Funkcyjnych przypadających na dany zakres modyfikacji. Powyższe pośrednio
przyznał także sam Zamawiający wyrażając w trakcie rozprawy z 19.10.2018 (sygn. akt KIO
1935/18 i
KIO 1948/18) następującą opinię (str. 8 protokołu):
„Treść podręcznika uległa zmianie w stosunku do poprzedniego przede wszystkim w zakresie
zasad przydzielania punktów funkcyjnych. Wyjaśnia, że przed zleceniem danej modyfikacji
określa się złożoność oprogramowania w punktach funkcyjnych. Wyjaśnia dalej, że w ofercie
wykonawca wycenia koszt jednego 1 punktu funkcyjnego, a dopiero na etapie realizacji
poszczególnych prac wykonawca określa szacunkową ilość punktów funkcyjnych jakich
wymaga wykonanie danej modyfikacji.
Dla ustalenia ilości punktów funkcyjnych znaczenie ma
metoda opisana w podręczniku stosowania, która uległa w tej chwili modyfikacji w stosunku
do poprzedniego."
I także dalej (str. 14 protokołu):
„Zamawiający nie widział potrzeby dołączania modelu, który był przygotowany na podstawie
innego podręcznika, przy innych zasadach przeliczania punktu funkcyjnego. Zmienione
zasady zostały ujęte w podręczniku przekazanym wykonawcy
Zamawiający wyraźnie zasygnalizował zatem Wykonawcom, że w obecnej umowie
obowiązuje nowy podręcznik i zasady liczenia Punktów Funkcyjnych uległy istotnej zmianie
(protokół z 5.11.2018 sygn. KIO 1935/18 i KIO 1948/18 str. 5):
„Odnośnie modelu IFPUG zauważa, iż zakres zmian dokonany w nowym podręczniku jest na
tyle istotny, że czyni dotychczasowy model nieprzydatny"

Potwierdziła powyższe również Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając w sprawach sygn.
KIO 1935/18 i
KIO 1948/18 co następuje (str. 21 wyroku):
„Z uwagi na konieczność uwzględnienia nowych zapisów Podręcznika, dotychczasowe
sposoby wyceny tracą na znaczeniu, co również przyznał Odwołujący, jako Przystępujący w
sprawie o sygn. akt KIO 1948/18 prezentując argument dotyczący nowego liczenia punktów

funkcyjnyc
h (zgodnie z nowym Podręcznikiem ta sama funkcjonalność zwymiarowana będzie
inną liczbą PF).

Dalej Odwołujący wskazał, że zmiany dokonane przez Zamawiającego w nowym podręczniku
polegają między innymi na tym, że wyłączono z procesu szacowania szereg procesów i
funkcjonalności, które zgodnie z metodyką IFPUG powinny podlegać szacowaniu i zostać
wliczone w cenę punktu funkcyjnego, między innymi:



W wersji 2.8 została zmieniona tabela do wyliczania złożoności elementarnych
procesów na bardziej niekorzystną dla Wykonawcy,


W wersji 2.8 została zmieniona tabela do wyliczania współczynnika wpływu dla zmian
funkcji transakcyjnych na bardziej niekorzystną dla Wykonawcy,


W wersji 2.8 zapisano, iż nie stosuje się współczynnika VAF, a dotychczas VAF wynosił
1,14 (czyl
i wpływał na zwiększenie liczby PF g podręcznika w wersji 1.0 o 14%),


W wersji 1.0 na potrzeby szacowania złożonych funkcjonalności została wprowadzona
reguła IFPUG102: Skomplikowane funkcjonalności (w zakresie interakcji). Pozwalała
ona na wyodrębnienie dodatkowych procesów elementarnych. W wersji 2.8 reguła ta
została usunięta,


W wersji 2.8 została przytoczona definicja "stanu stabilnego" wraz podanym
przykładem - narzucona w podręczniku interpretacja może utrudniać wycenianie
procesów elementarnych wynikających z logiki biznesowej i wymagań w ten sposób,
że wymaganie, które dotychczas podlegałoby wycenie na wyższą liczbę PF będzie
musiało być wycenione na mniejszą ich liczbę,


Podręcznik w wersji 2.8 wprowadza doprecyzowanie co oznacza „różne warianty logiki
procesowej" przy wyznaczaniu elementarnych procesów, tymczasem wymiarowanie w
IFPUG nie zależy od sposobu implementacji wymagań czy użytej technologii - w
konsekwencji wg podręcznika w wersji 2.8 liczona jest mniejsza liczba procesów
elementarny
ch niż wynikałoby to z niezmodyfikowanej metodyki IFPUG i podręcznika
w wersji 1,0.

W ocenie Odwołującego tym samym ta sama zmiana (modyfikacja systemu zlecona przez
Zamawiającego) zwymiarowana według zasad obowiązujących w podręczniku w wersji 2.8
będzie wyceniona na mniejszą ilość punktów funkcyjnych niż według podręcznika w wersji 1.0,
czyli za tę samą pracę trwającą tyle samo dni roboczych, zostanie naliczona mniejsza ilość
PF. Mniejsza ilość PF przełoży się na niższe wynagrodzenie Wykonawcy za tę samą pracę.
Co oznacza, że w celu utrzymania tej samej stawki za tę samą pracę Wykonawca musi
wycenić PF zwymiarowane wg nowych zasad jako droższe.

Dalej Odwołujący wskazał, że w celu przedstawienia wpływu nowego podręcznika na ilość PF
odpowiadających tej samej pracy, Wykonawca dokonał obliczenia złożoności wybranych
zmian, które zostały już zrealizowane i wycenione w oparciu o Podręcznik w wersji 1,0. W
poniższej tabeli zestawiono obliczoną przez certyfikowanych pracowników Wykonawcy
[posiadających certyfikat Certified Function Point Specialist: M. L. [18-CFPS-13933C IFPUG],
A. P. (P.) [18-CFPS- 138908-IFPUG]
złożoność szeregu przykładowych modyfikacji które
zostały już zrealizowane i odebrane przez Zamawiającego:

Numer modyfikacji
PF w wersji podręcznika
1.0
PF
w
wersji
podręcznika 2.8
v 1.0/v 2.8
PO 02
670,32
338,50
2,0
P007
254,79
121,00
2,1
P009
2280,29
858,00
2,7
P010
2850,00
1148,00
2,5
P011
816,53
306,75
2,7
P020
471,68
219,25
2,2
P051
111,15
42,75
2,6
P063
1709,83
869,75
2,0
P067
255,08
154,50
1,7
P070
412,97
268,50
1,5
P071
149,06
74,50
2,0
PO 73
941,07
684,50
1,4
PO 7 5
266,19
115,25
2,3
RAZEM
11188,96
5201,25
2,2

W ocenie Odwołującego z powyższego zestawienia wynika, że pracochłonność przypadająca
na jeden punkt funkcyjny jest w przypadku w
ersji 2.8 średnio 2,2 razy wyższa niż w przypadku
wersji 1.0. Odwołujący zwrócił również uwagę na pozostałe czynniki zwiększające w górę
koszty Punktu Funkcyjnego w niniejszym postępowaniu w stosunku do poprzednich:



wymaganie nałożone przez Zamawiającego dotyczące gwarantowania zdolności
realizacyjnej na poziomie 2500 PF miesięcznie powoduje po stronie Wykonawcy
powstanie kosztu niezależnie od tego czy Zamawiający w danym miesiącu zleci
jakiekolwiek Modyfikacje i ile rzeczywiście Punktów Funkcyjnych wykorzysta. Jest to
koszt stały, gdyż wynika z wymagania "dysponowania zasobami gwarantującymi
zapewnienie całkowitej wydajności realizacyjnej" - z którego wynika, że Wykonawca
musi dysponować zasobami, a zatem ponosić ich koszt (zasobem tym są pracownicy,
a
kosztem ich wynagrodzenie] i nie może skierować pracowników do innych zadań,
gdyż obowiązkiem Wykonawcy jest gwarantować zdolność do realizacji określonej puli

prac w miesiącu, a gwarancja musi mieć oparcie w zdolności do zadysponowania tych
zasobów. Ponieważ Zamawiający zobowiązał się do złożenia Zamówień na poziomie
20% całkowitej ilości Punktów Funkcyjnych, to Wykonawca musi rozłożyć na te punkty
koszty wszystkich potencjalnych przestojów pozostającego w gotowości zespołu
wykonawczego -
Zamawiający nie zobowiązał się bowiem do zamawiania w sposób
równomierny stałej liczby punktów, co wiąże się z ryzykiem wahań w obciążeniu
zespołu i liczbie potrzebnych programistów, a koszt przerzucania pracowników
pomiędzy projektami jest wysoki;


Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert "deklarowany czas przekazania
oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych", a także w ramach procedury
opisanej w pkt 8 w Załączniku 4C do Wzoru umowy zawarł szereg przedziałów, dla
których Wykonawcy zobowiązani są zadeklarować czas realizacji Modyfikacji o
określonym rozmiarze funkcjonalnym. Przedziały te nie są ciągłe - występują znaczące
przeskoki czasu realizacji w zależności od wielkości zamawianej modyfikacji. Taka
konstrukcja SIWZ nie daje możliwości Wykonawcom zadeklarowania rzeczywistych
obliczonych lub oszacowanych przez nich (w jakikolwiek sposób] czasów realizacji dla
danego wymiaru określonego w Punktach Funkcyjnych. W konsekwencji Wykonawcy
ponoszą ryzyko, że dla części modyfikacji nie zdążą ich wykonać w zadeklarowanym
terminie, to ryzyko zmuszeni są niwelować zwiększając cenę Punktu Funkcyjnego;


opisanej w pkt 8 w Załączniku 4C do Wzoru umowy zawarł szereg przedziałów, dla
których wykonawcy zobowiązani są zadeklarować czas realizacji Modyfikacji o
określonym rozmiarze funkcjonalnym. Przedziały te nie są ciągłe - występują znaczące
przeskoki czasu realizacji w zależności od wielkości zamawianej modyfikacji. Taka
konstr
ukcja SIWZ nie daje możliwości wykonawcom zadeklarowania rzeczywistych
obliczonych lub oszacowanych przez nich (w jakikolwi
ek sposób) czasów realizacji dla
danego wymiaru określonego w Punktach Funkcyjnych. W konsekwencji wykonawcy
ponoszą ryzyko, że dla części modyfikacji nie zdążą ich wykonać w zadeklarowanym
terminie, to ryzyko zmuszeni są niwelować zwiększając cenę Punktu Funkcyjnego.

Odwołujący wskazał, że powyższą pracochłonność usług obliczanych zgodnie z wymaganiami
zawartymi w obecnym postępowaniu potwierdza również sam Zamawiający, vide wywiad
zamieszczony na stronach Pulsu Biznesu z ówczesnym wiceprezesem ARiMR M. D.
fhttps://www.pb,pl/arimr-dozbraia-sie-w-it-
9599411 w którym wiceprezes ARIMR mówi, że:
„ Według szacunków ARiMR oferty na OFSA powinny być wyższe niż w 2015 r., bo usługi są
bardziej pracochłonne "

Z powyższego, w ocenie Odwołującego, widać wyraźnie zatem sprzeczność:


samo Asseco w dotychczas prezentowanych przez siebie stanowiskach twierdziło, że
na wytworzenie jednego Punktu Funkcyjnego (ba
zując na wersji Podręcznika 1.0)
potrzebne jest od 6 do 10 roboczogodzin;

zgodnie z obliczen
iami po zmianie wersji Podręcznika na 2.8 pracochłonność
wytwarzania jednego Punktu Funkcyjnego wzrasta 2,2 razy,

o
becna umowa wprowadza dodatkowe czynniki zwiększające koszt Punktu
Funkcyjnego,

j
ednocześnie z oferty Asseco (jak i zapewne z prób wyjaśnienie rażąco niskiej ceny
zawartej w ofercie Asseco)
wynika, niezwykle wysoka wydajność wytwarzania nowych
Punktów Funkcyjnych (w wersji 2.8 podręcznika) na poziomie 3,447 rbh/pf co
odpowiadałoby wydajności na poziomie 1,567 rbh/pf (w wersji 1.0 podręcznika) - czyli
od 3,82 do 6,381 razy większej niż uprzednio deklarowana.

W ocenie Odwołującego, zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego nie jest
możliwe znalezienie wiarygodnego wyjaśnienia fenomenu, polegającego na tym, że pomimo
iż (zgodnie z obliczeniami dokonanymi przez certyfikowanych specjalistów, dla wykonawcy
posiadającego największe doświadczenie i stale dokonującemu modyfikacji systemu OFSA)
pracochłonność wytwarzania Punktów Funkcyjnych w wersji 2.8 rośnie, to dla Asseco
pracochłonność ta maleje niemal dwukrotnie. Nadmienić przy tym należy że wszyscy oferenci
poza Asseco uwzględnili w swoich ofertach wpływ zmiany wersji podręcznika zarówno na
stawki za punkt funkcyjny jak również w wskaźniku produktywności wytworzenia punktu
funkcyjnego. Porównując oferty z roku 2015 i 2018 zarówno stawki za PF Comarchu jak i DXC
uległy znaczącemu zwiększeniu jak również produktywność wytwarzania PF uległa
zmniejszeniu.

W ocenie Odwołującego Asseco w zakresie stawki za PF zaproponowało rażąco niską cenę.
Nie
istnieją bowiem żadne obiektywne przesłanki tłumaczące obniżenie stawki za PF oraz
zwiększenie produktywności przy tak istotnych zamianach podręcznika. Fakt ten dobitnie
potwierdza oferta złożona przez Asseco w postępowaniu na utrzymanie i modyfikacje Systemu
SIA w równoległym przetargu prowadzonym przez Zamawiającego. Nadmienić przy tym
trzeba, że w ramach postępowania na SIA Zamawiający również zmienił zasady obliczania PF
dla modyfikacji zmieniając podręcznik z wersji 1.0 do 2.9 (minimalne zmiany w stosunku do
wersji 2.8). Zestawiając stawki za PF i współczynnik produktywności dla tych dwóch
przetargów w kontekście ofert Asseco nie ma wątpliwości, iż w ofercie na OFSA Asseco
zaproponowało rażąco niską cenę (w odniesieniu do swojej własnej oferty w postępowaniu na
SIA zbieżnej z cenami rynkowymi).

Odwołujący podkreślił, że Asseco w swoich wyjaśnieniach dotyczących sposobu oszacowania
oferty cenowej nie było w stanie przedstawić żadnych obiektywnych czynników, które
uzasadniałyby zaoferowanie tak niskiej ceny. Tymczasem dogłębne zbadanie sposobu
oszacowania i uwzględnienia ww. kosztów w cenie oferty jest zgodne z rekomendacją z
informacji o wynikach kontroli NIK nr ewid. 15/2018/P/17/113/KRR „Zapewnienie systemu
informatycznego do prawidłowej realizacji płatności bezpośrednich dla rolników" str. 26.:
„określenie jakie rodzaje kosztów, w tym osobowych (takie jak nadgodziny) oraz ryzyk powinny
znaleźć się w jednostkowym wynagrodzeniu (np. w ramach PF lub Roboczodni), aby nie mogły
być doliczane jako dodatkowy element kosztów realizacji modyfikacji)".

Odwołujący ponadto podkreślił, że dokonanie dogłębnej analizy sposobu sporządzenia przez
Asseco wyceny jest konieczne,
aby zabezpieczyć interes Zamawiającego. W szczególności,
doświadczenia związane z realizacją usług utrzymania systemu informatycznego SIA
wskazują, że akceptacja oferty zawierającej rażąco niską cenę zamówienia prowadzi do
realizacji przez wykonawcę prac w sposób niezadawalający pod względem jakości i
terminowości, a jednocześnie naraża Zamawiającego na konieczność zwiększenia
pracochłonności po własnej stronie (jak wskazano informacji o wynikach kontroli NIK nr ewid.
15/2018/P/17/113/KRR „Zapewnienie systemu informatycznego do prawidłowej realizacji
płatności bezpośrednich dla rolników"). Jednocześnie wybór wykonawcy, który w oczywisty
sposób zaoferował zaniżoną ceną realizacji usług modyfikacji może prowadzić do sytuacji
analogicznej jak w przypadku systemu SIA, gdzie (ja
k wskazano w raporcie NIK) Zamawiający
był zmuszony akceptować warunki dotyczące terminów wprowadzania zmian w systemie
informatycznym SIA oraz wyceny realizowanych usług narzucone przez wykonawcą, który nie
zapewniał wystarczających zasobów kadrowych do realizacji umowy.

Kwestia automatyzacji
– Odwołujący wskazał, że dowód na rzekomą prawdziwość
skuteczności automatyzacji, która ma uzasadniać nadzwyczajną wydajność pracowników
Asseco w k
ontekście rażąco niskiej ceny jest manipulacją, gdyż posiadanie narzędzi
automatyzujących proces wytwórczy nie jest unikatową cechą jednego wykonawcy, lecz
r
egułą obowiązującą na rynku IT. W procesie wytwórczym oprogramowania można
wykorzystywać szereg narzędzi, które poprzez automatyzacje pewnych czynności pozwalają
na osiągnięcie zwiększenia wydajności niektórych etapów wytwarzania, Komputerowo
wspomagana
inżynieria oprogramowania (CASE) korzysta z oprogramowania do
wspomagania czynności procesu tworzenia oprogramowania, takich jak inżynieria wymagań,
projektowanie, programowanie i testowanie. Automatyzacja w procesie tworzenia
oprogramowania może pełnić jedynie rolę wspomagającą. Nie istnieją narzędzia ani systemy

w pełni automatycznie realizujące proces wytwórczy. Nie istnieją także systemy automatyczne,
które mogłyby z któregoś z etapów procesu wytwórczego w całości wyeliminować człowieka.
Przykładowo, w kontekście testów funkcjonalnych, testowanie automatyczne nie oznacza
narzędzia, które samoczynnie zweryfikuje oprogramowanie podlegające testom, zastępując
całkowicie człowieka. Dla rozbudowanych systemów, takie narzędzie nie istnieje. Dalej
Odwołujący wskazał, że dostępne narzędzia wspomagające obejmują między innymi takie
obszary jak zarządzanie wersjami kodu, edycję i generowanie kodu, budowanie i kompilację
kodu wynikowego, testowanie.

W swoich wyjaśnieniach Asseco powołuje się m.in. na posiadanie autorskich, wysoko
wyspecjalizowanych narzędzi umożliwiających automatyzowanie procesów utrzymaniowych.
Wskazujemy, że posiadanie takich narzędzi automatyzujących różne aspekty procesu
wytwórczego nie jest żadną unikalną cechą właściwą wyłącznie Asseco, inni wykonawcy
również posiadają takie narzędzia, nierzadko zbudowane w sposób dedykowany właśnie dla
konkretnego systemu (jak jest w przypadku autorskich narzędzi posiadanych przez Comarch
służących do automatyzacji procesu budowy, testowania i utrzymywania systemu OFSA).
Odwołujący wskazał, że poprzez powołanie się na wykorzystanie narzędzi automatyzujących
proces wytwórczy nie da się wyjaśnić nadzwyczajnej anomalii w wydajności wytwarzania
Punktów Funkcyjnych, która jest widoczna w ofercie Asseco. W ocenie Odwołującego
punktem odniesienia
do oceny wydajności i wyceny powinna być średnia rynkowa - wszyscy
używają podobnych narzędzi, są one powszechnie dostępne więc ich wpływ na wydajność
wytwarzania jest zbliżony u wszystkich wykonawców. Wynika to z faktu, że rynek
informatyczny cierpi na niedobór specjalistów i z tego powodu wszyscy wykonawcy zmuszeni
są do korzystania z narzędzi automatyzujących. Automatyzacja nie jest rozwiązaniem, które
pozwala na całkowite wyeliminowanie czynnika ludzkiego z procesu wytwórczego. Powodów
jest kilka:
•
Nie da się zautomatyzować wszystkich czynności w 100%,
•
Nie da się całkowicie automatycznie bez udziału człowieka wytwarzać kodu,
•
System
automatyzujący
wymaga
operatora,
administrowania
i
utrzymywania go w odpowiednim stan
ie technicznym (robią to ludzie),
•
Narzędzia automatyzujące muszą być także testowane i sprawdzane (robią
to ludzie),
•
Aby wdrożyć proces automatyzacji (w dowolnej dziedzinie) trzeba go
najpierw zaprojektować, następnie zaprogramować automaty, sprawdzić
czy
wytwarzają oczekiwany produkt, a następnie kontrolować ich działanie
(robią to ludzie),

•
Automatyzacja pozwala usprawniać procesy powtarzalne, zdarzenia czy też
produkty unikalne muszą być wytwarzane przez ludzi.

W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że automatyzacja pozwala na pokrycie jedynie
fragmentów procesu wytwórczego, w pewnym określonym (nie 100%) stopniu. Co więcej, nie
sposób przyjąć a priori (np. wyceniając ofertę) założenie, że zautomatyzuje się proces w jakimś
określonym wymiarze, gdyż wiąże się to z ryzykiem, że (np. gdy Zamawiający będzie zlecał
unikalne modyfikacje albo zdefiniuje specyficzne wymagania, czy zmieni technologię) nie
będzie można zastosować automatyzacji w zakładanej skali. W ocenie Odwołującego
powoływanie się przez Asseco na zastosowanie „wysoko wyspecjalizowanych narzędzi
umożliwiających automatyzowanie procesów wytwórczych i utrzymaniowych" należy uznać za
niewiarygodne i wprowadzające Zamawiającego w błąd. Wykorzystaniem narzędzi
automatyzujących nie da się w sposób rzetelny i wiarygodny uzasadnić dlaczego Asseco
miałoby osiągnąć tak niezwykle wysoką wydajność. Co więcej, Asseco samo w swoich
wyjaśnieniach nie posługiwało się tym argumentem w piśmie z 11.01.2019, ani w kolejnych
pismach z 21.01.2019 i 23.01.2019. Dopier
o w piśmie z 26.03.2019, w którym Asseco
odpowiadało na wezwanie Zamawiającego z 15.03.2019 znalazły się wyjaśnienia wskazujące
na użycie narzędzi automatyzujących. Oznacza to, że argumentację o użyciu jakoby
doskonale zwiększających wydajność narzędzi, Asseco opracowało dopiero w marcu 2019 na
potrzeby składanych wyjaśnień, a nie zakładało ich użycia na etapie szacowania ceny. Gdyby
było inaczej już w pierwszych wyjaśnieniach 11.01.2019 Asseco powołałoby się na narzędzia
automatyzujące przedstawiając metodykę szacowania ceny, tak jak powoływało się na inne
okoliczności związane ze swoim doświadczeniem, czy znajomością procesów biznesowych u
Zamawiającego.

W
tym zakresie Odwołujący zarzucił co następuje:

III.1.
brak różnic pomiędzy warunkami dostępnymi Comarch i Asseco
Odwołujący wskazał, że w swoim piśmie z dnia 11.01.2019 (PUS-R/101/2019/AW) Asseco
powołało się na następujące okoliczności mające wpływ na cenę oferty:


o
szczędności wynikające ze szczególnych warunków wykonywania zamówienia
dostępnych jedynie dla wykonawcy;

d
oświadczenie Asseco w zakresie rozwoju i utrzymania OFSA o Znajomość procesów
biznesowych Zamawiającego i specyfiki Zamawiającego o Oszczędności i
oryginalność projektu Wykonawcy – dedykowana organizacja certyfikowana zgodnie z
ISO 22301 i 27001;



oszczędności kosztów Wykonawcy,

prowadzenie projekt
u zgodnie z metodyką Prince2;

i
nne okoliczności mające wpływ na cenę oferty.

Odwołujący wskazał, że Asseco podało w swoich wyjaśnieniach szereg nieprawdziwych
informacji w zakresie powyższych punktów. Wyjaśnienia Asseco są w związku z tym
zmanipulowane i niewiarygodne i jako takie winny zostać przez Zamawiającego odrzucone.
Podane przez Asseco nieprawdziwe informacje (już w pierwszym piśmie zawierającym
w
yjaśnienia rażąco niskiej ceny!) powodują, że Zamawiający nie miał w zasadzie żadnej innej
możliwości poza odrzuceniem tych wyjaśnień. W świetle faktów bowiem, nieprawdziwe
informacje podane przez Asseco nie dają się wyjaśnić ani uszczegółowić, a zatem samo ich
podanie stanowi wystarczającą przesłankę odrzucenia przez Zamawiającego wyjaśnień.
Poniżej przedstawiamy szczegółową analizę nieprawdziwych informacji podanych przez
Asseco w piśmie z dnia 11.01.2019
1.
Doświadczenie Asseco w zakresie rozwoju i utrzymania OFSA

W ocenie Odwołującego nie jest prawdą, że jedynie Asseco posiada „unikalne doświadczenie
w obszarze objętym przedmiotowym zamówieniem”. Wynika to z następujących faktów:



Asseco świadczyło usługi związane z utrzymaniem i rozwojem systemu OFSA jedynie
do 30 czerwca 2013 roku. W późniejszym okresie utrzymanie i rozwój systemu OFSA
świadczył Comarch w ramach następujących umów: o 18/DI/2013/2611 z dnia
29.04.2013, 68/DJ/2015/2615 z dnia 22.10.2015, 9/D1/2016/2611 z dnia 29.02.2016.
Przedmiotem powyższych umów było zarówno świadczenie usług utrzymania jak i
znacząca rozbudowa i przebudowa systemu OFSA. Nie można zatem twierdzić, że
posiada się unikalne doświadczenie związane z systemem, co do którego od sześciu
lat nie świadczy się żadnych usług, który został znacząco przebudowany przez innego
Wykonawcę, a w niektórych obszarach zbudowane zostały całkowicie nowe jego
moduły. To Comarch, który w sposób ciągły od sześciu lat utrzymuje i rozwija system
OFSA, może podnosić argument o posiadaniu aktualnego i unikalnego doświadczenia,
związanego z tym systemem ponieważ: (i) tylko Comarch aktualnie posiada zespół
osób bezpośrednio zaangażowanych w utrzymanie systemu OFSA i jego rozwój -
Asseco takiego zespołu nie posiada (czego najlepszym dowodem jest fakt, że w toku
dalszych wyjaśnień Asseco wnioskowało o przesunięcie terminu złożenia wyjaśnień,
ze względu na urlop kluczowej osoby sporządzającej wycenę - jednego pracownika
mającego wiedzę o sposobie spreparowania ceny ofertowej!); (ii) tylko Comarch
posiada unikalną, autorską wiedzę na temat wszystkich modyfikacji, które zostały przez

niego wytworzone dla Zamawiającego od 30 czerwca 2013 roku, Asseco takiego know-
how nie posiada, o Asseco może odwoływać się do doświadczeń związanych z
wytworzeniem tych modułów systemu OFSA, których użytkowanie zostało już u
Zamawiającego wygaszone, a nie posiada wiedzy związanej z budową modułu OFSA-
PROW1420, oraz Rejestr Odwołań w których tworzeniu nie uczestniczyło.


Nie jest prawdą, że Asseco wzięło pod uwagę oszczędności wynikające ze
szczególnych warunków wykonywania zamówienia dostępnych jedynie dla Asseco,
jako twórcy systemu OFSA oraz wiodącej firmy informatycznej w Polsce: „Asseco
dysponuje specjalistami najwyższej klasy w zakresie technologii które będą
wykorzystywane w toku realizacji przedmiotowego zamówienia. Dzięki temu
ograniczone do minimum zostają ryzyka związane z wydajnością czy integracją na
poziomie infrastruktury techniczno-systemowej."

W ocenie Odwołującego twierdzenie powyższe jest nieprawdziwe z kilku powodów: (i) po
pierwsze nie jest prawdą, że jedynie Asseco dysponuje „specjalistami najwyższej klasy w
zakresie technologii, które będą wykorzystywane w toku realizacji przedmiotowego
zamówienia ” - najlepszym dowodem tego jest fakt, że nie tylko Asseco złożyło w niniejszym
postępowaniu ofertę. Złożył ją także Comarch i DXC. Wszyscy wykonawcy musieli wykazać
się posiadaniem zespołu wysoko wykwalifikowanych specjalistów w zakresie technologii, w
której zbudowany jest system OFSA. Wszyscy w swoich ofertach taki zespół osób
(posiadających stosowną wiedzę, doświadczenie i certyfikaty) wykazali i żadnej z ofert
Zamawiający nie odrzucił w związku z przedstawionym wykazem osób; (ii) po drugie, jako że
Asseco
od sześciu lat nie świadczy już usług związanych z systemem OFSA, można przyjąć
(zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego), że wiedza osób, które uczestniczyły w
budowie systemu OFSA i nadal pracują w Asseco jest już przestarzała - nie można w związku
z
tym powoływać się na ten fakt jako uzasadniający jakieś znaczące oszczędności kosztowe.
Fakt ten jest wręcz uzasadnieniem tego, że zespół osób, które Asseco zamierza skierować do
realizacji przedmiotowego zamówienia, musi swoją wiedzę uzupełnić w okresie przejściowym;
(iii) posiadanie przez Asseco podpisan
ej umowy ramowej na modyfikację systemów ARiMR
(Comarch również ma taką umowę zawartą) nie daje Asseco uprzywilejowanej pozycji oraz
nie zapewnia bieżącego kontaktu ze stanem systemu OFSA - w ramach tej umowy ramowej
w obszarze OFSA nie zostało zrealizowane ani jedno zamówienie. Z ostrożności zastrzegamy,
że potencjalne twierdzenia Asseco o śledzeniu realizowanych w OFSA zmian musiałoby być
potwierdzone ujęciem w ofercie będącej przedmiotem niniejszego odwołania znaczących
kosztów związanych z takim utrzymywaniem wiedzy; (iv) poza Asseco i Comarch, także DXC
uczestniczyło w realizacji projektów dla Zamawiającego, między innymi na utrzymanie i rozwój
systemu SIA, który wykonany jest w technologii analogicznej do OFSA; (v) liczba wad systemu

zgłoszona do Comarch po przejęciu utrzymania systemu w lipcu 2013 roku po Asseco
wynosiła 179, w sierpniu 207, a we wrześniu 135, oznacza to, że Asseco utrzymując system
realizowało usługi niskiej jakości pozostawiając system z wieloma błędami, których usuwanie
wymagało wielu miesięcy pracy. W ciągu pierwszych trzech miesięcy po przejęciu systemu od
Asseco (zanim jeszcze Comarch zaczął wdrażać w systemie istotne modyfikacje) zgłoszonych
zostało 521 wad systemu.

W ocenie Od
wołującego z powyższego wynika, że w pierwszych miesiącach po przejęciu
systemu przez Comarch, zanim jeszcze Comarch zaczął realizować jakiekolwiek modyfikacje
zgłaszane były setki błędów, które były pochodną zaniechań Asseco i niskiej jakości
wykonywanych
przez zespół Asseco modyfikacji systemu w okresie poprzedzającym -
ilustracją jest poniższy wykres pokazujący dużą liczbę zgłoszeń związanych z systemem
OFSA na samym początku realizacji umowy (po przejęciu systemu od Asseco) - co wynikało
z faktu niskiej
jakości usług utrzyma ni owych świadczonych przez Asseco pod koniec swojej
umowy.



W ocenie Odwołującego nie jest prawdą, że „Asseco, jako twórca systemu OFSA,
doskonale zna oprogramowanie od strony funkcjonalnej i technologicznej, a także
bardzo dobrze zna procesy biznesowe, j
akie to oprogramowania wspiera.” - bieżąca
znajomość systemu OFSA przez Asseco ustała 30 czerwca 2013 roku. Po tym okresie
Comarch wykonał w systemie szereg modyfikacji i rozbudów, zwymiarowanych łącznie
na ponad 73 tysiące Punktów Funkcyjnych, z których ponad 64 tysiące zostały
przeznaczone na budowę nowej aplikacji OFSA 14-20. Zaimplementowane zostały
nowe działania i procedury. Odwołujący wskazał, że zmianie ulegały też procesy
biznesowe, Asseco mija się z faktami powołując się na doskonałą znajomość
oprogramowania, które uległo tak dalekim przeobrażeniom. Zmianie uległy też
wykorzystywane przez system OFSA technologie. Porównanie załączników 10 w
obecnym postępowaniu oraz w postępowaniu DZP-2611-2/2012 (w którym opisano
stan. syste
mu z okresu przed zakończeniem realizacji jego utrzymania przez Asseco)
prowadzi do następujących wniosków: (i) przed rokiem 2013 użytkowana była baza
danych Oracle w wersji 10g i 11g, a aktualnie system oparty jes
t o bazę w wersji 12c
release 2; (ii) warstwa oprogramowania systemowego Red Hat Enterprise Linux
została zmieniona z wersji 5 lub 6 na wersję 7, o przed 2013 rokiem w systemie OFSA
wykorzystywane były dwa serwery aplikacji BEA Weblogic Server 8.1 oraz Jboss
Application Server 6 - aktualnie system
opiera się wyłącznie na JBoss 7 Enterprise
Application Platform; (iii) przed czerwcem 2013 roku wykorzystywano serwer LDAP
iPIanet Directory Server 5.1, a obecnie Red Hat Directory Server 10.
Mając na uwadze

powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego, powoływanie się przez Asseco na
„doskonałą znajomość" systemu OFSA nie może być prawdą.

2. Znaj
omość procesów biznesowych Zamawiającego i specyfiki Zamawiającego

Odwołujący wskazał, że Asseco podnosi argument, jakoby jednym z czynników mających
wpływ na wyjątkowo wysoką produktywność wytwarzania modyfikacji, a poprzez to na
wyjątkowo niską cenę Asseco, była znajomość specyfiki Zamawiającego. Zwracamy uwagę
na fakt, że znajomość ta nie jest niczym wyjątkowym i w przypadku wszystkich
uczestniczących w postępowaniu Wykonawców kształtuje się na zbliżonym poziomie. W ciągu
ostatnich sześciu lat, każdy z wykonawców realizował co najmniej jedną umowę związaną z
utrzymaniem i rozwojem dużego systemu teleinformatycznego w Agencji. Każdy z
Wykonawców musiał wypracować procesy i procedury związane z zapewnieniem
bezpieczeństwa przetwarzanych danych, czy zapewnieniem niezawodności systemów. Było
to bowiem wymogiem w każdej zawieranej z Agencją umowie. Dalej Odwołujący wskazał, że
Asseco powołuje się, na fakt, że jako „wykonawca wszystkich głównych systemów
informatycznych ARiMR, wypracowało wewnątrz firmowe procedury szybkiej reakcji na
zmiany, gdyż często zmiany legislacyjne wymagające dostosowania systemu informatycznego
wchodziły w życie w terminie kilku/kilkunastu dni od ich ogłoszenia. Taka specyfika wymogła
opracowanie i wdrożenie w ramach organizacji procesów umożliwiających optymalne i
sprawne zarządzanie personelem, które w dalszym ciągu są wykorzystywane i udoskonalane
u innych klientów." W ocenie Odwołującego, okoliczność ta nie jest to niczym wyjątkowym. W
takcie utrzymania systemu OFSA Comarch także wypracował analogiczne procedury szybkiej
reakcji na zmiany i zarządzania personelem. Nie jest żadną unikalną wiedzą także znajomość
procesów biznesowych Zamawiającego, gdyż zarówno Asseco, jak i Comarch czy DXC
posiadają taką samą wiedze o tychże procesach. Nie stanowi to tym bardziej uzasadnienia
tego, że akurat w przypadku tego postępowania na utrzymanie systemu OFSA Asseco było w
stanie zaoferować tak niską cenę za wytwarzanie PF modyfikacji, a w żadnym z innych
postępowań (wcześniejszych i późniejszych) tego nie zrobiło (pomijając stwierdzony w
postępowaniu na utrzymanie SIA z 2015 roku DZP-2611-3/2015 czyn nieuczciwej
konkurencji),

3.
Oszczędność i oryginalność projektu Wykonawcy - Dedykowana organizacja
certyfikowana na zgodność z ISO 22301 i 27001

Odwołujący wskazał, że Asseco podnosi w swoim piśmie z 11.01.2019, że posiadanie przez
Asseco organizacji certyfikowanej na zgodność z normami ISO 22301 i 27001 miałoby

wpływać na szczególne oszczędności wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący
wskazał, że:



norma ISO 22301 nie ma bezpośredniego przełożenia na produktywność czy
efektywność organizacji, jest to standard dotyczący zapewnienia ciągłości działania
organiza
cji, który służy identyfikacji zagrożeń i rozpoznaniu czynników ryzyka dla
ciągłości działania, ale nie wpływa bezpośrednio na zwiększenie produktywności
organizacji;


norma ISO 27001 standaryzuje systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji, nie
ma zatem
wpływu na zdolność organizacji do wydajnego wytwarzania końcowych
produktów, służy jedynie zabezpieczeniu przed wyciekiem przetwarzanych danych do
osób nieuprawnionych.

W ocenie Odwołującego powyższe standardy organizacyjne, nawet jeżeli są skutecznie
wd
rożone w danej organizacji, nie mogą służyć jako uzasadnienie obniżenia kosztów czy
zwiększenia produktywności. Wręcz przeciwnie, zestaw norm i procedur generuje dla każdej
organizacji dodatkowy koszt związany z ich przestrzeganiem i wypełnianiem, koniecznością
przeprowadzania audytów, czy uzyskiwania certyfikatów. Znamienne jest także, że Asseco nie
przywołuje w swoich wyjaśnieniach innych norm tj.


ISO/IEC 20000 dotyczącej zarządzania usługami IT która to norma pozwala
optymalizować procesy związane z realizacja usług IT zarówno w aspekcie kosztowym
jak i jakościowym,


ISO 9001, która to norma stanowi „złoty standard" dotyczący systemu zapewniania
jakości i doskonalenia organizacji co pozwala uzyskiwać mierzalne oszczędności w
działaniu organizacji,

ISO 1305
3 która opisuje metody optymalizacji procesów zgodnie z technika „Six
Sigma" i pozwala uzyskiwać mierzalne rezultaty usprawnień w działalności organizacji,
co prz
ekłada się na obniżenie kosztów.

W ocenie Odwołującego argumentacja Asseco zawarta w wyjaśnieniach przedłożonych
Zamawiającemu jest oparta na ogólnikach i hasłach, których celem było sprawienie jedynie
wrażenia, że istnieją wyjątkowe organizacyjne czynniki, właściwe tylko dla Asseco, które mogą
uzasadniać taką a nie inną konstrukcję ceny oferty. Odwołujący wskazał, że posiada
zintegrowany system zarządzania jakością certyfikowany na zgodność z normami ISO
9001:2015, PN-N-18001:2004, PN-EN ISO 14001:20015-09 i PN-ISO/IEC 27001:2014-12,
wskazywane przez Asseco oszczędności i oryginalność dedykowanej organizacji nie są zatem
w tym aspekcie rzeczywiste.

4.
Oszczędności kosztów pracy wykonawcy

Dalej Odwołujący wskazał, że Asseco w swoich wyjaśnieniach podnosi, że w zakresie kosztów
pracy
dokonuje oszczędności poprzez: (i) minimalizowanie kosztów delegacji; (ii) zatrudnianie
pracowników spoza Warszawy. Odwołujący podkreślił, że wszyscy wykonawcy (w tym
C
omarch) działając na tym samym rynku i realizując zadania dla tego samego
Zamawiającego, wykorzystują te same mechanizmy optymalizacji kosztów. Obecny zespół
Comarch, realizujący utrzymanie systemu OFSA, oprócz osób w Warszawie także posiada,
pracowników w swoich oddziałach terenowych. Podobnie jak Asseco, Comarch minimalizuje
koszty delegacji przez użycie metod pracy zdalnej i łączności teleinformatycznej (różnorodne
komunikatory wspierające pracę zespołową, systemy wideokonferencyjne, etc). Nie są to
okoliczności w żaden sposób szczególne i właściwe tylko Asseco, w ten sposób działa
większość firm IT. Ponadto, w ocenie Odwołującego, zatrudnianie pracowników spoza
Warszawy, nie daje tak dużych oszczędności kosztowych, jak chciałoby to zarysować w
swoich wyjaśnieniach Asseco. Wynagrodzenia w sektorze IT dla wysokiej klasy specjalistów,
o unikatowym doświadczeniu i certyfikatach, jakich wymagał Zamawiający w SIWZ - są
niezależne od regionu geograficznego. Za taką konstatacją i oceną przemawia doświadczenie
życiowe oraz wiedza wynikająca choćby z obserwacji rynku i występujących na nim
wynagrodzeń w różnych branżach. Należy też nadmienić w tym miejscu, iż branża IT jest
szczególnie odporna na wahania wynagrodzeń uzależnione od geograficznego położenia
miejsca pracy. Wynika to ze specyfiki pracy infor
matyków i programistów, dla których miejsce
pracy zasadniczo nie ma znaczenia, gdyż cała obsługa realizowana jest zdalnie, zatem o
wysokości wynagrodzenia w sektorze IT w mniejszym stopniu decyduje geograficzne
położenie miejsca świadczenia pracy, zaś kluczowym aspektem jest wiedza, doświadczenie i
posiadane certyfikaty danego pracownika. Te zaś były wymagane w SIWZ na najwyższym
poziomie. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że w przypadku pracowników sektora IT o tak
wysokich kwalifikacjach (potwierdzonych stosownymi certyfikatami) jak to wymagał
Zamawiający w SIWZ, co do zasady nie występuje bezrobocie. W ocenie Odwołującego nie
można zatem powoływać się na fakt, że zatrudniając osoby spoza obszaru dużych
aglomeracji, albo z obszarów o wyższym bezrobociu (jak to argumentuje Asseco) uzyskuje się
korzyść ekonomiczną w postaci niższych kosztów pracy tych samych fachowców. Koszty te
są w różnych obszarach kraju zbliżone, ponieważ pracujący zdalnie specjalista wysokiej klasy
może sprzedawać swoje usługi dowolnemu odbiorcy / zleceniodawcy nie tylko z Polski, ale
nawet z całego świata, a jego mobilność zatrudnienia jest w zasadzie nieograniczona.
Argument o możliwości znaczącego obniżenia kosztów w tym zakresie należy potraktować
tylko jako element beletr
ystyczny, bez oparcia w rzeczywistości. Faktyczną korzyścią z
zastosowania metod pracy zdalnej jest uzyskanie dostępu do większej ilości specjalistów, a

nie ograniczenie kosztów w sposób odmienny od standardowo wykorzystywanego przez
rynek.

5.
Prowadzenie projektu zgodnie z metodyką Prince2

W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że Asseco powołuje się na fakt posiadania procedur
z
godnych z metodyką Prince2, które zostały wzięte przy ustalaniu ceny oferty. Fakt ten
podnoszony jest na okoliczność uzasadnienia niskiej ceny Asseco w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że posiadanie metodyki Prinee2 nie jest w żaden sposób unikatowe -
sze
reg projektów jest zarządzanych zgodnie z tą metodyką. Dodatkowo, w ocenie
Odwołującego, posiadanie kierownika projektu posiadającego znajomość tej metodyki była
jednym z wymogów do złożenia oferty. W związku z powyższym wszyscy wykonawcy musieli
brać pod uwagę procedury realizacyjne związane z jej wykorzystaniem i korzyści wynikające
np. z procesu planowani
a (na które powołuje się Asseco) są analogiczne dla wszystkich
wykonawców, a przez to nie mogą mieć znaczenia dla ustalenia unikatowości i szczególnej
o
szczędności w przypadku Asseco.

6.
Inne okoliczności, mające wpływ na cenę oferty

Dalej Odwołujący wskazał, że Asseco próbuje także zastosować argumentację, zgodnie z
którą z faktu, że Asseco od lat uzyskuje zysk wynika, jakoby nie praktykowało stosowania
r
ażąco niskich cen w swojej działalności gospodarczej. Odwołujący wskazał, że zysk firmy jest
wypadkową realizacji wielu projektów i jego wykazanie nie przesądza, że w pojedynczych
poszczególnych przypadkach, jakieś projekty są realizowane po cenach, które nie pokrywają
kosztów ich realizacji. Dodatkowo w tym konkretnym obszarze argumentacja Asseco jest
podwójnie nieprawdziwa - to właśnie Asseco w postępowaniu przetargowym prowadzonym
przez Zamawiającego na utrzymanie i rozwój systemu SIA popełniło potwierdzony
prawomocnym wyrokiem Sądu czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na zaniżeniu ceny za
wykonanie jednego Punktu Funkcyjnego. Od
wołujący w tym miejscu podkreślił, że w/w
informacje złożone w wyjaśnieniach ceny przez Asseco jednocześnie kwalifikują się do
uznania ich podania za czynność „przedstawienia informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Oznaczałoby to że w myśl art. 24
ust. 1 pkt 17) Pzp
Asseco winno zostać wykluczone z postępowania. Ustalenie spełnienia
powyższej przesłanki winno skutkować taką decyzją KIO - o co Odwołujący wnosi (nakazanie
wykluczenia Asseco z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17) ustawy Pzp.

III.2.
Bra
ki w wyjaśnieniach ceny Asseco

III
.2,1. Nierealistyczna zakładana skala automatyzacji i czas osiągnięcia realnych
oszczędności % jej wprowadzenia.

Odwołujący wskazał, że w swoich wyjaśnieniach Asseco powołuje się m.in. na posiadanie
autorskich, wysoko wy
specjalizowanych narzędzi umożliwiających automatyzowanie
procesów wytwórczych utrzymaniowych. W ocenie Odwołującego wdrożenie takich narzędzi
(ich wytworzenie w sposób. dedykowany lub dostosowanie gotowych narzędzi) i późniejsze
utrzymywanie ich w odpowiednim stanie,
aby osiągnąć wystarczająco wysoki poziom
specjalizacji i automatyzacji, wymag
a czasu i nakładów finansowych. Przykładowo w
przypadku testów manualnych implementacja testu związana jest z opisaniem
poszczególnych kroków w postaci scenariusza. Dla testów automatycznych, implementacja
oznacza dodatkowo zaprogramowanie automatu testującego, symulującego działanie
człowieka. Napisany program-symulator musi być również dodatkowo przetestowany, aby
potwierdzić że działa prawidłowo (np. klika w odpowiedni przycisk). Czas i koszt implementacji
testu automatycznego jest zawsze z
nacznie większy niż manualnego. Dopiero przygotowany,
poprawnie działający skrypt testowy, może zostać wykonany przez system testujący, który
standardowo zwraca raport z wykonania,

Odwołujący wskazał, że w przypadku systemu OFSA Comarch wdrożył system służący do
testów automatycznych oparty o narzędzie Selenium Web Driver. Porównując to narzędzie do
ujawnionego w wyjaśnieniach Asseco autorskiego i jakoby „wysoko specjalizowanego"
n
arzędzia ATA Studio można stwierdzić, że narzędzie Selenium zapewnia dużo większą
funkcjonalność i elastyczność.

ATA Studio (Asseco)1

Selenium WebDrlver (Comarch)

Wspierane języki
programowania

Brak wsparcia (własny
zestaw funkcji)

Java

C#

Pytlion

Ruby

Perl

PHP

JavaScript

Wytwarzanie testów

Manualny wybór funkcji i
parametrów

Nagrywanie skryptów (bez programowania), pisanie
kodu źródłowego

Nagrywanie testów

Brak

Selenium IDE + niezależne narzędzia

Ciągła integracja

Brak

Dowolne rozwiązanie (tutaj Jenkins]

Organizacja kodu
źródłowego

Baza danych MS Access

Pliki tekstowe

Liczba organizacji
korzystających

2 (Asseco, ZUS)

41618 (dane

https://enlvft.coin/tech/products/seleniuml

Edycja skryptu

Dedykowany ATA Edytor

Dowolny edytor tekstowy lub IDE

Liczba funkcji dla testów
aplikacji WEB (dla systemu
OFSA)

Ograniczona ze względu na
przyjęty sposób obsługi; 13
akcji WEB + 19 pozostałych
ogólnych funkcji sterujących

20 uniwersalnych, natywnych akcji WebDriver, 43
dedykowane dla OFSA + dowolne funkcje
wynikające z użytego języka i bibliotek (nie można
oszacować)

Technika mapowania
interfejsu

keyword-driven

Dowolna, w zależności od potrzeb (w tym keyword-
driven)

Popularność (liczba stron w
Coogle), dostępne wsparcie
Hasło: „Asseco ATA
Studio":
118
Hasło: „Asseco ATA
Robot":.
Brak wyników
V
Hasło: „Selenium WebDriver” 3 690 000
Pozostałe funkcje
Analogiczne

W ocenie Odwołującego narzędzie Selenium posiada szerokie wsparcie i jest powszechnie
znane w środowisku programistów, co wpływa na zmniejszenie pracochłonności związanej z
jego wdrożeniem. Mimo to w przypadku Comarch koszty wdrożenia i późniejszego utrzymania
systemu testów automatycznych wymagały nakładu 987 roboczodni i zajęły wiele miesięcy.
Są to więc milionowe koszty, które trzeba zainwestować aby osiągnąć poziom automatyzacji
dający satysfakcjonujące rezultaty.

W ramach budowy kompleksowego systemu testów opracowano 3123 scenariusze testowe,
z których ostatecznie zautomatyzowano 43,64%.

Odw
ołujący wskazał, że rynek narzędzi do automatyzacji m.in. testów jest wart wg agencji
analitycznej Gartner setki miliardów dolarów. Sam tylko rynek systemów do automatyzacji

wydawania oprogramowania był wart wg. raportu Magie Quadrant for Application Release
Automation w 2015 roku 219,7 mld dolarów. Firma Gartner regularnie publikuje raporty
dotyczące narzędzi służących do automatyzacji w procesie wytwórczym oprogramowania. W
żadnym z raportów publikowanych od 2016 do 2019 roku:


Magie Quadrant for Application Release Automation -
uwzględniający 13 wiodących
producentów oprogramowania do automatyzacji wydań oprogramowania:
https://www.gartner.com/en/documents/3808763
;

Magie Quadrant for Software Test Automation -
uwzględniający 11 wiodących
producentów
oprogramowania
do
automatyzacji
testów:
https://www.gartner.com/en/documents/3894271/magic-quadrant-fof-software-test-
automation
;

Magie Quadrant for Application Testing Services, Worldwide -
uwzględniający
wiodących na świecie 20 dostawców usług testowania oprogramowania:
https://www.gartner.com/en/documents/3893875/magic-quadrant-for-application-
testing-services-worldwild;

Magie Quadrant for Application Security Testing -
uwzględniający 11 wiodących
producentów
oprogramowania
do
testów
bezpieczeństwa:
https://www.gartner.com/en/documents/3906990
-
wśród tych producentów/produktów nie występują narzędzia firmy Asseco.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego: (i) nie jest możliwe zwiększenie
wydajności wytwarzania oprogramowania o 100% w oparciu o narzędzia automatyzujące; (ii)
Asseco nie istnieje na rynku globalnym takich narzędzi jako liczący się gracz, a posiadane
przez niego rozwiązania nie dorównują liderom rynku; (iii) gdyby Asseco rzeczywiście
posiadało tak zaawansowane narzędzia automatyzujące jak twierdzi, to osiągana dzięki nim
przewaga rynkowa uwidoczniłaby się na wszystkich polach działalności tej firmy, dając jej
istotną przewagę konkurencyjną i prowadziła do uzyskiwania nadzwyczajnych zysków (co nie
ma miejsca). Gdyby zaś komercyjnie oferowane przez Asseco narzędzia jak (wspomniane w
wyjaśnieniach ATA Studio) były na takim poziomie efektywności jak to Asseco twierdzi, to
zostałyby uwzględnione w zestawieniach analiz rynku prowadzonymi przez Gartnera na równi
z rozwiązaniami wiodących producentów.

Odwołujący podkreślił, że Asseco nie było w stanie w swoich wyjaśnieniach udowodnić, że
zastosowane przez siebie narzędzia pozwolą na tak znaczące oszczędności wynikające ze
skali zakładanej automatyzacji. Na żadnym etapie procesu wytwórczego nie da się osiągnąć
skali 100% automatyzacji. Skala możliwej automatyzacji na każdym etapie procesu

wytwórczego jest ograniczona. Co więcej z wdrożeniem systemu automatyzacji wiążą się
koszty i ryzyko. W konsekwencji
, w ocenie Odwołującego, nie jest możliwe, aby uznać za
wiarygodne składane przez Asseco wyjaśnienia, dlaczego cena zaoferowana przez Asseco
za Punkt Funkcyjny jest tak rażąco niska.

III.2.2. K
oszty manualne do czasu osiągnięcia zakładanej automatyzacji

W uzupełnieniu do powyższej argumentacji Odwołujący wskazał, że wdrożenie jakiegokolwiek
systemu automatyzującego proces wytwórczy wymaga czasu. Przez ten okres system musi
być testowany ręcznie. Na przykładzie oprogramowania do testów automatycznych
wskazujemy, że zgodnie z praktyką wytwarzania oprogramowania, automatyzacja nie jest
możliwa na wczesnym etapie produkcji oprogramowania i nie może oznaczać rezygnacji z
testów manualnych w przypadku rozbudowy systemu. Testowanie należy rozpocząć możliwie
najwcześniej (już na etapie analizy modyfikacji).
Odwołujący wskazał, że niezależnie od tego czy wykonawca przewidział wdrożenie systemu
autom
atyzującego proces wytwórczy w okresie przejściowym, czy też później w trakcie
realizacji umowy -
w każdym przypadku powinien był w cenie oferty uwzględnić koszt
manualnej pracy poprzedzającej wdrożenie systemu automatycznego. Odwołujący zarzucił,
że Asseco w swoich wyjaśnieniach nie uwzględniło w ogóle kwestii kosztów związanych z
manualną pracą swoich pracowników zanim wdrożone narzędzia do automatyzacji osiągną
zakładaną wydajność i skalę działania w kontekście tego konkretnego wdrożenia.

III.2.3. Koszt
utrzymania automatów, ile osób będzie realizować automatyzację i dlaczego taka
a nie inna liczba

Odwołujący wskazał, że automatyzacja nie może pokryć całości procesu wytwórczego.
Systemy automatyzujące mają pewna określoną skalę powyżej której nie są w stanie wspierać
procesu tworzenia oprogramowania. Przykładowo brak testów manualnych powoduje znaczne
obniżenie jakości oraz znacząco podnosi koszt usunięcia błędu (zarówno po stronie
Zamawiającego jak i Wykonawcy) w późnym etapie produkcji. Systemy testowania
automatycznego nie zastąpią w całości testów manualnych. W przypadku systemu OFSA
pokrywają one jedynie 43% scenariuszy testowych. Każda nowa zmiana i każda modyfikacja
wprowadza konieczność dostosowywania także scenariuszy testów automatycznych. Co
wi
ęcej scenariusze automatyczne także trzeba testować i robią to ludzie. Praca manualna przy
procesie wytwórczym jest więc nieodzowna, a często zakładana (na wyrost) wydajność, która
miałaby być osiągnięta dzięki wdrożeniu narzędzi automatyzujących, jest niejednokrotnie
iluzoryczna.

Przykładowo Odwołujący wskazał, że wdrożenie testów automatycznych może znacznie
podnieść jakość testowanej aplikacji w kontekście powtarzalnych testów regresyjnych
(automat się nie męczy i daje te same rezultaty dla tych samych danych, częstsze testy
oznaczają mniej błędów), ale ma niewielki wpływ na obniżenie kosztów testowania ponieważ
zmniejszony nakład pracy na testy manualne jest zazwyczaj równoważony przez czas
niezbędny na utworzenie i utrzymanie testów i infrastruktury testowej.

W ocenie Odwołującego, Asseco w swoich wyjaśnieniach dotyczących sposobu obliczenia
ceny nie wyjaśniło: (i) ile osób będzie zajmowało się utrzymaniem i pielęgnacją samej
infrastruktury automatyzującej; (ii) jaki przewidziało koszt utrzymania infrastruktury
automatyzującej (w tym systemu testów automatycznych) w tym:

k
oszt związany z utrzymaniem samego oprogramowania do automatyzacji
(administracja środowiskiem automatyzującym, aktualizacje oprogramowania,
wdrażanie poprawek);

k
oszt związany z utrzymaniem dedykowanych skryptów automatyzujących w
kontekście OFSA (np. koszt utrzymania aktualnych scenariuszy testów
automatycznych, które trzeba modyfikować i testować po wdrożeniu zmian w systemie)

III.2.4. K
westia liczby zespołu i podziału pracy (części etatów)

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby do realizacji przedmiotu umowy
w
ykonawca zaangażował zespół specjalistów o składzie co najmniej takim jak wskazany w
załączniku nr 19 do umowy. Wymagany tam zespół 33 specjalistów był zgodnie z
wyma
ganiami Zamawiającego minimalny, ale zgodnie z SIWZ (pkt 3.11 wzoru umowy)
wykonawca winien dostosować jego liczebność do takiej liczby, która zapewni należyte
wykonywanie umowy. Oczywistym jest, że dostosowanie to powinno się odbyć w górę i zespół
33 osób jest niewystarczający dla poprawnej realizacji przedmiotu zamówienia. Najlepszym
dowodem na to, że Zamawiający zdefiniował jedynie minimalną a nie wystarczającą
liczebność zespołu jest fakt, że na etapie szacowania budżetu przyjął dla usług utrzymania
większą liczbę etatów niż wymagał w SIWZ. Przykładowo w załączniku 19 dla usług
utrzymania Zamawiający wymagał zapewnienia minimum 7 osób. Jednak na etapie
szacowania budżetu Zamawiający przyjął następujące liczby etatów dla usług utrzymania:
•
Usługa Administracji Środowiskami - 3 etaty
•
Usługa Monitorowania Dostępności i Wydajności - 2 etaty
•
Usługa Instalacji -1 etat
•
Usługa Usuwania Wad - 7 etatów
•
Usługa Zarządzania Kodem i Dokumentacją - 2 etaty

•
Usługa Administracji Systemem Informatycznym - 3 etaty
Co daje łącznie 18 etatów przyjętych przez Zamawiającego na etapie szacowania.
Zamawiający przyjął zatem na etapie szacowania oferty wyższą liczbę wymaganych etatów, a
w samym SIWZ ujął mniejszą -minimalną (ale nie wystarczającą) ich liczbę. W ocenie
Odwołującego adekwatna liczba etatów do obsługi całej umowy winna wynosić zatem nie 33
etaty, ale więcej.

W przypadku Comarch, w okresie kiedy realizowane było miesięcznie średnio 1928PF
modyfikacji, projekt realizowany był przez zespół zatrudniony w wymiarze ponad 62 etatów.
Ponieważ zgodnie z SIWZ Zamawiający wymaga gotowości wytwórczej na poziomie 2500
punktów funkcyjnych miesięcznie, estymacje Comarch, na bazie dotychczasowej
pracochłonności i doświadczenia, wskazują, że do realizacji projektu niezbędne jest ponad 70
etatów. Odwołujący zauważył również, że szacunki Zamawiającego były dokonywane w
oparciu o obowiązującą umowę i podręcznik liczenia Punktów Funkcyjnych w wersji 1.0.
Również wskazane powyżej wydajności zespołu Comarch dotyczą prac realizowanych
zgodnie z
podręcznikiem IFPUG ARiMR w wersji 1.0. Jak wykazujemy w innej części
odwołania, po zmianach wprowadzonych przez Zamawiającego do wytworzenia zamawianych
Punktów Funkcyjnych potrzebna będzie 2,2 razy większa liczba roboczodni a co za tym idzie
większa liczba etatów.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział również w ramach usług rozwoju
wymaganie, że wykonawca winien zapewnić zdolność i gotowość do wytwarzania 2500
Punktów Funkcyjnych miesięcznie. Gdyby przyjąć, że wydajność wytwarzania Punktów
Funkcyjnych jest faktycznie tak wysoka jak to wynika z oferty Asseco i wynosi 2,321 Punktu
Funkcyjnego na roboczodzień (co kwestionujemy twierdząc, że faktycznie ta wydajność jest
znacząco niższa), to Asseco powinno zapewnić do wytwarzania samych tylko Punktów
Funkcyjnych 1077 roboczodni w miesiącu, co daje około 51 etatów tylko dla wytwarzania
Punktów Funkcyjnych. Dodając do tego szacowane przez ARIMR wartości 18 etatów
wymaganych do świadczenia usług utrzymania otrzymujemy liczbę 69 etatów poniżej której
każde wyjaśnienia Asseco należy uznać za niewiarygodne w świetle ceny złożonej.

W ocenie Odwołującego słusznie więc Zamawiający powziął wątpliwość względem wyceny
Asseco, co do liczby etatów, która została przyjęta do obliczenia ceny ofertowej. Wątpliwość
tę Zamawiający próbował wyjaśnić wzywając Asseco pismem z dnia 17.01.2019
(Zp.21.DPiZP.2610.19,2018.BS) do wyjaśnienia wątpliwości w jakim stopniu zaangażowany
zespół będzie uczestniczył w realizacji umowy. Odwołujący wskazał przy tym, że Zamawiający
winien b
ył zwrócić szczególną uwagę, że wymagany zespół 33 specjalistów jest minimalnym

zespołem, a nie zespołem wystarczającym i winien był zbadać czy wykonawca przewidział
faktycznie większą i odpowiednio wystarczająca liczbę etatów: (i) adekwatną do deklarowanej,
jak i rzeczywiście możliwej do uzyskania produktywności; (ii) korespondującą z wymaganiem
SIWZ dotyczącym zapewnienia zdolności produkcyjnych oraz (iii) zgodną z wcześniejszymi
szacunkami Zamawiającego.

Zdaniem O
dwołującego Asseco takich wyjaśnień nie było w stanie złożyć w sposób
wiarygodny. Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli Asseco wyjaśniło, że przewidziało do
realizacji umowy zespół 33 osób to jest on niewystarczający, co Zamawiający winien był
stwierdzić. Każda zadeklarowana przez Asseco liczba etatów mniejsza od 69 etatów winna
już z miejsca zostać uznana za niewiarygodną.

III.2.5 B
rak wyjaśnienia kosztów PPK

Odwołujący zarzucił, że Asseco nie uwzględniło w przesłanych Zamawiającemu wyjaśnieniach
sposobu obliczenia ceny ofertowej, wpływu pojawienia się dodatkowego czynnika jakim są
koszty wzrostu obciążeń pracodawców związanych z wejściem w życie ustawy z dnia 4
października 2018 roku o Pracowniczych Planach Kapitałowych. W związku z wejściem w
życie ustawy o PPK wykonawca Asseco będzie zobowiązany do zapisania swoich
pracowników do Pracowniczych Planów Kapitałowych i odprowadzania do tychże PPK
dodatkowej składki od wynagrodzeń zapisanych do tych planów pracowników. Pracodawca
będzie musiał sfinansować składkę w wysokości 1,5% (z możliwością zadeklarowania
dodatkowego 2,5%) podstawy składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe. Do
obowiązków pracodawcy należeć również będą wszelkie formalności, takie jak zapisywanie i
wypisywanie pracowników z programu oraz sporządzanie stosownych raportów - co w
oczywisty sposób przełoży się także na dodatkowe narzuty na wynagrodzenia pracowników,
Składki pracodawcy do PPK będą dodatkowym kosztem wykonawcy, który to koszt winien
zostać uwzględniony w kalkulacji ceny oferty i tym samym w wyjaśnieniach składników tej
ceny. Odwołujący zarzucił, że Asseco nie wyjaśniło w jakim stopniu uwzględniło w swojej
kalkulacji ceny ofertowej ten dodatkowy koszt.

III.2.6. B
rak uwzględnienia wzrostu kosztów pracy

Odwołujący wskazał, że w ciągu ostatnich 4 lat rysuje się jednoznaczny i trwały wzrostowy
trend wysokości wynagrodzeń (wg danych GUS przeciętne wynagrodzenie od początku 2015
roku do początku roku 2019 wzrosło o ponad 18%). Każdy racjonalny i wiarygodny
przedsiębiorca musi zakładać w swoich kalkulacjach, że ten trend będzie się utrzymywał, a w

przypadku wysoko wykwalifikowanych specjalistów (szczególnie w branży IT) może być
jeszcze gwałtowniejszy.

W ocenie Odwołującego w związku z tak istotnym wzrostem kosztów pracy w sektorze IT w
ostatnich latach, należy ze szczególną uwagą podchodzić do wyjaśnień ceny w odniesieniu
do wynagrodzeń pracowników. Bazowanie wyłącznie na historycznych kosztach pracy, nawet
popartych dowodami w postaci rzeczywiście zawartych z pracownikami umów, jest
niewystarczające, ponieważ odnosi się jedynie do chwili obecnej. Asseco winno w swoich
wyjaśnieniach w sposób wiarygodny przedstawić w jaki sposób oszacowało i uwzględniło w
cenie rezerwy na przyszły wzrost wynagrodzeń w branży IT w okresie trwania projektu, który
wynosi 47 miesięcy. W ocenie Odwołującego potwierdzeniem tego, że konieczne było
uwzględnienie wpływu przyszłego wzrostu wynagrodzeń na cenę jest fakt, że sam
Zamawiający przygotowując szacowanie budżetu projektu, zwiększył szacunki w ramach
poszczególnych Usług ( w tym pozycja budżetu na zwiększenie ryczałtu Usługi Administracji
Środowiskami oraz Usługi Monitorowania Dostępności i Wydajności) dodatkowo o 15%
uwzględniając poziom inflacji i wzrost wynagrodzeń w branży IT, jaki miał miejsce w ostatnich
latach. Asseco powinno było uwzględnić ten aspekt w swoich wyjaśnieniach, a Zamawiający
winien był zbadać czy Asseco przyjęło odpowiedni margines kosztów na wzrost kosztów pracy.
Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe aby Asseco w sposób wiarygodny uwzględniło w
wyjaśnieniach rezerwy na wzrost wynagrodzeń pracowników na okres prawie czterech lat od
momentu sporządzenia kalkulacji cenowej.

III
.2.7. Brak wyjaśnień sposobu uwzględnienia zmiany podręcznika liczenia PF i wymogu
zachowania gotowości do wytwarzania 2500 PF miesięcznie

Odwołujący wskazał, że sposób obliczania złożoności modyfikacji wyrażonej w Punktach
Funkcyjnych uległ zmianie, w związku z wprowadzeniem w S1WZ nowego podręcznika w
wersji 2.8. Zmiana tego sposobu liczenia ma przełożenie na wydajność wytwarzania Punktów
Funkcyjnych,
a co za tym idzie na cenę jednego Punktu Funkcyjnego, na którego wytworzenie
będzie teraz potrzeba więcej roboczogodzin.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w obecnym SIWZ wprowadził także szereg zmian
związanych z harmonogramowaniem Usług Rozwoju oraz z zapewnieniem gotowości do
wytwarzania 2500 PF miesięcznie. Zmiany te wpływają na ogólny koszt punktu funkcyjnego
ponieważ generują one obciążenie dla Wykonawcy. Wykonawca zmuszony będzie
utrzymywać zatrudnienie nawet w przypadku zlecenia mu mniejszej liczby PF, a także będzie
zmuszony do angażowania większej liczby pracowników celem dotrzymania sztywnie

narzuconych harmonogramów. W ocenie Odwołującego, Asseco w swoich wyjaśnieniach nie
przedstawiło także w jaki sposób zmiany dokonane w podręczniku wpływają na proces
wytwórczy, ani w jaki sposób zmiany związane z wymogiem zapewnienia stałej gotowości do
wytwarzania 2500 PF miesięcznie i dotrzymywania sztywnie narzuconych harmonogramów
zostały uwzględnione w cenie oferty.

III
.2.8. Brak wyjaśnienia szeregu pozostałych pozycji kosztowych

W ocenie Odwołującego niezależnie od powyższego dokonując badania złożonych przez
Asseco wyjaśnień należało ze szczególną wnikliwością sprawdzić czy i w jaki sposób Asseco
uwzględniło w cenie oferty następujące elementy:


Koszt
y związane z budową środowisk deweloperskich, które zgodnie z SIWZ powinien
po swojej stronie przygotować wykonawca. Comarch jako wykonawca aktualnie
świadczący usługi utrzymania i rozwoju systemu OFSA takie środowiska posiada, zaś
Asseco jako, że nie wykonywało przy systemie OFSA prac w ostatnich latach takich
środowisk nie ma i musi je zbudować. Nawet gdyby przyjąć, że Asseco zamierza
wykorzystać już posiadane licencje i infrastrukturę sprzętową, to bez wątpienia winno
uwzględnić w swoich wyjaśnieniach dotyczących wysokości skalkulowanej ceny co
najmniej czynności związane z konfiguracją i przystosowaniem infrastruktury do
świadczenia usług dotyczących systemu OFSA. Odwołujący zwrócił uwagę, że w
związku z wymaganiem SIWZ aby ceny określone w formularzu ofertowym obejmowały
wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, koniecznym jest zbadanie czy
wykonawca Asseco szacując ceny (a w szczególności ceny Punktu Funkcyjnego)
uwzględnił koszty niezbędnej infrastruktury (tak jej zakupu w przypadku infrastruktury
nowej, jak i amortyzacji w przypadku infrastruktury już posiadanej);


Koszty zapewnienia łącz teleinformatycznych pomiędzy infrastrukturą Zamawiającego
a infrastrukturą wykonawcy. Zestawienie takich łącz jest wymagane w SIWZ, a jako,
że Asseco przez ostatnie lata nie świadczyło dla Zamawiającego usług musi takie łącza
zestawić i ponosić ich koszty w okresie trwania umowy;


Pełne koszty okresu przejściowego obejmujące zgodnie z SIWZ: (i) przekazanie listy
konsultantów; (ii) uzgodnienie trybu przekazywania haseł; (iii) zapoznanie się z
dokumentami przedstawionymi przez Zamawiającego; (iv) zapoznanie się z
repozytoriami i zasilenie materiałami otrzymanymi od Zamawiającego; (v) zestawienie
przez Wykonawcę odpowiednich środowisk testowych; (vi) odtworzenie kopii baz oraz
konfiguracja serwerów; (vii) uzgodnienie parametrów podlegających monitorowaniu;
(viii) u
ruchomienie zdalnego łącza; (ix) podłączenie do SOZ i szczegółowe ustalenie

sposobu obsługi Zgłoszeń; (x) opracowanie opisu kategorii Zgłoszeń; (xi) opracowanie
proce
dur administracji użytkownikami; (xi) opracowanie dokumentu Polityki Jakości;
(xii) ustalenie procedur
y tworzenia i odtwarzania kopii bezpieczeństwa; (xiii)
d
opracowanie wzoru Raportu miesięcznego; (xiv) przekazanie listy członków grup w
SOZ; (xv) ustalenie/doprecyzowanie wzoru Dokumentacji Technicznej oraz
Dokumentacji Administratora; (xvi) budowanie systemu budowy SI na infrastrukturze
Zamawiającego

W ocenie Odwołującego każdy wykonawcą który nie jest aktualnie zaangażowany w realizację
czynno
ści z zakresu utrzymania i modyfikacji systemu OFSA musi w związku z powyższym
uwzględnić pracę co najmniej kilkudziesięciu osób w całym trzymiesięcznym okresie
przejściowym. Jest to konieczne dla pozyskania wiedzy i przygotowania do świadczenia usług
zarówno pod względem merytorycznym jak i technicznym.



Koszty szkoleń personelu i koszty podróży służbowych związanych z realizacją
projektu -
oczywistym jest bowiem, że realizacja tak dużego projektu jakim jest
utrzymanie i rozwój systemu OFSA będzie wymagało od pracowników podnoszenia
kwalifikacji i podróży do siedziby Zamawiającego. Nawet jeżeli Asseco deklarowało
ograniczenie liczby delegacji, to powinno w jakimś stopniu jednak uwzględnić koszty
podróży, jest to bowiem koszt, którego nie da się w 100% wyeliminować;


Koszty zapewnienia miejsc pracy pracowników (tj. koszty nieruchomości, koszty
zapewnienia wyposażenia stanowisk pracy);


Koszty rezerw tworzonych na poczet świadczeń chorobowych - Asseco winno wykazać
w jaki sposób i w jakiej wysokości skalkulowało rezerwy na poczet kosztów związanych
z absencjami chorobowymi pracowników, w trakcie których aby zapewnić świadczenie
usług musi zapewnić za chorych pracowników zastępstwa;


Koszty związane z wynagrodzeniem pracowników za pracę świadczoną w godzinach
nocn
ych, a także w niedziele i święta - narzucony przez SIWZ reżim świadczenia usług
wymaga aby niektórzy pracownicy pełnili dyżury także w godzinach nocnych oraz w
niedziele i święta, wynagrodzenie tych pracowników winno być uwzględnione w
kalkulacji ceny ofe
rtowej i wyjaśnieniach złożonych przez Asseco. Asseco winno
wykazać jaką część prac przewiduje do wykonania w godzinach nocnych oraz w
niedziele i święta i wyjaśnić jakie koszty zostały w związku z tym uwzględnione w cenie
oferty;


Narzuty na roboczodzień związane z ponoszeniem przez przedsiębiorstwo Asseco
kosztów ogólnego zarządu i działów „nieprodukcyjnych"' (np. działów logistyki,
finansów, księgowości, administracji i kosztów sprzedaży). Oczywistym jest, że koszty

te winny być pokryte z przychodów z każdego z realizowanych projektów. Asseco
winno wykazać w składanych wyjaśnieniach w jaki sposób odniosło te koszty na cenę
w niniejszym postępowaniu;

Koszty
zapewnienia obsady zapewniającej świadczenie
usług
niezależnie
od
nieobecności pracowników spowodowanych urlopami - Asseco winno wykazać w jaki
sposób określiło i uwzględniło w kalkulacji ceny ofertowej koszty zapewnienia obsady
stanowisk pracy w czasie kiedy pracownicy będą korzystali z przysługującego im prawa
do urlopu wypoczynkowego. Oczywistym jest b
owiem, że pod nieobecność części
pracowników usługi dla Zamawiającego będą musiały być świadczone zgodnie z
reżimem SLA i może być koniecznym zapewnienie (i poniesienie kosztów)
odpowiednich zastępstw;

Koszty zapewnienia obsady
zapewniającej świadczenie usług niezależnie
od
nieobecności pracowników spowodowanych uczestnictwem pracowników w
szkoleniach-
Asseco winno wykazać w jaki sposób określiło i uwzględniło w kalkulacji
ceny ofertowej koszty zapewnienia obsady stanowisk pracy w czasie kiedy pracownicy
będą nieobecni w związku z uczestnictwem w szkoleniach. Oczywistym jest bowiem,
że pod nieobecność części pracowników usługi dla Zamawiającego będą musiały być
świadczone zgodnie z reżimem SLA i może być koniecznym zapewnienie (i poniesienie
kosztów) odpowiednich zastępstw.

Odwołujący zaznaczył, że Asseco w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach nie było w
stanie w sposób wiarygodny wyjaśnić w jaki sposób i w jakim zakresie uwzględniło powyższe
kategorii kosztów. Co więcej, jeżeli Asseco przedstawiło w swoich wyjaśnieniach inna, swoją
własna, autorską metodykę wyceny, to nie znaczy to, że metodyka ta może pomijać powyższe
kategorie. Każda metodyka wyceny, niezależnie od sposobu kalkulacji ceny ofertowej musi
bowiem uwzględniać w sobie wszystkie koszty realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami
SIWZ. Metodyka autorska, nie może przy tym służyć manipulacji liczbami w taki sposób, aby
uniknąć uwzględniania i wykazania w wyjaśnieniach wszystkich rzeczywiście występujących
w projekcie kosztów. Zamawiający winien być w stanie wyczytać z wyjaśnień Asseco wszystkie
aspekty kosztowe, niezależnie od zastosowanej metodyki, a Wykonawca Asseco powinien być
w stanie w sposób czytelni wykazać, które koszty i w jakiej wysokości zostały uwzględnione w
cenie oferty.

.III.2.9 Br
ak w wyjaśnieniach Asseco wyjaśnienia wpływu podręcznika IFPUG wersja 2,8, o
zwiększonej pracochłonności na oszacowanie ceny 1PF w ofercie Asseco,

Odwołujący wskazał, że jednym z podstawowych punktów odniesienia podczas oceny czy
oferta złożona w postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny jest jej porównanie z budżetem
o
szacowanym przez Zamawiającego. W sytuacji obecnego postępowania należy podkreślić,
że Zamawiający szacując cenę Punktu Funkcyjnego oparł się na danych historycznych, a
mianowicie na trz
ech poprzednio złożonych ofertach dotyczących usług utrzymania i rozwoju
systemu OFSA. Takie podejście pominęło wprowadzoną przez Zamawiającego kluczową
zmianę w obecnym postępowaniu w stosunku do postępowań wcześniejszych, a mianowicie
zmianę podręcznika IFPUG z wersji 1.0 na wersję 2.8, która wprowadza drastycznie inne
wyniki wycen prac (powoduje konieczność ponad dwukrotnie wyższego wycenienia jednego
Punktu Funkcyjnego -
jak opisano to wcześniej). Tym samym, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający podczas oceny oferty Asseco i później złożonych przez Asseco wyjaśnień winien
ze szczególną uwagą analizować wszelkie porównania cen za Punkt Funkcyjny. Porównując
zaoferowaną cenę 517 złotych netto za jeden PF, do danych historycznych powinno się ją
urealnić, tak aby uwzględnić współczynnik, o który zmieniła się pracochłonność wytwarzania
Punktu Funkcyjnego. Współczynnik ten, jak zostało wykazane wcześniej wynosi 2,2. Tym
samym, Zamawiający analizując cenę złożoną przez Asseco za PF, aby porównywać ją do
cen history
cznych winien ją podzielić przez 2,2 i dopiero po takiej operacji ocenić czy Asseco
złożyło ofertę broniącą się co do konsensusu tynkowego.

Odwołujący wskazał, że operacja urealnienia ceny Asseco, uwzględniająca zmiany
podręcznika, prowadzi do uzyskania ceny 517 zł / 2,2 współczynnik wzrostu pracochłonności
= 235 zł netto za jeden Punkt Funkcyjny porównywalny z historycznymi ofertami składanymi
ARiMR.
Średnia z cen oferowanych ARiMR (w przetargach dotyczących systemu OFSA i SIA
a więc zbliżonych technologicznie) za jeden PF w roku 2015, niepodlegających wykluczeniu
za rażąco niską cenę, składanych w oparciu o analogiczne wzory umów i podręcznik IFPUG
w wersji 1.0 wynosi 643,26 zł. Oferta Asseco stanowi realnie jedynie 36,5% tej kwoty, co w
oczywisty sposób nie da się uzasadnić inaczej niż złożeniem ofert rażąco niskiej.

Dla porównania średnia z cen za Punkt Funkcyjny ofert, które zostały uznane za zawierające
rażąco niską cenę albo czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu SIA 2015 (DZP-2611-
3/2015) wyno
siła 370 zł. Widać wyraźnie, że nie sposób uznać aby (urealniona) cena za PF w
kwocie 235 zł broniła się, skoro już wyższe ceny były uznawane za rażąco niskie. Odwołujący
zarzucił, że Asseco w swoich wyjaśnieniach nie wyjaśniło w żaden sposób jak uwzględniło
wpływ zmiana podręcznika IFPUG wersja 2.8 wpływa na przyjętą przez siebie do oferty
pracochłonność i w konsekwencji na ceny oferty (1PF). Z kolei Zamawiający oceniając złożone
przez Asseco wyjaśnienia najwidoczniej pominął ten aspekt. Odwołujący wskazał, że jest dla
niego
niezrozumiałym jest dlaczego Zamawiający uporczywie pomija skutki zmian

wprowadzonych podręcznikiem - jedynym racjonalnym wyjaśnieniem jest dążenie do wyboru
oferty oczywiście zaniżonej i uzyskanie w ten sposób sprzecznych z prawem oszczędności we
własnym budżecie.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o powołanie biegłego, który oceniłby w jakim
stopniu zmiany pomiędzy wersjami 1.0 i 2.8 w „Podręczniku stosowania metody Punktów
Funkcyjnych IFPUG w Agencji Restrukturyzacji i Modernizac
ji Rolnictwa" wpływają na
pracochłonność wytwarzania jednego Punktu Funkcyjnego,
III.3. Ocena dowodu -
filmy i analizy złożone w piątym (ostatnim) wyjaśnieniu

Odnośnie 8 filmów przedstawionych jako dowód w ramach wyjaśnień ceny Odwołujący
zakwestionował zasadność uznania jako przekonywujący dowód złożony w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny w postaci materiału Filmowego z prezentacji. Fakt, że to Zamawiający go
zasugerował, niczego tu nie zmienia, Zamawiający powinien podejść do prowadzonego
postępowania krytycznie i skłonić się do refleksji, że przedmiotowe filmy z prezentacji po prostu
nie dowodzą, gdyż nie mogą dowodzić realności oferowanej ceny oferty 1PF - a to z
następujących powodów:



Asseco wygenerowało film w maju 2019 roku pokazujący określona wydajność i
sposób tworzenia oprogramowania z wykorzystaniem automatów. Tymczasem
powinno przedłożyć dowód jak analizowało powyższy aspekt przed złożeniem oferty,
a nie po;

f
ilmy siłą rzeczy prezentują określony wycinek rzeczywistości. Nie mogą dowodzić
skutec
zności automatyzujących narzędzi w zakresie przyszłych (nieznane jeszcze na
etapie oferty) modyfikacji złożonego systemu w okresie 4 lat realizacji;

f
ilmy nie mogą uwzględniać przypadków, w których specyfika zamawianej modyfikacji
powoduje, że nawet wcześniej zaimplementowane na systemie OFSA mechanizmy
automatyczne są nieprzydatne;

n
ie bez znaczenia jest też kwestia wiarygodności danego filmu. Odwołujący wskazał,
że z uwagi na jego wytworzenie niejako na zamówienie - dowodzi on tezy z góry
założonej, jednak nie dowodzi działań i analiz z etapu poprzedzającego złożenie oferty;

f
ilm nie dowodzi faktów. A faktem jaki Asseco miało udowodnić, to czy prawidłowo i
realnie oszacowało cenę 1PF z uwzględnieniem posiadanych przez siebie autorskich
narzędzi do automatyzacji i specjalnej metodyki wytwarzania softu w skali całości 4
letniego zamówienia i modyfikacji rozliczanych w PF, których na dzień składania ofert
po prostu nikt nie zna. Nie jest znana ich specyfika, zakres, skala integracji z obecnym
system itd.

W oc
enie Odwołującego nie da się na podstawie filmu obrazującego wycinek rzeczywistości,
udowodnić w/w faktu. W tym czy zakładana automatyzacja i jej skala w tym czas jej osiągnięcia
w ogóle będzie przydatna i czy spełni swoją rolę (czy nie trzeba będzie zwiększyć liczby
zespołu, gdyż automaty nic lub niewiele pomogą). W ocenie Odwołującego jeżeli owe filmy
miały udowodnić wiarygodność opisanego przez Asseco w wyjaśnieniach wpływu autorskich
narzędzi Asseco automatyzujących proces wytwórczy na prace Asseco, na jej wydajność, a
tym samym w efekcie na niską cenę PF - to film (y) dowodzić tego po prostu nie mogą.
Odnośnie pozostałych dowodów przedłożonych w ostatnich wyjaśnieniach, to Odwołujący
wskazał, że przygotowane w maju 2019 roku pracochłonne dowody w postaci analiz i metod
postępowania pod kątem tego konkretnego zamówienia powstały następczo, w wyniku
wezwania i nie istniały na etapie składania ofert. Jak wskazywaliśmy na wstępie odwołania -
racjonalne i bezpieczne podejście do procesu wyceny oferty oznacza dokumentowanie
dokonywanych oszacowań przed złożeniem oferty. Wycena oferty pozostawia po sobie
zawsze liczne ślady analiz, prób, wycen, kalkulacji itd. w których uczestniczy nie jeden, lecz
liczne grono osób.

W ocenie Odwołującego z procesu oszacowania ceny oferty muszą zatem istnieć dowody z
chwili kiedy to następowało. Choćby po to by na wewnętrzne potrzeby umożliwić decydentom
finalną akceptację ceny pod kątem tego, czy nie doprowadzi ona do konieczności dopłacania
do wykonania zamówienia, z uwagi na jej zbyt niskie oszacowanie (czy firma osiągnie
zakładany zysk). Tymczasem w niniejszej sprawie okazało się, że by udzielić piątych
wyjaśnień trzeba poczekać na powrót z urlopu jedynej osoby, która wie jak przebiegała wycena
i jak ją wyjaśnić. W ocenie Odwołującego, oceniając rzecz racjonalnie i obiektywnie w świetle
zasad doświadczenia życiowego należy dojść do wniosku, że powyższe dowodzi tego, że
przedłożonych w ostatnich wyjaśnieniach analiz po prostu na etapie szacowania oferty nie
przeprowadzono. Musi
ałby po nich bowiem istnieć ślad, a wręcz cały szereg śladów
pokazujących dojście zespołu wykonawcy do oferowanej ceny. Odwołujący podkreślił, że do
5 -
ych wyjaśnień nie było żadnych dowodów pokazujących proces ustalania ceny w kontekście
o jaki dopytywał AR1MR, w tym wpływu zastosowanej metody automatyzacji i konkretnych
narządzi automatyzujących na wycenę 1PF, z uwzględnieniem procesu wytwórczego
obowiązującego w SIWZ. Gdyby były takie dowody były - zostałby przedłożone wcześniej, a
nie dopiero pod koniec maja 2019 roku.

W ocenie Odwołującego Asseco nie udowodniło w sposób nie budzący wątpliwości, że
rzetelnie, uczciwie i realnie oszacowało za 1PF i że jest w stanie w cenie tej wykonać wszelkie
możliwe modyfikacje systemu OFSA (w tym w odniesieniu do wymaganego w SIWZ cyklu
wytwórczego oprogramowania).

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami (dalej „SIWZ”) na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału; (ii) ofertę
Przystępującego Asseco na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) pismo Zamawiającego z dnia
19 grudnia 2018 r., 21 grudnia 2018 r., 17 stycznia 2019 r., 22 stycznia, 2019 r., 11 lutego
201
9 r., 15 marca 2019 r., 19 marca 2019 r., 13 maja 2019 r. na okoliczność ustalenia liczby
oraz treść wezwań skierowanych przez Zamawiającego do Przystępującego Asseco w
zakresie wyceny przedmiotu zamówienia; (iv) pismo Przystępującego Asseco z dnia 20
grudnia 2018 r., 11 stycznia 2019 r., 23 stycznia 2019 r., 15 marca 2019 r., 26 marca 2019 r.,
14 maja oraz 27 maja 2019 r. na okoliczność ustalenia treści korespondencji prowadzonej
pomiędzy Przystępującym Asseco i Zamawiającym w zakresie wyceny przedmiotu
za
mówienia; (v) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu
postępowania; (vi) analiza pracochłonności P007 przygotowana przez Zamawiającego na
okoliczność wykazania błędnych założeń co do wymaganej pracochłonności przez
Odwołującego; (vii) zestawienie modułów bazowych oprogramowania OFSA ze wskazaniem
twórców złożony przez Przystępującego Asseco na okoliczność wykazania, iż Przystępujący
Asseco jako twórca bazowych modułów oprogramowania OFSA posiada przewagę
konkurencyjną.

Izba do
puściła również w poczt materiału dowodowego dowody złożone przez Odwołujący
podczas rozprawy tj.: (i) opracowanie własne - zestawienie udziału w przetargach w ARIMR
dla Comarch, Asseco i HP/DXC za lata od 2010; (ii) Podręcznik ARIMR wersja 1,0 oraz
Podręcznik ARIMR wersja 2.8; (iii) Zestawienie obowiązujących podręczników ARIMR w
postępowaniach na OFSA i SIA w latach 2011 do 2015 — opracowanie własne na bazie
wyciągów z SIWZ; (iv) Wydruki ze stron internetowych — przykładowa lista dostępnych na
rynku narz
ędzi do optymalizacji wytwarzania oprogramowania (w tym automatyzacji); (v)
Dokumentacja OFSA i SIA 2015 oraz Dokumentacja OFSA i SIA 2018 (załączniki do SIWZ
dotyczące technologii systemów); (vii) Opracowanie własne — graficzne porównanie
technologiczne s
ystemów OFSA i SIA; (viii) Formularze ofert: Asseco, CASA i HP/DXC w
postępowaniach OFSA i SIA w latach 2012, 2015 i 2018; (ix) Wzory umów w postępowaniu
OFSA i SIA z lat 2018 i 2015; (x) Opracowanie własne kalendarium czynności ARIMR i Asseco
w niniejszym
postępowaniu — na podstawie akt sprawy; (xi) wyciąg z SIWZ na SIA 2018 - w
zak
resie puli PF ogląd; (xii) formularze Ofert stanowiące podstawę sporządzenia tabeli
zawartej na stronie 20-
21 odwołania (poza Formularzami Ofert wskazanymi w dla oferentów
w nin
iejszym postępowaniu); (xiii) pismo procesowe Asseco z 7.09.2015 r. w sprawie sygn.

KIO 1847/15 dot. postępowania na zawarcie umowy ramowej z ARIMR (wyciąg) — powołane
na str. 23 odwołania; (xiv) SIWZ z postępowania na zawarcie umowy ramowej z ARIMR
(wyciąg); (xv) pismo procesowe Asseco z 27.04.2016r. w sprawie sygn. KIO 550/16 dot.
postępowania na obsługę systemu SIA ARiMR (wyciąg) — powołane na str. 24 odwołania;
(xv
i) protokół z rozprawy (wyciąg) z dnia 16.05.2016r. w sprawie KIP 550/16 powołane na str.
24 odwołania; (xvii) protokół z rozprawy (wyciąg) z dnia 05.11.2018r. w sprawie sygn. KIO
1948/18 dot. niniejszego postępowania na utrzymanie i rozwój OFSA 2018 (wyciąg) —
pow
ołane na str. 25 odwołania; (xviii) opracowanie własne — grafik ilustrujący
ewolu
cję/zmianę stanowiska Asseco odnośnie pracochłonności wytworzenia IPF dla
systemów ARIMR na bazie pism procesowych Asseco; (xix) opinia certyfikowanych ekspertów
wymiarowania Punktów Funkcyjnych IFPUG wykonana na podstawie podręczników ARIMR
w. 1.0 i v.2.8 na podstawie historycznych danych rzeczywistych z dotychczasowych
modyfikacji systemu OFSA -
Tajemnica przedsiębiorstwa — załączniki Excel zawierające
wyceny wg 1.0 i 2.8; (xx) Opinia eksperta ds. wymiarowania oprogramowania metoda IFPUG
dr E. M. (U
niwersytet Śląski); (xxi) Puls Biznesu z dnia 11.04.2019 zawierający wywiad z
ówczesnym Wiceprezesem ARiMR M. D.; (xxii) Rekomendacje pokontrolne NIK w ARIMR nr
ewid. 15/2018/P/17/113/KRR - powo
łane na str. 30 odwołania; (xxiii) protokół z rozprawy
(wyciąg) z dnia 19.10.2018r. w sprawie sygn. KIO 1948/18 dot. niniejszego postępowania na
utrzymanie i rozwój OFSA 2018 (wyciąg) — powołane na str. 26 odwołania; (xxiv)
Opracowanie własne — zestawienie aplikacji wchodzących w skład systemu OFSA na
przestrzeni lat
20132018, sporządzone na podstawie treści załączników do wzorów umów w
postępowaniach prowadzonych przez ARiMR na utrzymanie systemu OFSA (wygaszanie
licznych modułów OFSA); (xxv) Opracowanie własne —wykaz zmian technologicznych w
systemie OFSA wykonany na bazie dokumentacji SIWZ OFSA 2015 do OFSA 2018 (str. 36
odwołania); (xxvi) Dokumentacja dotycząca ISO; (xxvii) Certyfikaty ISO posiadane przez
Comarch: ISO 9001:2015, PN-N-18001:2004, PN-EN ISO 14001:20015-09, PN-ISO/IEC
27001:2014-12; (xxviii
) Oświadczenie Działu Kadr co do miejsc pracy zespołu Comarch
dedykowanego do realizacji OFSA 2018 (tajemnica przedsiębiorstwa Comarch); (xxix)
Opracowanie własne — dot. metodyki Prince2; (xxx) Opracowanie własne — wykaz narzędzi
do wspierania i automatyzacji wytwarzania i utrzymywania oprogramowania OFSA
wykorzystywanych przez Comarch na każdym etapie produkcji (tajemnica przedsiębiorstwa
Comarch); (xxxi
) Opracowanie własne obejmujące porównanie narzędzi do testów
automatycznych wykorzystywanych w OFSA przez Comarch (Selenium Webdriver) i przez
Asseco (ATA Studio); (xxxii
) Opracowanie własne na bazie danych systemowych - wskazane
na str. 41 odwołania Tajemnica przedsiębiorstwa Comarch); (xxxiii) Zrzuty z narzędzi
wspierających zarzadzanie testami - wskazane na str. 41 odwołania wraz z kodami (tajemnica
przedsiębiorstwa Comarch); (xxxiv) Informacja publiczna uzyska od ARIMR— dotycząca

szacowania wartości zamówienia w niniejszym postępowaniu; (xxxv) Opracowanie własne —
tabela dot. cen Asseco oferowanych w OFSA 2015 i SIA 2015; (xxxvi) Raporty GUS
—dane
źródłowe powołane na stronie 46 odwołania; (xxxv) Wykres str. 35 Odwołania; (xxxvii)
Opracowanie własne — analiza ceny Asseco za IPF w OFSA bezspornego wzrostu kosztów
– łącznie określone w dalszej części wyroku jako „Dowody Odwołującego”.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usługi utrzymania i rozwoju systemu
informatycznego O
FSA na okres 47 miesięcy”.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2 SIWZ przedmiot zamówienia został podzielny na grupy usług
– G1, G2, G3 oraz G4, których szczegółowy zakres został opisany w odpowiednikach
załącznikach. Usługa Modyfikacji (G4) została opisana w załączniku nr 4 i 4C. W załączniku
4C do wzoru
Umowy został przyjęty określony cykl wytwórczy oprogramowań, składający się
z następujących etapów:

7. Przez czynności wchodzące w pracę nad wytworzeniem lub zmianą oprogramowania o
złożoności określonej w Punktach Funkcyjnych Propozycji bądź Zgłoszenia Zmiany
Modyfikacji rozumie się wszystkie prace wynikającego z przyjętego w Umowie cyklu
wytwórczego oprogramowania oraz zasad działalności Zamawiającego, w szczególności:
7.1.
zarządzanie projektem / zmianą;
7.2.
zbieranie i analiza wymagań oraz opracowanie dokumentacji analitycznej;
7.3.
opracowanie architektury i szczegółowych projektów rozwiązań wraz z dokumentacją
projektową;
7.4.
wytworzenie oprogramowania wraz z teslam
i wewnętrznymi i integracyjnymi;
7.5.
optymalizację i przetestowanie oprogramowania na zgodność z wymogami SLA;
7.6.
opracowanie dokumentacji technicznej, administratora i użytkownika;
7.7.
przygotowanie i przepr
owadzenie Testów Akceptacyjnych;
7.8.
przygotowanie i przekazanie pakietu instalacyjnego oprogramowania wraz z kodami
źródłowymi.

W dniu 12 grudnia 2018 r.
Zamawiający dokonał otwarcia ofert. W postępowaniu zostały
złożone trzy oferty: (i) oferta Asseco na kwotę 45 345 867,57, w tym Usługa Modyfikacji na
kwotę 29 434 366,17; (ii) oferta Comrach – Odwołujący na kwotę 72 994 487,76, w tym Usługa
Modyfikacji na kwotę 54 427 957,56; (iii) oferta DXC Technology Polska Sp. z o.o. na kwotę
149 942
623,56, w tym Usługa Modyfikacji na kwotę 130 945 923,00.

Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę brutto
73 558
300, 60 zł, w tym na usługę Modyfikację kwotę 45 147 876,92 zł. (pismo z dnia 12
grudnia 2019 r.)

Izba ustaliła, że złożona przez Przystępującego Asseco oferta stanowiła 61,65% sumy jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizacji zamówienia. Jednocześnie oferta ta była
niższa o 27 648 980,19 zł brutto od kolejnej oferty.

Izba ustaliła następujący chronologię zdarzeń dotyczących procesu wyjaśnienia ceny za
realizację zamówienia zaoferowanej przez Przystępującego Asseco:

1. 19 grudnia 2018
– Zamawiający wystosowuje do Przystępującego Asseco pierwsze
wezwanie do wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej za realizacja zamówienia (w
trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp).
Oferta Przystępującego Asseco jest o 30%
niższa od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego oraz od średniej
arytmetycznej cen
ofert złożonych w postępowaniu;
2. 12 grudnia 2018 -
Przystępujący Asseco wskazuje, że potrzebuje więcej czasu na
przygotowanie wyjaśnień;
3. 21 grudnia 2018 -
Zamawiający udziela zgody na przedłużenie terminu (do 14 stycznia
2019);
4. 11 stycznia 2019 -
Przystępujący Asseco, przed upływem wyznaczonego terminu,
składa pierwsze wyjaśnienia ceny (44 strony); wyjaśnienia objęte są klauzulą tajemnica
przedsiębiorstwa. Zamawiający po dokonanej analizie częściowo utrzymuje klauzulę
tajemnica przedsiębiorstwa;
5. 17 stycznia 2019 -
Zamawiający ponownie wzywa Asseco do złożenia wyjaśnienia
dotyczących ceny, w zakresie 6 kwestii (pogrupowanych w 6-u kolejnych punktach), w
tym w punkcie 5 wskazuje na „brak w wyjaśnieniach informacji dotyczących wyceny
Punktu Funkcyjnego w odniesieniu do struktury prac wynikających z przyjętego we
wzorze Umowy cy
klu wytwórczego oprogramowania”;
6. 21 stycznia 2019
– Przystępujący Asseco składa pismo, w którym ustosunkowuje się
częściowo do wezwania z dnia 17 stycznia 2019 r.;
7. 22 stycznia 2019 -
Zamawiający odpowiada na pismo Asseco;
8. 23 stycznia 2019 -
Przystępujący Asseco składa wyjaśnienia, których treść jest
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa; Zamawiający po dokonanej analizie,
c
zęściowo odtajnia wyjaśnienia;
9. 11 luty 2019 -
Zamawiający dokonuje wstępnej oceny ofert, wzywa Asseco w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów;

10. 15 marca 2019 - Z
amawiający stwierdza, że dotychczasowe wyjaśnienia ceny nie są
wystarczające, wskazując, że „nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego dotyczących
rażąco niskiej ceny". Unieważnia czynności dokonane w dniu 11.02.2019 r. i kieruje do
Przystępującego Asseco ponownie wezwanie do wyjaśnień ceny. W wezwaniu tym
wzywa do złożenia dowodów do dnia 21 marca 2019 r.;
11. 15 marca 2019
– Przystępujący Asseco wskazuje, że potrzebuje więcej czasu na
przygotowanie wyjaśnień;
12. 19 marca 2019 -
Zamawiający udziela zgody na przedłużenie terminu (do 26 marca
2019);
13. 26 marca 2019 -
Przystępujący Asseco składa wyjaśnienia, których treść zastrzega
jako informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający po dokonanej
analizie częściowo odtajnia dokument;
14. 15 maja 2019 -
Zamawiający wzywa Asseco do wyjaśnień, wskazując, że
wcześniejsze wyjaśnienia dalej „nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego dotyczących
rażąco niskiej ceny". Zamawiający zaznacza, że jego wątpliwości budzą złożone
26.03.2019 wyjaśnienia „dotyczące opisu poszczególnych elementów cyklu
wytwórczego modyfikacji oprogramowania”.
15. 27 maja 2019 r. -
Przystępujący składa wyjaśnienia oraz załącza dowody.

Pismem z dnia 1 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego
Asseco.

Izba zważyła co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez
niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i
O
dwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.

W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90
ust. 3 Pzp ustawy w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1) oraz art 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.

Na wst
ępie wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ust. 1a przywołanego przepisu
ust
awodawca wskazał, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej
30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Zgodnie ust. 2 obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Ponadto w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wskazał, że zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące
z
amawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Powyższe regulacje stanowią implementację do krajowego systemu prawnego m.in. art. 69
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej „Dyrektywa Klasyczna”).
Ustawodawca europejski w art. 69 Dyrektyw Klasycznej wskazał, że instytucje zamawiające
żądają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w
ofercie. W ust. 3 ustawodawca europejski wskazał, że instytucja zamawiająca ocenia
dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Obie regulacje, zarówno krajowa
jak i europejska, winny być interpretowana w świetle naczelnej zasady prawa zamówień
publicznych tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej na tle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wypracowano
stanowisko,
że choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do
jednokrot
nego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to
wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec
którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na

uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do
wykonawcy jednokrotnie.
Kolejne wezwania są możliwe, jeśli służą one wyjaśnieniu informacji
zawartych w pierwotnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (tak m.in. wyrok KIO o sygn.
akt: 1431/17 z dnia 28 lipca 2017 r., wyrok KIO o sygn. akt: 2025/14 z dnia
13 października
2014 r., wyrok KIO o sygn. akt: 2380/17 z dnia 24 listopada 2017 r.). Proces ten odpowiada
użytemu przez ustawodawcę europejskiego pojęciu „konsultacji” wyjaśnień. W ocenie Izby
pojęcie „konsultacji” wyjaśnień nie może być interpretowane w ten sposób, że umożliwia się
wykonawcy wielokrotne wyjaśnienie tych samych kwestii związanych z wyceną zamówienia.
Konsultacje dotyczą złożonych przez wykonawcę pierwotnych wyjaśnień w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego i zawartych w nich informacji. Informacje te mogą być oczywiście
doprecyzowane w trackie konsultacji, ale doprecyz
owanie nie może oznaczać przekazywania
zamawiającemu zupełnie nowych informacji czy dowodów, które wykonawca mógł przekazać
w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Nieusprawiedliwione w żaden sposób zaniechanie
przekazania zamawiającemu wyczerpujących informacji co do wyceny kluczowych elementów
zamówienia skutkujące przedłużaniem procesu wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi
nadużycie prawa do składania wyjaśnień. Podkreślić należy, że zasada równego traktowania
wykonawców oznacza, że zamawiający traktują jednakowo wykonawców w tym samych czy
podobnych okolicznościach. W ocenie Izby dopuszczenie możliwości „nieograniczonego”
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny poprzez dopuszczenie możliwości uzupełniania wyjaśnień o
nowe informacje czy dowody
powoduje, iż zamawiający dysponuje niczym nieograniczoną
swobodą i dyskrecją co do decyzji odnośnie liczby wezwań w stosunku do poszczególnych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, co z kolei przekładać się może na naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców. Pojawiać się bowiem będzie problem dlaczego
jeden wykonawca został wezwany dwa razy, zaś inny sześć razy, dlaczego oferta jednego
wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, choć zamawiający
mógłby jeszcze dopytać w kolejnych wezwaniach o wycenę przedmiotu zamówienia czy
dodatkowe dowody. Wprowadzenie tak szerokiego, trudno obiektywnie weryfikowalnego
ma
rginesu swobody dla zamawiających, potencjalnie może stanowić naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców. To w zasadniczej mierze przemawia za wypracowaną w
orzecznictwie zasadą jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień, z możliwością
konsultacji i wyjaśnienia treści pierwotnie złożonych wyjaśnień. Zasada ta służy maksymalnej
obiektywizacji procesu weryfikacji cen zaoferowanych prze
z wykonawców.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że analiza złożonych przez Przystępującego
Asseco wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2019 r. wskazuje, że odniósł się on wyceny przedmiotu
zamówienia, opisując elementy jakie, w jego ocenie, wpłynęły na zaoferowaną cenę za

realizację zamówienia. Na stronach od 14 do 19 wyjaśnień wykonawca odniósł się do kalkulacji
pracochłonności Punktu Funkcyjnego. Wykonawca nie załączył do wyjaśnień żadnych
dowodów na wykazanie realności przyjętych rozwiązań dotyczących pracochłonności. Jak
wynika z treści drugiego wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 17 stycznia 2019 r. w
wyjaśnieniach Przystępującego Asseco z dnia 11 stycznia 2019 r. nie zostały zawarte
informacje
dotyczących wyceny Punktu Funkcyjnego w odniesieniu do struktury prac
wynikających z przyjętego we wzorze umowy cyklu wytwórczego oprogramowania. W
Załączniku nr 4C do umowy Zamawiający bowiem w sposób szczegółowy opisał zakres prac
jakie należy uwzględnić w wycenie kosztu realizacji Punktu Funkcyjnego. Zamawiający zwrócił
się więc do wykonawcy, opisując w sposób szczegółowy zakres wymaganych informacji.
Przystępujący Asseco pismem z dnia 23 stycznia 2019 r. złożył kolejne wyjaśnienia. Po raz
kolejny podkreśla, że z uwagi na ogólne charakter wezwania z dnia 11 stycznia 2019 r.,
pierwotnie złożone wyjaśnienia nie były tak szczegółowe jak obecnie wymaga tego
Zamawiający. Wykonawca nie składa żadnych dowodów. Zamawiający ponownie pismem z
dnia 15 marca 2019 r. zwraca się do Przystępującego o wyjaśnienia w zakresie wyceny
pracochłonności Punktu Funkcyjnego oraz złożenia dowodów na potwierdzenie przyjętych
założeń. Pismem z dnia 26 marca 2019 r. Przystępujący Asseco składa wyjaśnienia, opisując
szczegółowo wybrane elementu procesu cyklu produkcyjnego. W wyjaśnieniach w pkt 3.2.3,
3.2.7 wykonawca wskazał konkretne dane liczbowe dotyczące produktywności. Zamawiający
w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. wzywa po raz kolejny Przystępującego Asseco do wyjaśnienia
treści wyceny Punktu Funkcyjnego oraz przewidywanego przez wykonawcę obniżenia
wskaźnika pracochłonności. Ponawia żądanie złożenia dowodów, wskazując iż dopuszcza
do
wód na nośniku elektronicznym. Pismem z dnia 27 maja 2019 r. Przystępujący Asseco
składa wyjaśnienia. Wykonawca po raz kolejny wyjaśnia optymalizację procesu wytwórczego
oprogramowania, odnosząc się tym razem do poszczególnych etapów cyklu wytwórczego
wynikającego z pkt 7 wzoru umowy. Po raz pierwszy składa dowody.

Analiza czynności podjętych przez Zamawiającego oraz Przystępującego Asseco w okresie
od dnia 1
9 grudnia do dnia 27 maja 2019 r. w zakresie wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez
wykonawcę za realizację zamówienia stanowi, w ocenie Izby, naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Izba doszła do takiego przekonania na podstawie następującym
okoliczności wynikających z treści składanych pism i wyjaśnień w trakcie postępowania
wyjaśniającego.

Po pierwsze, o ile zgodzić należy się z Zamawiającym i Przystępującym, że ustawa Pzp nie
wprowadza zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny, to stwierdzić należy kategorycznie, że niedopuszczalne jest prowadzenie
pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym negocjacji co do treści wyjaśnień, z czym, w ocenie
Izby, mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Okolicznością
niesporną jest to, że pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało wystosowane przez
Zamawiającego do Przystępującego Asseco w dniu 19 grudnia 2018 r., zaś ostatnie wezwanie
w dniu 13 maja 2019 r., co oznacza, że przez prawie pięć miesięcy Przystępujący Asseco
wyjaśniał dlaczego zaoferował za realizację zamówienia cenę o ponad 30% niższą niż wartość
zamówienia i średnia arytmetyczna wartość ofert. Pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczące zaoferowanej ceny niewątpliwie stanowiło powtórzenie art. 90 ust. 1 i 1a ustaw Pzp.
Zamawiający wskazał, że żąda złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym m.in. przyjętych rozwiązań technicznych.
Mimo swojej ogólności, doświadczony wykonawca, za jakiego należy uznać z pewnością
Przystępującego Asseco, winien mieć pełną świadomość procedury obowiązującej w zakresie
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w tym w szczególności obowiązku złożenia dowodów na
wykazanie realności przyjętych rozwiązań technologicznych skutkujących możliwością
obniżenia kosztów realizacji zamówienia.

Podkreślić w tym miejscu należy, że wezwanie skierowane przez Zamawiającego do
Przystępującego Asseco zostało wystosowane w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, z
uwagi
na to, że cena oferty wykonawcy była niższa o 30% od wartości zamówienia oraz od
średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Nie sposób, w ocenie Izby, wymagać od
Zamawiającego, aby w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, niejako za wykonawcę, wskazywał
okoliczności, które w jego ocenie uzasadniają obniżenie ceny o ponadto 30%. To zadaniem
wykonawcy, zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, jest zawarcie
w treści wyjaśnień takich okoliczności i przedłożenie takich dowodów, które umożliwią
Zamawiającemu weryfikację realności przyjętych założeń cenowych. Nie do zaakceptowania,
w ocenie Izby, uznać należy stanowisko wyrażone przez Przystępującego Asseco w piśmie z
dnia 21 stycznia 2019 r. (str. 2), iż skoro w pierwszym wezwaniu Zamawiający nie sprecyzował
swoich wątpliwości co do określonych elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, to przyjąć należy, że wykonawcy niejako nie był wzywany do złożenia
wyjaśnień i przysługuje mu prawo do złożenia kolejnych wyjaśnień, co do kwestii do których
odniósł się już w odpowiedzi na pierwotne wezwanie Zamawiającego. W ocenie Izby, nie jest
rolą Zamawiającego doszukiwanie się w ofercie wykonawcy czynników czy okoliczności
uzasadniających cenę wykonawcy za realizację zamówienia poniżej 30% jego wartości czy
średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu. Ustawodawca zobowiązał
Zamawiającego do wezwania wykonawcy, zaś ciężar dowodu wykazania realności
zaoferowanej ceny spoczywa na wykonawcy. To jakie to są okoliczności winno być więc

precyzyjnie i jasno wskazane i poparte dowodami w treści złożonych wyjaśnień. Zamawiający
zaś może w drodze „konsultacji” z wykonawcą wyjaśniać kwestie wskazane przez wykonawcę
w treści wyjaśnień. Tym samym, w ocenie Izby, pomimo ogólnego wezwania Zamawiającego,
Przystępujący Asseco winien mieć pełną świadomość, chociażby z tytułu posiadanego
doświadczenia oraz wielości umów realizowanych w trybie zamówień publicznych, że w
odpowiedzi na zapytanie
Zamawiającego winien precyzyjnie wskazać i wykazać dlaczego
oferta jest o ponadto 30% tańsza od szacunków Zamawiającego i średniej arytmetycznej cen
ofert.

Po drugie, dokonując analizy treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Asseco w
odpowiedzi na wezwania Zamawiającego Izba uznała, że wykonawca nie wskazał na żadne
obiektywne okoliczności, które uniemożliwiły mu złożenie informacji i dowodów zawartych w
piśmie z dnia 27 maja 2019 r. już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 grudnia 2018 r.,
ewentualnie w ramach doprecyzowania wy
jaśnień w piśmie z dnia 23 stycznia 2019 r. Ocena
wyjaśnień z dnia 27 maja 2019 r. prowadzi do wniosku, że dopiero w tym dokumencie
wykonawca ustosunkował się do podnoszonych przez Zamawiającego aspektów dotyczących
optymalizacji kosztowej w zakresie wyceny pracochłonności Punktu Funkcyjnego na
poszczególnych etapach procesu wytwórczego, a więc do kluczowego elementu wyceny
kosztów realizacji zamówienia, który miał decydujący wpływ na ostateczną cenę zaoferowaną
za realizację zamówienia. Wskazał narzędzia, ich udział na poszczególnych etapach procesu
wytwórczego i procentowe oszczędności. Załączył również dowody. Nie można zgodzić się ze
stanowiskiem Przystępującego, że informacje te stanowiły jedynie uszczegółowienie
pierwotne przekazanych informacji z pisma z dnia 11 stycznia 2019 r.
Zarówno w wezwaniu z
dnia 17 stycznia (str. 2 pkt 4), w wezwaniu z dnia 15 marca 2019 r. (str. 1 pkt III
– odniesienie
do procesu wytwórczego), w wezwaniu z dnia 13 maja 2019 r. Zamawiający wzywa
wykonawcę do wyjaśnienia kwestii oszczędności pracochłonności w cyklu wytwórczym, o
jakim mowa w pkt 7 Załącznika nr 4C. W ocenie Izby już z wezwania z dnia 17 stycznia 2019
r. Przystępujący Asseco mógł i powinien powziąć wiedzę, że Zamawiający oczekuje
przedstawienia informacji dotyczących wyceny Punktu Funkcyjnego w odniesieniu do struktury
prac wynikających z przyjętego we wzorze umowy cyklu wytwórczego oprogramowania i
oszczędności kosztowych na poszczególnych etapach. Jest oczywistym dla Izby, że wycena
prac to konieczność określenia kosztów realizacji poszczególnych etapów i ewentualnych
oszczędności pracochłonności na poszczególnych etapach z uwagi na możliwość
zastosowania konkretnych i sprecyzo
wanych narzędzi.

W ocenie Izby informacje zawarte w piśmie z dnia 27 maja 2019 r. wykonawca był
zobowiązany przekazać Zamawiającemu już na początku postępowania wyjaśniającego. Izba

nie znajduje żadnego racjonalnego wytłumaczenia dla przekazania takich informacji po prawie
5
miesiącach prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Przystępujący Asseco to
profesjonalista, doświadczony z procesem przetargowym, który wielokrotnie występował
przed Izbą, jeden z największych podmiotów na rynku usług IT. Trudno więc racjonalnie
wytłumaczyć, że profesjonalista udzielając pierwotnych wyjaśnień dotyczących procesów
automatyzacji i optymalizacji kosztów związanych z Punktem Funkcyjnym nie ma świadomości
konieczności przekazania Zamawiającemu pełnych i precyzyjnych informacji co do narzędzi
optymalizacji na poszczególnych etapach procesu wytwórczego, które to okresy były znane
wykonawcy wraz z publikacją wzoru umowy, realnych oszczędności jakie wynikają z ich
zastosowania na poszczególnych etapach procesu wytwórczego. Przerzucenie na
Zamawiającego obowiązku precyzyjnego określenia zakresu żądanych informacji jest niczym
innym
jak
niedozwolo
nym przerzucaniem ciężaru dowodu wykazania realności
zaproponowanej wyceny na Zamawiającego i nieudolną próbą usprawiedliwienia własnych
zaniechań. Analiza stanowiska Przystępującego Asseco sprowadza się do twierdzenia – skoro
Zamawiający nie zapytał konkretnie o coś w zakresie wyceny, to ja nie mam obowiązku
przekazania takich informacji. Taki tok rozumowania jest, w ocenie Izby, błędny. To
wykonawca ma obowiązek przekazania wszystkich informacji i obliczeń, które wyjaśniają
sposób wyceny przedmiotu zamówienia i wykazania okoliczności na jakie się powołuje.

Po trzecie podkr
eślić należy, że Zamawiający w każdym z wezwań kierowanych do
Pr
zystępującego Asseco żądał złożenia dowodów na potwierdzenie twierdzeń zawartych w
wyjaśnieniach. Dopiero do pisma z dnia 27 maja 2019 r. Przystępujący Asseco dołączył takie
dowody. Data utworzenia co najmniej trzech z załączonych dowodów (tj. 2017 r.) wskazuje,
że wykonawca mógł i powinien przedłożyć je Zamawiającemu już 11 stycznia 2019 r., czego
nie uczynił. Nie zostało Izbie w żaden sposób wytłumaczone dlaczego dowody te zostały
złożone tak późno. W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca nie dochował należytej
staranności w przygotowaniu pierwotnych wyjaśnień, mając (a przynajmniej powinien mieć)
pełną świadomość konieczności złożenia takich dowodów. Pozostałe dowody złożone w
ramach pisma z dnia 27 maja 2019 r. również, w ocenie Izby, winny być przedłożone
Zamawiającemu na początku etapu wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez wykonawcę. Nie do
zaakceptowanie uznać należy stanowisko Przystępującego Asseco, który z jednej strony
akcentuje swoje doświadczanie zdobyte w innych projektach i narzędzia z pomocą których
skutecznie dokonywał optymalizacji kosztów pracy, a dzięki którym obniżył wycenę Punktu
Funkcyjnego, z drugiej zaś strony przez okres ponad 4 miesięcy nie jest w stanie przygotować
dla Zamawiającego prezentacji złożonych w dniu 27 maja 2019 r. Prezentacje te dotyczą
narzędzi, które Przystępujący, jak sam twierdził, stosował już w innych projektach, a tym
samym narzędzia te są mu doskonale znane. Nie może stanowić wytłumaczenie dla bierności

Przystępującego Asseco nieobecność w pracy jednego pracownika. Nawet jeżeli ma on
kluczowe znaczenie dla wyceny projektu, to doświadczony wykonawca będący w trakcie
postępowania przetargowego i procedury wyjaśnienia zaoferowanej ceny albo wstrzymuje
urlop do czasu zakończenia procesu albo podejmuje odpowiednie działania w celu
zabezpieczenia swojej sytuacji. Trudno również uznać za wiarygodne twierdzenia
Przystępującego Asseco, że w tak dużej firmie jedna osoba jest w stanie przygotować
prezentacje załączone do pisma z dnia 27 maja 2019.

Izba podkreśla, że obowiązek złożenia dowodów spoczywa na wykonawcy. Ustawodawca
dobór narzędzi dowodowych pozostawia w gestii wykonawcy. To przecież wykonawca
wycenia koszt swoich usług i to wykonawca wie najlepiej jakimi czynnikami kierował się
wyliczając koszt realizacji zamówienia. Przystępujący Asseco do kwestii dowodów odniósł się
w piśmie z dnia 26 marca 2019 r., a więc trzy miesiące po wszczęciu postępowania
wyjaśniającego, zaś same dowody załączył do pisma z dnia 27 maja 2019 r. Ocena działań
Przystępującego Asseco w tym zakresie prowadzi do wniosku, iż wykonawca nie dochował
należytej staranności w procesie przygotowywania swoich pierwotnych wyjaśnień. Kwestia
możliwości złożenia dowodów co do wyceny Punktu Funkcyjnego została przez
Przystępującego Asseco pominięta z pismach z dnia 11 stycznia oraz z dnia 23 stycznia 2019
r.
Już ta okoliczność winna dyskwalifikować wykonawcę. Wykonawca ma obowiązek
wskazania czy ma dowody i jakie albo, że dowodów tych nie ma i nie może złożyć i okoliczność
tą wyjaśnić. W przedmiotowym postępowania niekonsekwencja w działaniach
Przystępującego powoduje, że zaniechania i brak należytej staranności nie mogą być
usprawiedliwione poprzez przedłużanie terminu na ratowanie swojej oferty. Nie ulega
wątpliwości, że wykonawca ostatecznie złożył dowody dotyczące wyceny Punktu Funkcyjnego
na podstawie, których Zamawiający miał ocenić możliwości optymalizacji kosztowej na jaką
powołał się wykonawca. Nie uzasadnił racjonalnie dlaczego takich dowodów nie złożył na
początku postępowania wyjaśniającego. Nie zaadresował również w początkowych pismach
trudności dowodowych. Tym samym dowody złożone w piśmie z dnia 27 maja 2019 r. uznać
należy za spóźnione, które nie powinny być przedmiotem oceny ze strony Zamawiającego.

Podkreślić dalej należy, że w treści wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2019 r. Przystępujący Asseco
odnosi się do wykonanych przez siebie analiz (strona 16 wyjaśnień). Takie analizy nie zostały
również złożone Zamawiającemu w celu weryfikacji poprawności przyjętych założeń. Analizy
takie złożył choćby Odwołujący w postępowaniu odwoławczym w celu wykazania nierealności
wyceny Punktu Funkcyjnego przez Przystępującego. Słusznie wskazał Odwołujący, że
Przystępujący również winien był wykonać takie analizy Zamawiającemu w celu weryfikacji
poprawności przyjętych założeń.

Po czwarte
wskazać należy, że postępowanie przetargowe prowadzone przez Zamawiającego
to nie dwustronna relacja pomiędzy Zamawiającym, a Przystępującym Asseco. W
postępowaniu uczestniczą również inni wykonawcy. Złożyli oni oferty, przedłużali terminy
związania ofertą, wadium, oczekiwali na decyzję Zamawiającego. Postępowanie zaś
Przyst
ępującego Asseco jak i przedłużana przez Zamawiającego procedura wyjaśnienia ceny
wykonawcy nie tylko niezasadnie
narażała wykonawców na dodatkowe koszty związane z
uczestnictwem w postępowaniu, ale przez okres ponad pięciu miesięcy utrzymywała stan
niepewności co do ostatecznego rozstrzygnięcia przetargu, co może mieć wpływ na decyzje
biznesowe wykonawców np. co do udziału w innych przetargach.

Po piąte, Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że obowiązek rzetelnego
zbadania ceny uprawnia go do wielokrotnych wezwań wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W
ocenie Izby Zamawiający błędnie interpretuje zakres obowiązków nałożonych przez
ustawodawcę w procesie weryfikacji rażąco niskiej ceny na poszczególne strony
postępowania wyjaśniającego. Ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, obowiązkiem zaś
Zamawiającego jest rzetelna analiza złożonych wyjaśnień i dowodów. W przypadku zaś braku
wystarczających informacji w treści wyjaśnień, a tym bardziej braku przedłożenia dowodów, to
Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy. Wielokrotnie zaś dopytywanie
wykonawcy o te same kwestie, a tym bardziej dopraszanie się o dowody rodzi podejrzenie
braku obiektywizmu i w
chodzenie w zakres obowiązków wykonawcy.

Po szóste, jest oczywistym dla Izby, że analiza rażąco niskiej ceny to przede wszystkim
kwestia prezentacji przez wykonawcę określonych wyliczeń opartych o konkretne założenia i
wymagania zawarte w SIWZ, w tym
we wzorze umowy. Izba nie neguje założenia przyjętego
przez Przystępującego Asseco, iż w przypadku prac wycenianych w PF w większym stopniu
możliwe jest zastosowanie optymalizacji. To co jednak nie może być zaakceptowane przez
Izbę to brak profesjonalizmu i należytej staranności ze strony Przystępującego Asseco w
zakresie wykazania w treści złożonych wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2019 r. jak również z dnia
23 stycznia
2019 r. jakie konkretnie optymalizacje na poszczególnych etapach cyklu
wytwórczego zostały przez wykonawcę uwzględnione podczas wyceny kosztów, jakiego rzędu
oszczędności przewiduje wykonawca z tego tytułu i na czym opiera swoje twierdzenia. Analiza
toku zdarzeń rodzi nieodparte wrażenie, że wszelkiego rodzaju wyliczenia wykonawcy były
przygotow
ywane na potrzeby wyjaśnień. Nie został bowiem złożony żaden dokument, który
potwierdzałby, że Przystępujący Asseco rzeczywiście przed złożeniem oferty dokonywał
analiz kosztów prac Punktu Funkcyjnego w procesie wytwórczym według wskazań zawartych
w pkt 7 wzoru umowy.
W ocenie Izby by wyliczyć precyzyjnie cenę - przy składaniu oferty
Przystępujący Asseco powinien był dokonać symulacji i wpływu wykorzystania narzędzi

automatyzujących na oszacowanie możliwości obniżenia ceny za 1 Punkt Funkcyjny do
oferowaneg
o poziomu. Takie symulacje czy analizy winny być przedłożone Zamawiającemu
wraz z wyjaśnieniami, czego wykonawca nie uczynił.

W ocenie Izby wystosowanie
przez Zamawiającego wezwań do Przystępującego Asseco z
dnia 15
marca 2019 r. oraz 13 maja 2019 r. było działaniem nieuprawionym. Dotyczyło ono
bowiem kwestii, co do których Zamawiający wyraźnie żądał złożenia wyjaśnień jak i dowodów
w wezwaniu z dniu 17 stycznia 2019 r. Ocena zasadności realności ceny zaproponowanej
przez Przystępującego Asseco winno być dokonana wyłącznie przez pryzmat wyjaśnień z dnia
11 stycznia 2019 r. oraz z dnia 23 stycznia 2019 r. Za dopuszczalne, w ocenie Izby, uznać
nalży wezwanie z dnia 17 stycznia 2019 r., w którym Zamawiający w sposób szczegółowy
doprecyzował elementy wymagające doszczegółowienia po wyjaśnieniach z dnia 11 stycznia
2019 r. W ocenie Izby,
w świetle treści wezwania, tak doświadczony wykonawca jak
Przystępujący Asseco nie mógł mieć już wątpliwości co do zakresu wymaganych przez
Zamawiającego informacji, w tym co do kwestii związanej z obowiązkiem złożenia dowodów.

Nie ulega wątpliwości, że treść wyjaśnień z dnia 11 stycznia oraz 23 stycznia 2019 r. nie
potwierdziła, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Świadczą o tym kolejne
wezwania Zamawiającego z dnia 15 marca 2019 r. oraz 13 maja 2019 r., które nie były w
żaden sposób kwestionowane przez Przystępującego Asseco. W ocenie Izby, Zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego Asseco na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Sam Zamawiający swoimi kolejnymi wezwaniami potwierdził bowiem, że wyjaśnienia z dnia
11 stycznia oraz 23 stycznia 2019 r. nie potwierdzają realności zaaferowanej ceny przez
Przystępującego Asseco.

Tym samym, odwołanie podlegało uwzględnieniu w związku z naruszeniem przez
Z
amawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Ponadto Izba uznała, że złożone podczas rozprawy Dowody Odwołującego (zgodnie z
definicją powyżej) nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.
Przedm
iotem badania Izby były czynności Zamawiającego podejmowane w ramach procesu
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Izba uznała, dokonując analizy treści oraz liczby wezwań, że
Zamawiający w sposób nieuprawniony ponawiał wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyceny przedmiotu zamówienia. Podstawą rozstrzygnięcia były więc wezwania
Zamawiającego i odpowiedzi Przystępującego Asseco, zaś Dowody Odwołującego nie miały
w tej kwestii żadnego znaczenia.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, iż aby została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp muszą
zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: (1) musi dojść w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego do złożenia przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Pzp informacji wprowadzających w błąd zamawiającego; (2) złożenie takich informacji
przez wykonawcę było wynikiem jego lekkomyślności lub niedbalstwa; oraz (3) złożenie
nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik tego
postępowania. Weryfikacji więc podlegają okoliczności faktyczne zawarte w dokumentacji
ofertowej danego wykonawcy. Obowiązkiem zaś wykonawcy składającego odwołanie na
czynności zamawiającego jest wykazanie w toku postępowania odwoławczego, okoliczności
potwierdzających wszystkie trzy przesłanki konieczne do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone
skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne
należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6
Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie
na tym kto zaprzecza).

W niniejszym postępowaniu to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, iż Przystępujący
Asseco
składając ofertę złożył oświadczenia, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, co
miało wpływ na wynik postępowania. Jednakże w toku postępowania odwoławczego
Odwołujący takich okoliczności nie wykazał. Sposób sformułowania zarzutu naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pz
p przez Odwołującego rodzi istotne wątpliwości jakie twierdzenia
Przystępującego Asseco Izba miałaby być weryfikowanie pod kątem naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp. Z
daniem Izby okoliczność, iż Przystępujący Asseco uzyskuje zysk ze
swojej działalności nie została w żaden sposób podważona przez Odwołującego i nie może
być uznana za informację wprowadzającą Zamawiającego w błąd. Zgodzić się należy z
Odwołującym, iż zysk w firmie to wypadkowa wielu czynników, jednakże skoro wykonawca
taki zysk wyprac
owuje, to niewątpliwe świadczy to o tym, że zarządza swoim
przedsiębiorstwem prawidłowo. Jest to jeden z pozytywnych czynników działalności
wykonawcy i może być uznany za okoliczność potwierdzającą pozytywne doświadczenie w
zarządzaniu projektami. To, iż w stosunku do Przystępującego Asseco został wydany wyrok,
w którym sąd potwierdził popełnienie przez Przystępującego Asseco czynu nieuczciwej
k
onkurencji, polegającym na zaniżeniu ceny za wykonanie jednego Punktu Funkcyjnego, nie
może świadczyć o praktykowaniu przez wykonawcę oferowania za usługi rażąco niskiej ceny.
Za niezasadne nale
ży uznać utożsamienie jednorazowego zdarzenia z praktyką.
Przystępujący Asseco ponadto nigdy nie zaprzeczył okoliczności, iż taki wyrok został w
stosunku do niego wydany. Tym s
amym, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że spełniona
została pierwsza z przesłanek koniecznych do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
tj. nie wykazał, że Przystępujący Asseco przedstawił informację mogące wprowadzić
Zamawiającego w błąd. Nie można bowiem uznać zarzutu za zasadnego w oparciu wyłącznie
o gołosłowne twierdzenia wykonawcy konkurującego w tym samym postępowaniu
przetargowym. Takie działanie Izby stanowiłoby naruszenie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp i
wypaczałoby sens postępowania odwoławczego przed Izbą. Tym samym, wobec braku
wykazania przez Odwołującego pierwszej z przesłanek koniecznych do zastosowania art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Izba uznała, że powyższych zarzut nie potwierdził się.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
1 w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący: ………………….…..

Członkowie:
………………………..

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
• Sygn. akt KIO 1189/19 z dnia 2019-07-15
• Sygn. akt KIO 1206/19 z dnia 2019-07-11
• Sygn. akt KIO 1198/19 z dnia 2019-07-11
• Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01