rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1093/19
KIO 1093/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Philips
Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie,
przy udziale wykonawcy Biameditek Sp. z o.o., z siedzibą w Białymstoku, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Philips
Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie,
przy udziale wykonawcy Biameditek Sp. z o.o., z siedzibą w Białymstoku, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp w z w. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. Dz.U. z 2018, poz. 419) i nakazuje zamawiającemu –
Szpitalowi Uniwersyteckiemu w Krakowie – (i) unieważnienie czynności wyboru oferty
wykonawcy Biameditek Sp. z o.o., z siedzibą w Białymstoku jako oferty
najkorzystniejszej; (ii) odtajnienie zastrzeżonych przez wykonawcę Biameditek Sp. z
o.o., z siedzibą w Białymstoku wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zakresie warunków gwarancji.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Philips Polska Sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie na rzecz
wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1093/19
UZASADNIENIE
W dniu 13 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Philips Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Szpitalowi Uniwersyteckiemu w Krakowie (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Biameditek,
pomimo, iż jej nie treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia obowiązującej w Postępowaniu (dalej: „SIWZ”);
2)
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Biameditek z
Postępowania pomimo przedstawienia przez Biameditek w wyniku lekkomyślności
lub rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
Postępowaniu;
3)
art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3, art. 7 ust. 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji1 (dalej: „UZNK”) przez
zaniechanie uznania za bezskuteczne -
mimo niespełnienia przesłanek z art. 11
ust. 2 UZNK -
zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych przez
Biameditek w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 maja 2019 r., a w
konsekwencji zaniechanie odtajnienia tych wyjaśnień, ewentualnie, na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu nr 3, Odwołujący dodatkowo zarzucił i wniósł o
rozpoznanie zarzutów naruszenia:
4)
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Biameditek, pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę oraz koszt oraz ich
istotne części składowe w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 UZNK poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Biameditek, pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji polegający sprzedaży towarów oraz usług stanowiących
przedmiot zamówienia w Postępowaniu poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz na manipulacji
cenami za poszczególne części przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
nas
tępujących czynności w Postępowaniu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty
Biameditek; (ii)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert; (iii) odrzucenia oferty Biameditek
lub odtajnienia wyjaśnień Biameditek dotyczących ceny rażąco niskiej, o którym mowa w
powyżej. Odwołujący wniósł również o unieważnienie umowy na podstawie art. 192 ust. 3 pkt
2 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp lub stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy
w oparciu o art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp, w przypadku gdyby taka
umowa została zawarta.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z
dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach
Postępowania, a także przedłożonych na rozprawie - na okoliczności przytoczone w odwołaniu
oraz na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający udostępnił Odwołującemu fragment pisma złożonego
przez Biameditek w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 maja 2019 r. i
zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz spis załączników
obejmujący 2 pozycje (odtajniony fragment w załączeniu) w dniu 3 czerwca br., zatem dopiero
w tym dniu Odwołujący mógł zapoznać się z treścią ww. uzasadnienia i powziąć wiadomość o
niespełnieniu przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Pismem z dnia 4 czerwca br. Zamawiający
potwierdził, że zbadał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z
powyższym odwołanie zostało wniesione w terminie. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia
10.06.2019 r. (w załączeniu), Dowód: - fragment pisma Biameditek zawierający uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z emailem przewodnim z dnia 03.06.2019 r. (w załączeniu);
pismo Odwołującego z dnia 04.06.2019 r. (w załączeniu); odpowiedź Zamawiającego z dnia
04.06.2019 r
. (w załączeniu)
Odwołujący wskazał ponadto, że uplasowany na pozycji 2 w rankingu ocenionych ofert,
spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ
ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie na dostawę kardiomonitorów przeznaczonych dla nowej siedziby Szpitala
Uniwersyteckiego w Krakowie wraz z instal
acją, uruchomieniem i szkoleniem personelu, przy
czym zakres dostawy obejmuje:
1.
kardiomonitor wysokiej klasy - 74 szt.
2.
kardiomonitor typ 1 - 256 szt.
3.
kardiomonitor typ 2 - 24 szt.
4.
kardiomonitor platforma hemodynamiczna - rzut serca - 24 szt.
5.
kardiomonitor centrala - typ 1 - 4 szt.
6.
kardiomonitor centrala - typ 2 -14 szt.
7.
system telemetryczny - 20 szt.
(dalej: „Sprzęt”).
Szczegółowa specyfikacja techniczna Sprzętu zawarta jest w Załączniku nr 1a do SIWZ, a
zakres przedmiotu zamówienia opisuje dodatkowo Załącznik nr 3 do SIWZ - wzór umowy (w
brzmieniu z dnia 29 marca 2019 r.).
Przedmiot zamówienia jest mieszany i wielorodzajowy. Z jednej strony obejmuje zarówno
dostawę Sprzętu, jak i świadczenie usług (instalacja, uruchomienie, szkolenie). Z drugiej
strony - w ramach dostawy -
obejmuje dostawę różnego rodzaju kardiomonitorów i systemu
telemetrycznego, z których każdy szczegółowo i odrębnie został opisany w Załączniku nr 1a
do SIWZ.
W postępowaniu oferty złożyli trzej wykonawcy: Biameditek, Philips (Odwołujący) i GE Medical
Systems Polska („GEMS”). Ceny ofert kształtują się następująco:
C
eny (brutto) za całość przedmiotu zamówienia (dostawa Sprzętu, instalacja, uruchomienie i
szkolenie):
Biameditek
9
390 666,72 zł
Philips
14 837 490,00
zł
GEMS
17 520 508,00
zł
Ceny brutto za dostawę Sprzętu:
Biameditek
9 388 206,72 zł
Philips
14 718 672,00
GEMS
17 176 968,00
przy czym w ofertach wskazano ceny ofertowe każdej z 7 pozycji składających się na Sprzęt.
C
eny (brutto) za usługi (instalacja i uruchomienie oraz szkolenie):
Instalacja i uruchomienie
Szkolenia
Łącznie
BIAMEDITEK
1 230 zł
1 230 zł
2 460 zł
GEMS
171 770 zł
171 770 zł
343 540 zł
PHILIPS
65 313 zł
53 505 zł
118 818 zł
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 14.649.415,98 zł. Kwota, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 15.821.370 zł.
10 czerwca br. Zamawiający - po wyczerpaniu procedury z art. 90 ust. 1 Pzp - dokonał wyboru
oferty Biameditek jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Zamawiający uznał za skuteczne
objęcie przez Biameditek zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiedzi Biameditek
na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 maja 2019 r. w zakresie rażąco niskiej ceny,
udostępniając Odwołującemu 3 czerwca br. jedynie fragment tej odpowiedzi zawierający
uzasadnienie ww. zastrzeżenia. Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z takim
rozstrzygnięciem Postępowania.
Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołujący wskazał, że uzasadnienie Biameditek dotyczące objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie tylko mylnie powołuje się na
niewłaściwą podstawę prawną (art. 11 ust. 4 UZNK zamiast art. 11 ust. 2 UZNK), ale również
oprócz przytoczenia kilku orzeczeń, jednego zdania z komentarza i treści przepisu UZNK w
brzmieniu nie mającym zastosowania do niniejszego Postępowania, zawiera wyłącznie same
ogólnikowe stwierdzenia, nie odnoszące się do konkretnych informacji podanych w
wyjaśnieniach, w tym w dwóch załącznikach do nich. Żadna z przesłanek wskazanych w art.
11 ust. 2 UZNK: (i) o charakter informacji (techniczny, technologiczny lub organizacyjny
przedsiębiorstwa) lub ich wartość gospodarcza; (ii) brak powszechnej znajomości lub łatwej
dostępności informacji — zarówno jako całości, jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów - osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji; (iii) podjęcie działań w
celu utr
zymania informacji w poufności, nie została, w ocenie Odwołującego, przez Biameditek
należycie wykazana, pozostając na poziomie ogólnikowych deklaracji.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO utrwalony jest pogląd, iż „odnośnie kalkulacji
ceny, sama okoliczność, że jest ona zindywidualizowana dla danego postępowania, nie
uzasadnia konieczności zachowania jej w poufności. Wykonawca powinien podać, które
składniki kalkulacji ceny stanowią dla niego istotna wartość gospodarcza i dlaczego.
Biameditek sformułował jedynie ogólne oświadczenia co do charakteru informacji zawartych
w wyjaśnieniach, odnoszące się globalnie do wszystkich złożonych informacji, a to nie stanowi
merytorycznej przesłanki uzasadniającej ochronę przed ujawnieniem podanych informacji
(Por. wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1187/18).
W ocenie Odwołującego analogicznie Biameditek nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób (podał jedynie, że nie można ich znaleźć w normalnym toku
działania) ani też nie wykazał, że podjął działania w celu utrzymania ich w poufności. Samo
ogólne wymienienie przez Biameditek kilku standardowo w tego typu sytuacjach podawanych
działań podejmowanych w celu zachowania poufności (s. 10 pisma) - bez dołączenia
dokumentów to potwierdzających lub choćby je uprawdopodobniających - nie może być
bowiem uznane za wykazane, a jedynie za gołosłowne twierdzenia, nie poparte żadnymi
dowodami.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ma
per analogiam zastosowanie do wyjaśnień i uzupełnień składanych przez wykonawców w toku
postępowania, w tym wyjaśnień składanych w zakresie rażąco niskiej ceny — w takim
przypadku terminem na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie, że zastrzeżone
informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jest chwila złożenia
zamawiającemu wyjaśnień. O tajemnicy przedsiębiorstwa nie świadczy sam charakter
informacji objętych tym zastrzeżeniem. W orzecznictwie trafnie się podkreśla, iż informacje
przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim
wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru, (por. wyrok KIO z
dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt K
IO 200/18), zaś do wykazania łącznego wystąpienie
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wystarczą same deklaracje.
Skoro Biameditek, na którym spoczywał ciężar wykazania skuteczności zastrzeżenia
wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie wykazał w złożonym przez siebie
uzasadnieniu, iż informacje te rzeczywiście zasługują na taką ochronę, wyjaśnienia te (wraz z
załącznikami) powinny być odtajnione, czego Zamawiający bezprawnie zaniechał.
Zarzuty dotyczące ceny oferty Biameditek
W ocenie
Odwołującego bezprawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Biameditek w sprawie
rażąco niskiej ceny uniemożliwia Odwołującemu weryfikację prawidłowości oceny
Zamawiającego ceny ofertowej Biameditek pod kątem ceny rażąco niskiej i czynu nieuczciwej
konkurencj
i. Doznało przez to uszczerbku konstytucyjne prawo do sądu oraz ustawowe i unijne
prawo do odwołania się od decyzji instytucji zamawiającej. Uwzględnienie zarzutu w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnienie wyjaśnień Biameditek powinno skutkować ich
udostępnieniem Odwołującemu, zaś po zapoznaniu się z nimi Odwołujący powinien mieć
możliwość ewentualnego zakwestionowania nieodrzucenia oferty Biameditek art. 90 ust. 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp (oczywiście jedynie w sytuacji, gdyby pozostałe zarzuty
niniejszego odwołania, skutkujące odrzuceniem oferty Biameditek i wykluczeniem tego
wykonawcy, nie zostały uwzględnione). Z powyższych przyczyn, zarzuty zaniechania
odrzucenia oferty Biameditek z
powodu rażąco niskiej ceny, Odwołujący sformułował jako
zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa, o którym mowa powyżej.
Odwołujący wskazał również, że zarzuty ewentualne rozciągają się na zarzut wprowadzenia
w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp) w odniesieniu do ceny kardiomonitora platforma
hemodynamiczna -
rzut serca HermoSphere (i powiązanych z nim usług), którego
producentem jest Edwards Lifesciences LLC, zaoferowanej przez Biameditek w kwocie
znacznie niższej niż ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców, oferujących to samo
urządzenie. Odwołujący wskazał, że nie zna wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
przedłożonych przez Biameditek w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 maja
2019 r. w odniesieniu do ceny tego urządzenia, zatem ewentualne zakwestionowanie oferty
Biameditek w tym aspekcie będzie możliwe dopiero po odtajnieniu wyjaśnień cenowych
Biameditek i zapoznania się z nimi przez Odwołującego.
Zarzut rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazał, ze zestawienie cen zaoferowanych w Postępowaniu pokazuje, że
ofertowa cenowa Biameditek rażąco odbiega od średniej arytmetycznej ofert cenowych w tym
Postępowaniu, jak i wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Rozbieżność ta
jest wieloaspektowa i dotyczy:
ceny łącznej za wykonanie całości przedmiotu zamówienia (cena oferty Biameditek jest
o prawie 50% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz
o ponad 32% niższa od średniej arytmetycznej cen ofert w tym Postępowaniu);
cen za poszczególne rodzaje zamówienia: łączna cena oferty Biameditek w zakresie
dostaw jest ok. 32% niższa od średniej arytmetycznej ceny łącznej za dostawy z ofert
wszystkich wykonawców; cena oferty Biameditek w zakresie usług instalacji i
uruchomienia Sprzętu oraz szkoleń jest ponad 98% niższa średniej arytmetycznej
wszystkich cen za te usługi zaoferowanych w Postępowaniu
Odwołujący wskazał, że rażąca rozbieżność istnieje również pomiędzy poszczególnymi
cenami kardiomonitorów i systemu telemetrycznego składającymi się na przedmiot dostawy,
z których każdy szczegółowo i z osobna został wyspecyfikowany w Załączniku nr 1a do SIWZ.
Przykładowo cena za kardiomonitory (centrala) typu 1 zaoferowana przez Biameditek wynosi
łącznie 44 059,68 zł i jest prawie 10-krotnie niższa niż cena zaoferowana za te kardiomonitory
przez GEMS (428 976 zł) i prawie 20-krotnie niższa niż cena zaoferowana przez Philips (806
544 zł). System telemetryczny zaoferowany został przez Biameditek za kwotę 103 874,40 zł,
to jest za kwotę ponad 2-krotnie niższą niż cena oferty Philips (216 000 zł) oraz ponad 3-
krotnie niższą niż cena oferty GEMS (319 680 zł). Równie drastyczne są różnice cenowe w
zakresie poszczególnych usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia - cena usługi
instalacji i uruchomienia Sprzętu oraz cena szkolenia zostały wyceniona przez Biameditek na
każdorazowo na kwotę 1.230 zł, podczas gdy oferta cenowa pozostałych wykonawców opiewa
na kwoty kilkadziesiąt lub nawet ponad 100- krotnie wyższe (Philips - odpowiednio 65.313 zł i
53 505 zł; GEMS — każdorazowo 171.770 zł).
Odwołujący wskazał, że brak udostępnienia przez Zamawiającego złożonych przez
Biameditek wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
uniemożliwia Odwołującemu odniesienie się do kalkulacji cenowej Biameditek. Jednakże tak
daleko idąca, jak wskazano powyżej, rozbieżność cenowa wskazuje na nierealistyczność i
niewiarygodność ceny zaoferowanej przez Biameditek - nie tylko w odniesieniu do całości ceny
oferty, ale i ceny poszczególnych kardiomonitorów, systemu telemetrycznego oraz ceny
poszczególnych usług. Przy czym Odwołujący wskazał, że w aktualnym stanie prawnym nie
tylko cena całkowita oferty podlega weryfikacji co do realności i wiarygodności, ale także koszt
czy ich istotne części składowe. Tym samym z mocy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w
przypadku powzięcia wątpliwości ma prawo oczekiwać wyjaśnień także istotnych części
składowych ceny lub kosztu, co należy rozumieć także jako części cen jednostkowych
składające się na całość ceny ofertowej (por. wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2018 r., sygn. akt
KIO 1091/18).
Ponieważ Zamawiający zastosował procedurę wyjaśniającą z art. 90 ust. 1
ustawy
Pzp (a zatem powziął ww. wątpliwości), na Biameditek spoczął ciężar udowodnienia
iż, jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Jak wyraźnie wynika
z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, przy ocenie czy wykonawca dowiódł poważnego charakteru swojej
oferty, zamawiający ma obowiązek opierać się na pisemnych dowodach przedstawionych we
właściwym czasie, przy czym składanie wyjaśnień nie może być traktowane jako czynność pro
forma. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był wziąć pod uwagę, iż - jak się
podnosi w orzecznictwie -
nieskuteczne jest powoływanie się na stosowanie niższych marż,
zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy posiadanie stałego kręgu kontrahentów,
gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc obiektywnie
właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę .
Odwołujący wskazał, że nie ma dostępu do wyjaśnień złożonych przez Biameditek w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, stąd — w przypadku braku nakazania odtajnienia
wyjaśnień - wnosi o weryfikację przez KIO tych wyjaśnień, w tym załączonych dowodów.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zobowiązany był poddać te wyjaśnienia wszechstronnej
i skrupulatnej analizie pod kątem prawidłowości i rynkowego charakteru zaoferowanej ceny,
przy uwzględnieniu weryfikacji istotnych części składowych ceny (por. wyrok KIO z 15
października 2018 r., KIO 1946/18; wyrok SO w Warszawie z 9 kwietnia 2010 r., IV Ca
1299/09, niepubl.).
PHILIPS
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji
W ocenie Od
wołującego dokonana weryfikacja wyjaśnień Biameditek, w tym załączników do
nich, powinna wskazywać na to, iż Biameditek nie udowodnił braku rażąco niskiego charakteru
zaoferowanej ceny, co stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji i jest podstawą do jej
odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1
UZNK.
W realiach sprawy Biameditek usiłuje dokonać sprzedaży poniżej kosztów własnych,
tj. stosuje tak zaniżone ceny, iż nie obejmują one wszystkich wymaganych kosztów dostaw i
usług: usługi instalacji i uruchomienia Sprzętu oraz usługi szkolenia stanowiących przedmiot
zamówienia. Działania te podejmowane są w celu eliminacji z rynku lokalnego innego
przedsiębiorcy (tutaj konkurentów). Także i z tego powodu oferta Biameditek powinna być
odrzucona.
W ocenie Odwołującego zaoferowanie przez Biameditek cen na nierealnym poziomie stanowi
działanie mające na celu uzyskanie zamówienia w sposób godzący w zasadę uczciwości
kupieckiej na właściwym rynku, który stanowi przedmiotowe Postępowanie - por. wyrok KIO z
dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10: zachowaniem godzącym w zasady
uczciwej konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego
do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie. Ponadto oferta Biameditek narusza interesy
zarówno podmiotu konkurencyjnego - Odwołującego, jak i interesy Zamawiającego. Interesy
Odwołującego są naruszone, ponieważ na skutek sprzecznego z dobrymi obyczajami
działania wykonawcy, Odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Natomiast interesy Zamawiającego doznają uszczerbku, ponieważ Zamawiający narażony
jest na niezrealizowanie zamówienia zgodnie z umową.
Odwołujący podkreślił, że celem zastosowania art. 15 ust. 1 UZNK w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im dostępu
do tego postępowania. Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego należy
kwalifikować takie zachowanie, które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji. Pojęcie
"dostęp do rynku zamówień publicznych” należy rozumieć szeroko, w tym jako możliwość
oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych7. Utrudnianiem dostępu do
tego rynku jest stwarzanie przeszkód w dostępie do zamówienia publicznego, niekoniecznie
poprzez eliminację z postępowania8. Jednocześnie stany faktyczne objęte hipotezą art. 15
ust. 1
UZNK zawsze skutkują utrudnieniem dostępu do rynku (brak potrzeby dowodowej w tym
zakresie)
, niezależnie od tego czy utrudniający posiada pozycję dominującą na rynku.
Utrudnienie dostępu do rynku może przybrać postać: eliminacji innych wykonawców z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; stworzenia niekorzystnych warunków
(barier, przeszkód, utrudnień) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu
uniemożliwienia wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu lub też np. w celu utrudnienia mu
złożenia konkurencyjnej oferty.
Odwołujący wskazał, że zarówno poszczególne elementy oferty cenowej (cena
poszczególnych kardiomonitorów, systemu telemetrycznego oraz cena usług), jak i w
konsekwencji oferta tego Wykonawcy jako całość i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, w szczególności w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, jak i w rozumieniu art. 15 ust 1
pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt
3 UZNK. W ocenie Odwołującego obowiązek przestrzegania
dobrych obyczajów, w których mieści się dokonywanie rzetelnej i uczciwej wyceny swoich
produktów lub usług za cenę uwzględniającą ponoszone koszty i zakładającą osiągnięcie
pewnego zysku, nałożył sam ustawodawca w art. 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o
swobodzie działalności gospodarczej, zaś ubieganie się o zamówienie publiczne mieści się w
zakresie prowadzenia działalności gospodarczej (por. wyrok KIO z dnia 19 lutego 2014 roku,
sygn. akt KIO 216/14).
Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, czyn nieuczciwej konkurencji Biameditek polega na
manipulacji cenami za poszczególne części przedmiotu zamówienia (zaniżenie niektórych
pozycji, jak np. cena kardiomonitora platformy hemodynamicznej - rzut serca czy
ceny usług
wchodzących w zakres zamówienia i jednoczesne uwzględnienie niedoszacowanych pozycji
w cenie innych elementów składających się na przedmiot zamówienia), na co wskazują
znaczne różnice w tym zakresie pomiędzy cenami zaoferowanymi przez Biameditek i
pozostałych wykonawców.
Zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ
Odwołujący wskazał, że zgodnie z SIWZ oferowany Sprzęt musi być wyrobem medycznym
dopuszczonym do obrotu i używania zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (pkt 3.4
SIWZ). Ponadto z postano
wień SIWZ (w tym Załącznika nr 1a oraz wzoru umowy) wynika, że
Zamawiający wymaga:
udzielenia gwarancji oraz rękojmi na Sprzęt wraz z zapewnieniem serwisu
gwarancyjnego (w tym przeglądów konserwacyjnych, a także przeglądów
okresowych);
gwarancji
min.
10-
letniego dostępu do części zamiennych, materiałów
eksploatacyjnych i akcesoriów oraz gwarancji aktualizacji oprogramowania;
dokonywania czynności serwisowych przez uprawniony podmiot (autoryzowany serwis
producenta);
gwarancji dostępności i realizacji serwisu 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu.
W ocenie Odwołującego oferta Biameditek powyższych wymogów nie spełnia, w
szczególności w formularzu oferty Biameditek nie podał żadnego podwykonawcy, zaś w Zał.
1
a do swojej oferty w części „Warunki gwarancji i serwisu” pkt 9 - lokalizacja serwisu (s. 83)
podał Biameditek, oddz. Katowice oraz dwóch inżynierów serwisu. Tymczasem według wiedzy
Zamawiającego autoryzowany serwis kardiomonitora (platforma hemodynamiczna - rzut
serca) HermoSphere, którego producentem jest Edwards Lifesciences LLC, wykonywany jest
przez Edwards Lifesciences Po
land Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, zaś warunki gwarancji
udzielane przez spółki z grupy Edwards Lifesciences LLC są ustandaryzowane i wykonywanie
czynności serwisowych tego urządzenia przez serwis nieautoryzowany powoduje utratę praw
z gwarancji.
Odwołujący wskazał przy tym, że zgodnie z orzecznictwem KIO „aby uzyskać autoryzację
producenta w zakresie świadczenia serwisu, dany podmiot musi spełnić określone przez tego
producenta wymagania, w szczególności w zakresie określonych standardów jakościowych ”
(Wyrok KIO z dnia 25 marca 2011 r., sygn. akt KIO 524/11).
Zamawiający przyjmując ofertę,
która nie gwarantuje mu świadczeń autoryzowanego serwisu producenta, sprzeniewierza się
własnym wymaganiom zawartym w SIWZ i narusza tym samym art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut wprowadzenia w błąd
Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, nie podając - co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
rażącego niedbalstwa - spółki Edwards Lifesciences Poland Sp. z o.o. jako podwykonawcy
usług serwisowych w ofercie oraz podając w pkt 9 na s. 83 Zał. 1a do oferty podmioty
nieuprawnione do czynności serwisowych Biameditek wprowadził Zamawiającego w błąd,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu, co wyczerpuje przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tym bardziej,
że przyjęcie takiej oferty oznacza, iż udzielona przez Biameditek gwarancja ma charakter
jedynie iluzoryczny z uwagi na utratę praw z gwarancji. Biameditek nie jest autoryzowanym
przez Edwards Lifesciences Poland sp. z o.o. podmiotem do wykonywania czynności
serwisowych, zgodnie z art. 90 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych, ani nie spełnia
wymogów do wykonywania tych czynności, określonych w art. 90 ust. 5 ww. ustawy.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załączeniami (dalej „SIWZ”) na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia; (ii) ofertę wykonawcy Biameditek Sp. z o.o. (dalej „Przystępujący”
lub „Biameditek”) na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) wezwanie Zamawiającego z dnia 2
maja 2019 r. oraz z dnia 31 maja 2019 r. skierowane do Przystępującego dotyczące ceny
zaoferowanej przez wykonawcę oraz odpowiedzi Przystępującego z dnia 8 maja 2019 r. i 6
czerwca 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień; (iv)
protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v)
informację z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2019 r. na okoliczność ustalenia ofert złożonych
w postępowaniu oraz zaoferowanych cen; (vi) informację Zamawiającego z dnia 4 czerwca
dotycząca zastrzeżenia przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny;
(vii) zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 czerwca 2019 r. na
okoliczność ustalenia wyników postępowania przetargowego; (viii) oświadczenia spółki
Edwards Lifesciences Polska z dnia 17 czerwca 2019 r. oraz Edwards Lifesciences LLC na
okoliczność ustalenia zasad wykonywania usług serwisowych w ramach gwarancji udzielonej
przez producenta sprzętu Edwards Lifesciences LLC.
I
zba uznała, iż z uwagi na zasadność zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK i uznaniu zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art.
3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 UZNK za przedwczesne,
że dowody złożone przez strony i
uczestników postępowania dotyczące rażąco niskiej ceny są dowodami przedwczesnymi i nie
mającymi znaczenia na obecnym etapie postepowania.
Na
podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
na dostawę kardiomonitorów przeznaczonych dla nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego w
Krakowie wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu, przy czym zakres dostawy
obejmuje:
1.
kardiomonitor wysokiej klasy - 74 szt.
2.
kardiomonitor typ 1 - 256 szt.
3.
kardiomonitor typ 2 - 24 szt.
4.
kardiomonitor platforma hemodynamiczna - rzut serca - 24 szt.
5.
kardiomonitor centrala - typ 1 - 4 szt.
6.
kardiomonitor centrala - typ 2 -14 szt.
7.
system telemetryczny - 20 szt.
(dalej: „Sprzęt”).
Szczegółowa specyfikacja techniczna Sprzętu została zawarta w Załączniku nr 1a do SIWZ, a
zakres przedmiotu zamówienia opisuje dodatkowo Załącznik nr 3 do SIWZ - wzór umowy (w
brzmieniu z dnia 29 marca 2019 r.).
Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyli trzej wykonawcy: Biameditek, Philips
(Odwołujący) i GE Medical Systems Polska („GEMS”). Wykonawcy zaproponowali następując
ceny za wykonanie zamówienia:
Ceny (brutto) za całość przedmiotu zamówienia (dostawa Sprzętu, instalacja, uruchomienie i
szkolenie):
Biameditek
9 390 666,72 zł
Philips
14 837 490,00
zł
GEMS
17 520 508,00
zł
Ceny brutto za dostawę Sprzętu:
Biameditek
9 388 206,72 zł
Philips
14 718 672,00
GEMS
17 176 968,00
przy czym w ofertach wskazano ceny ofertowe każdej z 7 pozycji składających się na Sprzęt.
Ceny (brutto) za usługi (instalacja i uruchomienie oraz szkolenie):
Instalacja i uruchomienie
Szkolenia
Łącznie
BIAMEDITEK
1 230 zł
1 230 zł
2 460 zł
GEMS
171 770 zł
171 770 zł
343 540 zł
PHILIPS
65 313 zł
53 505 zł
118 818 zł
Izba ustaliła, że wraz z formularzem oferty Przystępujący złożył wypełniony Załącznik nr 1a,
gdzie sprecyzował m.in. warunki Gwarancji i Serwisu. Wykonawca oświadczył, iż udziela
gwarancji na każdy kardiomonitor i oferowane wyposażenie na okres 60 miesięcy (5 lat).
W punkcie 9 oświadczeń w zakresie Warunków Gwarancji i Serwisu w zakresie Lokalizacji
serwisu umożliwiającego przybycie uprawnionego inżyniera w sytuacjach awaryjnych –
wykonawca wskazał na oddział Biameditek oddz. Katowice i podał nazwiska i dane
kontaktowe dwóch inżynierów.
Izba ustaliła, że Zamawiający dwukrotnie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny. Pierwsze wezwanie zostało wystosowane w dniu 2 maja
2019 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 8 maja 2019 r. Ich treść została zastrzeżona
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z dnia 31 maja 2019 r. wezwał Przystępującego ponownie do złożenia
wyjaśnień co do zaoferowanej ceny kardiomonitora w ilości 24 szt. Modelu HemoSphere
producent Edwards Lifesciences LLC., wskazując, iż w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach
Przystępujący nie ustosunkował się do ceny za powyższe urządzenia. Pismem z dnia 6
czerwca 2019 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia. Ich treść została zastrzeżona przez
wykonawcę jako dokument zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na pismo Odwołującego z dnia 4 czerwca 2019 r., Zamawiający
poinformował Odwołującego o zbadaniu skuteczności zastrzeżenia przez Przystępującego
wyjaśnień z dnia 8 maja oraz 6 czerwca 2019 r. jako dokumentów zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że w dniu 10 czerwca 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Biameditek
jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK
Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „Postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne.”, „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie.
”
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone
info
rmacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu”.
Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.
U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.)
(dalej „UZNK”) brzmi: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności działania w
celu utrzymania ich w poufności.”
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 UZNK.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był wykazać
łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa w art. 11 ust. 4 UZNK: (i) informacja ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstw lub inny posiadający wartość gospodarczą; (ii) informacja nie
została ujawniona do wiadomości publicznej; (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne
działania w celu zachowania poufności.
Izba stwierdziła, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania żadnej z tych
przesłanek. Lektura uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez Przystępującego
prowadziła do wniosku, że znaczna jego część obejmowała przytoczenie poglądów doktryny i
orzecznictwa na temat natury pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK.
Natomiast nieliczne f
ragmenty, które miały charakter merytoryczny, pozostały nad wyraz
ogólne, lakoniczne, niejasne. Co więcej, w uzasadnieniu, meritum sprawy poświęcono
zaledwie kilka akapitów.
Po pierwsze wskazać należy, że ustawodawca w art. 11 ust. 4 UZNK, przesądził, że
zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że
przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale
także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. W doktrynie wskazuje się, że
ochronie na gruncie UZNK
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością
gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J.
Swaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za po
średnictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5)
. W konsekwencji wymóg posiadania przez
informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny
tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko- Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej
cywilnoprawna
ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace
Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86 str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia
tajemnica przedsi
ębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5).
Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w
sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi
załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu),
przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są
poufne.
Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 UZNK.
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana
informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona
przedstawia
ć pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna
. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
W ocenie Izby, wykonawca w sposób lakoniczny i niewystarczający opisał wartość
gospodarczą zastrzeżonych informacji. Przystępujący wskazał po pierwsze, iż wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny zawierają informację dotyczące stosowanej przez wykonawcę
polityki cenowej.
Izba stoi na stanowisku, że ujawnienie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny z
a wykonanie dostawy określonych urządzeń w konkretnym postępowaniu nie może być
automatycznie
utożsamione z ujawnieniem polityką cenowej wykonawcy. Przystępujący w
żaden sposób nie zdefiniował pojęcia polityki cenowej, nie wskazał jakie czynniki
krótkoterminowe lub długoterminowe składają się na ową politykę cenową i w jaki sposób
zostały one ujęte w wycenie przedmiotu zamówienia, nie wyjaśnił, gdzie ta polityka cenowa
jest opisana w treści wyjaśnień i w jaki sposób jej ujawnienie w postępowaniu może
spowodować utratę pozycji rynkowej wykonawcy. Nie wykazał wyjątkowego czy unikalnego
charakteru stosowanej polityki cenowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby go
narazić na szkodę. Oczywistym jest, co zresztą sami wykonawcy powtarzali wielokrotnie w
trakcie rozprawy, że przy tak dużych postępowaniach na wykonanie dostawy sprzętu
medycznego producenci oferują rozmaite rabaty, co wpływa na wysokość ostatecznej ceny.
Wysokość rabatu zaoferowanego przez danego producenta w przedmiotowym postępowaniu
trudno uznać za informację stanowiącą tajemnice przedsiębiorstwa, skoro na podstawie różnic
w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców taki rabat można mniej więcej
określić. Co więcej, w przedmiotowym postępowaniu pismo producenta przedłożone przez
Przystępującego wraz z treścią wyjaśnień nie zostało opatrzone klauzulą poufności przez
autora pisma
. Producent, który jest przecież dysponentem informacji zawartej w treści swojego
pisma,
nie zastrzegł jego treści jako informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dalej Przystępujący powołuje się ogólnie na okoliczność, iż ujawnienie informacji zawartych w
treści wyjaśnień spowoduje, iż konkurenci powezmą wiedzę o potencjale wykonawcy,
powiązanych handlowych, sposobie organizacji, metodologii działania, czyli okolicznościach
przesądzających o pozycji rynkowej wykonawcy. Zdaniem Izby oświadczenia wykonawcy
mają charakter ogólny i lakoniczny. Oczywistym jest, że skoro w treści oferty wskazany jest
producent sprzętu, to inni wykonawcy już poprzez zaznajomienie się z jawną ofertą
Przystępującego mają wiedzę, iż pozostaje on w kontaktach handlowych z określonym
podmiotem. Po drugie, w zakresie organizacji czy metodologii działania, to Izba wskazuje, iż
Przystępujący nie określił w żaden sposób (poprzez wskazanie odpowiednich stron z treści
wyjaśnień), która to część wyjaśnień odnosi się do metodologii działania czy sposobu
organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Nie można pominąć okoliczności, iż przedmiotem
zamówienia jest wykonanie dostawy i instalacja określonych urządzeń. Nie jest to zamówienie
skomplikowane, co sam Przystępujący wielokrotnie powtarzał podczas rozprawy.
Powoływanie się więc przez wykonawcę na bliżej nieokreśloną metodologię działania czy
sposób organizacji przedsiębiorstwa w świetle przedmiotu zamówienia rodzi uzasadnione
wątpliwości co do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, że producenci sprzętu oferują mu jakieś wyjątkowe
rabaty, u
pusty, których nie oferują konkurentom albo że dotarcie do takich
kontrahentów jest bardzo utrudnione. W ocenie Izby, jeżeli już rzeczywiście, na zasadzie
wyjątku, jakiś poziom cen czy ofert może być uznany za tak atrakcyjny, że przedstawia to
jakąś wartość gospodarczą, to zdaniem Izby w takiej sytuacji wykonawca powinien przede
wszystkim opisać sytuację, a następnie poprzeć swój wywód przekonującym dowodem, tak
aby tą wyjątkowość w stosunku do cen rynkowych można było ustalić. Załączone zaś przez
Przystępującego oświadczenie dotyczące udzielonego rabatu, jak Izba wskazała powyżej, nie
zostało opatrzone przez samego producenta klauzulą poufności, co pozwala na przyjęcie, iż
autor pisma nie traktował informacji zawartych w piśmie jako informacji poufnych. Przeciwnych
oko
liczności Przystępujący nie wykazał.
W ocenie Izby, za błędne należy uznać przyjęcie, iż z samego faktu uznania danej informacji
za organizacyjną czy handlową należy przypisać jej wartość gospodarczą. Każdą informację
można przyporządkować do określonej kategorii, jednakże ustawodawca w art. 11 ust. 4
UZNK
wskazał,
iż
należy
wykazać,
że
informacja
ta
(tj.
informacja
techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiada
wartość gospodarczą. Tajemnica przedsiębiorcy winna być oceniana w sposób obiektywny,
oderwa
ny od woli danego przedsiębiorcy. W innym przypadku, tajemnicą przedsiębiorcy
byłoby wszystko, co arbitralnie on za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np.
poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Ponadto, wykonawca winien wykazać, że
ujawnienie informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach spowoduje wymierną szkodę
w przedsiębiorstwie. Takich jednak okoliczności w ocenie Izby Przystępujący nie wykazał.
Raz jeszcze podkreślić należy, że ogólne stwierdzenia wykonawcy o wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji, czy o ryzyku narażenia na szkodę poprzez ich ujawnienie bez
odniesienia się do konkretnych informacji zawartych w dokumentach, analizy ich wartości
gospodarczej i uprawdopodobnienia szkody jaką może przynieść ich ujawnienie jest w ocenie
Izby niewystarczające.
Izba stwierdziła, że Przystępujący nie sprostał także ciężarowi wykazania, że podjął, jak
stanowi art. 11 ust. 4 UZNK
, „niezbędne” działania celem zachowania zastrzeganych
informacji w poufności. Z powyższego przepisu wynika, że niewystraczające jest podjęcie
jakichkolwiek działań, lecz działań „niezbędnych”. Działania „niezbędne” to innymi słowy
działania skuteczne w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje
utrzymają swój walor tajności w całym procesie konstruowania ceny począwszy od dostawcy,
przez pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy. Ten element uzasadnienia
zastrzeżenia Przystępującego sprowadził do oświadczeń, że posiada wewnętrze regulacje
oraz postanowienia w umowach
, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu
informacji. Wskazał także, że przeprowadza szkolenia, oznacza odpowiednio informacje
poufne.
W ocenie Izby metody i sposoby ochrony informacji nie zos
tały wykazane przez
Przystępującego w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień. Nie wiadomo jakie procedury
wykonawca
stosuje w firmie i jakie zastosował w tej konkretnej sprawie w
odniesieniu do zastrzeganych informacji.
Dokumentów takich Przystępujący nie przekazał
Zamawiającemu. Zaniechanie to uniemożliwiło Zamawiającemu przeanalizowanie, czy te
procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do
zachowania spornych dany
ch w poufności.
W ocenie Izby w
treści złożonych wyjaśnień Przystępujący odwołał się do ogólnych twierdzeń
bez przedstawienia jakiegokolwiek dowo
du na potwierdzenie, iż podjął kroki zmierzające do
zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Subiektywne twierdzenie wykonawcy
nie
poparte żadnymi obiektywnymi dowodami nie mogą stanowić wyłącznej podstawy do
uznan
ia spełnienia przesłanek uzasadniających zastrzeżenie informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Przystępujący składając wyjaśnienia nie przedstawił żadnego wiarygodnego
dowodu, że informacje zastrzeżone podlegały szczególnej procedurze w jego
przedsiębiorstwie, które to procedury prowadziły, np. do zawężenia grona osób mogących
zapoznać się z tymi informacjami, czy też inni wykonawcy (których sprzęt został zaoferowany
bądź usługa została wykonana na ich rzecz) nie wyrazili zgody na udostępnienie tych
konk
retnie zastrzeżonych informacji. Ogólne i subiektywne stwierdzenia wykonawcy nie mogą
być uznane za wykazanie spełnienia przesłanek, o których ustawodawca mówi w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK. Naruszenie to
może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania. Zaniechanie udostępniania Odwołującemu wyjaśnień pozbawiło go
możliwości ich weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny, a
tym samym oceny istnienia przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, w szczególności na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co może mieć wpływ na wynik postępowania. Izba
uznała, że zasadnym jest nakazanie odtajnienia wszystkich wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego w ramach procesu weryfikacji ceny zaoferowanej przez wykonawcę tj.
wyjaśnień z dnia 8 maja oraz z dnia 6 czerwca 2019 r. W ocenie Izby, pomimo, iż w treści
odwołania Odwołujący żądał odtajnienia wyjaśnień z dnia 8 maja 2019 r. i jak wskazał podczas
rozprawy nie miał wiedzy co do okoliczności, iż Przystępujący był wezwany do uzupełnienia
pierwotnie złożonych wyjaśnień z dnia 8 maja 2019 r., to Izba uznała, że wyjaśnienia z dnia 6
czerwca 2019 r. stanow
ią uzupełnienie wyjaśnień z dnia 8 maja 2019 r. i niejako tworzą jedno
całościowe oświadczenie wykonawcy co do realności zaoferowanej ceny. Uzasadnienie
zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 6 czerwca 2019 r. jest identyczne w swej treści z uzasadnieniem
z dnia 8 maja 2019 r. Nakazanie odtajnienia wyjaśnień z dnia 6 czerwca 2019 r. nie stanowi,
w ocenie Izby, niedozwolonego rozszerzenia zarzutów. Zarzut Odwołującego pozostaje
bowiem bez zmian i dotyczy naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 ust. 2 UZNK. Skoro Izba uznała, iż pierwotnie złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia zostały niezasadnie utajnione przez wykonawcę, to w braku okoliczności
przeciwnych, również uzupełnienie takich wyjaśnień podlega odtajnieniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt ustawy oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
– warunki
gwarancji
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma podstaw do przyjęcia, iż oferta
Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Odwołujący upatrywał niezgodności oferty
wykonawcy z brakiem wskazania w formularzu oferty autoryzowanego serwisu oferowanych
urządzeń. Tym samym, w ocenie Odwołującego, oferta pozostaje sprzeczna z SIWZ,
ponieważ wykonawca nie gwarantuje serwisu przez autoryzowany serwis producenta w
okresie gwarancji.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego i przedstawionej przez niego interpretacji
postanowień SIWZ oraz wzoru umowy. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 577 k.c.
dzielenie gwarancji n
astępuje przez złożenie oświadczenia gwarancyjnego, które określa
obowiązki gwaranta i uprawnienia kupującego w przypadku, gdy rzecz sprzedana nie ma
właściwości określonych w tym oświadczeniu. W §3 ustawodawca wskazał, że jeżeli została
udzielona gwarancj
a co do jakości rzeczy sprzedanej, poczytuje się w razie wątpliwości, że
gwarant jest obowiązany do usunięcia wady fizycznej rzeczy lub do dostarczenia rzeczy wolnej
od wad, o ile wady te ujawnią się w ciągu terminu określonego w oświadczeniu gwarancyjnym.
Przepisy kodeksowe nie określają szczegółowo, jaki podmiot składa oświadczenie jako
gwarant
– może być to dowolny dopuszczony do obrotu podmiot. W art. 577 k.c. nie wskazano
żadnych ograniczeń w tym zakresie, w szczególności nie wymaga on, by gwarantem był
wyłącznie producent danego urządzenia. Wystawcą gwarancji, tj. gwarantem, może być
zarówno sprzedawca, jak i bezpośredni producent lub wytwórca przedmiotu objętego
gwarancją. W przypadku gwarancji udzielonej przez sprzedawcę stanowić może ona element
tre
ści umowy sprzedaży. W takiej sytuacji sprzedawca jest równocześnie gwarantem i
podmiotem odpowiedzialnym z tytułu rękojmi. Zgodnie z przeważającym stanowiskiem
doktryny, gwarancja jest umową między gwarantem a beneficjentem gwarancji (kupującym),
której treść jest określona oświadczeniem gwarancyjnym (m.in. J. Jezioro , w: Gniewek ,
Machnikowski , komentarz, 2016, art. 577, Nb 3). Oświadczenie gwarancyjne stanowi
niezależną od sprzedaży podstawę odpowiedzialności podmiotu, który je składa, przy czym
obecni
e nie musi mieć ono konkretnej formy pisemnej, nie musi też być przedstawione w
formie dokumentu.
Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że w analizowanej sprawie Zamawiający nie
wymagał dowodów na to, że producent oferowanego przedmiotu zamówienia udziela
gwarancji Zamawiającemu na Sprzęt dostarczony w ramach przedmiotowego zamówienia.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż z treści SIWZ oraz ze wzoru umowy
wynika, iż wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia gwarancji na dostarczony Sprzęt
prz
ez jego producenta. W żadnym z przywołanych dokumentów Zamawiający nie sprecyzował
wymogów co do podmiotu, który ma udzielić gwarancji na Sprzęt.
Z przywołanego przez Odwołującego §4 pkt 3 wzoru umowy nie wynika, iż Zamawiający
dopuszczał wyłącznie gwarancję udzieloną przez producenta Sprzętu. Postanowienie to
stanowi wyłącznie, iż wykonawca wykona wszelkie czynności niezbędne do prawidłowej i
zgodniej z powszechnie obowiązującymi przepisami praw oraz wymogami producenta Sprzętu
realizacji
Umowy, w tym w szczególności zobowiązuje się do udzielenia gwarancji oraz rękojmi
na Sprzętu, wraz z zapewnieniem serwisu gwarancyjnego na warunkach określonych w
Umowie. W ocenie Izbie wykonanie umowy
– czyli dostarczenie, instalacja oraz uruchomienie
Spr
zętu zgodnie z wymogami producenta nie oznacza konieczności i obowiązku zapewnienia
gwarancji producenta na oferowany Sprzęt. Wywodzenie takich obowiązków z przywołanych
postanowień wzoru umowy jest ich niedozwoloną nadinterpretacją i statuuje obowiązki
wy
konawcy niewyrażone wprost w umowie. Zamawiający wskazał bowiem wyłącznie, iż
wykonawca zobowiązuje się do udzielenia gwarancji na oferowany sprzęt. To czy będzie to
gwarancja udzielona przez wykonawcę czy też gwarancja udzielona przez producenta, zaś
wykonawca będzie działał wyłącznie jako posłaniec/pełnomocnik, który przekazuje
oświadczenie gwaranta (zob. wyr. SN z 27.4.2012 r., V CSK 166/11, Legalis) jest irrelewantne
z punktu widzenia zapisów SIWZ. Ponadto, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał jakie
wymogi producenta są konieczne do prawidłowej realizacji umowy. Wykonywanie usług
serwisowych przez podmiot inny niż autoryzowany przedstawiciel producenta nie stanowi, w
ocenie Izby, okoliczności powodującej nieprawidłową realizację umowy, skoro sam
Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ ani we wzorze umowy podmiotu składającego
oświadczenie gwarancyjne, a co z tym idzie dopuścił możliwość udzielenia takiej gwarancji
przez wykonawcę.
Dalej wskazać należy, że w §10 wzoru umowy to wykonawca udziela gwarancji na dostarczony
Sprzęt. Brak jest jakiegokolwiek odniesienia do obowiązku zapewnienia gwarancji producenta
Sprzętu. Również w §11 wzoru Umowy określającym zasady wykonywania praw wynikających
z
gwarancji nie ma żadnego postanowienia ani odniesienia to obowiązku zapewnienia
gwarancji przez producenta Sprzętu.
Za nieuprawnione, w ocenie Izby, uznać należy wywodzenie obowiązku zapewnienia
gwarancji producenta na oferowany Sprzęt z pkt 9 i 12 „Warunków Gwarancji i Serwisu”
Załącznika nr 1a. Pkt 9 odnosi się bowiem wyłącznie do lokalizacji serwisu umożliwiającego
przybycie uprawnionego inżyniera. Ponadto, sam Zamawiający w ww. punkcie dopuszcza
możliwość serwisu własnego wykonawcy. Nie sposób więc na podstawie tego punktu wywieść
obowiązek zapewnienia przez wykonawcę gwarancji producenta Sprzętu. Pkt 12 zaś odnosi
do sytuacji po upływie okresu gwarancji i możliwości samodzielnego wykonywania usług
serwisowych przez pracowników Zamawiającego. Służy wyłącznie zapewnieniu, iż w
przypadku, gd
y wykonawca zadeklaruje wykonywanie usług gwarancyjnych przez
autoryzowany serwis w okresie gwarancji, to po jego
upływie musi umożliwić wykonywanie
usług serwisowych przez pracowników Zamawiającego poprzez usunięcie zabezpieczeń.
Powyższy punkt nie reguluje ani nie odnosi się do podmiotu składającego oświadczenie
gwarancyjne, a tym bardziej nie określa obowiązku przedłożenia Zamawiającemu gwarancji
producenta Sprzętu. Dopuszczenie takiej możliwości nie jest równoznaczne z obowiązkiem i
wymogiem zapewnienia takiej gwarancji.
Z dokumentów złożonych przez Odwołującego tj. oświadczenia spółki Edwards Lifesciences
Polska z dnia 17 czerwca 2019 r. oraz Edwards Lifesciences LLC wynika wyłącznie, iż
wykonywanie serwisu przez podmiot nieautoryzowany przez producen
ta powoduje utratę
gwarancji jaką oferuje producent. Odwołujący nie złożył dokumentu na potwierdzenie, że
prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia wymaga takiej gwarancji producenta. Ani
wykonawca ani Zamawiający nie mają obowiązku korzystanie z serwisu producenta. Brak jest
również przepisu prawa, który nakładałby na Zamawiającego czy wykonawcę obowiązek
korzystania z serwisu producenta. W analizowanej sprawie brak jest również stosowanych
postanowień w SIWZ oraz we wzorze umowy. Przywołane przez Odwołującego zapisy wzoru
umowy (§4 ust. 3) dotyczą wymogów producenta koniecznych do prawidłowej realizacji
umowy. Skoro zaś Zamawiający nie postawił wymogu zapewnienia gwarancji producenta, to
brak spełnienia powyższego wymagania nie może stanowić o nieprawidłowej realizacji umowy
czy też sprzeczności z postanowieniami SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ani SIWZ ani wzór umowy
nie zawiera
ją postanowień dotyczących wymogu przedstawienia przez wykonawców
oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż
Przystępujący nie mógł złożyć oświadczenia o udzieleniu gwarancji. W okolicznościach
przedmiotowej s
prawy, zważywszy na treść SIWZ, składając oświadczenie o udzieleniu
gwarancji, wykonawcy winni kierować się przede wszystkim wskazówkami zawartymi w treści
SIWZ oraz wzoru umowy. Skoro w dokumentach tych nie było żadnej wzmianki o tym, iż
składając oświadczenie wykonawca jednocześnie oświadcza, iż jest to gwarancja producenta
lub, że dysponuje zgodą producenta na jej udzielenie, nie sposób zarzucić Przystępującemu,
iż jego oferta jest niezgodna z SIWZ.
Wobec braku potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
nie ma podstaw, aby stwierdzić naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 UZNK
W o
cenie Izby ocena, czy Przystępujący zaoferował cenę rażąco niską winna zostać dokonana
– co oczywiste wobec brzmienia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp („dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze złożonymi dowodami” – w oparciu o wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, na
w
ezwanie zamawiającego, w pismach z dnia 8 maja 2019 r. oraz z dnia 6 czerwca 2019 r.
Izba uznała, że wobec nakazania Zamawiającemu odtajnienia ww. wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego rozstrzyganie na obecnym etapie postepowania zarzutu naruszenia art. 89
ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust.
3 ustawy Pzp byłoby przedwczesne. Sam Odwołujący
t
aki wniosek zgłosił w treści odwołania, oświadczając, iż przypadku uznania przez Izbę
zasadności zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 UZNK
wnosi o nierozpatrywanie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny jako
przedwczesnego.
W ocenie Izby, po odtajnieniu treści złożonych wyjaśnień dotyczących wysokości
zaoferowanej ceny przez
Przystępującego Odwołujący będzie miał pełną wiedzę do
sformułowania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji, Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 UZNK jako zarzuty przedwczesne. Sam
Odwołujący taki wniosek zgłosił w treści odwołania, oświadczając, iż przypadku uznania przez
Izbę zasadności zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 UZNK
wnosi o nierozpatrywanie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny jako
przedwczesnego. W ocenie Izby
zarzuty te oparte są na weryfikacji prawidłowości ceny
zaoferowanej przez Przystępującego. Ich zasadność musi być oceniona dopiero do dokonaniu
odtajnienia wyjaśnień Przystępującego dotyczących rażąco niskiej ceny.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp w z w. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. Dz.U. z 2018, poz. 419) i nakazuje zamawiającemu –
Szpitalowi Uniwersyteckiemu w Krakowie – (i) unieważnienie czynności wyboru oferty
wykonawcy Biameditek Sp. z o.o., z siedzibą w Białymstoku jako oferty
najkorzystniejszej; (ii) odtajnienie zastrzeżonych przez wykonawcę Biameditek Sp. z
o.o., z siedzibą w Białymstoku wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zakresie warunków gwarancji.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Philips Polska Sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie na rzecz
wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1093/19
UZASADNIENIE
W dniu 13 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Philips Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Szpitalowi Uniwersyteckiemu w Krakowie (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Biameditek,
pomimo, iż jej nie treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia obowiązującej w Postępowaniu (dalej: „SIWZ”);
2)
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Biameditek z
Postępowania pomimo przedstawienia przez Biameditek w wyniku lekkomyślności
lub rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
Postępowaniu;
3)
art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3, art. 7 ust. 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji1 (dalej: „UZNK”) przez
zaniechanie uznania za bezskuteczne -
mimo niespełnienia przesłanek z art. 11
ust. 2 UZNK -
zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych przez
Biameditek w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 maja 2019 r., a w
konsekwencji zaniechanie odtajnienia tych wyjaśnień, ewentualnie, na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu nr 3, Odwołujący dodatkowo zarzucił i wniósł o
rozpoznanie zarzutów naruszenia:
4)
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Biameditek, pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę oraz koszt oraz ich
istotne części składowe w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 UZNK poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Biameditek, pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji polegający sprzedaży towarów oraz usług stanowiących
przedmiot zamówienia w Postępowaniu poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz na manipulacji
cenami za poszczególne części przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
nas
tępujących czynności w Postępowaniu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty
Biameditek; (ii)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert; (iii) odrzucenia oferty Biameditek
lub odtajnienia wyjaśnień Biameditek dotyczących ceny rażąco niskiej, o którym mowa w
powyżej. Odwołujący wniósł również o unieważnienie umowy na podstawie art. 192 ust. 3 pkt
2 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp lub stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy
w oparciu o art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp, w przypadku gdyby taka
umowa została zawarta.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z
dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach
Postępowania, a także przedłożonych na rozprawie - na okoliczności przytoczone w odwołaniu
oraz na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający udostępnił Odwołującemu fragment pisma złożonego
przez Biameditek w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 maja 2019 r. i
zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz spis załączników
obejmujący 2 pozycje (odtajniony fragment w załączeniu) w dniu 3 czerwca br., zatem dopiero
w tym dniu Odwołujący mógł zapoznać się z treścią ww. uzasadnienia i powziąć wiadomość o
niespełnieniu przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Pismem z dnia 4 czerwca br. Zamawiający
potwierdził, że zbadał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z
powyższym odwołanie zostało wniesione w terminie. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia
10.06.2019 r. (w załączeniu), Dowód: - fragment pisma Biameditek zawierający uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z emailem przewodnim z dnia 03.06.2019 r. (w załączeniu);
pismo Odwołującego z dnia 04.06.2019 r. (w załączeniu); odpowiedź Zamawiającego z dnia
04.06.2019 r
. (w załączeniu)
Odwołujący wskazał ponadto, że uplasowany na pozycji 2 w rankingu ocenionych ofert,
spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ
ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie na dostawę kardiomonitorów przeznaczonych dla nowej siedziby Szpitala
Uniwersyteckiego w Krakowie wraz z instal
acją, uruchomieniem i szkoleniem personelu, przy
czym zakres dostawy obejmuje:
1.
kardiomonitor wysokiej klasy - 74 szt.
2.
kardiomonitor typ 1 - 256 szt.
3.
kardiomonitor typ 2 - 24 szt.
4.
kardiomonitor platforma hemodynamiczna - rzut serca - 24 szt.
5.
kardiomonitor centrala - typ 1 - 4 szt.
6.
kardiomonitor centrala - typ 2 -14 szt.
7.
system telemetryczny - 20 szt.
(dalej: „Sprzęt”).
Szczegółowa specyfikacja techniczna Sprzętu zawarta jest w Załączniku nr 1a do SIWZ, a
zakres przedmiotu zamówienia opisuje dodatkowo Załącznik nr 3 do SIWZ - wzór umowy (w
brzmieniu z dnia 29 marca 2019 r.).
Przedmiot zamówienia jest mieszany i wielorodzajowy. Z jednej strony obejmuje zarówno
dostawę Sprzętu, jak i świadczenie usług (instalacja, uruchomienie, szkolenie). Z drugiej
strony - w ramach dostawy -
obejmuje dostawę różnego rodzaju kardiomonitorów i systemu
telemetrycznego, z których każdy szczegółowo i odrębnie został opisany w Załączniku nr 1a
do SIWZ.
W postępowaniu oferty złożyli trzej wykonawcy: Biameditek, Philips (Odwołujący) i GE Medical
Systems Polska („GEMS”). Ceny ofert kształtują się następująco:
C
eny (brutto) za całość przedmiotu zamówienia (dostawa Sprzętu, instalacja, uruchomienie i
szkolenie):
Biameditek
9
390 666,72 zł
Philips
14 837 490,00
zł
GEMS
17 520 508,00
zł
Ceny brutto za dostawę Sprzętu:
Biameditek
9 388 206,72 zł
Philips
14 718 672,00
GEMS
17 176 968,00
przy czym w ofertach wskazano ceny ofertowe każdej z 7 pozycji składających się na Sprzęt.
C
eny (brutto) za usługi (instalacja i uruchomienie oraz szkolenie):
Instalacja i uruchomienie
Szkolenia
Łącznie
BIAMEDITEK
1 230 zł
1 230 zł
2 460 zł
GEMS
171 770 zł
171 770 zł
343 540 zł
PHILIPS
65 313 zł
53 505 zł
118 818 zł
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 14.649.415,98 zł. Kwota, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 15.821.370 zł.
10 czerwca br. Zamawiający - po wyczerpaniu procedury z art. 90 ust. 1 Pzp - dokonał wyboru
oferty Biameditek jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Zamawiający uznał za skuteczne
objęcie przez Biameditek zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiedzi Biameditek
na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 maja 2019 r. w zakresie rażąco niskiej ceny,
udostępniając Odwołującemu 3 czerwca br. jedynie fragment tej odpowiedzi zawierający
uzasadnienie ww. zastrzeżenia. Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z takim
rozstrzygnięciem Postępowania.
Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołujący wskazał, że uzasadnienie Biameditek dotyczące objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie tylko mylnie powołuje się na
niewłaściwą podstawę prawną (art. 11 ust. 4 UZNK zamiast art. 11 ust. 2 UZNK), ale również
oprócz przytoczenia kilku orzeczeń, jednego zdania z komentarza i treści przepisu UZNK w
brzmieniu nie mającym zastosowania do niniejszego Postępowania, zawiera wyłącznie same
ogólnikowe stwierdzenia, nie odnoszące się do konkretnych informacji podanych w
wyjaśnieniach, w tym w dwóch załącznikach do nich. Żadna z przesłanek wskazanych w art.
11 ust. 2 UZNK: (i) o charakter informacji (techniczny, technologiczny lub organizacyjny
przedsiębiorstwa) lub ich wartość gospodarcza; (ii) brak powszechnej znajomości lub łatwej
dostępności informacji — zarówno jako całości, jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów - osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji; (iii) podjęcie działań w
celu utr
zymania informacji w poufności, nie została, w ocenie Odwołującego, przez Biameditek
należycie wykazana, pozostając na poziomie ogólnikowych deklaracji.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO utrwalony jest pogląd, iż „odnośnie kalkulacji
ceny, sama okoliczność, że jest ona zindywidualizowana dla danego postępowania, nie
uzasadnia konieczności zachowania jej w poufności. Wykonawca powinien podać, które
składniki kalkulacji ceny stanowią dla niego istotna wartość gospodarcza i dlaczego.
Biameditek sformułował jedynie ogólne oświadczenia co do charakteru informacji zawartych
w wyjaśnieniach, odnoszące się globalnie do wszystkich złożonych informacji, a to nie stanowi
merytorycznej przesłanki uzasadniającej ochronę przed ujawnieniem podanych informacji
(Por. wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1187/18).
W ocenie Odwołującego analogicznie Biameditek nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób (podał jedynie, że nie można ich znaleźć w normalnym toku
działania) ani też nie wykazał, że podjął działania w celu utrzymania ich w poufności. Samo
ogólne wymienienie przez Biameditek kilku standardowo w tego typu sytuacjach podawanych
działań podejmowanych w celu zachowania poufności (s. 10 pisma) - bez dołączenia
dokumentów to potwierdzających lub choćby je uprawdopodobniających - nie może być
bowiem uznane za wykazane, a jedynie za gołosłowne twierdzenia, nie poparte żadnymi
dowodami.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ma
per analogiam zastosowanie do wyjaśnień i uzupełnień składanych przez wykonawców w toku
postępowania, w tym wyjaśnień składanych w zakresie rażąco niskiej ceny — w takim
przypadku terminem na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie, że zastrzeżone
informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jest chwila złożenia
zamawiającemu wyjaśnień. O tajemnicy przedsiębiorstwa nie świadczy sam charakter
informacji objętych tym zastrzeżeniem. W orzecznictwie trafnie się podkreśla, iż informacje
przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim
wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru, (por. wyrok KIO z
dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt K
IO 200/18), zaś do wykazania łącznego wystąpienie
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wystarczą same deklaracje.
Skoro Biameditek, na którym spoczywał ciężar wykazania skuteczności zastrzeżenia
wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie wykazał w złożonym przez siebie
uzasadnieniu, iż informacje te rzeczywiście zasługują na taką ochronę, wyjaśnienia te (wraz z
załącznikami) powinny być odtajnione, czego Zamawiający bezprawnie zaniechał.
Zarzuty dotyczące ceny oferty Biameditek
W ocenie
Odwołującego bezprawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Biameditek w sprawie
rażąco niskiej ceny uniemożliwia Odwołującemu weryfikację prawidłowości oceny
Zamawiającego ceny ofertowej Biameditek pod kątem ceny rażąco niskiej i czynu nieuczciwej
konkurencj
i. Doznało przez to uszczerbku konstytucyjne prawo do sądu oraz ustawowe i unijne
prawo do odwołania się od decyzji instytucji zamawiającej. Uwzględnienie zarzutu w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnienie wyjaśnień Biameditek powinno skutkować ich
udostępnieniem Odwołującemu, zaś po zapoznaniu się z nimi Odwołujący powinien mieć
możliwość ewentualnego zakwestionowania nieodrzucenia oferty Biameditek art. 90 ust. 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp (oczywiście jedynie w sytuacji, gdyby pozostałe zarzuty
niniejszego odwołania, skutkujące odrzuceniem oferty Biameditek i wykluczeniem tego
wykonawcy, nie zostały uwzględnione). Z powyższych przyczyn, zarzuty zaniechania
odrzucenia oferty Biameditek z
powodu rażąco niskiej ceny, Odwołujący sformułował jako
zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa, o którym mowa powyżej.
Odwołujący wskazał również, że zarzuty ewentualne rozciągają się na zarzut wprowadzenia
w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp) w odniesieniu do ceny kardiomonitora platforma
hemodynamiczna -
rzut serca HermoSphere (i powiązanych z nim usług), którego
producentem jest Edwards Lifesciences LLC, zaoferowanej przez Biameditek w kwocie
znacznie niższej niż ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców, oferujących to samo
urządzenie. Odwołujący wskazał, że nie zna wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
przedłożonych przez Biameditek w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 maja
2019 r. w odniesieniu do ceny tego urządzenia, zatem ewentualne zakwestionowanie oferty
Biameditek w tym aspekcie będzie możliwe dopiero po odtajnieniu wyjaśnień cenowych
Biameditek i zapoznania się z nimi przez Odwołującego.
Zarzut rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazał, ze zestawienie cen zaoferowanych w Postępowaniu pokazuje, że
ofertowa cenowa Biameditek rażąco odbiega od średniej arytmetycznej ofert cenowych w tym
Postępowaniu, jak i wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Rozbieżność ta
jest wieloaspektowa i dotyczy:
ceny łącznej za wykonanie całości przedmiotu zamówienia (cena oferty Biameditek jest
o prawie 50% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz
o ponad 32% niższa od średniej arytmetycznej cen ofert w tym Postępowaniu);
cen za poszczególne rodzaje zamówienia: łączna cena oferty Biameditek w zakresie
dostaw jest ok. 32% niższa od średniej arytmetycznej ceny łącznej za dostawy z ofert
wszystkich wykonawców; cena oferty Biameditek w zakresie usług instalacji i
uruchomienia Sprzętu oraz szkoleń jest ponad 98% niższa średniej arytmetycznej
wszystkich cen za te usługi zaoferowanych w Postępowaniu
Odwołujący wskazał, że rażąca rozbieżność istnieje również pomiędzy poszczególnymi
cenami kardiomonitorów i systemu telemetrycznego składającymi się na przedmiot dostawy,
z których każdy szczegółowo i z osobna został wyspecyfikowany w Załączniku nr 1a do SIWZ.
Przykładowo cena za kardiomonitory (centrala) typu 1 zaoferowana przez Biameditek wynosi
łącznie 44 059,68 zł i jest prawie 10-krotnie niższa niż cena zaoferowana za te kardiomonitory
przez GEMS (428 976 zł) i prawie 20-krotnie niższa niż cena zaoferowana przez Philips (806
544 zł). System telemetryczny zaoferowany został przez Biameditek za kwotę 103 874,40 zł,
to jest za kwotę ponad 2-krotnie niższą niż cena oferty Philips (216 000 zł) oraz ponad 3-
krotnie niższą niż cena oferty GEMS (319 680 zł). Równie drastyczne są różnice cenowe w
zakresie poszczególnych usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia - cena usługi
instalacji i uruchomienia Sprzętu oraz cena szkolenia zostały wyceniona przez Biameditek na
każdorazowo na kwotę 1.230 zł, podczas gdy oferta cenowa pozostałych wykonawców opiewa
na kwoty kilkadziesiąt lub nawet ponad 100- krotnie wyższe (Philips - odpowiednio 65.313 zł i
53 505 zł; GEMS — każdorazowo 171.770 zł).
Odwołujący wskazał, że brak udostępnienia przez Zamawiającego złożonych przez
Biameditek wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
uniemożliwia Odwołującemu odniesienie się do kalkulacji cenowej Biameditek. Jednakże tak
daleko idąca, jak wskazano powyżej, rozbieżność cenowa wskazuje na nierealistyczność i
niewiarygodność ceny zaoferowanej przez Biameditek - nie tylko w odniesieniu do całości ceny
oferty, ale i ceny poszczególnych kardiomonitorów, systemu telemetrycznego oraz ceny
poszczególnych usług. Przy czym Odwołujący wskazał, że w aktualnym stanie prawnym nie
tylko cena całkowita oferty podlega weryfikacji co do realności i wiarygodności, ale także koszt
czy ich istotne części składowe. Tym samym z mocy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w
przypadku powzięcia wątpliwości ma prawo oczekiwać wyjaśnień także istotnych części
składowych ceny lub kosztu, co należy rozumieć także jako części cen jednostkowych
składające się na całość ceny ofertowej (por. wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2018 r., sygn. akt
KIO 1091/18).
Ponieważ Zamawiający zastosował procedurę wyjaśniającą z art. 90 ust. 1
ustawy
Pzp (a zatem powziął ww. wątpliwości), na Biameditek spoczął ciężar udowodnienia
iż, jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Jak wyraźnie wynika
z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, przy ocenie czy wykonawca dowiódł poważnego charakteru swojej
oferty, zamawiający ma obowiązek opierać się na pisemnych dowodach przedstawionych we
właściwym czasie, przy czym składanie wyjaśnień nie może być traktowane jako czynność pro
forma. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był wziąć pod uwagę, iż - jak się
podnosi w orzecznictwie -
nieskuteczne jest powoływanie się na stosowanie niższych marż,
zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy posiadanie stałego kręgu kontrahentów,
gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc obiektywnie
właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę .
Odwołujący wskazał, że nie ma dostępu do wyjaśnień złożonych przez Biameditek w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, stąd — w przypadku braku nakazania odtajnienia
wyjaśnień - wnosi o weryfikację przez KIO tych wyjaśnień, w tym załączonych dowodów.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zobowiązany był poddać te wyjaśnienia wszechstronnej
i skrupulatnej analizie pod kątem prawidłowości i rynkowego charakteru zaoferowanej ceny,
przy uwzględnieniu weryfikacji istotnych części składowych ceny (por. wyrok KIO z 15
października 2018 r., KIO 1946/18; wyrok SO w Warszawie z 9 kwietnia 2010 r., IV Ca
1299/09, niepubl.).
PHILIPS
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji
W ocenie Od
wołującego dokonana weryfikacja wyjaśnień Biameditek, w tym załączników do
nich, powinna wskazywać na to, iż Biameditek nie udowodnił braku rażąco niskiego charakteru
zaoferowanej ceny, co stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji i jest podstawą do jej
odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1
UZNK.
W realiach sprawy Biameditek usiłuje dokonać sprzedaży poniżej kosztów własnych,
tj. stosuje tak zaniżone ceny, iż nie obejmują one wszystkich wymaganych kosztów dostaw i
usług: usługi instalacji i uruchomienia Sprzętu oraz usługi szkolenia stanowiących przedmiot
zamówienia. Działania te podejmowane są w celu eliminacji z rynku lokalnego innego
przedsiębiorcy (tutaj konkurentów). Także i z tego powodu oferta Biameditek powinna być
odrzucona.
W ocenie Odwołującego zaoferowanie przez Biameditek cen na nierealnym poziomie stanowi
działanie mające na celu uzyskanie zamówienia w sposób godzący w zasadę uczciwości
kupieckiej na właściwym rynku, który stanowi przedmiotowe Postępowanie - por. wyrok KIO z
dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10: zachowaniem godzącym w zasady
uczciwej konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego
do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie. Ponadto oferta Biameditek narusza interesy
zarówno podmiotu konkurencyjnego - Odwołującego, jak i interesy Zamawiającego. Interesy
Odwołującego są naruszone, ponieważ na skutek sprzecznego z dobrymi obyczajami
działania wykonawcy, Odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Natomiast interesy Zamawiającego doznają uszczerbku, ponieważ Zamawiający narażony
jest na niezrealizowanie zamówienia zgodnie z umową.
Odwołujący podkreślił, że celem zastosowania art. 15 ust. 1 UZNK w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im dostępu
do tego postępowania. Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego należy
kwalifikować takie zachowanie, które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji. Pojęcie
"dostęp do rynku zamówień publicznych” należy rozumieć szeroko, w tym jako możliwość
oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych7. Utrudnianiem dostępu do
tego rynku jest stwarzanie przeszkód w dostępie do zamówienia publicznego, niekoniecznie
poprzez eliminację z postępowania8. Jednocześnie stany faktyczne objęte hipotezą art. 15
ust. 1
UZNK zawsze skutkują utrudnieniem dostępu do rynku (brak potrzeby dowodowej w tym
zakresie)
, niezależnie od tego czy utrudniający posiada pozycję dominującą na rynku.
Utrudnienie dostępu do rynku może przybrać postać: eliminacji innych wykonawców z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; stworzenia niekorzystnych warunków
(barier, przeszkód, utrudnień) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu
uniemożliwienia wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu lub też np. w celu utrudnienia mu
złożenia konkurencyjnej oferty.
Odwołujący wskazał, że zarówno poszczególne elementy oferty cenowej (cena
poszczególnych kardiomonitorów, systemu telemetrycznego oraz cena usług), jak i w
konsekwencji oferta tego Wykonawcy jako całość i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, w szczególności w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, jak i w rozumieniu art. 15 ust 1
pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt
3 UZNK. W ocenie Odwołującego obowiązek przestrzegania
dobrych obyczajów, w których mieści się dokonywanie rzetelnej i uczciwej wyceny swoich
produktów lub usług za cenę uwzględniającą ponoszone koszty i zakładającą osiągnięcie
pewnego zysku, nałożył sam ustawodawca w art. 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o
swobodzie działalności gospodarczej, zaś ubieganie się o zamówienie publiczne mieści się w
zakresie prowadzenia działalności gospodarczej (por. wyrok KIO z dnia 19 lutego 2014 roku,
sygn. akt KIO 216/14).
Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, czyn nieuczciwej konkurencji Biameditek polega na
manipulacji cenami za poszczególne części przedmiotu zamówienia (zaniżenie niektórych
pozycji, jak np. cena kardiomonitora platformy hemodynamicznej - rzut serca czy
ceny usług
wchodzących w zakres zamówienia i jednoczesne uwzględnienie niedoszacowanych pozycji
w cenie innych elementów składających się na przedmiot zamówienia), na co wskazują
znaczne różnice w tym zakresie pomiędzy cenami zaoferowanymi przez Biameditek i
pozostałych wykonawców.
Zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ
Odwołujący wskazał, że zgodnie z SIWZ oferowany Sprzęt musi być wyrobem medycznym
dopuszczonym do obrotu i używania zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (pkt 3.4
SIWZ). Ponadto z postano
wień SIWZ (w tym Załącznika nr 1a oraz wzoru umowy) wynika, że
Zamawiający wymaga:
udzielenia gwarancji oraz rękojmi na Sprzęt wraz z zapewnieniem serwisu
gwarancyjnego (w tym przeglądów konserwacyjnych, a także przeglądów
okresowych);
gwarancji
min.
10-
letniego dostępu do części zamiennych, materiałów
eksploatacyjnych i akcesoriów oraz gwarancji aktualizacji oprogramowania;
dokonywania czynności serwisowych przez uprawniony podmiot (autoryzowany serwis
producenta);
gwarancji dostępności i realizacji serwisu 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu.
W ocenie Odwołującego oferta Biameditek powyższych wymogów nie spełnia, w
szczególności w formularzu oferty Biameditek nie podał żadnego podwykonawcy, zaś w Zał.
1
a do swojej oferty w części „Warunki gwarancji i serwisu” pkt 9 - lokalizacja serwisu (s. 83)
podał Biameditek, oddz. Katowice oraz dwóch inżynierów serwisu. Tymczasem według wiedzy
Zamawiającego autoryzowany serwis kardiomonitora (platforma hemodynamiczna - rzut
serca) HermoSphere, którego producentem jest Edwards Lifesciences LLC, wykonywany jest
przez Edwards Lifesciences Po
land Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, zaś warunki gwarancji
udzielane przez spółki z grupy Edwards Lifesciences LLC są ustandaryzowane i wykonywanie
czynności serwisowych tego urządzenia przez serwis nieautoryzowany powoduje utratę praw
z gwarancji.
Odwołujący wskazał przy tym, że zgodnie z orzecznictwem KIO „aby uzyskać autoryzację
producenta w zakresie świadczenia serwisu, dany podmiot musi spełnić określone przez tego
producenta wymagania, w szczególności w zakresie określonych standardów jakościowych ”
(Wyrok KIO z dnia 25 marca 2011 r., sygn. akt KIO 524/11).
Zamawiający przyjmując ofertę,
która nie gwarantuje mu świadczeń autoryzowanego serwisu producenta, sprzeniewierza się
własnym wymaganiom zawartym w SIWZ i narusza tym samym art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut wprowadzenia w błąd
Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, nie podając - co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
rażącego niedbalstwa - spółki Edwards Lifesciences Poland Sp. z o.o. jako podwykonawcy
usług serwisowych w ofercie oraz podając w pkt 9 na s. 83 Zał. 1a do oferty podmioty
nieuprawnione do czynności serwisowych Biameditek wprowadził Zamawiającego w błąd,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu, co wyczerpuje przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tym bardziej,
że przyjęcie takiej oferty oznacza, iż udzielona przez Biameditek gwarancja ma charakter
jedynie iluzoryczny z uwagi na utratę praw z gwarancji. Biameditek nie jest autoryzowanym
przez Edwards Lifesciences Poland sp. z o.o. podmiotem do wykonywania czynności
serwisowych, zgodnie z art. 90 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych, ani nie spełnia
wymogów do wykonywania tych czynności, określonych w art. 90 ust. 5 ww. ustawy.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załączeniami (dalej „SIWZ”) na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia; (ii) ofertę wykonawcy Biameditek Sp. z o.o. (dalej „Przystępujący”
lub „Biameditek”) na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) wezwanie Zamawiającego z dnia 2
maja 2019 r. oraz z dnia 31 maja 2019 r. skierowane do Przystępującego dotyczące ceny
zaoferowanej przez wykonawcę oraz odpowiedzi Przystępującego z dnia 8 maja 2019 r. i 6
czerwca 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień; (iv)
protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v)
informację z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2019 r. na okoliczność ustalenia ofert złożonych
w postępowaniu oraz zaoferowanych cen; (vi) informację Zamawiającego z dnia 4 czerwca
dotycząca zastrzeżenia przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny;
(vii) zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 czerwca 2019 r. na
okoliczność ustalenia wyników postępowania przetargowego; (viii) oświadczenia spółki
Edwards Lifesciences Polska z dnia 17 czerwca 2019 r. oraz Edwards Lifesciences LLC na
okoliczność ustalenia zasad wykonywania usług serwisowych w ramach gwarancji udzielonej
przez producenta sprzętu Edwards Lifesciences LLC.
I
zba uznała, iż z uwagi na zasadność zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK i uznaniu zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art.
3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 UZNK za przedwczesne,
że dowody złożone przez strony i
uczestników postępowania dotyczące rażąco niskiej ceny są dowodami przedwczesnymi i nie
mającymi znaczenia na obecnym etapie postepowania.
Na
podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
na dostawę kardiomonitorów przeznaczonych dla nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego w
Krakowie wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu, przy czym zakres dostawy
obejmuje:
1.
kardiomonitor wysokiej klasy - 74 szt.
2.
kardiomonitor typ 1 - 256 szt.
3.
kardiomonitor typ 2 - 24 szt.
4.
kardiomonitor platforma hemodynamiczna - rzut serca - 24 szt.
5.
kardiomonitor centrala - typ 1 - 4 szt.
6.
kardiomonitor centrala - typ 2 -14 szt.
7.
system telemetryczny - 20 szt.
(dalej: „Sprzęt”).
Szczegółowa specyfikacja techniczna Sprzętu została zawarta w Załączniku nr 1a do SIWZ, a
zakres przedmiotu zamówienia opisuje dodatkowo Załącznik nr 3 do SIWZ - wzór umowy (w
brzmieniu z dnia 29 marca 2019 r.).
Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyli trzej wykonawcy: Biameditek, Philips
(Odwołujący) i GE Medical Systems Polska („GEMS”). Wykonawcy zaproponowali następując
ceny za wykonanie zamówienia:
Ceny (brutto) za całość przedmiotu zamówienia (dostawa Sprzętu, instalacja, uruchomienie i
szkolenie):
Biameditek
9 390 666,72 zł
Philips
14 837 490,00
zł
GEMS
17 520 508,00
zł
Ceny brutto za dostawę Sprzętu:
Biameditek
9 388 206,72 zł
Philips
14 718 672,00
GEMS
17 176 968,00
przy czym w ofertach wskazano ceny ofertowe każdej z 7 pozycji składających się na Sprzęt.
Ceny (brutto) za usługi (instalacja i uruchomienie oraz szkolenie):
Instalacja i uruchomienie
Szkolenia
Łącznie
BIAMEDITEK
1 230 zł
1 230 zł
2 460 zł
GEMS
171 770 zł
171 770 zł
343 540 zł
PHILIPS
65 313 zł
53 505 zł
118 818 zł
Izba ustaliła, że wraz z formularzem oferty Przystępujący złożył wypełniony Załącznik nr 1a,
gdzie sprecyzował m.in. warunki Gwarancji i Serwisu. Wykonawca oświadczył, iż udziela
gwarancji na każdy kardiomonitor i oferowane wyposażenie na okres 60 miesięcy (5 lat).
W punkcie 9 oświadczeń w zakresie Warunków Gwarancji i Serwisu w zakresie Lokalizacji
serwisu umożliwiającego przybycie uprawnionego inżyniera w sytuacjach awaryjnych –
wykonawca wskazał na oddział Biameditek oddz. Katowice i podał nazwiska i dane
kontaktowe dwóch inżynierów.
Izba ustaliła, że Zamawiający dwukrotnie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny. Pierwsze wezwanie zostało wystosowane w dniu 2 maja
2019 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 8 maja 2019 r. Ich treść została zastrzeżona
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z dnia 31 maja 2019 r. wezwał Przystępującego ponownie do złożenia
wyjaśnień co do zaoferowanej ceny kardiomonitora w ilości 24 szt. Modelu HemoSphere
producent Edwards Lifesciences LLC., wskazując, iż w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach
Przystępujący nie ustosunkował się do ceny za powyższe urządzenia. Pismem z dnia 6
czerwca 2019 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia. Ich treść została zastrzeżona przez
wykonawcę jako dokument zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na pismo Odwołującego z dnia 4 czerwca 2019 r., Zamawiający
poinformował Odwołującego o zbadaniu skuteczności zastrzeżenia przez Przystępującego
wyjaśnień z dnia 8 maja oraz 6 czerwca 2019 r. jako dokumentów zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że w dniu 10 czerwca 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Biameditek
jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK
Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „Postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne.”, „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie.
”
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone
info
rmacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu”.
Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.
U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.)
(dalej „UZNK”) brzmi: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności działania w
celu utrzymania ich w poufności.”
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 UZNK.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był wykazać
łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa w art. 11 ust. 4 UZNK: (i) informacja ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstw lub inny posiadający wartość gospodarczą; (ii) informacja nie
została ujawniona do wiadomości publicznej; (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne
działania w celu zachowania poufności.
Izba stwierdziła, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania żadnej z tych
przesłanek. Lektura uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez Przystępującego
prowadziła do wniosku, że znaczna jego część obejmowała przytoczenie poglądów doktryny i
orzecznictwa na temat natury pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK.
Natomiast nieliczne f
ragmenty, które miały charakter merytoryczny, pozostały nad wyraz
ogólne, lakoniczne, niejasne. Co więcej, w uzasadnieniu, meritum sprawy poświęcono
zaledwie kilka akapitów.
Po pierwsze wskazać należy, że ustawodawca w art. 11 ust. 4 UZNK, przesądził, że
zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że
przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale
także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. W doktrynie wskazuje się, że
ochronie na gruncie UZNK
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością
gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J.
Swaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za po
średnictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5)
. W konsekwencji wymóg posiadania przez
informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny
tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko- Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej
cywilnoprawna
ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace
Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86 str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia
tajemnica przedsi
ębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5).
Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w
sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi
załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu),
przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są
poufne.
Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 UZNK.
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana
informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona
przedstawia
ć pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna
. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
W ocenie Izby, wykonawca w sposób lakoniczny i niewystarczający opisał wartość
gospodarczą zastrzeżonych informacji. Przystępujący wskazał po pierwsze, iż wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny zawierają informację dotyczące stosowanej przez wykonawcę
polityki cenowej.
Izba stoi na stanowisku, że ujawnienie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny z
a wykonanie dostawy określonych urządzeń w konkretnym postępowaniu nie może być
automatycznie
utożsamione z ujawnieniem polityką cenowej wykonawcy. Przystępujący w
żaden sposób nie zdefiniował pojęcia polityki cenowej, nie wskazał jakie czynniki
krótkoterminowe lub długoterminowe składają się na ową politykę cenową i w jaki sposób
zostały one ujęte w wycenie przedmiotu zamówienia, nie wyjaśnił, gdzie ta polityka cenowa
jest opisana w treści wyjaśnień i w jaki sposób jej ujawnienie w postępowaniu może
spowodować utratę pozycji rynkowej wykonawcy. Nie wykazał wyjątkowego czy unikalnego
charakteru stosowanej polityki cenowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby go
narazić na szkodę. Oczywistym jest, co zresztą sami wykonawcy powtarzali wielokrotnie w
trakcie rozprawy, że przy tak dużych postępowaniach na wykonanie dostawy sprzętu
medycznego producenci oferują rozmaite rabaty, co wpływa na wysokość ostatecznej ceny.
Wysokość rabatu zaoferowanego przez danego producenta w przedmiotowym postępowaniu
trudno uznać za informację stanowiącą tajemnice przedsiębiorstwa, skoro na podstawie różnic
w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców taki rabat można mniej więcej
określić. Co więcej, w przedmiotowym postępowaniu pismo producenta przedłożone przez
Przystępującego wraz z treścią wyjaśnień nie zostało opatrzone klauzulą poufności przez
autora pisma
. Producent, który jest przecież dysponentem informacji zawartej w treści swojego
pisma,
nie zastrzegł jego treści jako informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dalej Przystępujący powołuje się ogólnie na okoliczność, iż ujawnienie informacji zawartych w
treści wyjaśnień spowoduje, iż konkurenci powezmą wiedzę o potencjale wykonawcy,
powiązanych handlowych, sposobie organizacji, metodologii działania, czyli okolicznościach
przesądzających o pozycji rynkowej wykonawcy. Zdaniem Izby oświadczenia wykonawcy
mają charakter ogólny i lakoniczny. Oczywistym jest, że skoro w treści oferty wskazany jest
producent sprzętu, to inni wykonawcy już poprzez zaznajomienie się z jawną ofertą
Przystępującego mają wiedzę, iż pozostaje on w kontaktach handlowych z określonym
podmiotem. Po drugie, w zakresie organizacji czy metodologii działania, to Izba wskazuje, iż
Przystępujący nie określił w żaden sposób (poprzez wskazanie odpowiednich stron z treści
wyjaśnień), która to część wyjaśnień odnosi się do metodologii działania czy sposobu
organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Nie można pominąć okoliczności, iż przedmiotem
zamówienia jest wykonanie dostawy i instalacja określonych urządzeń. Nie jest to zamówienie
skomplikowane, co sam Przystępujący wielokrotnie powtarzał podczas rozprawy.
Powoływanie się więc przez wykonawcę na bliżej nieokreśloną metodologię działania czy
sposób organizacji przedsiębiorstwa w świetle przedmiotu zamówienia rodzi uzasadnione
wątpliwości co do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, że producenci sprzętu oferują mu jakieś wyjątkowe
rabaty, u
pusty, których nie oferują konkurentom albo że dotarcie do takich
kontrahentów jest bardzo utrudnione. W ocenie Izby, jeżeli już rzeczywiście, na zasadzie
wyjątku, jakiś poziom cen czy ofert może być uznany za tak atrakcyjny, że przedstawia to
jakąś wartość gospodarczą, to zdaniem Izby w takiej sytuacji wykonawca powinien przede
wszystkim opisać sytuację, a następnie poprzeć swój wywód przekonującym dowodem, tak
aby tą wyjątkowość w stosunku do cen rynkowych można było ustalić. Załączone zaś przez
Przystępującego oświadczenie dotyczące udzielonego rabatu, jak Izba wskazała powyżej, nie
zostało opatrzone przez samego producenta klauzulą poufności, co pozwala na przyjęcie, iż
autor pisma nie traktował informacji zawartych w piśmie jako informacji poufnych. Przeciwnych
oko
liczności Przystępujący nie wykazał.
W ocenie Izby, za błędne należy uznać przyjęcie, iż z samego faktu uznania danej informacji
za organizacyjną czy handlową należy przypisać jej wartość gospodarczą. Każdą informację
można przyporządkować do określonej kategorii, jednakże ustawodawca w art. 11 ust. 4
UZNK
wskazał,
iż
należy
wykazać,
że
informacja
ta
(tj.
informacja
techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiada
wartość gospodarczą. Tajemnica przedsiębiorcy winna być oceniana w sposób obiektywny,
oderwa
ny od woli danego przedsiębiorcy. W innym przypadku, tajemnicą przedsiębiorcy
byłoby wszystko, co arbitralnie on za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np.
poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Ponadto, wykonawca winien wykazać, że
ujawnienie informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach spowoduje wymierną szkodę
w przedsiębiorstwie. Takich jednak okoliczności w ocenie Izby Przystępujący nie wykazał.
Raz jeszcze podkreślić należy, że ogólne stwierdzenia wykonawcy o wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji, czy o ryzyku narażenia na szkodę poprzez ich ujawnienie bez
odniesienia się do konkretnych informacji zawartych w dokumentach, analizy ich wartości
gospodarczej i uprawdopodobnienia szkody jaką może przynieść ich ujawnienie jest w ocenie
Izby niewystarczające.
Izba stwierdziła, że Przystępujący nie sprostał także ciężarowi wykazania, że podjął, jak
stanowi art. 11 ust. 4 UZNK
, „niezbędne” działania celem zachowania zastrzeganych
informacji w poufności. Z powyższego przepisu wynika, że niewystraczające jest podjęcie
jakichkolwiek działań, lecz działań „niezbędnych”. Działania „niezbędne” to innymi słowy
działania skuteczne w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje
utrzymają swój walor tajności w całym procesie konstruowania ceny począwszy od dostawcy,
przez pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy. Ten element uzasadnienia
zastrzeżenia Przystępującego sprowadził do oświadczeń, że posiada wewnętrze regulacje
oraz postanowienia w umowach
, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu
informacji. Wskazał także, że przeprowadza szkolenia, oznacza odpowiednio informacje
poufne.
W ocenie Izby metody i sposoby ochrony informacji nie zos
tały wykazane przez
Przystępującego w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień. Nie wiadomo jakie procedury
wykonawca
stosuje w firmie i jakie zastosował w tej konkretnej sprawie w
odniesieniu do zastrzeganych informacji.
Dokumentów takich Przystępujący nie przekazał
Zamawiającemu. Zaniechanie to uniemożliwiło Zamawiającemu przeanalizowanie, czy te
procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do
zachowania spornych dany
ch w poufności.
W ocenie Izby w
treści złożonych wyjaśnień Przystępujący odwołał się do ogólnych twierdzeń
bez przedstawienia jakiegokolwiek dowo
du na potwierdzenie, iż podjął kroki zmierzające do
zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Subiektywne twierdzenie wykonawcy
nie
poparte żadnymi obiektywnymi dowodami nie mogą stanowić wyłącznej podstawy do
uznan
ia spełnienia przesłanek uzasadniających zastrzeżenie informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Przystępujący składając wyjaśnienia nie przedstawił żadnego wiarygodnego
dowodu, że informacje zastrzeżone podlegały szczególnej procedurze w jego
przedsiębiorstwie, które to procedury prowadziły, np. do zawężenia grona osób mogących
zapoznać się z tymi informacjami, czy też inni wykonawcy (których sprzęt został zaoferowany
bądź usługa została wykonana na ich rzecz) nie wyrazili zgody na udostępnienie tych
konk
retnie zastrzeżonych informacji. Ogólne i subiektywne stwierdzenia wykonawcy nie mogą
być uznane za wykazanie spełnienia przesłanek, o których ustawodawca mówi w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK. Naruszenie to
może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania. Zaniechanie udostępniania Odwołującemu wyjaśnień pozbawiło go
możliwości ich weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny, a
tym samym oceny istnienia przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, w szczególności na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co może mieć wpływ na wynik postępowania. Izba
uznała, że zasadnym jest nakazanie odtajnienia wszystkich wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego w ramach procesu weryfikacji ceny zaoferowanej przez wykonawcę tj.
wyjaśnień z dnia 8 maja oraz z dnia 6 czerwca 2019 r. W ocenie Izby, pomimo, iż w treści
odwołania Odwołujący żądał odtajnienia wyjaśnień z dnia 8 maja 2019 r. i jak wskazał podczas
rozprawy nie miał wiedzy co do okoliczności, iż Przystępujący był wezwany do uzupełnienia
pierwotnie złożonych wyjaśnień z dnia 8 maja 2019 r., to Izba uznała, że wyjaśnienia z dnia 6
czerwca 2019 r. stanow
ią uzupełnienie wyjaśnień z dnia 8 maja 2019 r. i niejako tworzą jedno
całościowe oświadczenie wykonawcy co do realności zaoferowanej ceny. Uzasadnienie
zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 6 czerwca 2019 r. jest identyczne w swej treści z uzasadnieniem
z dnia 8 maja 2019 r. Nakazanie odtajnienia wyjaśnień z dnia 6 czerwca 2019 r. nie stanowi,
w ocenie Izby, niedozwolonego rozszerzenia zarzutów. Zarzut Odwołującego pozostaje
bowiem bez zmian i dotyczy naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 ust. 2 UZNK. Skoro Izba uznała, iż pierwotnie złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia zostały niezasadnie utajnione przez wykonawcę, to w braku okoliczności
przeciwnych, również uzupełnienie takich wyjaśnień podlega odtajnieniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt ustawy oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
– warunki
gwarancji
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma podstaw do przyjęcia, iż oferta
Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Odwołujący upatrywał niezgodności oferty
wykonawcy z brakiem wskazania w formularzu oferty autoryzowanego serwisu oferowanych
urządzeń. Tym samym, w ocenie Odwołującego, oferta pozostaje sprzeczna z SIWZ,
ponieważ wykonawca nie gwarantuje serwisu przez autoryzowany serwis producenta w
okresie gwarancji.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego i przedstawionej przez niego interpretacji
postanowień SIWZ oraz wzoru umowy. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 577 k.c.
dzielenie gwarancji n
astępuje przez złożenie oświadczenia gwarancyjnego, które określa
obowiązki gwaranta i uprawnienia kupującego w przypadku, gdy rzecz sprzedana nie ma
właściwości określonych w tym oświadczeniu. W §3 ustawodawca wskazał, że jeżeli została
udzielona gwarancj
a co do jakości rzeczy sprzedanej, poczytuje się w razie wątpliwości, że
gwarant jest obowiązany do usunięcia wady fizycznej rzeczy lub do dostarczenia rzeczy wolnej
od wad, o ile wady te ujawnią się w ciągu terminu określonego w oświadczeniu gwarancyjnym.
Przepisy kodeksowe nie określają szczegółowo, jaki podmiot składa oświadczenie jako
gwarant
– może być to dowolny dopuszczony do obrotu podmiot. W art. 577 k.c. nie wskazano
żadnych ograniczeń w tym zakresie, w szczególności nie wymaga on, by gwarantem był
wyłącznie producent danego urządzenia. Wystawcą gwarancji, tj. gwarantem, może być
zarówno sprzedawca, jak i bezpośredni producent lub wytwórca przedmiotu objętego
gwarancją. W przypadku gwarancji udzielonej przez sprzedawcę stanowić może ona element
tre
ści umowy sprzedaży. W takiej sytuacji sprzedawca jest równocześnie gwarantem i
podmiotem odpowiedzialnym z tytułu rękojmi. Zgodnie z przeważającym stanowiskiem
doktryny, gwarancja jest umową między gwarantem a beneficjentem gwarancji (kupującym),
której treść jest określona oświadczeniem gwarancyjnym (m.in. J. Jezioro , w: Gniewek ,
Machnikowski , komentarz, 2016, art. 577, Nb 3). Oświadczenie gwarancyjne stanowi
niezależną od sprzedaży podstawę odpowiedzialności podmiotu, który je składa, przy czym
obecni
e nie musi mieć ono konkretnej formy pisemnej, nie musi też być przedstawione w
formie dokumentu.
Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że w analizowanej sprawie Zamawiający nie
wymagał dowodów na to, że producent oferowanego przedmiotu zamówienia udziela
gwarancji Zamawiającemu na Sprzęt dostarczony w ramach przedmiotowego zamówienia.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż z treści SIWZ oraz ze wzoru umowy
wynika, iż wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia gwarancji na dostarczony Sprzęt
prz
ez jego producenta. W żadnym z przywołanych dokumentów Zamawiający nie sprecyzował
wymogów co do podmiotu, który ma udzielić gwarancji na Sprzęt.
Z przywołanego przez Odwołującego §4 pkt 3 wzoru umowy nie wynika, iż Zamawiający
dopuszczał wyłącznie gwarancję udzieloną przez producenta Sprzętu. Postanowienie to
stanowi wyłącznie, iż wykonawca wykona wszelkie czynności niezbędne do prawidłowej i
zgodniej z powszechnie obowiązującymi przepisami praw oraz wymogami producenta Sprzętu
realizacji
Umowy, w tym w szczególności zobowiązuje się do udzielenia gwarancji oraz rękojmi
na Sprzętu, wraz z zapewnieniem serwisu gwarancyjnego na warunkach określonych w
Umowie. W ocenie Izbie wykonanie umowy
– czyli dostarczenie, instalacja oraz uruchomienie
Spr
zętu zgodnie z wymogami producenta nie oznacza konieczności i obowiązku zapewnienia
gwarancji producenta na oferowany Sprzęt. Wywodzenie takich obowiązków z przywołanych
postanowień wzoru umowy jest ich niedozwoloną nadinterpretacją i statuuje obowiązki
wy
konawcy niewyrażone wprost w umowie. Zamawiający wskazał bowiem wyłącznie, iż
wykonawca zobowiązuje się do udzielenia gwarancji na oferowany sprzęt. To czy będzie to
gwarancja udzielona przez wykonawcę czy też gwarancja udzielona przez producenta, zaś
wykonawca będzie działał wyłącznie jako posłaniec/pełnomocnik, który przekazuje
oświadczenie gwaranta (zob. wyr. SN z 27.4.2012 r., V CSK 166/11, Legalis) jest irrelewantne
z punktu widzenia zapisów SIWZ. Ponadto, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał jakie
wymogi producenta są konieczne do prawidłowej realizacji umowy. Wykonywanie usług
serwisowych przez podmiot inny niż autoryzowany przedstawiciel producenta nie stanowi, w
ocenie Izby, okoliczności powodującej nieprawidłową realizację umowy, skoro sam
Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ ani we wzorze umowy podmiotu składającego
oświadczenie gwarancyjne, a co z tym idzie dopuścił możliwość udzielenia takiej gwarancji
przez wykonawcę.
Dalej wskazać należy, że w §10 wzoru umowy to wykonawca udziela gwarancji na dostarczony
Sprzęt. Brak jest jakiegokolwiek odniesienia do obowiązku zapewnienia gwarancji producenta
Sprzętu. Również w §11 wzoru Umowy określającym zasady wykonywania praw wynikających
z
gwarancji nie ma żadnego postanowienia ani odniesienia to obowiązku zapewnienia
gwarancji przez producenta Sprzętu.
Za nieuprawnione, w ocenie Izby, uznać należy wywodzenie obowiązku zapewnienia
gwarancji producenta na oferowany Sprzęt z pkt 9 i 12 „Warunków Gwarancji i Serwisu”
Załącznika nr 1a. Pkt 9 odnosi się bowiem wyłącznie do lokalizacji serwisu umożliwiającego
przybycie uprawnionego inżyniera. Ponadto, sam Zamawiający w ww. punkcie dopuszcza
możliwość serwisu własnego wykonawcy. Nie sposób więc na podstawie tego punktu wywieść
obowiązek zapewnienia przez wykonawcę gwarancji producenta Sprzętu. Pkt 12 zaś odnosi
do sytuacji po upływie okresu gwarancji i możliwości samodzielnego wykonywania usług
serwisowych przez pracowników Zamawiającego. Służy wyłącznie zapewnieniu, iż w
przypadku, gd
y wykonawca zadeklaruje wykonywanie usług gwarancyjnych przez
autoryzowany serwis w okresie gwarancji, to po jego
upływie musi umożliwić wykonywanie
usług serwisowych przez pracowników Zamawiającego poprzez usunięcie zabezpieczeń.
Powyższy punkt nie reguluje ani nie odnosi się do podmiotu składającego oświadczenie
gwarancyjne, a tym bardziej nie określa obowiązku przedłożenia Zamawiającemu gwarancji
producenta Sprzętu. Dopuszczenie takiej możliwości nie jest równoznaczne z obowiązkiem i
wymogiem zapewnienia takiej gwarancji.
Z dokumentów złożonych przez Odwołującego tj. oświadczenia spółki Edwards Lifesciences
Polska z dnia 17 czerwca 2019 r. oraz Edwards Lifesciences LLC wynika wyłącznie, iż
wykonywanie serwisu przez podmiot nieautoryzowany przez producen
ta powoduje utratę
gwarancji jaką oferuje producent. Odwołujący nie złożył dokumentu na potwierdzenie, że
prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia wymaga takiej gwarancji producenta. Ani
wykonawca ani Zamawiający nie mają obowiązku korzystanie z serwisu producenta. Brak jest
również przepisu prawa, który nakładałby na Zamawiającego czy wykonawcę obowiązek
korzystania z serwisu producenta. W analizowanej sprawie brak jest również stosowanych
postanowień w SIWZ oraz we wzorze umowy. Przywołane przez Odwołującego zapisy wzoru
umowy (§4 ust. 3) dotyczą wymogów producenta koniecznych do prawidłowej realizacji
umowy. Skoro zaś Zamawiający nie postawił wymogu zapewnienia gwarancji producenta, to
brak spełnienia powyższego wymagania nie może stanowić o nieprawidłowej realizacji umowy
czy też sprzeczności z postanowieniami SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ani SIWZ ani wzór umowy
nie zawiera
ją postanowień dotyczących wymogu przedstawienia przez wykonawców
oświadczenia producenta o udzieleniu gwarancji. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż
Przystępujący nie mógł złożyć oświadczenia o udzieleniu gwarancji. W okolicznościach
przedmiotowej s
prawy, zważywszy na treść SIWZ, składając oświadczenie o udzieleniu
gwarancji, wykonawcy winni kierować się przede wszystkim wskazówkami zawartymi w treści
SIWZ oraz wzoru umowy. Skoro w dokumentach tych nie było żadnej wzmianki o tym, iż
składając oświadczenie wykonawca jednocześnie oświadcza, iż jest to gwarancja producenta
lub, że dysponuje zgodą producenta na jej udzielenie, nie sposób zarzucić Przystępującemu,
iż jego oferta jest niezgodna z SIWZ.
Wobec braku potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
nie ma podstaw, aby stwierdzić naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 UZNK
W o
cenie Izby ocena, czy Przystępujący zaoferował cenę rażąco niską winna zostać dokonana
– co oczywiste wobec brzmienia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp („dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze złożonymi dowodami” – w oparciu o wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, na
w
ezwanie zamawiającego, w pismach z dnia 8 maja 2019 r. oraz z dnia 6 czerwca 2019 r.
Izba uznała, że wobec nakazania Zamawiającemu odtajnienia ww. wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego rozstrzyganie na obecnym etapie postepowania zarzutu naruszenia art. 89
ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust.
3 ustawy Pzp byłoby przedwczesne. Sam Odwołujący
t
aki wniosek zgłosił w treści odwołania, oświadczając, iż przypadku uznania przez Izbę
zasadności zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 UZNK
wnosi o nierozpatrywanie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny jako
przedwczesnego.
W ocenie Izby, po odtajnieniu treści złożonych wyjaśnień dotyczących wysokości
zaoferowanej ceny przez
Przystępującego Odwołujący będzie miał pełną wiedzę do
sformułowania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji, Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 UZNK jako zarzuty przedwczesne. Sam
Odwołujący taki wniosek zgłosił w treści odwołania, oświadczając, iż przypadku uznania przez
Izbę zasadności zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 UZNK
wnosi o nierozpatrywanie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny jako
przedwczesnego. W ocenie Izby
zarzuty te oparte są na weryfikacji prawidłowości ceny
zaoferowanej przez Przystępującego. Ich zasadność musi być oceniona dopiero do dokonaniu
odtajnienia wyjaśnień Przystępującego dotyczących rażąco niskiej ceny.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
