eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2017 › Sygn. akt: KIO 1463/17
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-01
rok: 2017
sygnatury akt.:

KIO 1463/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie
27 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 17 lipca
2017 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Z. B. P. sp. z o.o. z siedzibą w W.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa materiałów
wszczepialnych dla Zespołu Oddziałów Chirurgii Urazowo Ortopedycznej i Rehabilitacji M.
Szpitala B. w W. Sp. z o.o.
(nr postępowania …)
prowadzonym przez zamawiającego:
M. Szpital B. w W. sp. z o.o. z siedzibą w W.
przy udziale wykonawcy:
E. A. P., W. – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Z. B. P. sp. z o.o. z siedzibą w W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego Z. B. P. sp. z o.o. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego Z. B. P. sp. z o.o. z siedzibą w W. na rzecz
zamawiającego M. Szpitala B. w W. sp. z o.o. z siedzibą w W. kwoty 3600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.


Sygn. akt KIO 1463/17


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 1463/17

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający M. Szpital B. w W. sp. z o.o. z siedzibą w W. prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa materiałów wszczepialnych
dla Zespołu Oddziałów Chirurgii Urazowo Ortopedycznej i Rehabilitacji M. Szpitala B. w W.
Sp. z o.o.
(nr postępowania …)

Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 marca 2017 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej …

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

7 lipca 2017 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Z. B. P. sp. z o.o. z
siedzibą w W. {dalej również: „Z.”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania, w tym
wyborze ofert: w części 6. zamówienia – S. & N. sp. z o.o. z siedzibą w W. {dalej również:
„S&M”}, w części 27. zamówienia –E. A. P. z W. {dalej również: „E.”}, a także o odrzuceniu
oferty Odwołującego w części 27. zamówienia.

17 lipca 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty
S&M w części 27. zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 91 ust. 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej w części 6. zamówienia oferty S&N.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez S&N w części 6. zamówienia.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w części 6.
zamówienia oferty Odwołującego.
4. Art. 91 ust. 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej w części 27. zamówienia oferty
złożonej S&N.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 – przez odrzucenie w części 27. oferty złożonej
przez Odwołującego zaniechanie odrzucenia oferty E..
6. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w części 27.
zamówienia oferty Odwołującego.
7. Art. 7 ust. 1 i 2 pzp – przez nierówne traktowanie wszystkich wykonawców w trakcie
prowadzonego postępowania oraz brak zachowania zasady uczciwej konkurencji
Sygn. akt KIO 1463/17


podczas badania treści złożonych ofert w części 27. zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 6. i 27. zamówienia.
2. Odrzucenia oferty złożonej przez S&N w części 6. zamówienia.
3. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego w części 27. zamówienia.
4. Powtórzenia oceny i badania ofert w częściach 6. i 27. zamówienia.
5. Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach 6. i 27 zamówienia.

Ponadto Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów wskazanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.

Według relacji Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał, że:
Wykonawca w poz. 3 formularza ofertowego „czytnik kodów kreskowych do systemu EOD"
zaoferował urz
ądzenie Z., Symbol …. Zgodnie z informacjami podawanymi przez

{ad zarzutów dot. części 6. zamówienia}

Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający wielokrotnie zmieniał SIWZ. 29 maja
2017 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej ostateczną wersję Formularza
Specyfikacji Asortymentowo-Cenowej zawierającej m.in. opis przedmiotu zamówienia
{podkreślenia za odwołaniem}.
W zakresie części nr 6 ostateczny opis brzmiał następująco:
Endoproteza cementowa, kłykciowa, część udowa z chromokobaltu, anatomiczna w 8
rozmiarach, cz
ęść piszczelowa tytanowa, pokryta PMMA w 8 rozmiarach. Wkładka
polietylenowa zatrzaskiwana na całym obwodzie w wysoko
ściach 9, 10, 12, 14 ,17, 20 mm.
Proteza umo
żliwiająca zgięcie kończyny do 155st. Możliwość śródoperacyjnego wyboru
implantu zachowuj
ącego więzadło krzyżowe lub tylnostabilizowanego.
Zamawiaj
ący dopuszcza zaoferowanie Endoproteza cementowana kłykciowa, część udowa
z chromokobaltu, anatomiczna w 8 rozmiarach cz
ęść piszczelowa tytanowa, bez pokrycia
PMMA (w SIWZ pokryta PMMA) w 8 rozmiarach. Wkładka polietylenowa zatrzaskiwana na
całym obwodzie w wysoko
ściach 9, 11, 13, 15, 18, 21 mm (w SIWZ 9, 10, 12, 14, 20 mm)
bez podtrzymania pierwotnych zapisów SIWZ W przypadku zaoferowania tej protezy nale
ży
wyceni
ć poszczególne elementy niezbędne do przeprowadzenia takiej ilości operacji jak
wskazano w specyfikacji dla pierwotnie opisanej protezy
.
Wykonawca S&N zaoferował w części nr 6 endoprotezę całkowitą stawu kolanowego
o nazwie handlowej G. U, jednocześnie wskazując w formularzu cenowym typoszereg
numerów katalogowych dla wszystkich oferowanych elementów.
Sygn. akt KIO 1463/17



Odwołujący zarzucił, że zaoferowana przez S&N wkładka polietylenowa nie spełnia
wymogu zatrzaskiwania na całym obwodzie, gdyż w jej mocowaniu występują przerwy.
Dodał, że niezgodności wynika z dokumentów złożonych wraz z ofertą, których Zamawiający
wymagał na potwierdzenie spełniania wymagań (pkt 10.8 Karty katalogowe wraz z opisami
technicznymi w j
ęzyku polskim. Zamawiający dopuszcza katalogi w języku angielskim wraz z
opisami technicznymi oferowanych wyrobów w j
ęzyku polskim - dotyczy wszystkich części.).

{ad zarzutów dot. części 27. zamówienia}

Odwołujący podał, że w części nr 27 Zamawiający wymagał zaoferowania
endoprotezy cementowanej całkowitej stawu kolanowego typu „m. p. ”, którą będzie
charakteryzowała następującymi parametrami {podkreślenia za odwołaniem}:
(…) Cementowany modułowy system do pierwotnej protezoplastyki stawu kolanowego
w wersji z instrumentarium umo
żliwiającym korektę kąta odchylenia osi anatomicznej od
mechanicznej w zakresie od 0-9 stopni. System daj
ący możliwość śródoperacyjnego wyboru
wkładek piszczelowych wykonanych z polietylenu niesieciowanego typu 1, w wersji
symetrycznej typu deep dish ze specjalnie podniesionym przednim brzegiem wkładki
pozwalaj
ącej na wycięcie WKT bez konieczności wycinania skrzynki w kości udowej
i asymetrycznej wkładki piszczelowej typu m. p. umo
żliwiającej pozostawienie/ wycięcie
WKT wymuszaj
ącej fizjologiczną rotację w przedziale przyśrodkowym. Rozmiar wkładki
piszczelowej dobierany analogicznie do rozmiaru elementu udowego. System zapewniaj
ący
pełn
ą modułowość między wkładką piszczelową a tacą piszczelową w którym każdy rozmiar
wkładki piszczelowej pasuje do ka
żdego rozmiaru elementu piszczelowego.
Zamawiaj
ący dopuszcza zaoferowanie Endoprotezy cementowej, kłykciowej, część udowa
z chromokobaltu, anatomiczna w 8 rozmiarach, cz
ęść piszczelowa tytanowa, pokryta PMMA
w 8 rozmiarach. Wkładka polietylenowa zatrzaskiwana na całym obwodzie w wysoko
ściach
9, 10, 12, 14, 17, 20 mm. Proteza umo
żliwiająca zgięcie kończyny do 155 st. Możliwość śródoperacyjnego
wyboru
implantu
zachowuj
ącego
wi
ęzadło
krzy
żowe
lub
tylnostabilizowanego. Pkt. 1, 2, 3, 4, 5, i 6 bez zmian, przy spełnieniu minimalnych warunków
równowa
żności ti.: system m. p. , minimum 8 rozmiarów, wkładka fix w minimum 4
rozmiarach
.
Z. zaoferował system o nazwie handlowej: N. C. K. S.
Odwołujący w uzasadnieniu odrzucenia wskazał, że zaoferowana endoprotez nie
spełnia warunku równowa
żności w zakresie systemu m. p. ..

Sygn. akt KIO 1463/17


Odwołujący zarzucił, że powyższe twierdzenie nie jest prawdziwe, gdyż zaoferowany
system dysponuje równoważnym w stosunku do typu m. p. rozwiązaniem, które odtwarza
naturalny, anatomiczny pivot podczas zgięcia w zdrowym stawie kolanowym. Podczas
dokonywania zgięcia w stawie kolanowym z implantem z założoną płytą piszczelową
NexGen typu m. p. poboczny kłykieć kolanowy przesuwa się do tyłu (rolls back) lub do
przodu, podczas gdy kłykieć przyśrodkowy pozostaje, obracając się w tym samym miejscu.
Takie rozwiązanie techniczne jest fizjologicznie i biomechanicznie równoważne z innymi
systemami tego typu dostępnymi na rynku ortopedycznym (np. Microport i inni producenci) i
wypełnia zakres równoważności dla systemu typu m. p. .
Odwołujący dodał, że wytwórca systemu m. p. (Microport) na stronie internetowej
określa co to system m. p. , jakie są jego funkcjonalności oraz zalety. Oświadczył, że wraz z
niniejszym odwołaniem składa również dokumenty w języku angielskim (wraz z
tłumaczeniem fragmentów dotyczących systemu m. p. , Załącznik nr 5), z których
jednoznacznie wynika, że zaoferowany system C. F.jest równoważny do m. p. , gdyż
zachowuje wszystkie jego funkcjonalności i właściwości.
Przyśrodkowa oś obrotu
Wiele bada
ń naukowych wykazało że zdrowe kolano obraca się wokół osi której stałe
centrum przechodzi przez przy
środkową cześć piszczeli. W rezultacie poboczny kłykieć
kolanowy przesuwa si
ę do tyłu podczas gdy kłykieć przyśrodkowy pozostaje relatywnie w
tym samym miejscu w płaszczy
źnie AP. Większość systemów kolanowych typu ruchomej
wkładki obraca si
ę w osi centralnej i jest to niefizjologiczne ponieważ ruch do tyłu po jednej
stronie jest równowa
żony przez ruch do przodu po stronie przeciwnej.
System C. F. ruchomej wkładki został skonstruowany z my
ślą odtworzenia naturalnej
kinematyki kolana. System C. F. ruchomej wkładki ma przy
środkową oś obrotu wbudowaną
w konstrukcj
ę płyty piszczelowej i odpowiedniej wkładki, która pracując z tylnym wiązadłem
krzy
żowym umożliwia ruch typu „roli back” kłykcia pobocznego. Ta filozofia działania jest
zgodna z konstrukcj
ą systemu komponentów udowych N. C. i C. f.., których budowa
umo
żliwia zastosowanie pobocznego ruchu typu „roli back" przy współpracy z tylnym
wi
ązadłem krzyżowym. 2 badania fluoroskopowe pacjentów z założonym systemem C.
F.udowodniły wi
ększy poboczny ruch typu roll back i naturalny fizjologiczny ruch kolana u
pacjentów operowanych przez 4 ró
żnych operatorów.
Tłumaczenie strony internetowej Microport:
System kolanowy typu m. p. został skonstruowany w celu odtworzenia stabilności i ruchu
zdrowego kolana. Wraz ze stabilnie obracaj
ącą się stroną przyśrodkową i stroną poboczną
która przesuwa si
ę do tyłu i do przodu podczas zginania, nasz system kolanowy jest
skonstruowany do funkcjonowania i odczuwania jak normalne zdrowe kolano.

Sygn. akt KIO 1463/17


Odwołujący zarzucił, że ponieważ system N. C. K. S. jest tożsamy i równoważny dla
m. p. , Zamawiający nie miał podstaw do odzrucenia oferty Odwołującego.

Odwołujący dodał, że jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie
oferowanego systemu N. C. K. S., mógł skorzystać z art. 87 ust. 1 pzp, zwracając się o
wyjaśnienie treści złożonej oferty, lub z art. 26 ust. 3 i 4 pzp, wzywając do złożenia
odpowiednich dokumentów stanowiących potwierdzenie spełnienia wymagań zakreślonych
regulacjami SIWZ.

20 lipca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez E. przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom tego postępowania – a więc
zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący wyjaśnił, że w przypadku bardzo zaawansowanej wieloprzedziałowej
artrozy stawu kolanowego bardzo często jest ono niewydolne w utrzymaniu prawidłowej
stabilności stawu kolanowego w płaszczyźnie strzałkowej, aby zachować mechanizm roll-
back. Zdaniem Przystępującego dlatego Zamawiający w SIWZ wyraźnie opisał wymagania
techniczne implantu spełniającego kryteria m.-p. w przypadku wycięcia WKT.

Przystępujący podniósł {podkreślenia Przystępującego}, że opisane przez
Odwołującego rozwiązanie opiera się na założeniu współpracy z więzadłem krzyżowym
tylnym, co oznacza, że dla celów implantacji musi być całkowicie wydolne więzadło krzyżowe
tylne. Natomiast w przypadku jego wycięcia system implantów zaoferowany przez Z.a nie
może być zastosowany, co wynika z jego dokumentacji technicznej (złożonej
Zamawiającemu): W protezie C f. promień tylno-boczny zwiększ się w kierunku tylnym, aby
dodatkowo wspomóc naturalne przednio-tylne przesuni
ęcie przy obecności więzadła
krzy
żowego przedniego tylnego (PCL).
(…) Mimo, iż używając tradycyjnych implantów zachowujących więzadła krzyżowemożna
uzyska
ć duży kąt zgięcia, konstrukcja tych implantów może nie zapewniać optymalnego
bezpiecze
ństwa zginania protezy o kąt większy niż 120’. Proteza stawu kolanowego z
wkładk
ą N. C.-F. – została zaprojektowana w taki sposób aby umożliwić bezpieczne zginanie
kolana o k
ąt do 150 stopni pacjentom, którzy są w stanie i chcą to robić, przy zachowaniu
funkcji kinematycznych, pozwalaj
ących na naturalny ruch prostujący protezy stawu
Sygn. akt KIO 1463/17


kolanowego, zachowującej więzadło krzyżowe.

21 lipca 2017 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie (datowana na 20 lipca
2017 r.), w której Zamawiający uznał zasadność zarzutów dotyczących części 6.
zamówienia. nie uznał zarzutów odwołania.

Natomiast Zamawiający nie uznał zarzutów dotyczących części 27. zamówienia.

Zamawiający stwierdził, że nie zmienił wymagań podstawowych określonych w opisie
przedmiotu zamówienia, a jedynie na wniosek jednego z wykonawców dopuścił możliwość
zaoferowania endoprotezy cementowej o określonych parametrach, wskazując przy tym
minimalne warunki równoważności, które muszą być spełnione.

Zdaniem Zamawiającego zaoferowany przez Z. a system o nazwie N. C. K. S. nie
spełnia warunku równoważności w zakresie systemu m. p. , co wynika z minimalnych
warunków tej równoważności, a więc asymetrycznej wkładki piszczelowej typu m. p.
umożliwiającej zarówno pozostawienie, jak i wycięcie WKT, wymuszającej rotacje w
przedziale przyśrodkowym. Zastosowanie powyższego systemu nie jest bowiem możliwe
wyłącznie w razie pozostawienia WKT, a nie w każdym przypadku jest to możliwe. Udzielenie
zamówienia Odwołującemu spowodowałoby brak osiągnięcia celu, dla którego zostało
przeprowadzone postępowanie.

Według Zamawiającego w tym przypadku nie znajdzie zastosowania zasada, że
wszelkie niejasności są interpretowane na korzyść wykonawcy, gdyż opis przedmiotu
zamówienia był precyzyjny.

Zamawiający wskazał, że zastosowanie art. 87 ust. 1 pzp jest uprawnieniem, a nie
obowiązkiem, a w tym przypadku nie miał żadnych wątpliwości, które należałoby wyjaśnić,
gdyż z oferty jednoznacznie wynikało, że zaoferowany system nie jest równoważny.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę w zakresie zarzutów, które nie zostały uznane
przez Zamawiającego, czyli w zakresie dotyczącym części 27. zamówienia.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania w całości lub umorzenia
postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę w zakresie zarzutów dotyczących
części 27. zamówienia, które nie zostały uznane przez Zamawiającego, do rozpoznania
Sygn. akt KIO 1463/17


na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska..

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
post
ępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak równie
ż biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
zgłoszeniu przyst
ąpienia, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zwa
żyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
w którym złożył ofertę korzystniejszą według kryteriów oceny ofert niż oferta
Przystępującego. Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanym
Zamawiającemu naruszeniem przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie oferty uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy:

Po pierwsze – nie ma potrzeby powtarzania w całości postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, treści
wyjaśnień specyfikacji, treści oferty Z.a, czy treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu tej
oferty, gdyż adekwatnie zostały one odzwierciedlone w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia
lub odpowiedzi na odwołanie.
Po drugie – odnośnie wyjaśnień treści specyfikacji udzielonych w piśmie z 14 kwietnia
2017 r. zaznaczyć trzeba, że pytanie nr 6 z zestawu 9, które zostało zadane przez Z.a,
sprowadzało się do wskazania oczekiwanej treści opisu części 27. zamówienia. Natomiast
Zamawiający co prawda w odpowiedzi dopuścił ten opis, jednocześnie jednak zastrzegł, że
pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 6 dotychczasowego opisu wynikającego z formularza asortymentowo-
cenowego pozostają bez zmian, przy spełnieniu minimalnych warunków równoważności, tj. w
szczególności systemu m. p. .
Sygn. akt KIO 1463/17


Po trzecie – użycie określenia „system m. p. ” dla oceny równoważności oznacza, że
punktem odniesienia są wszystkie elementy składające sią na ten system, a nie wyłącznie
funkcjonalność akcentowana przez Odwołującego, w tym możliwość zastosowania
elementów składających się na ten system w każdej sytuacji śródoperacyjnej, a więc
zarówno, gdy możliwe jest zachowanie więzadła krzyżowego tylnego („WKT”), jak i wtedy,
gdy WKT należy wyciąć lub go już nie ma.
Po czwarte – z odwołania i dowodów wnioskowanych przez Odwołującego wynika, że
oferowany przez niego system N. C. K. S. z wkładką C. F.wymaga zachowania WKT, a więc
nie może być uznany za równoważny systemowi m. p. .

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.

Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.

Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 18 pkt 4 przepisów przejściowych ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy pzp wprost wskazuje, że treść takiej oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji.
Sygn. akt KIO 1463/17



W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawianeświadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.

W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.

W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
Sygn. akt KIO 1463/17


co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.

O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby wydane: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r.
(sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO
2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} – o tyle kluczową sprawą jest, czy
w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do
oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje
instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono
niejednoznaczne {instytucja wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu
oferty – jeśli wprost nie odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do
poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek
rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna,
charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli
w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia.

Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób
wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak
w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego
istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1
pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą
jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
Sygn. akt KIO 1463/17


umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat
załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty
odpowiada wymaganiom zamawiającego.

W tej sprawie, jak powyżej Izba ustaliła, poza wszelkim sporem jest, że zaoferowany
przez Z. a system endoprotezy cementowanej całkowitej stawu kolanowego nie może być
uznany za równoważny dla systemu m. p. , co było bezwzględnie wymagane przez
Zamawiającego.
Cała argumentacja Odwołującego sprowadza się do zupełnie nieprzekonującej próby
wykazania, że Zamawiający dopuścił bez zastrzeżeń opis wnioskowany w toku wyjaśnień
treści s.i.w.z., względnie, że warunki równoważności określone przez Zamawiającego mają
inne znaczenie niż w rzeczywistości. Tymczasem już z odwołania wynika, że Odwołujący był
w stanie odczytać, co jest wymagane w ramach równoważności, gdyż jako profesjonalista
oferujący tego typu rozwiązania doskonale wiedział, co składa się na system m. p. Tym
samym nie powinien mieć żadnego problemu ze zrozumieniem, że wymagane było, aby
możliwe było zastosowanie oferowanych implantów w każdej sytuacji śródoperacyjnej, a nie
tylko w przypadku zachowania WKT. Pozostała argumentacja Odwołującego jest niespójna
z powyższym rozumieniem i w istocie nie wiadomo, co miałoby być niejasne w określeniu
równoważności przez Zamawiającego.
Jednocześnie w chwili podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty Z. a Zamawiający
dysponował wszystkimi informacjami, które był w stanie uzyskać we własnym zakresie. W
tych okolicznościach wezwanie do wyjaśnień było bezcelowe i bezprzedmiotowe, zwłaszczaże w toku postępowania odwoławczego Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych
nowych informacji, które miałyby znaczenie dla sprawy.
Wreszcie należy zauważyć, że w sprawie nie było miejsca na rozważanie
zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż ani kwestia ta nie była objęta zarzutami
odwołania, ani Odwołujący nie twierdził, że sprzeczność treści jego oferty z treścią
specyfikacji jest wynikiem omyłki. Natomiast w tej sprawie Odwołujący bezpodstawnie
interpretował wymaganie opisu przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający
parametrom systemu implantów, które zaoferował.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
Sygn. akt KIO 1463/17


wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci kosztów zastępstwa prawnego, na podstawie rachunku złożonego
do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący:
………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie