rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-02
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-02
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1445/17
KIO 1445/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2017 r. przez
wykonawcę E. W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „Wolimex” E. W. w Limanowej w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego -
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Budownictwa Zawoja
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zawoi
przy udziale wykonawcy
Ekoinstal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Suchej
Beskidzkiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2017 r. przez
wykonawcę E. W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „Wolimex” E. W. w Limanowej w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego -
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Budownictwa Zawoja
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zawoi
przy udziale wykonawcy
Ekoinstal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Suchej
Beskidzkiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu -
Przedsiębiorstwu Gospodarki
Komunalnej i Budownictwa Zawoja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zawoi
powtórzenie badania i oceny ofert, i odrzucenie oferty wykonawcy
Ekoinstal spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Suchej Beskidzkiej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego -
Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej i Budownictwa Zawoja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zawoi
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
E. W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „Wolimex” E. W. w Limanowej tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego -
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
i Budownictwa Zawoja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zawoi na rzecz
wykonawcy
E. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Wolimex” E. W. w Limanowej kwotę 24 327 zł 60 gr
(słownie: dwadzieścia cztery tysiące trzysta dwadzieścia siedem złotych, sześćdziesiąt
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1445/17
U z a s a d n i e n i e
I.
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Budownictwa Zawoja spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zawoi (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn.
„
Budowa systemu sieci kanalizacji sanitarnej
w miejscowości Skawica
"
realizowany zgodnie z warunkami kontraktowymi F1DIC - czerwona
książka w ramach Projektu pn. „Uporządkowanie gospodarki wodnokanalizacyjnej na terenie
Gminy Zawoja
-
etap I".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE poz.
2017/S 047-086733. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 14 lipca 2017 r. przez wykonawcę E. W., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Wolimex” E. W.
w Limanowej (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie, w którym zarzucono
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Ekoinstal z postępowania pomimo, iż oferta Ekoinstal jest niezgodna z SIWZ,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Ekoinstal z postępowania pomimo, że oferta Ekoinstal zawiera błąd w obliczaniu ceny,
Powyższe zarzuty uzasadniono tym, że oferta Ekoinstal zawiera szereg nieuzupełnialnych
braków i niezgodności skutkujących koniecznością odrzucenia jej z postępowania. Do oferty
nie dołączono kompletnego dokumentu „Wykaz cen" oraz Załącznika nr 1a do SIWZ
(wykazu
klauzul stanowiących część składową formularza ofertowego); ponadto Odwołujący zgłaszał
wątpliwości dotyczące udzielonej gwarancji.
3)
art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez wybór oferty Ekoinstal jako oferty
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta Ekoinstal powinna być odrzucona i to oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza,
4)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
unieważnienia czynności z dnia 5 lipca 2017 r., polegającej na wyborze oferty Ekoinstal jako
oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania oraz oceny ofert, odrzucenia oferty
Ekoinstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 6 Prawa zamówień publicznych oraz
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Ekoinstal
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Suchej Beskidzkiej, którego oferta została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący albo Ekoinstal).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zasadniczym zarzutem odwołania jest
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Prawa zamówień publicznych, inne naruszenia przepisów
prawa wskazane w odwołaniu są konsekwencją zaniechania odrzucenia przez
Zamawiającego oferty Przystępującego. Dlatego potwierdzenie się przynajmniej jednej
z okoliczności powodujących odrzucenie oferty Przystępującego, skutkuje uwzględnieniem
odwołania i koniecznością powtórzenia badania i oceny ofert oraz odrzuceniem oferty
Przystępującego.
I tak, badając, czy zaistniała przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego, Izba
ustaliła, co następuje:
1. Zgodnie z treścią § 14 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW; odpis IDW i innych
dokumentów przywołanych w uzasadnieniu w aktach postępowania; Izba z urzędu jako
dowód w sprawie dopuściła dokumentację postępowania sygn. akt KIO 956/17 i KIO 957/17),
będącej częścią SIWZ:
„Opis sposobu obliczenia ceny
1. Wykonawca poda w Ofercie, cenę za wykonanie zamówienia. Podana w ofercie
cena stanowić będzie sumę cen za poszczególne roboty, obliczoną uwzględniając informacje
oraz wskazówki ujętych w przedmiarze."
2. Zgodnie ze Wzorem Umowy Warunki Szczególne:
•
Subklazula 1.12:
„Strony będą uważać szczegóły Kontraktu za poufne w takim zakresie, w jakim
przewiduje to Prawo biorąc pod uwagę status Zamawiającego oraz wymogi przewidziane dla
inwestycji dofinansowywanych ze środków Funduszu Spójności. W odniesieniu do stron
trzecich Wykonawca będzie traktował szczegóły Kontraktu jako poufne, z wyjątkiem takiego
ich zakresu jaki może być konieczny do wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu
łub zastosowania do nich obowiązujących praw."
•
Subklauzula 14.1:
„Jeżeli nie jest podane inaczej w Warunkach Szczególnych, to:
a)
Cena Kontraktowa będzie uzgodniona łub ustalona na mocy Subklauzuli 12.3
[Wycena] i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem;
b)
Wykonawca będzie płacił wszystkie podatki, należności i opłaty wymagane do
płacenia przez niego według Kontraktu, a Cena Kontraktowa nie będzie korygowana ze
względu na jakikolwiek z tych kosztów, oprócz sytuacji podanej w Subklauzuli 13.7 [Korekty
wynikające ze zmian stanu prawnego] i oprócz VAT, który zostanie zapłacony w kwotach
należnych według przepisów prawa polskiego w sprawie VAT, obowiązujących na dzień
wystawienia faktury przez Wykonawcę;
c)
wszelkie ilości jakie mogą być ustalone w Przedmiarze Robót lub innym
Wykazie są ilościami szacunkowymi i nie należy Ich brać pod uwagę jako ilości
rzeczywistych i prawidłowych:
(i)
Robót, których wykonania wymaga się od Wykonawcy, ani
(ii)
dla celów Klauzuli 12 [Obmiary i wycena]; a nadto
d)
w ciągu 28 dni po Dacie Rozpoczęcia Wykonawca dostarczy Inżynierowi
proponowany podział każdej kwoty ryczałtowej zawartej w Wykazach. Inżynier może wziąć
pod uwagę ten podział przy sporządzaniu Świadectw Płatności, ale nie będzie nim związany
•
Subklauzula 14.3:
„Faktury Wykonawcy muszą być sporządzane odrębnie dla wartości kwalifikowanych i
niekwalifikowanych w oparciu o dyspozycje Inżyniera na podstawie klauzuli 14.6."
•
Subklauzula 14.6:
„Przejściowe Świadectwa Płatności powinny mieć wyodrębnione części dotyczące
kosztów kwalifikowanych L niekwalifikowanych. Inżynier będzie wskazywał na podział
kosztów (lub wartości) kwalifikowanych i niekwalifikowanych na podstawie wytycznych
Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Po zatwierdzeniu przez
Zamawiającego podziału kwot, Inżynier poda Wykonawcy dyspozycje dotyczące
kwalifikowalności kosztów lub innych wartości dla potrzeb sporządzania Rozliczeń"
3. Zgodnie z SIWZ wykonawcy biorący udział w postępowaniu byli zobowiązani do
wypełnienia i załączenia wraz z ofertą dokumentu pn. „Wykaz cen" uzupełnionego na
podstawie wzoru oraz wytycznych przygotowanych przez Zamawiającego (załącznik nr 7 do
SIWZ}. Dokument składał się z następujących elementów:
1)
Preambuła,
2)
Wykaz Cen - Zestawienie Zbiorcze,
3)
Wykaz Cen nr 1 - Pozycje Ogólne,
4)
Wykaz Cen nr 2 - Sieć kanalizacyjna
5)
Wykaz Cen nr 3 - Przyłącza.
Preambuła „Wykazu cen" brzmiała następująco:
„Uwagi ogólne
Płatności za wszystkie pozycje Robót zostaną dokonane na podstawie ustalonej
kwoty ryczałtowej, zgodnie z Klauzulą 14 Warunków Kontraktu. Opisy poszczególnych
pozycji podane w Podziale Ceny Ogólnej (w poszczególnych Wykazach Cen) nie powinny
być traktowane jako ograniczające zobowiązania Wykonawcy wynikające z Kontraktu na
wykonanie Robót, które zostały wyczerpująco opisane w innych dokumentach.
Ceny
Ceny Wszystkich pozycji Robót powinny zostać podane w PLN. Niezależnie od
ograniczeń, jakie mogą sugerować sformułowania dotyczące poszczególnych pozycji w
Wykazach Cen i/lub wyjaśnienia w niniejszym wstępie, Wykonawca winien mieć pełnąświadomość, że kwoty, które wprowadził do Wykazów Cen dotyczą Robót zakończonych
całkowicie pod każdym względem. Przyjmuje się, że Wykonawca jest w pełni świadom
wszystkich wymagań i zobowiązań, wyrażonych bezpośrednio, czy tez sugerowanych,
objętych każdą częścią niniejszego Kontraktu i że stosownie do nich wycenił wszystkie
pozycje. W związku z powyższym podane kwoty muszą obejmować wszelkie wydatki
poboczne i nieprzewidziane oraz ryzyko każdego rodzaju, niezbędne do budowy,
ukończenia, uruchomienia i konserwacji całości Robót zgodnie z Kontraktem. Kwoty
wprowadzone przez Wykonawcę w odniesieniu do wszystkich pozycji w Wykazach Cen
muszą odzwierciedlać właściwy związek z kosztem wykonywania Robót opisanych
w Kontrakcie. Wszystkie koszty stałe, zyski, koszty ogólne i podobnego rodzaju obciążenia
(o ile nie wymienione osobno), odnoszące się do niniejszego Kontraktu jako całości, należy
rozdzielić pomiędzy wszystkie kwoty podane w Wykazach Cen, podczas gdy koszty
dotyczące określonych części Kontraktu należy rozciągnąć na te pozycje, których te części
dotyczą.
Zgodnie z informacjami z SIWZ wykonawca był zobowiązany wypełnić wszystkie
pozycje poszczególnych wykazów, a następnie dokonać zsumowania poszczególnych
pozycji celem ustalenia końcowych cen w ramach poszczególnych części wykazu. Następnie
otrzymane wyniki miały zostać przeniesione do Wykazu Cen - Zestawienie Zbiorcze.
4. W dniu 24 marca 2017 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie jednego
z wykonawców:
„Pytanie 10:
Dla nas jako przyszłych oferentów nie jest zrozumiałe, jakie jest logiczne połączenie
Wykazu Cen nr 2-„Sieć kanalizacyjna” oraz Wykazu Cen nr 3 „Przyłącza” z przedmiarem
robót „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Skawica Gmina Zawoja" poz. od 1 do
22 oraz przedmiarem robót „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Skawica Gmina
Zawoja” poz. od 1 do 9. jeśli dobrze rozumujemy to przedmiar robót „Budowa kanalizacji
sanitarnej w miejscowości Skawica Gmina Zawoja" poz. od Ido 9 dotyczy Wykazu cen nr 3 -
„Przyłącza".
Niemniej jednak nie potrafimy zidentyfikować ilości przyłączy. Trudno również
połączyć ten przedmiar i wykazy cen z zamieszczonym przez Zamawiającego projektem.
Odpowiedź:
Obowiązkiem wykonawcy jest wypełnienie wszystkich zamieszczonych załączników.
Zamawiający zamieścił w wykazie cen ,,przyłącza” gdyż w rozliczeniu z instytucją
wdrażającą projekt Jest to koszt niekwalifikowany. Ilość nieruchomości, które należy
podłączyć do sieci kanalizacyjnej określa projekt budowlano-wykonawczy i jako dokument
pomocniczy również przedmiar robót"
5. Ekoinstal - jako jedyny wykonawca z sześciu wykonawców, biorących udział
przedmiotowym postępowaniu, dołączył jedynie część załącznika nr 7, zatytułowaną „Wykaz
cen - Zestawienie Zbiorcze".
W ocenie Odwołującego powyższe jednoznacznie przesądza o tym, iż oferta
Wykonawcy jest niezgodna z SIWZ i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego, postanowienia SIWZ były
niejasne
odnośnie
konieczności
załączenia
kompletnego
wykazu
cen
(według
Zamawiającego nakazanie przez SIWZ ,,wypełnienia” wszystkich załączników nie jest
równoznaczne z koniecznością ich załączenia do oferty), a niejednoznaczne postanowienia
SIWZ powinno się interpretować na korzyść wykonawcy, dlatego nie odrzucił oferty
Przystępującego z postępowania.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że rację ma Odwołujący,
i oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ. Nie
można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, który twierdził, że nakazanie przez
SIWZ ,,wypełnienia” wszystkich załączników nie jest równoznaczne z koniecznością ich
załączenia do oferty. Nie istnieje powód, dla którego Zamawiający miałby nakazywać
wykonawcom jedynie wypełnienie załączników i nie wiązał tego nakazu z obowiązkiem ich
załączenia do oferty. W ocenie Izby, jeżeli na gruncie pierwotnej treści SIWZ były co do tego
jakiekolwiek wątpliwości, to rozwiewała je ostatecznie odpowiedź na pytanie 10 –
Zamawiający jednoznacznie nakazał wypełnienie wszystkich załączników. Wszyscy
wykonawcy oprócz Przystępującego zrozumieli ten nakaz, dlatego trudno dopatrzeć się tu
jakichkolwiek niejasności w postanowieniach SIWZ.
Przeciwnie, może dziwić sposób działania Przystępującego, który wydzielił do
załączenia do oferty jedynie fragment załącznika nr 7. Załącznik nr 7 zatytułowany był
,,Wykaz cen”, i składał się z następujących części: uwagi ogólne, ceny, płatności, wykaz cen
– zestawienie zbiorcze, wykaz cen nr 1 – pozycje ogólne, wykaz cen nr 2 – sieć
kanalizacyjna, wykaz cen nr 3 - przyłącza. Przystępujący do oferty załączył tylko część
wykazu cen – zestawienie zbiorcze. Pominął wszystkie pozostałe części. O ile części: uwagi
ogólne, ceny, płatności (stanowiące łącznie preambułę, zgodnie z nomenklaturą przyjętą
przez Zamawiającego, wykazu cen) zawierają ogólne wskazówki Zamawiającego i nie
stanowią treści oferty, to w ocenie składu orzekającego wszystkie wykazy taką treść
niewątpliwie zawierają. O konieczności ich wypełnienia (załączenia do oferty) wyraźnie
Zamawiający poinformował w odpowiedzi na pytanie 10, tamże również określił, jakie mają
dla niego znaczenie (rozdzielenie kosztów kwalifikowanych od niekwalifikowanych).
Przesądza to zdaniem Izby o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
O ile inne uchybienia dostrzeżone przez Odwołującego mogłyby być pomijalne (brak
wykazu klauzul nie musiał przesądzać o odrzuceniu oferty Przystępującego, bo co do zasady
stanowił powtórzenie wymogów Zamawiającego), bądź naprawialne (wątpliwości co do
okresu gwarancji można wyjaśniać), to rację miał Odwołujący, że braku załączenia pełnego
wykazu cen (wszystkich wykazów szczegółowych, poza zestawieniem zbiorczym
załączonym do oferty Przystępującego), nie można naprawić – ani wyjaśnić ani uzupełnić –
w toku postępowania. Jest to treść oferty, a więc nie jest to dokument, o którym mowa w art.
25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a tym samym niemożliwym jest skierowanie do
wykonawcy wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w celu
uzupełnienia ww. dokumentu.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do ustalenia, że oferta Przystępującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, ponieważ wobec
braku cen składowych, nie można ustalić, czy w obliczeniu ceny wystąpił błąd.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu -
Przedsiębiorstwu Gospodarki
Komunalnej i Budownictwa Zawoja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zawoi
powtórzenie badania i oceny ofert, i odrzucenie oferty wykonawcy
Ekoinstal spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Suchej Beskidzkiej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego -
Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej i Budownictwa Zawoja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zawoi
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
E. W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „Wolimex” E. W. w Limanowej tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego -
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
i Budownictwa Zawoja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zawoi na rzecz
wykonawcy
E. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Wolimex” E. W. w Limanowej kwotę 24 327 zł 60 gr
(słownie: dwadzieścia cztery tysiące trzysta dwadzieścia siedem złotych, sześćdziesiąt
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1445/17
U z a s a d n i e n i e
I.
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Budownictwa Zawoja spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zawoi (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn.
„
Budowa systemu sieci kanalizacji sanitarnej
w miejscowości Skawica
"
realizowany zgodnie z warunkami kontraktowymi F1DIC - czerwona
książka w ramach Projektu pn. „Uporządkowanie gospodarki wodnokanalizacyjnej na terenie
Gminy Zawoja
-
etap I".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE poz.
2017/S 047-086733. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 14 lipca 2017 r. przez wykonawcę E. W., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Wolimex” E. W.
w Limanowej (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie, w którym zarzucono
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Ekoinstal z postępowania pomimo, iż oferta Ekoinstal jest niezgodna z SIWZ,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Ekoinstal z postępowania pomimo, że oferta Ekoinstal zawiera błąd w obliczaniu ceny,
Powyższe zarzuty uzasadniono tym, że oferta Ekoinstal zawiera szereg nieuzupełnialnych
braków i niezgodności skutkujących koniecznością odrzucenia jej z postępowania. Do oferty
nie dołączono kompletnego dokumentu „Wykaz cen" oraz Załącznika nr 1a do SIWZ
(wykazu
klauzul stanowiących część składową formularza ofertowego); ponadto Odwołujący zgłaszał
wątpliwości dotyczące udzielonej gwarancji.
3)
art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez wybór oferty Ekoinstal jako oferty
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta Ekoinstal powinna być odrzucona i to oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza,
4)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
unieważnienia czynności z dnia 5 lipca 2017 r., polegającej na wyborze oferty Ekoinstal jako
oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania oraz oceny ofert, odrzucenia oferty
Ekoinstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 6 Prawa zamówień publicznych oraz
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Ekoinstal
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Suchej Beskidzkiej, którego oferta została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący albo Ekoinstal).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zasadniczym zarzutem odwołania jest
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Prawa zamówień publicznych, inne naruszenia przepisów
prawa wskazane w odwołaniu są konsekwencją zaniechania odrzucenia przez
Zamawiającego oferty Przystępującego. Dlatego potwierdzenie się przynajmniej jednej
z okoliczności powodujących odrzucenie oferty Przystępującego, skutkuje uwzględnieniem
odwołania i koniecznością powtórzenia badania i oceny ofert oraz odrzuceniem oferty
Przystępującego.
I tak, badając, czy zaistniała przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego, Izba
ustaliła, co następuje:
1. Zgodnie z treścią § 14 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW; odpis IDW i innych
dokumentów przywołanych w uzasadnieniu w aktach postępowania; Izba z urzędu jako
dowód w sprawie dopuściła dokumentację postępowania sygn. akt KIO 956/17 i KIO 957/17),
będącej częścią SIWZ:
„Opis sposobu obliczenia ceny
1. Wykonawca poda w Ofercie, cenę za wykonanie zamówienia. Podana w ofercie
cena stanowić będzie sumę cen za poszczególne roboty, obliczoną uwzględniając informacje
oraz wskazówki ujętych w przedmiarze."
2. Zgodnie ze Wzorem Umowy Warunki Szczególne:
•
Subklazula 1.12:
„Strony będą uważać szczegóły Kontraktu za poufne w takim zakresie, w jakim
przewiduje to Prawo biorąc pod uwagę status Zamawiającego oraz wymogi przewidziane dla
inwestycji dofinansowywanych ze środków Funduszu Spójności. W odniesieniu do stron
trzecich Wykonawca będzie traktował szczegóły Kontraktu jako poufne, z wyjątkiem takiego
ich zakresu jaki może być konieczny do wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu
łub zastosowania do nich obowiązujących praw."
•
Subklauzula 14.1:
„Jeżeli nie jest podane inaczej w Warunkach Szczególnych, to:
a)
Cena Kontraktowa będzie uzgodniona łub ustalona na mocy Subklauzuli 12.3
[Wycena] i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem;
b)
Wykonawca będzie płacił wszystkie podatki, należności i opłaty wymagane do
płacenia przez niego według Kontraktu, a Cena Kontraktowa nie będzie korygowana ze
względu na jakikolwiek z tych kosztów, oprócz sytuacji podanej w Subklauzuli 13.7 [Korekty
wynikające ze zmian stanu prawnego] i oprócz VAT, który zostanie zapłacony w kwotach
należnych według przepisów prawa polskiego w sprawie VAT, obowiązujących na dzień
wystawienia faktury przez Wykonawcę;
c)
wszelkie ilości jakie mogą być ustalone w Przedmiarze Robót lub innym
Wykazie są ilościami szacunkowymi i nie należy Ich brać pod uwagę jako ilości
rzeczywistych i prawidłowych:
(i)
Robót, których wykonania wymaga się od Wykonawcy, ani
(ii)
dla celów Klauzuli 12 [Obmiary i wycena]; a nadto
d)
w ciągu 28 dni po Dacie Rozpoczęcia Wykonawca dostarczy Inżynierowi
proponowany podział każdej kwoty ryczałtowej zawartej w Wykazach. Inżynier może wziąć
pod uwagę ten podział przy sporządzaniu Świadectw Płatności, ale nie będzie nim związany
•
Subklauzula 14.3:
„Faktury Wykonawcy muszą być sporządzane odrębnie dla wartości kwalifikowanych i
niekwalifikowanych w oparciu o dyspozycje Inżyniera na podstawie klauzuli 14.6."
•
Subklauzula 14.6:
„Przejściowe Świadectwa Płatności powinny mieć wyodrębnione części dotyczące
kosztów kwalifikowanych L niekwalifikowanych. Inżynier będzie wskazywał na podział
kosztów (lub wartości) kwalifikowanych i niekwalifikowanych na podstawie wytycznych
Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Po zatwierdzeniu przez
Zamawiającego podziału kwot, Inżynier poda Wykonawcy dyspozycje dotyczące
kwalifikowalności kosztów lub innych wartości dla potrzeb sporządzania Rozliczeń"
3. Zgodnie z SIWZ wykonawcy biorący udział w postępowaniu byli zobowiązani do
wypełnienia i załączenia wraz z ofertą dokumentu pn. „Wykaz cen" uzupełnionego na
podstawie wzoru oraz wytycznych przygotowanych przez Zamawiającego (załącznik nr 7 do
SIWZ}. Dokument składał się z następujących elementów:
1)
Preambuła,
2)
Wykaz Cen - Zestawienie Zbiorcze,
3)
Wykaz Cen nr 1 - Pozycje Ogólne,
4)
Wykaz Cen nr 2 - Sieć kanalizacyjna
5)
Wykaz Cen nr 3 - Przyłącza.
Preambuła „Wykazu cen" brzmiała następująco:
„Uwagi ogólne
Płatności za wszystkie pozycje Robót zostaną dokonane na podstawie ustalonej
kwoty ryczałtowej, zgodnie z Klauzulą 14 Warunków Kontraktu. Opisy poszczególnych
pozycji podane w Podziale Ceny Ogólnej (w poszczególnych Wykazach Cen) nie powinny
być traktowane jako ograniczające zobowiązania Wykonawcy wynikające z Kontraktu na
wykonanie Robót, które zostały wyczerpująco opisane w innych dokumentach.
Ceny
Ceny Wszystkich pozycji Robót powinny zostać podane w PLN. Niezależnie od
ograniczeń, jakie mogą sugerować sformułowania dotyczące poszczególnych pozycji w
Wykazach Cen i/lub wyjaśnienia w niniejszym wstępie, Wykonawca winien mieć pełnąświadomość, że kwoty, które wprowadził do Wykazów Cen dotyczą Robót zakończonych
całkowicie pod każdym względem. Przyjmuje się, że Wykonawca jest w pełni świadom
wszystkich wymagań i zobowiązań, wyrażonych bezpośrednio, czy tez sugerowanych,
objętych każdą częścią niniejszego Kontraktu i że stosownie do nich wycenił wszystkie
pozycje. W związku z powyższym podane kwoty muszą obejmować wszelkie wydatki
poboczne i nieprzewidziane oraz ryzyko każdego rodzaju, niezbędne do budowy,
ukończenia, uruchomienia i konserwacji całości Robót zgodnie z Kontraktem. Kwoty
wprowadzone przez Wykonawcę w odniesieniu do wszystkich pozycji w Wykazach Cen
muszą odzwierciedlać właściwy związek z kosztem wykonywania Robót opisanych
w Kontrakcie. Wszystkie koszty stałe, zyski, koszty ogólne i podobnego rodzaju obciążenia
(o ile nie wymienione osobno), odnoszące się do niniejszego Kontraktu jako całości, należy
rozdzielić pomiędzy wszystkie kwoty podane w Wykazach Cen, podczas gdy koszty
dotyczące określonych części Kontraktu należy rozciągnąć na te pozycje, których te części
dotyczą.
Zgodnie z informacjami z SIWZ wykonawca był zobowiązany wypełnić wszystkie
pozycje poszczególnych wykazów, a następnie dokonać zsumowania poszczególnych
pozycji celem ustalenia końcowych cen w ramach poszczególnych części wykazu. Następnie
otrzymane wyniki miały zostać przeniesione do Wykazu Cen - Zestawienie Zbiorcze.
4. W dniu 24 marca 2017 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie jednego
z wykonawców:
„Pytanie 10:
Dla nas jako przyszłych oferentów nie jest zrozumiałe, jakie jest logiczne połączenie
Wykazu Cen nr 2-„Sieć kanalizacyjna” oraz Wykazu Cen nr 3 „Przyłącza” z przedmiarem
robót „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Skawica Gmina Zawoja" poz. od 1 do
22 oraz przedmiarem robót „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Skawica Gmina
Zawoja” poz. od 1 do 9. jeśli dobrze rozumujemy to przedmiar robót „Budowa kanalizacji
sanitarnej w miejscowości Skawica Gmina Zawoja" poz. od Ido 9 dotyczy Wykazu cen nr 3 -
„Przyłącza".
Niemniej jednak nie potrafimy zidentyfikować ilości przyłączy. Trudno również
połączyć ten przedmiar i wykazy cen z zamieszczonym przez Zamawiającego projektem.
Odpowiedź:
Obowiązkiem wykonawcy jest wypełnienie wszystkich zamieszczonych załączników.
Zamawiający zamieścił w wykazie cen ,,przyłącza” gdyż w rozliczeniu z instytucją
wdrażającą projekt Jest to koszt niekwalifikowany. Ilość nieruchomości, które należy
podłączyć do sieci kanalizacyjnej określa projekt budowlano-wykonawczy i jako dokument
pomocniczy również przedmiar robót"
5. Ekoinstal - jako jedyny wykonawca z sześciu wykonawców, biorących udział
przedmiotowym postępowaniu, dołączył jedynie część załącznika nr 7, zatytułowaną „Wykaz
cen - Zestawienie Zbiorcze".
W ocenie Odwołującego powyższe jednoznacznie przesądza o tym, iż oferta
Wykonawcy jest niezgodna z SIWZ i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego, postanowienia SIWZ były
niejasne
odnośnie
konieczności
załączenia
kompletnego
wykazu
cen
(według
Zamawiającego nakazanie przez SIWZ ,,wypełnienia” wszystkich załączników nie jest
równoznaczne z koniecznością ich załączenia do oferty), a niejednoznaczne postanowienia
SIWZ powinno się interpretować na korzyść wykonawcy, dlatego nie odrzucił oferty
Przystępującego z postępowania.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że rację ma Odwołujący,
i oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ. Nie
można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, który twierdził, że nakazanie przez
SIWZ ,,wypełnienia” wszystkich załączników nie jest równoznaczne z koniecznością ich
załączenia do oferty. Nie istnieje powód, dla którego Zamawiający miałby nakazywać
wykonawcom jedynie wypełnienie załączników i nie wiązał tego nakazu z obowiązkiem ich
załączenia do oferty. W ocenie Izby, jeżeli na gruncie pierwotnej treści SIWZ były co do tego
jakiekolwiek wątpliwości, to rozwiewała je ostatecznie odpowiedź na pytanie 10 –
Zamawiający jednoznacznie nakazał wypełnienie wszystkich załączników. Wszyscy
wykonawcy oprócz Przystępującego zrozumieli ten nakaz, dlatego trudno dopatrzeć się tu
jakichkolwiek niejasności w postanowieniach SIWZ.
Przeciwnie, może dziwić sposób działania Przystępującego, który wydzielił do
załączenia do oferty jedynie fragment załącznika nr 7. Załącznik nr 7 zatytułowany był
,,Wykaz cen”, i składał się z następujących części: uwagi ogólne, ceny, płatności, wykaz cen
– zestawienie zbiorcze, wykaz cen nr 1 – pozycje ogólne, wykaz cen nr 2 – sieć
kanalizacyjna, wykaz cen nr 3 - przyłącza. Przystępujący do oferty załączył tylko część
wykazu cen – zestawienie zbiorcze. Pominął wszystkie pozostałe części. O ile części: uwagi
ogólne, ceny, płatności (stanowiące łącznie preambułę, zgodnie z nomenklaturą przyjętą
przez Zamawiającego, wykazu cen) zawierają ogólne wskazówki Zamawiającego i nie
stanowią treści oferty, to w ocenie składu orzekającego wszystkie wykazy taką treść
niewątpliwie zawierają. O konieczności ich wypełnienia (załączenia do oferty) wyraźnie
Zamawiający poinformował w odpowiedzi na pytanie 10, tamże również określił, jakie mają
dla niego znaczenie (rozdzielenie kosztów kwalifikowanych od niekwalifikowanych).
Przesądza to zdaniem Izby o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
O ile inne uchybienia dostrzeżone przez Odwołującego mogłyby być pomijalne (brak
wykazu klauzul nie musiał przesądzać o odrzuceniu oferty Przystępującego, bo co do zasady
stanowił powtórzenie wymogów Zamawiającego), bądź naprawialne (wątpliwości co do
okresu gwarancji można wyjaśniać), to rację miał Odwołujący, że braku załączenia pełnego
wykazu cen (wszystkich wykazów szczegółowych, poza zestawieniem zbiorczym
załączonym do oferty Przystępującego), nie można naprawić – ani wyjaśnić ani uzupełnić –
w toku postępowania. Jest to treść oferty, a więc nie jest to dokument, o którym mowa w art.
25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a tym samym niemożliwym jest skierowanie do
wykonawcy wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w celu
uzupełnienia ww. dokumentu.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do ustalenia, że oferta Przystępującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, ponieważ wobec
braku cen składowych, nie można ustalić, czy w obliczeniu ceny wystąpił błąd.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1391/17 z dnia 2017-08-10
- Sygn. akt KIO 1352/17, KIO 1439/17 z dnia 2017-08-07
- Sygn. akt 1313/17 z dnia 2017-08-04
- Sygn. akt KIO 1425/17 z dnia 2017-08-03
