eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2017 › Sygn. akt: KIO 531/17
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-04-19
rok: 2017
sygnatury akt.:

KIO 531/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 12 kwietnia 2017 r. przez Wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
M.
W H. T. P. I. L. (…))
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego N. C. B. J. H. O.
R. P. (…)


orzeka:
1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego M. W H. T. P. I. L. (…)
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
M.
W H. T. P. I. L. (…)
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.


Przewodnicz
ący: ……………………………..

Sygn. akt: KIO 531/17

UZASADNIENIE


Zamawiający Narodowe Centrum B. J. O. R. P. prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Realizacja
inwestycji p.n. „Centrum P. i S. R. U. M.C.; dla N.C. B. J. h O. R. P.."
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej 24 listopada 2016 roku pod numerem 2016/S 227-413178.
Odwołujący M. W H. T. P. I. Ltd. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegających w szczególności na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy oraz odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy, niezasadnym i nieprawidłowym zatrzymaniu
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Ustawy; zaniechaniu odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP w zw. z art. 45 ust. 3 i art. 45 ust. 6 pkt 3) PZP,
względnie, także art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy, co wyklucza zastosowanie art. 46 ust, 4a
Ustawy oraz w konsekwencji, zaniechaniu unieważnienia przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 7b Ustawy, zaniechaniu unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy, pomimo istnienia
niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, w postaci braku zamieszczenia we wzorze
umowy stanowiącej załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
obligatoryjnych postanowień dotyczących kar umownych, o których mowa w art. 143 d ust. 1
pkt 7 PZP.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a PZP w zw. z art. 24 ust. 1
pkt. 12 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, odrzucenie jego oferty i zatrzymanie wadium, podczas
gdy w przekonaniu Odwołującego, złożona przezeń oferta powinna zostać odrzucona na
innej podstawie prawnej tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b), względnie art. 89 ust. 1 pkt 2)
PZP, albowiem Odwołujący wskutek omyłki nie wniósł wymaganego zgodnie z SIWZ wadium
(względnie, wniósł wadium w sposób nieprawidłowy), poprzez złożenie kopii wadialnej
gwarancji bankowej, której treść umożliwiała wygaśnięcie zobowiązania banku - gwaranta w
przypadku zwrotu do tegoż banku oryginału gwarancji, w którego posiadanie Zamawiający
nigdy nie wszedł, co stanowiło także o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, która przewidywała wymóg wniesienia wadium zabezpieczającego
ofertę, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b), art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP, art. 46 ust. 1 PZP w zw. z
art. 45 ust. 3 i art. 45 ust. 6 pkt 3) PZP w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 i art.
45 ust. 6 pkt 3) PZP lub art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP i w konsekwencji, poprzez zaniechanie
unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b) PZP oraz art. 45 ust. 3 i art. 45 ust. 6 pkt
3) PZP, mimo tego, iż Odwołujący wskutek omyłki nie wniósł wymaganego zgodnie z SIWZ
wadium (względnie, wniósł wadium w sposób nieprawidłowy), poprzez złożenie kopii
wadialnej gwarancji bankowej, której treść umożliwiała wygaśnięcie zobowiązania banku -
gwaranta w przypadku zwrotu do tegoż banku oryginału gwarancji, w którego posiadanie
Zamawiający nigdy nie wszedł); wobec powyższego oferta Odwołującego powinna zostać
odrzucona także z uwagi na jej niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, które przewidywały obowiązek wniesienia wadium - wadium takie nie zostało
zaś przez Odwołującego wniesione, względnie, nie zostało wniesione w sposób prawidłowy,
bowiem Zamawiającemu przedłożona została jedynie kopia gwarancji bankowej, co było
niezgodne z art. 78 k.c, w zw. z art. 14 PZP, które stanowią, iż do zachowania formy
pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego, - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP
w zw. z art. 143 d ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP w zw. z art. 139 ust. 1
PZP w zw. z art. 58 § 1 kc, poprzez zaniechanie unieważnienia przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP, pomimo, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wadę tę stanowił
brak zamieszczenia, we wzorze umowy (stanowiącej na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP
załącznik do Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia) obligatoryjnych postanowień
dotyczących kar umownych o których mowa w art. 143 d ust. 1 pkt 7 PZP. Brak ten (w
przypadku podpisania takiej umowy) skutkowałby zaś nieważnością zawartej umowy,
zgodnie z brzmieniem art. 58 § 1 k.c., który na podstawie art. 139 ust. 1 PZP znajduje
zastosowanie wprost do umów w sprawach zamówień publicznych), bowiem umowa taka
stanowiłaby czynność prawną sprzeczną z ustawą tj. ustawą Prawo Zamówień Publicznych,
- naruszenie art. 46 ust. 4a PZP, tj. podjęcia przez Zamawiającego czynności polegającej na
zatrzymaniu wadium, mimo, iż Odwołujący nie dostarczył Zamawiającemu dokumentu
wymaganego przezeń (nie dotyczącego jednak Odwołującego lecz podmiotu trzeciego) i
objętego treścią wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a PZP z przyczyn od siebie
całkowicie niezależnych - żądany przez Zamawiającego dokument dotyczył bowiem
podmiotu trzeciego, na którego zasoby Odwołujący powoływał się w celu spełnienia
przesłanek przedmiotowych udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia. Odwołujący
nie był więc obiektywnie w stanie dostarczyć tego dokumentu bez działania podmiotu
trzeciego - niewykonanie wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a PZP, było więc
przez Odwołującego w żaden sposób niezawinione - Odwołujący nie miał zresztą
jakiegokolwiek interesu w niewykonywaniu wezwania, a brak dostarczenia dokumentu nie
przyniósł również korzyści jakiemukolwiek innemu uczestnikowi postępowania (oferta

Odwołującego była jedyną w tym postępowaniu), niezasadne wykluczenie Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Ustawy, odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy i nieprawidłowe
zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Ustawy, zaniechanie odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust, 3 i art. 45 ust. 6 pkt 3)
PZP, względnie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP i dokonania na tej podstawie unieważnienia przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
PZP, co wyklucza zastosowanie art. 46 ust. 4a Ustawy, względnie zaniechanie
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP
w zw. z art. 143d ust. 1 pkt 7 PZP oraz art. 58 § 1 K.c. w zw. z art, 139 ust. 1 PZP , pomimo
istnienia niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w postaci braku zamieszczenia
we wzorze umowy stanowiącej załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
obligatoryjnych postanowień dotyczących kar umownych, o których mowa w art. 143 d ust. 1
pkt 7 PZP, w każdym zaś przypadku, niezasadne i niezgodne z art. 46 ust. 4a zatrzymanie
wadium.

Odwołujący wniósł o rozstrzygnięcie odwołania w zakresie przedstawionych zarzutów i
nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: nakazanie unieważnienia
czynności Zamawiającego z dnia 09 marca 2017 roku, polegającej na unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP w związku z wykluczeniem
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP i odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 24 ust. 4 PZP, nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego z
dnia 09 marca 2017 roku w postaci z trzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a PZP;
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b w zw. z art. 45 ust. 3 i art. 45 ust. 6 pkt 3) PZP, względnie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
PZP i - z ostrożności - nakazanie Zamawiającemu zwrócenia Odwołującemu wadium na
podstawie art. 46 ust. 1 PZP, względnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 143d ust. 1 pkt 7 PZP oraz
art. 58 § 1 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 PZP, z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego tj.
wobec obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy czym wadę
tą stanowił brak zamieszczenia - we wzorze umowy stanowiącej załącznik do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia - obligatoryjnych postanowień dotyczących kar umownych
o których mowa w art. 143 d ust. 1 pkt 7 PZP, który to brak oznaczałby nieważność zawartej
umowy zgodnie z brzmieniem art. 58 § 1 kc, który na podstawie art. 139 ust. 1 PZP

stosujemy wprost do umów w sprawach zamówień publicznych oraz z ostrożności -
nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 46 ust. 1 PZP zwrot wadium na rzecz
Odwołującego.

Zgodnie z treścią wymogów określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia,
w Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące
wadium. W Rozdziale tym Zamawiający w pkt 1 i 2 SIWZ zobowiązał Wykonawców do
wniesienia wadium w kwocie 1.000.000,00 złotych, a w pkt 3.3 SIWZ dopuścił jako formę
wniesienia wadium złożenie gwarancji bankowej i zastrzegł (pkt 6 SIWZ), że w przypadku
gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, oferta
Wykonawcy zostanie odrzucona.
W postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta i była to oferta Odwołującego, do której została
załączona kopia gwarancji bankowej wystawionej przez C. oraz oryginał aneksu
przedłużającego tę gwarancję udzieloną przez C.. Dokument gwarancji został złożony w
kopii, a nie w oryginale, co w przekonaniu Odwołującego, opartym o utrwalone orzecznictwo
Izby, nie stanowi skutecznego wniesienia wadium, albowiem pismo informujące o
przedłużeniu okresu obowiązywania gwarancji nie jest samo w sobie wystarczającym
dokumentem do domagania się na tej podstawie wypłaty wadium przez Bank. Oryginał
dokumentu gwarancji, który pozostał w posiadaniu Odwołującego, zawierał klauzulę
stwierdzającą, iż zobowiązanie banku - gwaranta do zapłaty na podstawie gwarancji
wygaśnie przed upływem okresu ważności gwarancji, w przypadku zwrotu do banku
oryginału gwarancji. Nie będąc w posiadaniu oryginału gwarancji. Zamawiający nie mógł
mieć pewności, czy oferta Odwołującego była lub pozostaje zabezpieczona wadium,
albowiem zwrot oryginału dokumentu gwarancji do banku - w dowolnym momencie -
skutkowałby wygaśnięciem zobowiązania banku - gwaranta.
W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że gwarancja wadialna złożona przez niego w
postępowaniu o udzielenie Zamówienia była prawnie skuteczna i zgodna z wymogami
ustawy PZP. Dla skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej nie jest
wystarczające samo udzielenie przez bank takiej gwarancji, ale konieczne jest przedłożenie
jej oryginału wraz z ofertą. W przeciwnym bowiem wypadku, jeżeli taki dokument albo w
ogóle nie zostałby złożony, albo zostałby złożony jedynie w kopii, nie byłby zgodny z ww.
przepisami i nie mógłby być traktowany jako skutecznie wniesienie wadium w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Samo tylko ustanowienie wadium, potwierdzone
kserokopią gwarancji załączonej do oferty nie jest wystarczające do uznania, że wadium
zostało wniesione. Dla skuteczności wniesienia wadium niewystarczające jest samo
ustanowienie gwarancji przez bank lub ubezpieczyciela (wystawienie dokumentu gwarancji),
lecz także niezbędne jest przekazanie dokumentu gwarancji lub aneksu do niej

zamawiającemu.
Odwołujący wskazywał także, że złożona przez niego kopia gwarancji bankowej została
przedstawiona w języku obcym, bez jej tłumaczenia na język polski. Złożenie dokumentów w
języku obcym bez załączenia tłumaczenia tych dokumentów na język polski należy traktować
na równi z niezłożeniem dokumentów lub złożeniem dokumentów zawierających błędy.
Zatem również z tego względu Odwołujący powinien zostać wykluczony z dalszego
postępowania już na etapie sprawdzania ofert. Uzupełnianie przez Odwołującego - po
upływie terminu składania ofert - dokumentacji dotyczącej wadium poprzez złożenie
tłumaczenia na język polski złożonej kopii gwarancji byłoby niedopuszczalne w świetle art.
26 ust. 3 PZP.
Odwołujący zauważył, że kopia gwarancji złożonej przez Odwołującego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zawierała klauzulę stwierdzającą, iż zobowiązanie banku do zapłaty
na podstawie tej gwarancji wygaśnie z chwilą dostarczenia do banku oryginału dokumentu
gwarancji. Nie będąc w posiadaniu oryginału gwarancji, Zamawiający nie miał więc
absolutnie żadnej pewności co do tego, czy oferta jest lub była zabezpieczona wadium -
Odwołujący mógł bowiem w każdej chwili spowodować wygaśniecie zobowiązania C. jako
wystawcy gwarancji, poprzez zwrot oryginału do banku.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do podejmowania którejkolwiek z
czynności opisanych w art. 26 ust. 1-3 PZP, albowiem było to bezprzedmiotowe, wobec
niepodlegającej konwalidacji wadzie oferty polegającej na braku prawidłowego wniesienia
wadium, zgodnie z art. 45 ust. 1, 3 oraz ust. 6 pkt 3) PZP.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 i art. 45 ust. 6 pkt 3) PZP, oraz
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP, co wykluczałoby
zastosowanie art. 46 ust. 4a PZP. Także i z tej przyczyny, czynność Zamawiającego
polegająca na zatrzymaniu wadium pozbawiona była podstawy prawnej i jako taka winna
zostać unieważniona wyrokiem Izby.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie kontynuował czynności oparte na art.
26 ust. 1 i ust. 3 Ustawy oraz wzywał Odwołującego do składania dokumentów w celu
potwierdzenia spełnienia wymogów wynikających z SIWZ oraz art. 25 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący wskazał także, że złożył na wezwanie Zamawiającego całość dokumentów
dotyczycących Spółki Odwołującego oraz osób wchodzących w skład jej organów. Wszystkie
dokumenty, których pozyskanie zależało wyłącznie od Odwołującego i których wydanie lub
pozyskanie leżało pod jego wyłączną kontrolą, zostały przez Odwołującego pozyskane i
przekazane Zamawiającemu. Odwołujący pozyskał także i złożył Zamawiającemu
zdecydowaną większość dokumentów, które pozyskać mógł wyłącznie dzięki uprzejmości i

działaniom podmiotów trzecich - podmiotów, na których zasoby się powoływał w celu
wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 Ustawy - w tym przypadku -
Spółki l. B. A. S.A. - mimo, iż zobowiązanie w tym zakresie nie wynikało z pierwszego z
wezwań otrzymanych od Zamawiającego w tej sprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że wyłączną przyczynę podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonych
czynności stanowił brak przekazania przez Odwołującego jednego tylko z obszernej listy
wymaganych przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 i 3 PZP dokumentów -
oświadczenia w przedmiocie niekaralności dotyczącego podmiotu trzeciego - Spółki l. B. A.
S.A. Odwołujący złożył Zamawiającemu taki dokument - w formie, w jakiej otrzymał go od l.
B. A. S.A. tj. w formie pisemnej, nie zaś jako oświadczenie złożone przed notariuszem lub
organem sądowym, administracyjnym lub organem samorządu zawodowego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do podjęcia czynności polegającej
na zatrzymaniu wadium Odwołującego w trybie art. 46 ust. 4a Ustawy. Cały przebieg
postępowania o udzielenie Zamówienia dowodzi staranności Odwołującego i jego dobrej woli
co do wykonywania wezwań Zamawiającego. Brak dostarczenia ostatniego z dokumentówżądanych przez Zamawiającego nie wynikał z przyczyn leżących po stronie Odwołującego
ani nie był przezeń w żaden sposób zawiniony. Odwołujący wskazywał także, że obowiązek
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a PZP nie zachodzi w przypadku, gdy
niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie
art. 26 ust. 3 PZP było następstwem okoliczności, na które przy dochowaniu należytej
staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu.

Zamawiający załączył do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wzór umowy, która
docelowo miałaby zostać podpisana przez Zamawiającego z wykonawcą, który był
niezgodny z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Odwołujący wskazał, że w
zamieszczonym wzorze Umowy brak jest wymaganych ustawą postanowień dotyczących kar
umownych, o których mowa w art. 143 d ust, 1 pkt 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
W ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest przepisu, który regulowałby skutki braku
ww. postanowień w umowie, jednakże w ocenie Odwołującego do skutków tych powinny
mieć zastosowanie ogólne przepisy kodeksu cywilnego. Art. 139 ust. 1 PZP wskazuje, iż „Do
umów w sprawach zamówie
ń publicznych, zwanych dalej
"umowami", stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny
,
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
Z kolei jak wynika z art. 58 § 1 K.c. Czynność prawna sprzeczna z ustawą (...) jest
nieważna (...). Zasadnym w ocenie Odwołującego jest twierdzenie, że skoro umowa nie
zawiera obowiązkowych postanowień wymienionych w art. 143 d ust. 1 pkt. 7 PZP, to tym
samym jest sprzeczna z ustawą i w konsekwencji tego (z mocy art. 58 § 1 K.c.) nieważna.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien unieważnić przetarg w powodu niezgodności

wzoru umowy załączonego do SIWZ z art. 143 d ust. 1 pkt. 7 PZP, który to brak stanowi
niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający natomiast unieważnił przetarg opierając się na stwierdzeniu, że Odwołujący nie
wykonał nałożonego na niego zobowiązania we wskazanym terminie i na tej podstawie
unieważnił przetarg i zatrzymał wadium. W ocenie Odwołującego było to nieprawidłowe.
Jego zdaniem, Odwołujący winien zostać wykluczony z niniejszego postępowania, złożona
przez niego oferta winna zostać odrzucona, a wadium nie powinno podlegać zatrzymaniu.

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równie
ż biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron oraz uczestnika post
ępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zwa
żyła, co następuje.

Izba oddaliła odwołanie, mając na uwadze art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
Uznanie przez Izbę konieczności odrzucenia oferty Odwołującego oznacza, że wynik
postępowania nie ulegnie zmianie. Brak wpływu na wynik postępowania w niniejszym
postępowaniu oznacza, że odwołanie podlegało oddaleniu.

Izba wbrew twierdzeniu Zamawiającego uznała, że Odwołujący posiadał interes we
wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie może złożyć
wykonawca, uczestnik konkursu lub inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższy przepis
wprowadza dwie przesłanki, jakie musi spełnić dany podmiot, aby móc skutecznie złożyć
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej: wykonawca posiadać musi obecnie lub posiadał
interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący bezspornie miał interes w uzyskaniu zamówienia.
Składając ofertę, miał na celu zawarcie umowy na wykonanie zamówienia, za wykonanie

którego przysługiwałoby mu określone wynagrodzenie.
Oferta Odwołującego została odrzucona, w ocenie Odwołującego, w oparciu o wadliwą
podstawę prawną, z jednoczesnym pominięciem i niezastosowaniem przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskutek powyższego,
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, opierając się na niewłaściwej podstawie prawnej
oraz niezasadnie zatrzymał wadium. Podkreślenia wymaga fakt, że w orzecznictwie sporna
jest kwestia, czy zatrzymanie wadium przez Zamawiającego podlega rozpoznaniu Izby, czy
też kwestia ta należy do rozpoznania przez sądownictwo powszechne. Kwestią poruszoną
przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu nie jest jednak problematyka samego
zatrzymania wadium, ale także kwestia, czy wadium to zostało wniesione prawidłowo.
Prawidłowość wniesienia wadium jak najbardziej podlega rozpoznaniu przez Izbę, podobnie
jak kwestia podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy w przypadku braku zabezpieczenia
oferty wadium (przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych). A
te właśnie okoliczności legły u podstawy wniesionego odwołania.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie wymaga posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na chwilę
składania odwołania, ale dopuszcza możliwość posiadania tego interesu w przeszłości, co
wynika z zawartego w tym przepisie stwierdzenia: ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia.
Odwołujący na chwilę składania oferty w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia posiadał interes w uzyskaniu zamówienia.
Kolejną przesłanką, jaką wymienia omawiany przepis ustawy, jest możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiaj
ącego przepisów ustawyPrawo zamówień
publicznych.

W ocenie Odwołującego, naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego
doprowadziło do zatrzymania przez niego wadium (a właściwie kopii gwarancji bankowej),
przez co Odwołującemu może grozić poniesienie znacznej szkody majątkowej w wysokości
1.000.000,00 złotych, stanowiącej kwotę wadium,
w przypadku podjęcia przez
Zamawiającego próby zaspokojenia się z tej wadliwej co do formy gwarancji, jaką złożył
Odwołujący.
Zamawiający podnosił, że składając odwołanie Odwołujący nie zmierza do uzyskania
zamówienia, ale podstawą odwołania jest kwestia odzyskania wadium. W ocenie Izby
jednak, przesłanki określone w art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych zostały
określone jednoznacznie. W niniejszym postępowaniu, jak wskazano powyżej, Odwołujący
spełnia każdą z wymienionych w tym przepisie przesłanek i jako wykonawcy biorącemu
udział w postępowaniu, przysługuje mu prawo wniesienia odwołania. Tym bardziej, że jak
wskazano powyżej, odwołanie dotyczy naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy i
oparte jest na zarzutach wynikających z ustawy, rozpoznanie których leży w kognicji Izby.

Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący w chwili wniesienia odwołania posiadał interes w
jego rozstrzygnięciu.

Zgodnie z treścią podstawowego dokumentu wadium: „zobowiązanie z tytułu niniejszego
wadium wygasa w momencie zwrócenia nam przez Państwa lub stronę trzecią oryginału
niniejszego wadium w celu jego zwolnienia, ale wygasa w każdym przypadku najpóźniej w
dniu 15 lutego 2017 r. Wszelkie roszczenia o wypłatę spełniające powyższe warunki muszą
zostać nam dostarczone w okresie ważności niniejszego wadium.” Z treści tego
postanowienia, a w szczególności z wyrażenia „zwrócenia nam przez Państwa lub stronę
trzecią oryginału niniejszego wadium” jednoznacznie wynika, że bank będący wystawcą
wadium określił, że jego zobowiązanie wynikające z treści dokumentu wadium wygasa z
chwilą przekazania bankowi oryginału wadium. Oznacza to, że jednym z elementów
niezbędnych dla powstania zobowiązania banku z tytułu wadium, było przekazanie przez
bank oryginału dokumentu wadium. Gdyby przekazanie takiego oryginału dokumentu
wadium nie było niezbędne dla powstania zobowiązania banku, bezprzedmiotowy byłby
zawarty w dokumencie wadium zapis o wygaśnięciu wadium na skutek zwrotu oryginału
dokumentu wadium. Tym samym, powstanie zobowiązania banku z tytułu wadium jest
immanentnie związane z przekazaniem oryginału wystawionego przez bank dokumentu
wadium i posiadanie oryginału tego dokumentu daje pewność, że w okresie ważności
wadium bank wykona swoje obowiązki wynikające z faktu wystawienia dokumentu wadium.

W świetle powyższych rozważań, Izba zauważa, że niesłusznie wadium zostało uznane za
wniesione skutecznie przez Odwołującego.
Izba ocenia czynność Zamawiającego, polegającą na ocenie ważności, prawidłowości
wniesienia wadium, na chwilę jego wniesienia. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego
wyrażonemu w odpowiedzi na odwołanie, obowiązkiem Zamawiającego jest weryfikacja
prawidłowości złożonego wadium.
Na chwilę wniesienia wadium, Odwołujący do swojej oferty załączył dokument wadium
jedynie w kopii. Tym samym, Zamawiający nie mógł mieć pewności, czy podstawowy
dokument wadium (który w oryginale znajdował się w posiadaniu Odwołującego) nie został
zwrócony do banku – wystawcy gwarancji bankowej. Zwrot tego dokumentu do banku ma
podstawowe znaczenie, bowiem w chwili zwrotu oryginału dokumentu, wadium wygasało.
Brak oryginału wadium powodował, że Zamawiający nie posiadał wiedzy, co się dzieje z
wadium, a przede wszystkim, czy oferta jest prawidłowo zabezpieczona wadium. Posiadacz
oryginału dokumentu wadium mógł bowiem bez wiedzy i woli Zamawiającego doprowadzić
do wygaśnięcia wadium. Tym samym nieprzekazanie Zamawiającemu oryginału dokumentu
wadium powodowało brak pewności, że oferta została należycie zabezpieczona wadium.

Odwołujący kwestionuje prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium, a zatem prawidłowość
wniesienia wadium. Należy rozważyć, czy w świetle złożonych dokumentów, oferta
Odwołującego była prawidłowo zabezpieczona wadium na chwilę jej złożenia. W ocenie Izby
brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta Odwołującego była prawidłowo zabezpieczona
wadium. Prawidłowe zabezpieczenie wadium polega na istnieniu po stronie Zamawiającego
pewności, że w przypadkach określonych w ustawie, kwota wadium rzeczywiście zostanie
Zamawiającemu wypłacona. W niniejszym postępowaniu Zamawiający takiej pewności nie
miał, co wynika nie tylko z faktu, że otrzymał dokument wadium jedynie w kopii, ale także z
faktu, że Zamawiający nie miał wpływu na to, co będzie się działo z oryginałem wadium i czy
posiadacz oryginału tego dokumentu nie doprowadzi (poprzez zwrot dokumentu bankowi) do
wygaśnięcia wadium. Co więcej, podobne zdanie wyraził Zamawiający w treści odpowiedzi
na odwołanie: „Wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej wymaga dostarczenia
dokumentu gwarancji zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert. Przekazanie
kopii dokumentu gwarancji należy uznać za niewystraczające, gdyż nie zabezpiecza
możliwości skorzystania z gwarancji przez uprawnionego.”

W trakcie rozprawy Zamawiający wskazywał, że po dniu złożenia odwołania, uzyskał w
banku kwotę wadium. Należy jednak zauważyć, że nie podlega ocenie Izby okoliczność, czy
Zamawiający rzeczywiście uzyskał z banku wypłatę wadium, a więc na to, co
Zamawiającemu się udało lub nie udało, bo na to mogą mieć wpływ różne czynniki.
Podstawą oceny jest okoliczność, czy dokumenty złożone do oferty dały Zamawiającemu
absolutną pewność, co do możliwości zabezpieczenia się z kwoty wadium. W tym wypadku
takiej pewności Zamawiający nie mógł mieć.
W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy dodać, że skoro oferta Odwołującego nie została zabezpieczona wadium i jako taka
powinna podlegać odrzuceniu, to bezpodstawne było wykluczenie Odwołującego na
podstawie art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący sformułował zarzut zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 143d ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 58 § 1 K.c. w zw. z art, 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, pomimo istnienia niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w postaci braku
zamieszczenia we wzorze umowy stanowiącym załącznik do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, obligatoryjnych postanowień dotyczących kar umownych, o których
mowa w art. 143d ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający załączył do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wzór umowy, w
którym brak jest postanowień dotyczących kar umownych, o których mowa w art. 143 d ust.
1 pkt 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien unieważnić przetarg z powodu niezgodności
wzoru umowy załączonego do SIWZ z art. 143d ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który to brak stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął i prowadził postępowanie dla dostaw. Ogłoszenie o
zamówieniu, zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jako przedmiot
wskazuje dostawy.
Zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, Umowa o roboty
budowlane zawiera w szczególno
ści postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z
tytułu:
a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia nale
żnego podwykonawcom
lub dalszym podwykonawcom,
b) nieprzedło
żenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem s
ą roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
c) nieprzedło
żenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o
podwykonawstwo lub jej zmiany

,
d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.


Z brzmienia powyższego przepisu jednoznacznie wynika, że dotyczy on wyłącznie umowy o
roboty budowlane. W sytuacji zatem, gdy podstawę zamówienia stanowią urządzenia, które
mają zostać dostarczone, to brak jest podstaw do uznania, że konieczne było zastosowanie
przez Zamawiającego powyższego przepisu. Podkreślić przy tym należy, że kwalifikacji
zamówienia dokonuje zamawiający.
W trakcie rozprawy Odwołujący wskazywał, że wartość robót budowlanych i usług w
niniejszym postępowaniu wynosi mniej więcej po 50%. Jest to jednak okoliczność, której
Odwołujący nie wykazał. W tym zakresie ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, który w
swoim twierdzeniu upatrywał naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
przez Zamawiającego. Tym samym, wobec niewykazania przez Odwołującego, że podstawą
niniejszego zamówienia są roboty budowlane i że bezwzględnie konieczne było prowadzenie
przez Zamawiającego procedury w sposób przewidziany dla robót budowlanych, Izba
uznała, że powyższy zarzut jest bezpodstawny.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W niniejszym postępowaniu nie wystąpiła wada, która uniemożliwiłaby zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Izba miała także na uwadze brzmienie art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym przepisem, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał dokonania przez Zamawiającego czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący nie wykazał, aby okoliczność braku ujęcia przez Zamawiającego we wzorze
umowy postanowień dotyczących kar umownych, miała lub mogła mieć jakikolwiek wpływ na
wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 143d ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 58 § 1 K.c.
w zw. z art, 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.


Przewodnicz
ący:

………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie

REKLAMA

Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Prywatności. Możesz określić warunki przechowywania lub dostępu do plików cookies w Twojej przeglądarce.