rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-02-03
rok: 2017
data dokumentu: 2017-02-03
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 155/17
KIO 155/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
3 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2017 r. przez wykonawcę
Beckman Coulter Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181B,
02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym Samodzielny Publiczny Zespół Opieki
Zdrowotnej w Myszkowie, ul. Wolności 29, 42-300 Myszków
przy udziale wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
3 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2017 r. przez wykonawcę
Beckman Coulter Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181B,
02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym Samodzielny Publiczny Zespół Opieki
Zdrowotnej w Myszkowie, ul. Wolności 29, 42-300 Myszków
przy udziale wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Beckman Coulter Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181B, 02-222 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Beckman Coulter
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181B, 02-222
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i 1579) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośred-
nictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 155/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający SPZOZ w Myszkowie, ul. Wolności 29, 42-300 Myszków wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zakup i dostawa
odczynników laboratoryjnych do badań biochemicznych wraz z dzierżawą analizatora przez
okres 36 miesięcy od daty obowiązywania umowy«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 8.11.2016 r. pod nrem 2016/S 215-391318.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250 i 1579) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 19.01.2017 r. o:
1) unieważnieniu postępowania;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 181B, 02-222 Warszawa, gdyż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 181B, 02-222 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
23.01.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego;
2) art. 92 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez niedokładne i niejednoznaczne uzasadnienie podstaw
faktycznych i prawnych odrzucenia oferty odwołującego;
3) art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, w
sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania tej czynności, gdyż w przypadku
prawidłowego działania zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą uznana
zostałaby oferta odwołującego, której cena nie przewyższa kwoty, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
3) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
I. Ad odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na
niezgodność jej treści z treścią SIWZ
1. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia zamawiający wskazał, że w celu wyjaśnienia
pkt 9 warunków granicznych dla odczynników określonych w załączniku nr 8 do SIWZ
zmawiający zwrócił się do wykonawcy o przedstawienie dokumentu od producenta
odczynnika do Prokalcytoniny (nr kat. DZ558A-K) oraz odczynnika dla Ethanolu (nr kat.
E0750341, nr kat. Diasys 108819910930) świadczącego o trwałości odczynników po
wstawieniu na pokład zaoferowanego analizatora, W dokumentach zawartych w ofercie
zamawiający stwierdził rozbieżności w zakresie wymaganej temperatury przechowywania
odczynnika do Prokalcytoniny (ulotka producenta) oraz odczynnika do Ethanolu (ulotka
producenta), a temperaturą zagwarantowaną przez zaoferowany analizator (specyfikacja
układu podawania odczynników). Zamawiający nie otrzymał dokumentu, który stwierdzałby,że odczynniki te mogą być przechowywane w innym zakresie temperatury niż podana w
ulotce.
2. Zamawiający wskazał również, że na podstawie przedstawionych przez odwołującego
dokumentów nie może stwierdzić czy zaoferowana ilość odczynnika jest wystarczająca,
zgodnie z pkt 9 i pkt 10 warunków granicznych dla odczynników, w związku z czym treść
oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
II. Ad zarzutu odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego
1. Odrzucenie oferty odwołującego jest nieuzasadnione, gdyż jej treść odpowiada treści
SIWZ. Brak było, zatem podstaw do zastosowania w stosunku do odwołującego art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Zaoferowane odczynniki do oznaczenia Prokalcytoniny i Ethanolu nie są produkowane
przez odwołującego. W obu przypadkach producenci odczynników w ulotkach
odczynnikowych podają informację, że „Odczynniki zachowują stabilność do daty ważności,
jeśli przechowywane są w temperaturze 2-8° C”.
Producenci nie podają stabilności odczynników przechowywanych na pokładzie
oferowanego analizatora ani żadnego innego konkretnego analizatora, a jedynie ograniczają
tę stabilność do rzeczywistej temperatury przechowywania odczynnika.
W postępowaniu przetargowym został zaoferowany analizator AU480 należący do
rodziny analizatorów AU. Oferowane odczynniki posiadają zwalidowane aplikacje
producentów odczynników pozwalające na użycie ich na oferowanym analizatorze.
Analizatory rodziny AU: AU480 i AU680 wyposażone są w chłodzone do temperatury lodówki
przedziały odczynnikowe. Zapewnia to możliwość przechowywania odczynników w
temperaturze lodówki przez cały okres ich przechowywania w analizatorze. Zgodnie z
informacją zawartą w „Podręczniku Użytkowania Analizatora AU480” gwarantowana
temperatura chłodzenia odczynników wynosi 4-12° C. Temperatura ta jest monitorowana i
informacja o aktualnej temperaturze przechowywania odczynników wyświetlana jest na
monitorze analizatora w zakładce „Stan Analizatora”. Zgodnie z najlepszą wiedzą
odwołującego i dotychczasowym stosowaniem analizatorów AU rzeczywista temperatura
przechowywania odczynników nie przekracza 8° C. Na potwierdzenie tego faktu
zamawiający, w toku postępowania, otrzymał zrzuty ekranów z 6 różnych analizatorów AU
potwierdzające, że rzeczywista temperatura przechowywania odczynników w analizatorach
nie przekracza 8° C, a tym samym jest zgodna z rekomendacjami producentów
odczynników.
W związku z powyższym odczynniki do oznaczania Prokalcytoniny i Ethanolu
przechowywane są na pokładzie aparatu zgodnie z rekomendacjami zawartymi w ulotkach
odczynnikowych producentów odczynników i są stabilne do daty ważności.
Zaoferowane ilości odczynników pozwalają na obliczenie, że będą one przechowywane
na pokładzie analizatora odpowiednio dla Ethanolu – średnio 15 dni dla odczynnika R1 i 29
dni dla R2, a dla Prokalcytoniny średnio 53 dni. W konsekwencji zaoferowana ilość
odczynników jest ilością wystarczającą do wykonania wyspecyfikowanej w SIWZ ilości
oznaczeń w okresie trwania umowy.
2. Zamawiający trzykrotnie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
W pierwszym wezwaniu z 15.12.2016 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień poprzez podanie dla każdego parametru od poz. 1 do 30, zawartego w tabeli
asortymentowo-cenowej, częstości wymaganych kalibracji w trakcie trwania umowy, podania
liczby oznaczeń wykonanych w ramach jednej kalibracji z uwzględnieniem liczebności
powtórzeń, zgodnie z wymaganiami zawartymi w formularzu asortymentowo-cenowym pkt 7
warunki graniczne – odczynniki.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący przedstawił wymagane przez
zamawiającego informacje (wyjaśnienia z 16.12.2016 r.).
Kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień, zostało skierowane do odwołującego
23.12.2016 r. W pkt 6 wezwania, zamawiający zwrócił się o podanie czasu trwałości
odczynnika na pokładzie oferowanego analizatora zgodnie z wymaganiami zawartymi w
punkcie 9 Warunki graniczne – odczynniki, dla odczynnika do wykonywania oznaczeń
Prokalcytoniny, numer katalogowy DZ558A-K ponieważ załączona do oferty ulotka nie
posiada takich informacji.
Odpowiadając na przedmiotowe wezwanie, odwołujący w piśmie z 28.12.2016 r.
wskazał, że zgodnie z informacją zamieszczoną w ulotce do odczynnika Prokalcytonina
(DZ558A-K), odczynnik przechowywany w lodówce jest stabilny do daty podanej na
opakowaniu. Producent nie ogranicza tej stabilności, jeśli odczynnik umieszczony jest w
lodówce analizatora. Zaoferowany analizator zaopatrzony jest w lodówkę odczynnikową i w
związku z powyższym odczynniki zaoferowano zgodnie z zaleceniami producenta, przy
założeniu, że ich stabilność jest zgodna z datą podaną na opakowaniu.
2.01.2017 r. zamawiający skierował do odwołującego kolejne wezwanie, w którym
wskazał, że w przedstawionych dokumentach od producenta odczynnika dla Prokalcytoniny i
Ethanolu wskazano, że zgodnie z zaleceniami producenta muszą być one przechowywane w
temperaturze 2- 8° C. Podczas gdy, zgodnie z informacjami podanymi w ofercie na stronie
40 w specyfikacji układu podawania odczynników, chłodzone stoły obrotowe dedykowane dla
odczynników oferowanego analizatora gwarantują zachowanie temperatury w przedziale
4-12° C, W związku z powyższym, zamawiający nie może stwierdzić czy zaoferowana ilość
odczynnika jest właściwa. Różnica w zakresach temperatur wynosi 50%.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący wskazał, że dokumentami
potwierdzającymi trwałość odczynnika są ulotki odczynnikowe producenta. Następnie
odwołujący wskazał, że oferowane przez niego analizatory są wyposażone w chłodzone do
temperatury lodówki przedziały odczynnikowe. Zapewnia to możliwość przechowywania
odczynników w temperaturze lodówki przez cały okres ich przechowywania w analizatorze, a
gwarantowana wartość chłodzenia wynosi 4-12° C. Temperatura ta jest monitorowana i
informacja o aktualnej temperaturze przechowywania odczynników wyświetlana jest na
monitorze analizatora. Zgodnie z wiedzą odwołującego i dotychczasowym stosowaniem
analizatorów AU rzeczywista temperatura przechowywania odczynników nie przekracza 8°
C. Do wyjaśnień dołączono zrzuty ekranów z 6 różnych analizatorów AU potwierdzające, że
temperatura przechowywania odczynników w analizatorach nie przekracza 8° C. W związku
z powyższym odczynniki do oznaczania Prokalcytoniny i Ethanolu przechowywane są na
pokładzie aparatu zgodnie z rekomendacjami zawartymi w ulotkach odczynnikowych
producentów odczynników i są stabilne do daty ważności.
Pomimo trzykrotnego udzielenia przez odwołującego wyczerpujących wyjaśnień w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i przedstawienia dokumentów potwierdzających
informacje podane w wyjaśnieniach, zamawiający odrzucił złożoną przez odwołującego
ofertę wskazując, że na podstawie przedstawionych przez odwołującego dokumentów nie
może stwierdzić czy zaoferowana ilość odczynnika jest wystarczająca, zgodnie z pkt 9 i 10
warunków granicznych dla odczynników, w związku z tym treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ. Powodem odrzucenia oferty odwołującego jest według
zamawiającego fakt, że zamawiający nie może stwierdzić czy zaoferowana ilość odczynnika
jest zgodna z trwałością odczynnika na pokładzie analizatora. Zamawiający nie stwierdza, że
powodem odrzucenia jest za mała ilość odczynnika, a jedynie zamawiający nie może
stwierdzić czy zaoferowana ilość odczynnika jest wystarczająca, pomimo, że odwołujący w
swoich wyjaśnieniach w trakcie postępowania podał informacje, że zgodnie z jego najlepszą
wiedzą ilość ta jest wystarczająca do wykonania wyspecyfikowanej ilości badań w trakcie
trwania umowy.
W ocenie odwołującego, jego oferta jest w pełni zgodna z SIWZ, a zamawiający, w toku
realizacji umowy będzie dysponował narzędziami umożliwiającymi zweryfikowanie tego
faktu. Zgodnie z przewidzianą w SIWZ informacją zamawiający będzie sprawdzał, jakość
wykonywanych analiz wykonując procedury kontroli jakości codziennie dla każdego z
badanych parametrów na dwóch poziomach (pkt 11 SIWZ). Daje to możliwość sprawdzenia
jakości zarówno każdego odczynnika jak i całego układu analitycznego codziennie przed
wykonaniem badań pacjentów. W razie wystąpienia jakichkolwiek nieprawidłowości, w tym
także dotyczących jakości odczynnika zostaną one zidentyfikowane natychmiast na
podstawie wyników kontroli jakości. Zamawiający w trosce o jakość wydawanych badań
nałożył w pkt 18 SIWZ na wykonawców zobowiązanie „wyrównania udokumentowanych strat
odczynnikowych w sytuacji awarii analizatora w trakcie trwania procesu analitycznego i nie
uzyskania wiarygodnych wyników”. Dlatego też w sytuacji gdyby z jakichkolwiek powodów
doszło do uzyskania niewiarygodnych wyników np. w skutek uszkodzenia odczynnika czy
układu analitycznego nie narazi to zamawiającego na jakiekolwiek starty, gdyż zgodnie z
postanowieniami SIWZ zostaną one wyrównane przez wykonawcę.
Zamawiający nie może, opierając się na subiektywnej ocenie, domniemywać
niezgodności oferty odwołującego z treścią SIWZ i odrzucić jej niejako „zapobiegawczo”.
Takie zapobiegawcze odrzucenie oferty, jeżeli zamawiający nie stwierdził w sposób pewny,że oferta nie spełnia jego wymagań jest nieuzasadnione i narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Tylko, bowiem jednoznaczne wykazanie braku zgodności treści oferty z treścią SIWZ wraz z
jednoczesnym brakiem możliwości dokonania poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp uprawnia i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty. Ciężar udowodnienia
wystąpienia
przesłanek
wskazanych
w
uzasadnieniu
odrzucenia
spoczywa
na
zamawiającym.
Szczególnego podkreślenia wymaga to, że w pkt 14 SIWZ zamawiający zawarł
zastrzeżenie, że »nie ujęcie jakiegokolwiek elementu niezbędnego do wykonania badania
lub ujęcie niedostatecznej ilości skutkować będzie dostarczeniem brakujących składników na
koszt wykonawcy w ciągu całego okresu trwania umowy”, (Analogiczne postanowienie
znajduje się w § 6 ust. 6 Wzoru umowy). Zamawiający nie określił zatem w SIWZ, że
ewentualne ujęcie niedostatecznej ilości odczynników skutkować będzie odrzucaniem oferty.
Przeciwnie z cytowanego fragmentu jednoznacznie wynika, że jedynym skutkiem
ewentualnego „niedoszacowania” przez wykonawcę jakiegokolwiek elementu będzie
konieczność jego dostarczenia na koszt wykonawcy przez cały okres trwania umowy. W
konsekwencji, nawet ewentualne niedoszacowanie nie może spowodować odrzucenia oferty
jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Również zarzut braku potwierdzenia w dostarczonych materiałach, temperatury
przechowywania odczynników w analizatorach oraz prawidłowości oszacowania ilości ofero-
wanych odczynników, nie znajduje oparcia w wymaganiach SIWZ. Zamawiający w rozdziale
III pkt 15 SIWZ wymagał dostarczenia katalogów producenta, opisu techniczno-eksplo-
atacyjnego lub innego wiarygodnego dokumentu (w języku polskim) potwierdzającego
spełnianie przez oferowany w dzierżawę sprzęt parametrów granicznych określonych przez
zamawiającego w SIWZ, a dla odczynników zamawiający wymagał ulotek informacyjnych w
języku polskim, który to wymóg został przez odwołującego spełniony. Informacja podana w
ulotkach odczynnikowych dotyczy ogólnych zasad przechowywania danego odczynnika.
Odwołujący nie ma wpływu na treść ulotki ani na zamieszczone w niej informacje.
Ponadto, należy zauważyć, że zamawiający formułując w SIWZ wymogi do dokumentów
składanych na potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę dostawy spełniają wymagania
zamawiającego, zamawiający nie określił, że z przedstawionych przez odwołującego
dokumentów ma jednoznacznie wynikać, że prawidłowo oszacował on liczbę oferowanych
opakowań odczynników. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może z koleiżądać od wykonawcy dokumentów, których nie wymagał w SIWZ i z uwagi na ich brak
odrzucić ofertę.
Takie uzasadnienie nie spełnia również wymagań art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp odnośnie
przesłanek, które spowodowały, że oferta złożona przez odwołującego została uznana przez
zamawiającego za niezgodną z treścią SIWZ. Za niewystarczające należy uznać bowiem
uzasadnienie niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ przez wskazanie, że
na podstawie przedstawionych przez odwołującego dokumentów zamawiający nie może
stwierdzić czy zaoferowana ilość odczynnika jest wystarczająca, zgodnie z pkt 9 i pkt 10
warunki graniczne dla odczynników. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ musi być
jednoznaczna i musi wynikać z porównania tej treści z konkretnymi wymaganiami
zamawiającego wynikającymi z SIWZ.
III. Ad zarzutu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, ponieważ
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
Na gruncie rozpoznawanej sprawy brak było przesłanek do dokonania tej czynności,
gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą
uznana zostałaby oferta odwołującego, której cena nie przewyższa kwoty, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 23.01.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.01.2017
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.01.2017 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony:
1) dowód nr 1 złożony przez odwołującego plik dokumentów na wykazanie, że oferta
odwołującego spełnia wymagania zamawiającego oraz że analizator pracuje w
temperaturach nie wyższych niż 8° C;
2) dowód nr 4 złożony przez odwołującego materiały reklamowe Prokalcytoniny na
wykazanie stabilności tego odczynnika przez 4 tygodnie (28 dni);
3) dowód nr 2 złożony przez przystępującego wyciąg z podręcznika użytkownika
analizatora odnośnie sygnalizowania błędów krytycznych w zakresie temperatury
pracy analizatora;
4) dowód nr 3 złożony przez przystępującego ulotkę Prokalcytoniny ze wskazaniem
trwałości tego odczynnika na pokładzie analizatora.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez odrzucenie
oferty odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to
przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Zamawiający mimo żądania wyjaśnień oferty, nie otrzymał informacji o możliwości
stosowania odczynników Ethanol i Prokalcytoniny, które zgodnie z ulotkami producenta
zachowują stabilność w zakresie temperatur 2-8° C, gdy na pokładzie analizatora jest
zagwarantowana temperatura 4-12° C. Ponadto odwołujący przewidywał trwałość preparatu
Prokalcytoniny przez 53 dni, podczas gdy trwałość ta jest wynosi 28 dni (4 tygodnie), co
wynika z dowodu 4, który został złożony przez odwołującego dopiero podczas rozprawy.
Izba podkreśla, że zamawiający nie otrzymał wcześniej żadnych informacji dotyczących tego
zagadnienia, mimo że żądał takich danych.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z postanowieniami SIWZ (§ 6 ust. 6 wzoru umowy)
zaniżenie ilości koniecznych elementów skutkować będzie cyt. „obowiązkiem dostarczenia
brakujących elementów na koszt wykonawcy w ciągu całego okresu trwania umowy”.
W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż wykonawcy muszą dowieść, że zaproponowane preparaty będą
miały zagwarantowaną stabilność w warunkach występujących na pokładzie aparatu 4-12°
C, a tego odwołujący nie wykazał nawet podczas rozprawy. Odwołujący wykazał jedynie, że
w badanych momentach temperatura na pokładzie zaoferowanego analizatora nie
przekraczała 8° C, ale odwołujący nie wykazał, że ta temperatura nie będzie mogła osiągnąć
wyższych, czy innych wartości w pozostałym czasie, w którym nie było przeprowadzanych
zrzutów z ekranu, zdjęć ekranu.
Ponadto Izba stwierdza, że wnioskowanie odwołujący, że konsekwencją podania
zaniżonych ilości odczynników do wykonania zamówienia może być tylko nakazanie
wykonawcy darmowego uzupełnienia tych odczynników przez okres spełniania świadczenia
jest niezasadne. Wypaczałoby to w ogóle sens składania wycen ofertowych na poszczególne
składniki przedmiotu zamówienia. A przecież cena jest najistotniejszym elementem wyboru
ofert. Również istotnym musi być stwierdzenie Izby, że zastrzeżenie o darmowym
dostarczeniu odczynników nie dotyczy etapu wyboru oferty, ale etapu wykonywania usługi,
kiedy mogą wystąpić nieprzewidziane okoliczności, za które będzie ponosić ryzyko
wykonawca. Także nie może być argumentem przemawiającym za uwzględnieniem
odwołania, że aparat działa w systemie otwartym, czyli można do analizatora aplikować
odczynniki różnych producentów, jednak odczynniki te muszą zachowywać swoje
gwarantowane właściwości w określonym zakresie temperatur oraz w określonych ilościach
w zakresach terminów używania preparatów, a te zachowują swoją stabilność przez 28 dni,
a nie przez zakładane w ofercie 53 dni – ust. 9 »Warunków granicznych – odczynniki« na str.
4 »FORMULARZA ASORTYMENTOWO-CENOWEGO« stanowił cyt. »Zaoferowana ilość
odczynnika zgodna z trwałością odczynnika na pokładzie analizatora«.
Również Izba musi stwierdzić, że postanowienie ust. 18 »Warunków granicznych« brzmi
cyt. »Wyrównanie udokumentowanych strat odczynnikowych w sytuacji awarii analizatora w
trakcie trwania procesu analitycznego i nie uzyskania wiarygodnych wyników« ze względu na
zastosowanie koniunkcji (łącznik »i«) nie może być wykorzystywane w dowolnych sytuacjach
przerzucając ryzyko wystąpienia niedoboru preparatów, ale wprost przeciwnie postanowienie
to ogranicza możliwość żądania dostawy dodatkowych ilości preparatów do jednoczesnego
wystąpienia jednocześnie obu wskazanych przesłanek »awarii analizatora i nie uzyskania
wiarygodnych wyników«.
Izba stwierdza, że na podstawie wyżej przytoczonych argumentów Izba musiała oddalić
odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 92 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez niedokładne i
niejednoznaczne uzasadnienie podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty
odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wskazanie przez zamawiającego, że wymieniony w »Zawiadomieniu
o wyniku postępowania« brak w ofercie i wyjaśnieniach odwołującego wykazania trwałości
odczynników na okładzie analizatora, brak wyjaśnienia możliwości stosowania odczynników
w analizatorze mimo różnica temperatur pracy urządzenia i temperatur gwarantujących
utrzymanie odpowiednich właściwości odczynników oraz brak informacji dotyczących
zapewnienia »czy zaoferowana ilość odczynnika jest wystarczająca« są dostatecznymi
uzasadnieniami odrzucenia oferty. Ponadto ewentualne zbyt lakoniczne uzasadnienie
odrzucenia oferty odwołującego przez zamawiającego nie miało wpływu na wynik
postępowania.
A więc, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie może uwzględnić odwołania w zakresie
zarzutu drugiego. Art. 192 ust. 2 Pzp brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia«.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp – przez bezpodstawne
unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania tej
czynności, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego za ofertę
najkorzystniejszą uznana zostałaby oferta odwołującego, której cena nie przewyższa kwoty,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba nie może przychylić się do zarzutu trzeciego, gdyż zamawiający musiał odrzucić
ofertę odwołującego, co zostało wykazane wyżej w uzasadnieniu braku możliwości
uwzględnienia zarzutu pierwszego, a cena pozostałej w postępowaniu oferty opiewała na
kwotę wyższą niż zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co jest
przesłanką unieważnienia postępowania określoną w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, który to przepis
brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli […] cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Beckman Coulter Polska sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181B, 02-222 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Beckman Coulter
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181B, 02-222
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i 1579) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośred-
nictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 155/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający SPZOZ w Myszkowie, ul. Wolności 29, 42-300 Myszków wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zakup i dostawa
odczynników laboratoryjnych do badań biochemicznych wraz z dzierżawą analizatora przez
okres 36 miesięcy od daty obowiązywania umowy«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 8.11.2016 r. pod nrem 2016/S 215-391318.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250 i 1579) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 19.01.2017 r. o:
1) unieważnieniu postępowania;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 181B, 02-222 Warszawa, gdyż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 181B, 02-222 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
23.01.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego;
2) art. 92 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez niedokładne i niejednoznaczne uzasadnienie podstaw
faktycznych i prawnych odrzucenia oferty odwołującego;
3) art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, w
sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania tej czynności, gdyż w przypadku
prawidłowego działania zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą uznana
zostałaby oferta odwołującego, której cena nie przewyższa kwoty, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
3) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
I. Ad odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na
niezgodność jej treści z treścią SIWZ
1. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia zamawiający wskazał, że w celu wyjaśnienia
pkt 9 warunków granicznych dla odczynników określonych w załączniku nr 8 do SIWZ
zmawiający zwrócił się do wykonawcy o przedstawienie dokumentu od producenta
odczynnika do Prokalcytoniny (nr kat. DZ558A-K) oraz odczynnika dla Ethanolu (nr kat.
E0750341, nr kat. Diasys 108819910930) świadczącego o trwałości odczynników po
wstawieniu na pokład zaoferowanego analizatora, W dokumentach zawartych w ofercie
zamawiający stwierdził rozbieżności w zakresie wymaganej temperatury przechowywania
odczynnika do Prokalcytoniny (ulotka producenta) oraz odczynnika do Ethanolu (ulotka
producenta), a temperaturą zagwarantowaną przez zaoferowany analizator (specyfikacja
układu podawania odczynników). Zamawiający nie otrzymał dokumentu, który stwierdzałby,że odczynniki te mogą być przechowywane w innym zakresie temperatury niż podana w
ulotce.
2. Zamawiający wskazał również, że na podstawie przedstawionych przez odwołującego
dokumentów nie może stwierdzić czy zaoferowana ilość odczynnika jest wystarczająca,
zgodnie z pkt 9 i pkt 10 warunków granicznych dla odczynników, w związku z czym treść
oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
II. Ad zarzutu odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego
1. Odrzucenie oferty odwołującego jest nieuzasadnione, gdyż jej treść odpowiada treści
SIWZ. Brak było, zatem podstaw do zastosowania w stosunku do odwołującego art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Zaoferowane odczynniki do oznaczenia Prokalcytoniny i Ethanolu nie są produkowane
przez odwołującego. W obu przypadkach producenci odczynników w ulotkach
odczynnikowych podają informację, że „Odczynniki zachowują stabilność do daty ważności,
jeśli przechowywane są w temperaturze 2-8° C”.
Producenci nie podają stabilności odczynników przechowywanych na pokładzie
oferowanego analizatora ani żadnego innego konkretnego analizatora, a jedynie ograniczają
tę stabilność do rzeczywistej temperatury przechowywania odczynnika.
W postępowaniu przetargowym został zaoferowany analizator AU480 należący do
rodziny analizatorów AU. Oferowane odczynniki posiadają zwalidowane aplikacje
producentów odczynników pozwalające na użycie ich na oferowanym analizatorze.
Analizatory rodziny AU: AU480 i AU680 wyposażone są w chłodzone do temperatury lodówki
przedziały odczynnikowe. Zapewnia to możliwość przechowywania odczynników w
temperaturze lodówki przez cały okres ich przechowywania w analizatorze. Zgodnie z
informacją zawartą w „Podręczniku Użytkowania Analizatora AU480” gwarantowana
temperatura chłodzenia odczynników wynosi 4-12° C. Temperatura ta jest monitorowana i
informacja o aktualnej temperaturze przechowywania odczynników wyświetlana jest na
monitorze analizatora w zakładce „Stan Analizatora”. Zgodnie z najlepszą wiedzą
odwołującego i dotychczasowym stosowaniem analizatorów AU rzeczywista temperatura
przechowywania odczynników nie przekracza 8° C. Na potwierdzenie tego faktu
zamawiający, w toku postępowania, otrzymał zrzuty ekranów z 6 różnych analizatorów AU
potwierdzające, że rzeczywista temperatura przechowywania odczynników w analizatorach
nie przekracza 8° C, a tym samym jest zgodna z rekomendacjami producentów
odczynników.
W związku z powyższym odczynniki do oznaczania Prokalcytoniny i Ethanolu
przechowywane są na pokładzie aparatu zgodnie z rekomendacjami zawartymi w ulotkach
odczynnikowych producentów odczynników i są stabilne do daty ważności.
Zaoferowane ilości odczynników pozwalają na obliczenie, że będą one przechowywane
na pokładzie analizatora odpowiednio dla Ethanolu – średnio 15 dni dla odczynnika R1 i 29
dni dla R2, a dla Prokalcytoniny średnio 53 dni. W konsekwencji zaoferowana ilość
odczynników jest ilością wystarczającą do wykonania wyspecyfikowanej w SIWZ ilości
oznaczeń w okresie trwania umowy.
2. Zamawiający trzykrotnie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
W pierwszym wezwaniu z 15.12.2016 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień poprzez podanie dla każdego parametru od poz. 1 do 30, zawartego w tabeli
asortymentowo-cenowej, częstości wymaganych kalibracji w trakcie trwania umowy, podania
liczby oznaczeń wykonanych w ramach jednej kalibracji z uwzględnieniem liczebności
powtórzeń, zgodnie z wymaganiami zawartymi w formularzu asortymentowo-cenowym pkt 7
warunki graniczne – odczynniki.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący przedstawił wymagane przez
zamawiającego informacje (wyjaśnienia z 16.12.2016 r.).
Kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień, zostało skierowane do odwołującego
23.12.2016 r. W pkt 6 wezwania, zamawiający zwrócił się o podanie czasu trwałości
odczynnika na pokładzie oferowanego analizatora zgodnie z wymaganiami zawartymi w
punkcie 9 Warunki graniczne – odczynniki, dla odczynnika do wykonywania oznaczeń
Prokalcytoniny, numer katalogowy DZ558A-K ponieważ załączona do oferty ulotka nie
posiada takich informacji.
Odpowiadając na przedmiotowe wezwanie, odwołujący w piśmie z 28.12.2016 r.
wskazał, że zgodnie z informacją zamieszczoną w ulotce do odczynnika Prokalcytonina
(DZ558A-K), odczynnik przechowywany w lodówce jest stabilny do daty podanej na
opakowaniu. Producent nie ogranicza tej stabilności, jeśli odczynnik umieszczony jest w
lodówce analizatora. Zaoferowany analizator zaopatrzony jest w lodówkę odczynnikową i w
związku z powyższym odczynniki zaoferowano zgodnie z zaleceniami producenta, przy
założeniu, że ich stabilność jest zgodna z datą podaną na opakowaniu.
2.01.2017 r. zamawiający skierował do odwołującego kolejne wezwanie, w którym
wskazał, że w przedstawionych dokumentach od producenta odczynnika dla Prokalcytoniny i
Ethanolu wskazano, że zgodnie z zaleceniami producenta muszą być one przechowywane w
temperaturze 2- 8° C. Podczas gdy, zgodnie z informacjami podanymi w ofercie na stronie
40 w specyfikacji układu podawania odczynników, chłodzone stoły obrotowe dedykowane dla
odczynników oferowanego analizatora gwarantują zachowanie temperatury w przedziale
4-12° C, W związku z powyższym, zamawiający nie może stwierdzić czy zaoferowana ilość
odczynnika jest właściwa. Różnica w zakresach temperatur wynosi 50%.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący wskazał, że dokumentami
potwierdzającymi trwałość odczynnika są ulotki odczynnikowe producenta. Następnie
odwołujący wskazał, że oferowane przez niego analizatory są wyposażone w chłodzone do
temperatury lodówki przedziały odczynnikowe. Zapewnia to możliwość przechowywania
odczynników w temperaturze lodówki przez cały okres ich przechowywania w analizatorze, a
gwarantowana wartość chłodzenia wynosi 4-12° C. Temperatura ta jest monitorowana i
informacja o aktualnej temperaturze przechowywania odczynników wyświetlana jest na
monitorze analizatora. Zgodnie z wiedzą odwołującego i dotychczasowym stosowaniem
analizatorów AU rzeczywista temperatura przechowywania odczynników nie przekracza 8°
C. Do wyjaśnień dołączono zrzuty ekranów z 6 różnych analizatorów AU potwierdzające, że
temperatura przechowywania odczynników w analizatorach nie przekracza 8° C. W związku
z powyższym odczynniki do oznaczania Prokalcytoniny i Ethanolu przechowywane są na
pokładzie aparatu zgodnie z rekomendacjami zawartymi w ulotkach odczynnikowych
producentów odczynników i są stabilne do daty ważności.
Pomimo trzykrotnego udzielenia przez odwołującego wyczerpujących wyjaśnień w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i przedstawienia dokumentów potwierdzających
informacje podane w wyjaśnieniach, zamawiający odrzucił złożoną przez odwołującego
ofertę wskazując, że na podstawie przedstawionych przez odwołującego dokumentów nie
może stwierdzić czy zaoferowana ilość odczynnika jest wystarczająca, zgodnie z pkt 9 i 10
warunków granicznych dla odczynników, w związku z tym treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ. Powodem odrzucenia oferty odwołującego jest według
zamawiającego fakt, że zamawiający nie może stwierdzić czy zaoferowana ilość odczynnika
jest zgodna z trwałością odczynnika na pokładzie analizatora. Zamawiający nie stwierdza, że
powodem odrzucenia jest za mała ilość odczynnika, a jedynie zamawiający nie może
stwierdzić czy zaoferowana ilość odczynnika jest wystarczająca, pomimo, że odwołujący w
swoich wyjaśnieniach w trakcie postępowania podał informacje, że zgodnie z jego najlepszą
wiedzą ilość ta jest wystarczająca do wykonania wyspecyfikowanej ilości badań w trakcie
trwania umowy.
W ocenie odwołującego, jego oferta jest w pełni zgodna z SIWZ, a zamawiający, w toku
realizacji umowy będzie dysponował narzędziami umożliwiającymi zweryfikowanie tego
faktu. Zgodnie z przewidzianą w SIWZ informacją zamawiający będzie sprawdzał, jakość
wykonywanych analiz wykonując procedury kontroli jakości codziennie dla każdego z
badanych parametrów na dwóch poziomach (pkt 11 SIWZ). Daje to możliwość sprawdzenia
jakości zarówno każdego odczynnika jak i całego układu analitycznego codziennie przed
wykonaniem badań pacjentów. W razie wystąpienia jakichkolwiek nieprawidłowości, w tym
także dotyczących jakości odczynnika zostaną one zidentyfikowane natychmiast na
podstawie wyników kontroli jakości. Zamawiający w trosce o jakość wydawanych badań
nałożył w pkt 18 SIWZ na wykonawców zobowiązanie „wyrównania udokumentowanych strat
odczynnikowych w sytuacji awarii analizatora w trakcie trwania procesu analitycznego i nie
uzyskania wiarygodnych wyników”. Dlatego też w sytuacji gdyby z jakichkolwiek powodów
doszło do uzyskania niewiarygodnych wyników np. w skutek uszkodzenia odczynnika czy
układu analitycznego nie narazi to zamawiającego na jakiekolwiek starty, gdyż zgodnie z
postanowieniami SIWZ zostaną one wyrównane przez wykonawcę.
Zamawiający nie może, opierając się na subiektywnej ocenie, domniemywać
niezgodności oferty odwołującego z treścią SIWZ i odrzucić jej niejako „zapobiegawczo”.
Takie zapobiegawcze odrzucenie oferty, jeżeli zamawiający nie stwierdził w sposób pewny,że oferta nie spełnia jego wymagań jest nieuzasadnione i narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Tylko, bowiem jednoznaczne wykazanie braku zgodności treści oferty z treścią SIWZ wraz z
jednoczesnym brakiem możliwości dokonania poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp uprawnia i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty. Ciężar udowodnienia
wystąpienia
przesłanek
wskazanych
w
uzasadnieniu
odrzucenia
spoczywa
na
zamawiającym.
Szczególnego podkreślenia wymaga to, że w pkt 14 SIWZ zamawiający zawarł
zastrzeżenie, że »nie ujęcie jakiegokolwiek elementu niezbędnego do wykonania badania
lub ujęcie niedostatecznej ilości skutkować będzie dostarczeniem brakujących składników na
koszt wykonawcy w ciągu całego okresu trwania umowy”, (Analogiczne postanowienie
znajduje się w § 6 ust. 6 Wzoru umowy). Zamawiający nie określił zatem w SIWZ, że
ewentualne ujęcie niedostatecznej ilości odczynników skutkować będzie odrzucaniem oferty.
Przeciwnie z cytowanego fragmentu jednoznacznie wynika, że jedynym skutkiem
ewentualnego „niedoszacowania” przez wykonawcę jakiegokolwiek elementu będzie
konieczność jego dostarczenia na koszt wykonawcy przez cały okres trwania umowy. W
konsekwencji, nawet ewentualne niedoszacowanie nie może spowodować odrzucenia oferty
jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Również zarzut braku potwierdzenia w dostarczonych materiałach, temperatury
przechowywania odczynników w analizatorach oraz prawidłowości oszacowania ilości ofero-
wanych odczynników, nie znajduje oparcia w wymaganiach SIWZ. Zamawiający w rozdziale
III pkt 15 SIWZ wymagał dostarczenia katalogów producenta, opisu techniczno-eksplo-
atacyjnego lub innego wiarygodnego dokumentu (w języku polskim) potwierdzającego
spełnianie przez oferowany w dzierżawę sprzęt parametrów granicznych określonych przez
zamawiającego w SIWZ, a dla odczynników zamawiający wymagał ulotek informacyjnych w
języku polskim, który to wymóg został przez odwołującego spełniony. Informacja podana w
ulotkach odczynnikowych dotyczy ogólnych zasad przechowywania danego odczynnika.
Odwołujący nie ma wpływu na treść ulotki ani na zamieszczone w niej informacje.
Ponadto, należy zauważyć, że zamawiający formułując w SIWZ wymogi do dokumentów
składanych na potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę dostawy spełniają wymagania
zamawiającego, zamawiający nie określił, że z przedstawionych przez odwołującego
dokumentów ma jednoznacznie wynikać, że prawidłowo oszacował on liczbę oferowanych
opakowań odczynników. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może z koleiżądać od wykonawcy dokumentów, których nie wymagał w SIWZ i z uwagi na ich brak
odrzucić ofertę.
Takie uzasadnienie nie spełnia również wymagań art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp odnośnie
przesłanek, które spowodowały, że oferta złożona przez odwołującego została uznana przez
zamawiającego za niezgodną z treścią SIWZ. Za niewystarczające należy uznać bowiem
uzasadnienie niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ przez wskazanie, że
na podstawie przedstawionych przez odwołującego dokumentów zamawiający nie może
stwierdzić czy zaoferowana ilość odczynnika jest wystarczająca, zgodnie z pkt 9 i pkt 10
warunki graniczne dla odczynników. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ musi być
jednoznaczna i musi wynikać z porównania tej treści z konkretnymi wymaganiami
zamawiającego wynikającymi z SIWZ.
III. Ad zarzutu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, ponieważ
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
Na gruncie rozpoznawanej sprawy brak było przesłanek do dokonania tej czynności,
gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą
uznana zostałaby oferta odwołującego, której cena nie przewyższa kwoty, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 23.01.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.01.2017
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.01.2017 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony:
1) dowód nr 1 złożony przez odwołującego plik dokumentów na wykazanie, że oferta
odwołującego spełnia wymagania zamawiającego oraz że analizator pracuje w
temperaturach nie wyższych niż 8° C;
2) dowód nr 4 złożony przez odwołującego materiały reklamowe Prokalcytoniny na
wykazanie stabilności tego odczynnika przez 4 tygodnie (28 dni);
3) dowód nr 2 złożony przez przystępującego wyciąg z podręcznika użytkownika
analizatora odnośnie sygnalizowania błędów krytycznych w zakresie temperatury
pracy analizatora;
4) dowód nr 3 złożony przez przystępującego ulotkę Prokalcytoniny ze wskazaniem
trwałości tego odczynnika na pokładzie analizatora.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez odrzucenie
oferty odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to
przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Zamawiający mimo żądania wyjaśnień oferty, nie otrzymał informacji o możliwości
stosowania odczynników Ethanol i Prokalcytoniny, które zgodnie z ulotkami producenta
zachowują stabilność w zakresie temperatur 2-8° C, gdy na pokładzie analizatora jest
zagwarantowana temperatura 4-12° C. Ponadto odwołujący przewidywał trwałość preparatu
Prokalcytoniny przez 53 dni, podczas gdy trwałość ta jest wynosi 28 dni (4 tygodnie), co
wynika z dowodu 4, który został złożony przez odwołującego dopiero podczas rozprawy.
Izba podkreśla, że zamawiający nie otrzymał wcześniej żadnych informacji dotyczących tego
zagadnienia, mimo że żądał takich danych.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z postanowieniami SIWZ (§ 6 ust. 6 wzoru umowy)
zaniżenie ilości koniecznych elementów skutkować będzie cyt. „obowiązkiem dostarczenia
brakujących elementów na koszt wykonawcy w ciągu całego okresu trwania umowy”.
W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż wykonawcy muszą dowieść, że zaproponowane preparaty będą
miały zagwarantowaną stabilność w warunkach występujących na pokładzie aparatu 4-12°
C, a tego odwołujący nie wykazał nawet podczas rozprawy. Odwołujący wykazał jedynie, że
w badanych momentach temperatura na pokładzie zaoferowanego analizatora nie
przekraczała 8° C, ale odwołujący nie wykazał, że ta temperatura nie będzie mogła osiągnąć
wyższych, czy innych wartości w pozostałym czasie, w którym nie było przeprowadzanych
zrzutów z ekranu, zdjęć ekranu.
Ponadto Izba stwierdza, że wnioskowanie odwołujący, że konsekwencją podania
zaniżonych ilości odczynników do wykonania zamówienia może być tylko nakazanie
wykonawcy darmowego uzupełnienia tych odczynników przez okres spełniania świadczenia
jest niezasadne. Wypaczałoby to w ogóle sens składania wycen ofertowych na poszczególne
składniki przedmiotu zamówienia. A przecież cena jest najistotniejszym elementem wyboru
ofert. Również istotnym musi być stwierdzenie Izby, że zastrzeżenie o darmowym
dostarczeniu odczynników nie dotyczy etapu wyboru oferty, ale etapu wykonywania usługi,
kiedy mogą wystąpić nieprzewidziane okoliczności, za które będzie ponosić ryzyko
wykonawca. Także nie może być argumentem przemawiającym za uwzględnieniem
odwołania, że aparat działa w systemie otwartym, czyli można do analizatora aplikować
odczynniki różnych producentów, jednak odczynniki te muszą zachowywać swoje
gwarantowane właściwości w określonym zakresie temperatur oraz w określonych ilościach
w zakresach terminów używania preparatów, a te zachowują swoją stabilność przez 28 dni,
a nie przez zakładane w ofercie 53 dni – ust. 9 »Warunków granicznych – odczynniki« na str.
4 »FORMULARZA ASORTYMENTOWO-CENOWEGO« stanowił cyt. »Zaoferowana ilość
odczynnika zgodna z trwałością odczynnika na pokładzie analizatora«.
Również Izba musi stwierdzić, że postanowienie ust. 18 »Warunków granicznych« brzmi
cyt. »Wyrównanie udokumentowanych strat odczynnikowych w sytuacji awarii analizatora w
trakcie trwania procesu analitycznego i nie uzyskania wiarygodnych wyników« ze względu na
zastosowanie koniunkcji (łącznik »i«) nie może być wykorzystywane w dowolnych sytuacjach
przerzucając ryzyko wystąpienia niedoboru preparatów, ale wprost przeciwnie postanowienie
to ogranicza możliwość żądania dostawy dodatkowych ilości preparatów do jednoczesnego
wystąpienia jednocześnie obu wskazanych przesłanek »awarii analizatora i nie uzyskania
wiarygodnych wyników«.
Izba stwierdza, że na podstawie wyżej przytoczonych argumentów Izba musiała oddalić
odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 92 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez niedokładne i
niejednoznaczne uzasadnienie podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty
odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wskazanie przez zamawiającego, że wymieniony w »Zawiadomieniu
o wyniku postępowania« brak w ofercie i wyjaśnieniach odwołującego wykazania trwałości
odczynników na okładzie analizatora, brak wyjaśnienia możliwości stosowania odczynników
w analizatorze mimo różnica temperatur pracy urządzenia i temperatur gwarantujących
utrzymanie odpowiednich właściwości odczynników oraz brak informacji dotyczących
zapewnienia »czy zaoferowana ilość odczynnika jest wystarczająca« są dostatecznymi
uzasadnieniami odrzucenia oferty. Ponadto ewentualne zbyt lakoniczne uzasadnienie
odrzucenia oferty odwołującego przez zamawiającego nie miało wpływu na wynik
postępowania.
A więc, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie może uwzględnić odwołania w zakresie
zarzutu drugiego. Art. 192 ust. 2 Pzp brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia«.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp – przez bezpodstawne
unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania tej
czynności, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego za ofertę
najkorzystniejszą uznana zostałaby oferta odwołującego, której cena nie przewyższa kwoty,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba nie może przychylić się do zarzutu trzeciego, gdyż zamawiający musiał odrzucić
ofertę odwołującego, co zostało wykazane wyżej w uzasadnieniu braku możliwości
uwzględnienia zarzutu pierwszego, a cena pozostałej w postępowaniu oferty opiewała na
kwotę wyższą niż zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co jest
przesłanką unieważnienia postępowania określoną w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, który to przepis
brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli […] cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 142/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 146/17 z dnia 2017-02-14
- Sygn. akt KIO 133/17 z dnia 2017-02-13
- Sygn. akt KIO 150 /17 z dnia 2017-02-07
