rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-24
rok: 2017
data dokumentu: 2017-01-24
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 55/17
KIO 55/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 stycznia 2017 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – D.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą p. D.G. z siedzibą w (…), T.O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U.L. T.O. z siedzibą w (…), M.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.U.M. M.K. z siedzibą w (…), M.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. M.S. z siedzibą w (…), A.K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą U.L. i T. A.K. z siedzibą w (…), w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
–
Skarb Państwa
–
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Świerczyna,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 stycznia 2017 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – D.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą p. D.G. z siedzibą w (…), T.O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U.L. T.O. z siedzibą w (…), M.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.U.M. M.K. z siedzibą w (…), M.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. M.S. z siedzibą w (…), A.K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą U.L. i T. A.K. z siedzibą w (…), w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
–
Skarb Państwa
–
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Świerczyna,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości
4.221,00 zł (słownie: cztery tysiące dwieście dwadzieścia jeden złotych 00/100)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów związanych z dojazdem na
wyznaczoną rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt KIO 55/17
Uzasadnienie
Skarb Państwa
–
Państwowe Gospodarstwo
Leśne
Lasy
Państwowe
–
Nadleśnictwo Świerczyna
(dalej: „Zamawiający”)
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części na wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Świerczyna w roku 2017
(znak sprawy SA.270.38.2016), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 5 listopada 2016 r. pod nr 2016/S 214-389837.
W dniu 29 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze ofert najkorzystniejszych, za które, w części II, IV i V uznane
zostały oferty złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – R.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. R.Ł. z siedzibą
w (…), S.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U.L. S.J. z siedzibą w (…),
K.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. K.A. z siedzibą w (…), W.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. W.K. z siedzibą w (…), W.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U.L. W.G. z siedzibą w (…), A.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. A.G. z siedzibą w (…) (dalej
„Konsorcjum”) oraz o odrzuceniu ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą p. D.G. z siedzibą w
Niechcicach, T.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U.L. T.O. z siedzibą
w Niechcicach, M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.U.M. M.K. z
siedzibą w Mirosławcu, M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. M.S. z
siedzibą w Dębołęce, A.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą U.L. i T. A.K.
z siedzibą w Wierzchowie, zwanych dalej „Odwołującym”.
W dniu 9 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”)
wpłynęło odwołanie, w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22a
ust. 2 i 3, art. 22d ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez:
1. niezgodne z obowiązującym prawem odrzucenie ofert Odwołującego złożonych na
części I – V zamówienia, które zgodnie ze swoją treścią nie podlegają odrzuceniu;
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp może to spowodować
szkodę u Odwołującego w zakresie braku możliwości uzyskania zamówienia mimo
posiadania odpowiednich możliwości umożliwiających realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości,
2. prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. przywrócenie ofert Odwołującego złożonych na części I – V zamówienia do oceny
i przeprowadzenie ich prawidłowej oceny,
2. przeprowadzenie ponownej oceny ofert, która – zdaniem Odwołującego –
wykaże konieczność odrzucenia ofert Konsorcjum.
Odwołujący wskazał, że jedną z zaskarżonych czynności Zamawiający odrzucił jego
oferty na części I – V zamówienia. Celem umożliwienia wykazania, iż to oferty Odwołującego
w końcowej fazie okażą się najkorzystniejsze niezbędnym jest przywrócenie ofert
Odwołującego do oceny, jako spełniające warunki udziału w Postępowaniu. Dotyczy to
szczególnie części IV i V zamówienia, dla których już na moment składania odwołania
Odwołujący może wykazać, że Konsorcjum nie posiada wymagalnych zdolności z uwagi na
zaangażowanie zasobów technicznych (lub zawodowych) w inne przedsięwzięcia
gospodarcze, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia (podstawa prawna
art. 22d ust. 2 Pzp).
Zamawiający uzasadniając odrzucenie ofert Odwołującego ograniczył się jedynie do
stwierdzenia, że „w ofercie załączono błędny formularz OFERTA”. Tym samym dla
Odwołującego jest oczywistym, iż Zamawiający kierował się przy ocenie ofert ich formą a nie
treścią.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący stwierdził, że ugruntowane orzecznictwo
wskazuje, że przy ocenie ofert należy kierować się zasadą, iż zamawiający ocenia treść
złożonych ofert a nie ich formę. Użyte przez ustawodawcę w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
sformułowania „treść oferty” i „treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”)”
jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść SIWZ to przede
wszystkim zawarty w opisie przedmiotu opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają
być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie
i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonegoświadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez
wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Z
treści
złożonych
Zamawiającemu
dokumentów
wynika
jednoznacznie,
jakie Odwołujący złożył oferty. Mimo złożenia formularzy ofertowych w kształcie odmiennym
od
oczekiwań
Zamawiającego
Odwołujący
złożył
skutecznie
swoje
oferty,
ponieważ w złożonym i podpisanym dokumencie zawarł wszystkie niezbędne informacje
oczekiwane przez Zamawiającego celem umożliwienia jej oceny zgodnie z SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że oświadczenia woli, wobec braku szczegółowych w tym
zakresie regulacji w przepisach Pzp, należy interpretować zgodnie z postanowieniami K.c.,
stosownie do art. 14 Pzp. W tym zakresie właściwym zatem jest odwołanie się do art. 65 § 1
K.c., z którego wynika, że oświadczenie należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, ze względu na okoliczności, w których było
składane. Z kolei naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
sprowadzają się między innymi do przyjęcia założenia, iż ofertę wykonawcy należy oceniać
jako złożoną w dobrej wierze, przygotowaną w sposób racjonalny (co nie wyklucza pewnych
dopuszczalnych pomyłek w jej przygotowaniu i złożeniu) i zmierzającą do uzyskania
zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, jak i w sposób przyjęty i wyrażony
przez wykonawcę. Zamawiający powinien zatem tak interpretować i oceniać oferty
wykonawców, aby w ramach obowiązujących przepisów Pzp w pierwszej kolejności dążyć do
ich utrzymania w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że powyższa konkluzja w pełni koresponduje z naczelnym
celem Pzp, jakim jest zapewnienie racjonalnego i sprawnego wydatkowania środków
publicznych. Przywołanych zasad oceny i interpretacji ofert nie przekreślają formalne
i materialne przewidziane ustawą ograniczenia swobody umów, w szczególności wymóg
pisemności oferty. Oznacza to zatem, iż w przypadku wątpliwości co do treści czy znaczenia
oświadczenia woli jest możliwa ich interpretacja i wyjaśnienie z uwzględnieniem innych
okoliczności, niż sama treść czy oznaczenie dokumentu zawierającego oświadczenie woli.
Tym samym przy ocenie skuteczności danego oświadczenia woli stosowane mogą być
ogólne reguły wykładni oświadczeń woli nakazujące uwzględnienie zarówno zasad
współżycia społecznego, jak i kontekstu sytuacyjnego, w jakim oświadczenie jest składane.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz odnosząc się do wyrażonego w art. 82 ust. 2 Pzp
wymogu formy pisemnej dla sporządzenia oferty (przy czym jest to forma zastrzeżona pod
rygorem nieważności), należy równocześnie stwierdzić, że Pzp nie określa żadnych
szczególnych wymagań dotyczących formy pisemnej. Zasadnym jest zatem odwołanie się do
zasad wynikających z przepisów prawa cywilnego (art. 14 Pzp). W myśl przepisu art. 78 § 1
K.c. do zachowania formy pisemnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że sens oświadczenia woli
wyrażonego w postaci pisemnej ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede
wszystkim tekst dokumentu. W przedmiotowej sprawie jest to formularz ofertowy złożony
przez Odwołującego. W procesie wykładni zawartych w tym dokumencie treści zasadnicze
znaczenie należy nadać językowym regułom znaczeniowym. Odwołanie się do reguł
językowych nie może stanowić jednak wyłącznej podstawy do ustalenie sensu złożonego
przez stronę oświadczenia woli. Wykładania oświadczenia woli powinna również
uwzględniać cel w jakim zostało ono złożone oraz kontekst sytuacyjny. Okoliczności te mają
doniosłość dla zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu woli
i pozwalają ustalić właściwy sens tego oświadczenia, niekiedy odmienny od dosłownego
brzmienia formularza jaki przygotował Zamawiający. Również inne zachowania przejawione
przez strony ex post mogą wskazywać na sposób rozumienia złożonego oświadczania woli.
Przy wykładni oświadczenia woli postuluje się w doktrynie życzliwą interpretację
wspomagającą uznanie czynności prawnej za ważną. Stosowanie takiej dyrektywy oznacza
preferowanie takiego znaczenia oświadczenia woli, które pozwala na utrzymanie czynności
prawnej i uznanie jej za zgodnej z prawem. Za przyjęciem takiej reguły przemawia przede
wszystkim okoliczność, że z istoty swojej oświadczenie woli składane są po to, aby wywołać
określone skutki prawne.
Z całokształtu dokumentacji Postępowania można przyjąć, że intencją Odwołującego
było złożenie ofert na warunkach określonych w SIWZ. Ponadto, kierując się zasadami logiki,
brak jest podstaw do przyjęcia, że racjonalny przedsiębiorca nie zobowiązuje się do
wykonania określonego, oczekiwanego przez Zamawiającego, zadania, składając nie tylko
podpisaną ofertę, ale i kosztorys ofertowy zgodny co do swej wartości nie tylko
z formularzem ofertowym, ale i z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący podał, że celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest niedopuszczenie do
wyeliminowania z postępowania ofert zawierających niewielkie błędy. Aby powyższy cel
został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Podkreślił ponadto,że Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Wyjaśnił następnie, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka oferta,
która w sposób odmienny, niż zostało to w niej ujęte, redaguje istotne postanowienia umowy,
wprowadzając zmiany, np. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, sposobu jegoświadczenia, jak również terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Mając na względzie
treść art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazać należy, że ustawodawca nie warunkuje możliwości
poprawienia omyłek w zależności od ich ilości, ale kładzie nacisk na ich istotność.
Przy czym, przepis ten nie określa enumeratywnego katalogu możliwych do poprawienia
niezgodności i posługuje się nieostrą kategorią „istotności” jako granicy dopuszczalnych
zmian treści oferty. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie wskazuje rodzaju omyłek,
zatem obejmuje
wszelkie
niezamierzone,
błahe
pomyłki,
niedopatrzenia,
błędy niezamierzone, opuszczenia, drobne różnice niebędące świadomym pominięciem
określonych w SIWZ wymogów. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczy wyłącznie
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a contrario przyjąć należy, że nie ma podstaw do
odrzucenia oferty, której wyłącznie forma jest niezgodna z postanowieniami zawartymi
w SIWZ.
Należy także wskazać, że Zamawiający zarzucający wybranie nieodpowiedniego
druku (popełnienie omyłki) przez Odwołującego sam nie potrafił w dokumentach
Postępowania utrzymać jednoznacznych zapisów, stąd można w nim zauważyć liczne omyłki
Zamawiającego określające załączniki. Ta sytuacja spowodowała także omyłki
Odwołującego, niemające jednak wpływu na oświadczenia jego woli.
Jako przykład omyłek można wskazać, iż Zamawiający na swojej stronie internetowej
opisał w następujący sposób załączniki:
zalacznik_nr_1_kosztorys_ofert._68.pdf pobierz
zalacznik_nr_1a_oferta_pakiet_i_v_68.pdf pobierz
załącznik_nr_1c_do_siwz_68.pdf pobierz
załącznik_nr_2_do_siwz_68.pdf pobierz
oferta_do_siwz_pakiet_i_v.pdf pobierz
Z kolei w pkt 21 SIWZ Zamawiający opisał poszczególne załączniki w sposób
odmienny:
załącznik nr 1 – formularz oferty na pakiet l-V
załącznik nr 1a – formularz oferty na pakiet VI
załącznik nr 1A – kosztorys ofertowy
załącznik nr 1B – opis przedmiotu zamówienia
załącznik nr 1C – opis technologii wykonawstwa prac leśnych
Jak widać powyżej całkowicie brak jest spójności i należytej staranności po stronie
Zamawiającego. Można na przykład zauważyć, że na stronie internetowej do pobrania przez
wykonawców wcale nie występuje druk opisany w SIWZ: załącznik nr 1 – formularz oferty na
pakiet I-V.
Wobec powyższego Odwołujący oczekuje przywrócenia jego oferty w Postępowaniu
z uwagi na brak podstaw do jej odrzucenia
Następnie Odwołujący oświadczył, że przynajmniej dla części IV i V już na moment
składania odwołania może wykazać, Konsorcjum którego oferty zostały wybrane jako
najkorzystniejsze nie posiada wymagalnych zdolności z uwagi na zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia (podstawa prawna art. 22d ust. 2
Pzp).
Dla części IV i V W.S. oddaje do dyspozycji członkowi Konsorcjum ciągnik
URSUS 1614 nr rej. PCT 58M8. Ciągnik ten jest zaangażowany jako zasób technicznych
w innym przedsięwzięcia gospodarczym wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na
realizację zamówienia. Ciągnik ten został wykazany do realizacji zadania w 2017 r.
w Nadleśnictwie Człopa, na część 3 zamówienia. Ta sytuacja wskazuje co najmniej na
konieczność przeprowadzenia badania w zakresie art. 22a ust. 3 Pzp, a w konsekwencji
zastosowania art. 22d ust. 2 Pzp.
Z ostrożności procesowej wydaje się także konieczne zbadanie powyższej sytuacji
z punktu widzenia art. 24 ust. 16 i 17 Pzp. Zdaniem Odwołującego podanie w ofercie
sprzętu, który jest zaangażowany w inne przedsięwzięcia gospodarcze jeśli nie jest
zamierzonym działaniem to przynajmniej jest to lekkomyślność lub niedbałość wykonawcy.
Takim działaniem wykonawca wprowadza Zmawiającego w błąd i to w zakresie, który ma
istotny wpływ na jego decyzję, to jest wybór oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł – po pierwsze – o jego
odrzucenie, po drugie, z ostrożności procesowej – o oddalenie odwołania.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał na uchybienie
przez Odwołującego przepisom postępowania przez złożenie odwołania przez osobę do tego
nieumocowaną oraz błędne oznaczenie Zamawiającego.
Zgodnie z przepisem § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2014.964 j.t. ze
zm.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, odwołanie zawiera imię i nazwisko lub nazwę
(firmę) oraz miejsce zamieszkania lub siedzibę zamawiającego oraz numer telefonu lub
faksu oraz adres poczty elektronicznej zamawiającego. Zamawiający zauważył,że w odwołaniu występują zarówno uchybienia formalne (w postaci braku wskazania numeru
telefonu lub faksu oraz adresu poczty elektronicznej zamawiającego), jak również
uchybienie, które nie może zostać zakwalifikowane jako brak formalny – nieprawidłowe
określenie Zamawiającego, którym nie Nadleśnictwo Świerczyna, a Skarb Państwa. Dodał,że jednostka organizacyjna, jaką jest Nadleśnictwo Świerczyna może być stroną
w postępowaniu jedynie w przypadku, gdy przepisy prawa przyznają zdolność do bycia
stroną takiego postępowania (np. w ramach stosunku pracy – vide art. 3 K.p.).
Zamawiający zwrócił uwagę na materialnoprawną konstrukcję zakładającą jednolitość
Skarbu Państwa jako osoby prawnej, która na płaszczyźnie właściwej reprezentacji
przewidzianej w art. 67 § 2 K.p.c. wywiera ten skutek, że niezależnie od wielości wskazanych
przez stronę państwowych jednostek organizacyjnych lub organów, z których działalnością
wiąże się dochodzone roszczenie, stroną pozwaną zawsze jest Skarb Państwa, a nie
wskazane jednostki. W związku z powyższym na zasadzie przepisu art. 185 ust. 7 Pzp w zw.
z art. 13 § 2 i art. 67 § 2 K.p.c., jako Zamawiającego w odwołaniu należało oznaczyć
„Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe NadleśnictwoŚwierczyna”.
Zamawiający stwierdził, że opisane uchybienie nie jest brakiem formalnym, a brak
legitymacji po stronie pozwanej skutkuje odrzuceniem odwołania z dwóch przyczyn:
1. na podstawie przepisu art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 13 § 2 i art. 199 § 1 pkt 3
K.p.c. (mutatis mutandis) Izba odrzuci odwołanie jeżeli jedna ze stron nie ma
zdolności sądowej,
2. na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku następczej zmiany
oznaczenia Zamawiającego na prawidłową, ponieważ prawidłowe określenie
Zamawiającego po 9 stycznia 2017 r. powoduje, że wniesienie odwołania należy
datować od tego właśnie dnia; z daleko posuniętej ostrożności procesowej
Zamawiający wskazał, że istotą takiego sprostowania byłaby w rzeczywistości
zmiana podmiotowa, a z tego względu Izba nie może dokonać samodzielnego
sprostowania oznaczenia Zamawiającego.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w pełni świadomie oznaczył Zamawiającego
inaczej, aniżeli stanowi SIWZ, która w pkt 1 (nazwa i adres Zamawiającego) informuje,że Zamawiającym jest Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Świerczyna. Zaznaczył, że Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym,
od którego wymaga się większej (niż np. od konsumenta) staranności w działaniu. Z tej też
przyczyny należy ocenić, że błędne oznaczenie Zamawiającego w odwołaniu było w pełniświadome i zamierzone. Zamawiający sformułował przypuszczenie, że Odwołujący również
tu stwierdził błąd w treści SIWZ i stąd wynika samowolna zmiana przyjętej nomenklatury.
Zamawiający stwierdził ponadto, że nie stanowią numerus clausus przesłanki
odrzucenia odwołania wskazane w przepisie art. 189 ust. 2 Pzp. Jakkolwiek stanowią one
lex specialis w stosunku do przepisów K.p.c., to jednak w zakresie nieuregulowanym w Pzp
stosuje się przepisy kodeksowe o procesie (na podstawie przepisu art. 185 ust. 7 Pzp w zw.
z art. 13 § 2 K.p.c.). Jako, że Pzp milczy na temat zdolności procesowej (sądowej) stron
postępowania i skutków jej braku, to należy stosować odpowiednie przepisy K.p.c.
Zamawiający zwrócił również uwagę na oznaczenie Odwołującego oraz przyjęte
zasady reprezentacji. Podkreślił, że na pierwszy rzut oka widać, że Odwołującym ma być
konsorcjum, którego stronami nie są osoby prawne. Niemniej jednak Odwołujący oznaczył
uczestników konsorcjum ich firmą. Takie działanie jest nieprawidłowe i powinno ulec
sprostowaniu przed przystąpieniem do dalszego procedowania, Przede wszystkim
konsorcjantami są osoby fizyczne, które prowadzą działalność gospodarczą pod firmą, a nie
same firmy. Wobec powyższego Zamawiający w petitum dokonał sprostowania formuły
przyjętej przez Odwołującego i prawidłowo oznaczył Odwołującego.
Zamawiający dodał, że do odwołania nie dołączono żadnego umocowania dla D.G.,
które umocowuje go do działania w postępowaniu odwoławczym w imieniu
współkonsorcjantów. Odwołujący jest również oznaczony w dwóch miejscach – w jednym
jest to sam D.G., a na samej górze pierwszej strony odwołania jest to konsorcjum.
Zamawiający zauważył, że tylko w tym pierwszym przypadku Odwołujący został oznaczony
zgodnie z brzmieniem § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. Przepis ten wymaga aby podać imię,
nazwisko lub nazwę (firmę), miejsce zamieszkania lub siedzibę, numer telefonu lub faksu
oraz adres poczty elektronicznej odwołującego oraz imię i nazwisko przedstawiciela. Z uwagi
na fakt, że prawidłowo został oznaczony jedynie D.G., a do odwołania nie został dołączonyżaden dokument stwierdzający jego umocowanie do działania w imieniu współkonsorcjantów
(a tym bardziej, że nie została uiszczona opłata skarbowa od każdego z tych
pełnomocnictw), należy domniemywać, że jedyną osobą zainteresowaną wniesieniem
odwołania był lider konsorcjum – D.G. Wobec tego Zamawiający oświadczył, że kwestionuje
jakoby D.G. miał interes prawny w samodzielnym występowaniu z odwołaniem.
Uczestniczenie po stronie Odwołującego wyłącznie D.G. jest sprzeczne z zasadami procesu
cywilnego, które mają tutaj zastosowanie, ponieważ niedopuszczalne jest korzystanie ześrodków ochrony prawnej przez pojedynczych członków konsorcjum. Jako, że na podstawie
przepisu art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 13 § 2 K.p.c. w niniejszej sprawie zastosowanie
znajdują również przepisy o tzw. prekluzji procesowej – wszelkie twierdzenia przeciwne
Odwołującego jako spóźnione winny zostać pominięte przez Izbę.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający zwrócił uwagę, że mimo ogólnego
sformułowania zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący nie wskazuje w jaki
sposób Zamawiający rzekomo naruszył dyspozycję tego przepisu. Podkreślił, że wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczyły dokładnie takie same
reguły, które określała (ta sama dla wszystkich) SIWZ, a Odwołujący nie kwestionował
w żaden sposób tych okoliczności. W ocenie Zamawiającego nie stanowi naruszenia
przepisu art 7 ust. 1 Pzp kwestia związana z brakiem skorzystania z możliwości (a nie
obowiązków) przewidzianych przez ustawodawcę w przepisach Pzp.
Odnosząc się do art. 7 ust. 1 Pzp nie sposób pominąć zasady przejrzystości,
zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera jasne reguły
i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania, a Zamawiający podejmuje
przewidywalne decyzje na podstawie częściej ustalonych kryteriów, które zapewniają
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wszystkie wymagania stawiane przez ustawodawcę w przepisie art. 7 ust. 1 Pzp
zostały spełnione. Odwołujący formułując uzasadnienie odwołania nie zakwestionował
stosowania przez Zamawiającego którejkolwiek z przesłanek opisanych w przepisie art. 7
ust. 1 Pzp, wobec czego zarzut ten jest całkowicie nieuzasadniony i jako taki nie może
zostać uznany za oparty na obiektywnym stanie faktycznym towarzyszącym Postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że na wstępie odwołania znajduje się szeroka, acz
nieprawidłowa argumentacja Odwołującego odnosząca się do podstawy odrzucenia złożonej
przez niego oferty. Podał, że nieprawdą jest, że w piśmie informującym o odrzuceniu
przedmiotowej oferty z dnia 29 grudnia 2016 r. ograniczył się jedynie do stwierdzenia,że oferty dla pakietów I, II, III, IV i V odrzucono ponieważ „w ofercie załączono błędny
formularz »OFERTA«”. Zdanie to nie jest prawdziwe przede wszystkim z tej przyczyny,że wyrwano je z kontekstu, a całość informacji zawarta w przedmiotowym piśmie
prezentowała się następująco:
„Odrzucono ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 (jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3). W ofercie
załączono biedny formularz »OFERTA«.”.
Odwołujący otrzymał jednoznaczną informację o przyczynie odrzucenia polegającej
na tym, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Zdanie drugie przedmiotowej informacji
nabiera więc (jako kontynuacja informacji przekazanej w zdaniu pierwszym) całkowicie
odmiennego
znaczenia,
niż
znaczenie
prezentowane
przez
Odwołującego.
Przede wszystkim to właśnie z pierwszego zdania wynika, że ocenie podlegała treść oferty
zawarta w formularzu „OFERTA”, a nie jej forma.
Zamawiający stwierdził, że różnica treści zawartych w formularzach złożonym przez
Odwołującego oraz formularzu wymaganym dla części zamówienia, na które Odwołujący
złożył ofertę jest na tyle znacząca, że nie pozwalała przyjąć takiej oferty. Owa niezgodność
treści polegała na tym, że Odwołujący złożył oświadczenia o samodzielności wykonywania
czynności z zakresu prac w przechowalni i wyłuszczarni nasion oraz plantacjach nasiennych,
podczas gdy przedmiotem zamówienia były czynności z zakresu hodowli lasu – w zakresie
czyszczeń wczesnych (CW) oraz czyszczeń późnych (CP). Z żadnego elementu oferty nie
wynika oświadczenie Odwołującego dotyczące samodzielności wykonywania czynności
w zakresie czyszczeń. Brak złożenia oświadczenia o tej treści, jako jednego z podstawowych
w procesie udzielania zamówienia, nie pozwala na przyjęcie oferty, chociażby z uwagi na
brak możliwości porównania tej oferty z ofertami innych wykonawców, którzy złożyli je
w sposób prawidłowy. W związku z tym, że takie oświadczenie (wymagane przez
Zamawiającego zgodnie z treścią SIWZ) nie zostało przez Odwołującego złożone należało
odrzucić ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tego faktu nie kwestionuje
również Odwołujący, który stworzył jedynie teorię dotyczącą rzekomego analizowania przez
Zamawiającego formy, a nie treści dokumentów złożonych przez niego w Postępowaniu.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący ma pełną świadomość złożenia nieprawidłowego
oświadczenia (niezgodnego z treścią SIWZ) i tego nie kwestionuje.
Odnosząc się do kwestii wykładni oświadczeń woli Zamawiający wskazał, że tekst
dokumentu i językowe reguły znaczeniowe stanowią podstawę wykładni oświadczeń w nim
zawartych. Jeśli złożone oświadczenia są niejasne, to sięgnąć należy do okoliczności
towarzyszących ich złożeniu, a w odniesieniu do woli stron, ich zamiarów i celów, które
stwierdzone być mogą pozadokumentowymi środkami dowodowymi. Jeśli wykonawca
składając ofertę złożył oświadczenie woli, które nijak się ma do opisu przedmiotu
zamówienia, ale jest jasne, a jego treść nie rodzi wątpliwości, to nie można dokonać
wykładni odwrotnej i z korzyścią dla takiego wykonawcy zakładać jego „dobrej woli przy
składaniu oferty”. W ten sposób właśnie mogłoby dojść do naruszenia przepisu art. 7 Pzp
przez traktowanie wykonawców niedbałych, składających oświadczenia całkowicie
odbiegające od opisu przedmiotu zamówienia, na równi z tymi, którzy złożyli oferty
odpowiadające treści SIWZ.
Niezależnie od intencji Odwołującego, nie sposób przyjąć oferty zawierającej
oświadczenia dotyczące jednego rodzaju prac, podczas gdy opis przedmiotu zamówienia
dotyczy prac całkowicie odmiennych.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie zarzucił naruszenia przepisu art. 65 K.c.
w zw. z art. 14 Pzp, a cała eksplika uzasadnienia dotycząca wykładni oświadczeń woli ma
się nijak do uchybień wskazanych przez Odwołującego w petitum odwołania.
Odwołujący dokona! również niewłaściwej interpretacji przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Odmawia on zamawiającemu prawa do składania oświadczeń woli za wykonawcę.
Oświadczenie woli w zakresie samodzielności wykonania prac z zakresu hodowli lasu
polegających na wykonywaniu prac z zakresu czyszczeń wczesnych lub czyszczeń późnych
zawiera dwa istotne dla oferty elementy:
1. oświadczenie o samodzielności wykonania określonych prac,
2. oświadczenie o gotowości wykonawcy do wykonania tych prac.
Niewątpliwie jest to więc istotna zmiana treści oferty wyłączająca możliwość
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący formułując zarzuty odwołania nie
wskazał wśród nich naruszenia ww. przepisu, co również powoduje, że uzasadnienie
odbiega od sformułowanych przez Odwołującego uchybień, jakich rzekomo dopuścił się
Zamawiający. Wśród zarzutów próżno szukać również art. 87 ust. 1 Pzp.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący odnosi się do zarzutów wskazanych
w treści petitum odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak skorzystania
z możliwości
uznania,że
„wykonawca
nie
posiada
wymaganych
zdolności,
jeśli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia”. Ustawodawca przewidział w tym zakresie swobodę zamawiającego.
Użycie wyrażenia „może” nie powoduje konieczności skorzystania z rozwiązania, o którym
mowa w przepisie art. 22d ust. 2 Pzp. Odpowiednie środki dyscyplinujące wykonawcę
przewidziane zostały we wzorze umowy stanowiącym załącznik i integralną część SIWZ.
Zgodnie z umową wszelkie ujemne skutki nieprawidłowego wykonywania umowy są
obwarowane karami umownymi, które obliczono w taki sposób, aby gwarantować
prawidłowe wykonanie zamówienia w terminie lub też odpowiednio zdyscyplinować
wykonawcę.
Rozwiązania
umowne
zapewniając
bezpieczeństwo
ekonomiczne
Zamawiającego powodują że korzystanie z możliwości przewidzianej w art. 22d ust. 2 Pzp
mogłoby zostać potraktowane jako nadmierna ostrożność. Z uwagi na fakt, że ustawodawca
uzależnił skorzystanie z dyspozycji tego przepisu od woli Zamawiającego, a w treści SIWZ
nie przewidziano, że Zamawiający będzie korzystał z tej możliwości, to zarzut naruszenia
przepisu art. 22d ust. 2 Pzp jest chybiony.
Zamawiający zasygnalizował, że nie zastrzegł w SIWZ, że sprzęt wykazywany przez
wykonawców ma służyć wyłącznie do prac będących przedmiotem zamówienia. Brak takiego
zastrzeżenia powoduje, że nie można czynić wykonawcy zarzutu zamierzonego działania lub
niedbalstwa wprowadzającego Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Z tej
też przyczyny wykluczone jest zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w celu
wykluczenia takiego wykonawcy.
Nie można również twierdzić, że taki wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udziału w Postępowaniu. Zamawiający wymagał wszak jedynie dysponowania tego rodzaju
sprzętem. Organizacja pracy przy wykorzystaniu maszyn w taki sposób, aby zamówienie
zostało wykonane, należy do wykonawcy. W przypadku braku możliwości prawidłowego
wykonania powierzonych prac zastosowanie znajdą środki dyscyplinujące wskazane
w umowie.
Ostatnim spośród przepisów, co do których Odwołujący sformułował zarzut w petitum
odwołania jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przepis ten mówi, że Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wskazał jednak, o którego wykonawcę chodzi,
a w kontekście powyższych ustaleń należy wskazać, że w stosunku do wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie zaszły okoliczności powodujące
wykluczenie go z Postępowania.
Zamawiający stwierdził, że pomimo pewnych nieścisłości w nazwach plików
umieszczonych na jego stronie internetowej każdy plik (w tym każdy formularz) w nagłówku
zawiera informację o tym do jakiej części zamówienia się odnosi. Nadto, w przypadku
powzięcia wątpliwości przez Odwołującego, mógł on skierować do Zamawiającego pytanie
w tym zakresie z prośbą o wyjaśnienie, który plik należy złożyć w postępowaniu objętym
zamiarem ofertowania.
Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z treścią przepisu art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jako że Odwołujący
wskazał naruszone przepisy in principio odwołania, to Izba ustosunkowując się do treściżądania sformułowanego w odwołaniu powinna wziąć pod uwagę jedynie te przepisy,
z których uczyniono Zamawiającemu zarzut naruszenia Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę,że w tym zakresie posłużenie się w uzasadnieniu odwołania innymi przepisami (np. art. 87
ust. 2 pkt 3 lub 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) bez wyraźnego wskazania ich naruszenia przez
Zamawiającego nie jest zarzutem i nie powoduje automatycznej możliwości „stworzenia”
zarzutu naruszenia tego przepisu przez organ orzekający.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację wnosząc jak
dotychczas.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści dwóch
wykazów urządzeń technicznych złożonych przez wykonawców W.S. i Cz.B.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego
– Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Krzyż
– na okoliczność polegania przez Konsorcjum na zasobach zaangażowanych w inne
przedsięwzięcia gospodarcze.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w przytoczonych powyżej pismach
procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
W zakresie pierwszej ze wskazanych przez Zamawiającego okoliczności
(nieprawidłowe oznaczenie Zamawiającego), przedstawionej w odwołaniu koncepcji
dotyczącej konieczności zastosowania przepisu art. 199 § 1 pkt 3 Pzp (na podstawie
odesłania zawartego w art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 13 § 2 K.p.c.) należy przeciwstawić,
biorąc pod uwagę okoliczności przedmiotowej sprawy, wniosek płynący z art. 187 ust. 3
zd. drugie Pzp, zgodnie z którym brakiem możliwości nadania odwołaniu biegu i jego
rozpoznania przez Izbę (a tym bardziej odrzucenia takiego środka ochrony prawnej) nie są
objęte sytuacje kwalifikowane jako oczywiste niedokładności, z którą w przedmiotowej
sprawie, w odniesieniu do oznaczenia Zamawiającego, mamy do czynienia. Na marginesie
skład orzekający zauważa, że także Zamawiający w korespondencji przesyłanej
wykonawcom nie posługuje się swoją pełną nazwą, której brak wskazania w odwołaniu
miałby przesądzać o konieczności jego odrzucenia.
W odniesieniu do drugiej z okoliczności mających stanowić podstawę odrzucenia
odwołania (brak umocowania D.G. do działania w imieniu i na rzecz pozostałych
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz błędne oznaczenie
Odwołującego) skład orzekający wskazuje, że w braku pełnomocnictwa do działania
w imieniu i na rzecz odwołującego się konsorcjum D.G. wezwany został przez Prezesa Izby,
na podstawie art. 187 ust. 3 Pzp, pismem z dnia 11 stycznia 2017 r., do uzupełnienia braków
formalnych w postaci dokumentu pełnomocnictwa.
W wykonaniu ww. wezwania D.G. przedstawił umowę konsorcjum z dnia 1 grudnia
2016 r., z której wynika jego umocowanie do działania w imieniu i na rzecz wszystkich jego
członków (zob. § 4 ust. 1. ww. umowy).
Nie jest również tak, jakoby wniesieniem odwołania zainteresowany był tylko D.G.,
o czym świadczyć miałoby określenie go mianem Odwołującego w nagłówku odwołania
(str. 1). Uszło uwadze Zamawiającego, że – po pierwsze – wspomnianemu oznaczeniu
towarzyszy wzmianka, że D.G. jest liderem konsorcjum, po drugie zaś – że właściwe
oznaczenie Odwołującego, korespondujące zarówno z powyższym stwierdzeniem,
jak i z treścią umowy konsorcjum z dnia 1 grudnia 2016 r., znajduje się w lewym górnym
rogu str. 1 odwołania.
Mając na względzie powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega rozpoznaniu na
rozprawie.
W konsekwencji Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ wraz
z załącznikami, ofert Odwołującego na części 1-5 zamówienia, ofert Konsorcjum na części II,
IV i V zamówienia, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego i o wyborze ofert
najkorzystniejszych
(pisma
Zamawiającego
z
dnia
29
grudnia
2016
r.),
dokumentu załączonego do odwołania (formularz JEDZ wykonawcy W.S. złożony
w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
–
Skarb Państwa
–
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Człopa) i dokumentów
złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Na ich podstawie skład orzekający doszedł do
przekonania, że stan faktyczny nie jest przedmiotem zawisłego przed Izbą sporu i nie
wymaga odrębnego omówienia ponad te okoliczności, które zostały przytoczone powyżej.
Rozpoznając sprawę w granicach podniesionych zarzutów Izba stwierdziła,że odwołanie należało oddalić.
Na wstępie skład orzekający podkreśla, że nie podziela stanowiska Zamawiającego
w kwestii zaniechania sformułowania w odwołaniu zarzutów naruszenia przepisów art. 87
ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem Izby sprowadzało się ono w istocie do
kwestionowania możliwości sformułowania zarzutu odwołania w miejscu innym niż jego
petitum, podczas gdy ani z przepisu art. 180 ust. 3 Pzp, ani z § 4 ust. 1 pkt 6
Rozporządzenia zakaz taki nie wynika. Istotą zarzutu jest bowiem przytoczenie przepisu
prawa i okoliczności faktycznych mających uzasadniać jego naruszenie, nie zaś jego
wyartykułowanie w określonej części pisma procesowego. Lektura odwołania prowadzi do
wniosku, że Odwołujący kwestionuje m.in. odrzucenie jego ofert jako rzekomo niezgodnych
z SIWZ wskazując, że Zamawiający w rzeczywistości nie oceniał treści ofert, a ich formę
oraz podnosząc, że ujawnione niezgodności ofert z SIWZ mogły być zakwalifikowane
i poprawione jako inne omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ergo, Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie
i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego niezastosowanie, co doprowadziło ostatecznie do
odrzucenia jego ofert. Zrekonstruowane w ten sposób zarzuty podlegały rozpoznaniu obok
innych zarzutów sformułowanych w petitum odwołania.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący pozostawał w błędnym przekonaniu,
jakoby wyłączną przyczyną odrzucenia jego ofert było ich złożenie na niewłaściwym
formularzu (oferty na części I-V złożone zostały na formularzu przeznaczonym dla części 6
zamówienia). W rzeczywistości – wobec różnic w opisach przedmiotu zamówienia dla części
I-V i części VI – doszło do takiego zniekształcenia oświadczenia woli Odwołującego,
którego poprawienie wymagałoby naruszenia ograniczenia wynikającego z drugiego
z przywołanych przepisów. Ad casum zakres niezgodności treści oferty z SIWZ dotyczył
istotnych elementów jej treści, a związanych nie tylko ze sposobem realizacji zamówienia
(zarówno w aspekcie form zatrudnienia osób wykonujących daną część zamówienia,
jak i osobistego wykonania ich) i podlegających również ocenie w pozacenowych kryteriach
oceny ofert.
W kontekście prowadzonych rozważań nie można pominąć okoliczności, że błędne
wskazanie rodzajów czynności objętych deklaracjami z pkt 9 i 10 formularzy ofert składanych
na części I-V zamówienia uniemożliwiało, zdaniem składu orzekającego, dokonanie oceny
w kryteriach pozacenowych zgodnie z zasadami określonymi w pkt 14.2 SIWZ. Zamawiający
przewidział w nich bowiem alternatywę w postaci przyznania, bądź nieprzyznania punktów
w tych kryteriach, ograniczającą się wyłącznie do sytuacji, odpowiednio, złożenia,
bądź niezłożenia deklaracji dotyczących czynności stanowiących przedmiot zamówienia
w danej części. Nie została natomiast przewidziana okoliczność zadeklarowania
wykonywania czynności innych niż objęte daną częścią zamówienia, a z taką właśnie
sytuacją mamy do czynienia w odniesieniu do ofert Odwołującego. Nie mogło się zatem
ostać stanowisko Odwołującego, w świetle którego jedyną ewentualną konsekwencją
popełnienia omyłek, które stanowiły podstawę odrzucenia ofert, mogłoby być nieprzyznanie
im punktów w kryteriach pozacenowych.
Nie można było przy tym, zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego, odstąpić od
literalnej wykładni oświadczenia woli, skupiając się wyłącznie na intencjach towarzyszących
złożeniu ofert w Postępowaniu. Skład orzekający uznał za trafną w tym zakresie
argumentację Zamawiającego, zgodnie z którą w sytuacji złożenia oświadczenia woli,
którego treść nie budzi wątpliwości nie ma potrzeby sięgania do okoliczności towarzyszących
jego złożeniu tylko z tej przyczyny, że nie przystaje ona do oczekiwań Zamawiającego.
Okolicznością, która nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia o omawianych zarzutach
był eksponowany przez Odwołującego brak spójności i należytej staranności w kwestii
oznaczania załączników do SIWZ. Abstrahując od okoliczności, że każdy dokument (w tym
formularz) należy oceniać nie po jego nazwie, a treści, to Zamawiający nie kwestionował
omyłkowego charakteru ujawnionych niezgodności ofert Odwołującego z treścią SIWZ,
a możliwość ich poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podsumowując, Izba uznała poprawienie ofert zgodnie z intencją Odwołującego za
niedopuszczalne, jako wywołujące istotne zmiany w ich treści. Tym samym Zamawiający
prawidłowo odrzucił oferty Odwołującego, nie dopuszczając się naruszenia przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Jakkolwiek omówione powyżej zarzuty nie zostały uwzględnione wypada jednak
wskazać Zamawiającemu, że uzasadnienie odrzucenia ofert Odwołującego powinno
zawierać bardziej rozbudowaną argumentację, jako że posłużenie się wyłącznie
stwierdzeniem, że oferty podlegają odrzuceniu jako niezgodne z SIWZ z uwagi na załączenie
błędnego formularza oferty nie stanowiło podania kompletnej przyczyny podjęcia przez
Zamawiającego zaskarżonych odwołaniem decyzji.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 22a ust. 2 i 3, art. 22d ust.
2 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum
z Postępowania z uwagi na brak wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu
wyrażający się poleganiem na zdolności technicznej (zasobie, tu – ciągniku marki Ursus
1614 o nr rej. PCT 58M8) innego podmiotu, który to zasób – z uwagi na zaangażowanie go
w inne przedsięwzięcia gospodarcze – nie został udostępniony realnie, a nadto sytuacja ta
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że z samego faktu zaangażowania zasobu
przeznaczonego do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie można
wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na jego wykonanie. Ustawodawca dopuszcza
takie sytuacje, czego dowodem jest przepis art. 22d ust. 2 Pzp, przyznając jednocześnie
zamawiającemu możliwość wyeliminowania wykonawcy z postępowania w opisanej powyżej
sytuacji. Realizacja tego uprawnienia uzależniona jest jednak od stwierdzenia przesłanki
określonej jako możliwość wywarcia negatywnego wpływu na realizację zamówienia.
Jeżeli zamawiający nie dojdzie do takiego wniosku, nie będzie miał podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu
art. 22d ust. 2 Pzp.
Ad casum rolą Odwołującego, jako stawiającego zarzut oparty m.in. na ww. przepisie,
było wskazanie na takie okoliczności dotyczące spornego zasobu, które aktualizowałyby
przesłankę z art. 22d ust. 2 in fine Pzp. Odwołujący ograniczył się jednak wyłącznie do
wskazania innych zamówień, w wykonanie których zasób ma zostać zaangażowany
(przy czym bezsporne jest tylko wykorzystanie pojazdu dodatkowo w Nadleśnictwie Człopa,
bowiem przedstawione przez Odwołującego na rozprawie dokumenty określały jedynie
markę i model ciągnika, bez wskazania na cechy identyfikujące konkretny egzemplarz,
jak chociażby nr rejestracyjny), czego nie można uznać za niewystarczające.
W zakresie zarzuconego Zamawiającemu naruszenia art. 22a ust. 2 i 3 Pzp
w uzasadnieniu odwołania nie sposób doszukać się argumentów przemawiających za
stwierdzeniem okoliczności, o których mowa w ww. przepisach. Przyjmując nawet założenie,że sytuacja opisana w art. 22d ust. 2 Pzp jest przejawem pozorności w udostępnieniu
zasobu (co nie stanowi uzasadnienia dla zarzutu naruszenia art. 22 ust. 3 Pzp,
odnoszącego się – w płaszczyźnie zasobów – nie do realności ich udostępnienia, a do ich
zdatności do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu), to – jak wspomniano
– samo jej wystąpienie nie oznacza jeszcze konieczności wykluczenia wykonawcy z powodu
braku realności udostępnienia mu zasobu.
Następstwem powyższych ustaleń musiało być stwierdzenie o braku naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Nie mogły się również ostać pozbawione szerszego uzasadnienia zarzuty naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Odwołujący – poza przytoczeniem poglądów doktryny
dotyczących zakresu zastosowania wspomnianych przepisów – nie przedstawił argumentów
przemawiających za koniecznością wykluczenia Konsorcjum na jednej ze wskazywanych
podstaw. Ze względów omówionych powyżej nie było wystarczające powołanie się na zasób,
który ma być również wykorzystany przy realizacji innych zamówień publicznych, a tylko na
taką okoliczność wskazał Odwołujący uzasadniając naganne działania konkurenta.
W konsekwencji nie mógł być również uwzględniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp, jako że w przedmiotowej sprawie nie doszło do zrealizowania przesłanek objętych
tym przepisem.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości
4.221,00 zł (słownie: cztery tysiące dwieście dwadzieścia jeden złotych 00/100)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów związanych z dojazdem na
wyznaczoną rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt KIO 55/17
Uzasadnienie
Skarb Państwa
–
Państwowe Gospodarstwo
Leśne
Lasy
Państwowe
–
Nadleśnictwo Świerczyna
(dalej: „Zamawiający”)
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części na wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Świerczyna w roku 2017
(znak sprawy SA.270.38.2016), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 5 listopada 2016 r. pod nr 2016/S 214-389837.
W dniu 29 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze ofert najkorzystniejszych, za które, w części II, IV i V uznane
zostały oferty złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – R.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. R.Ł. z siedzibą
w (…), S.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U.L. S.J. z siedzibą w (…),
K.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. K.A. z siedzibą w (…), W.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. W.K. z siedzibą w (…), W.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U.L. W.G. z siedzibą w (…), A.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. A.G. z siedzibą w (…) (dalej
„Konsorcjum”) oraz o odrzuceniu ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą p. D.G. z siedzibą w
Niechcicach, T.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U.L. T.O. z siedzibą
w Niechcicach, M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.U.M. M.K. z
siedzibą w Mirosławcu, M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.U.L. M.S. z
siedzibą w Dębołęce, A.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą U.L. i T. A.K.
z siedzibą w Wierzchowie, zwanych dalej „Odwołującym”.
W dniu 9 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”)
wpłynęło odwołanie, w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22a
ust. 2 i 3, art. 22d ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez:
1. niezgodne z obowiązującym prawem odrzucenie ofert Odwołującego złożonych na
części I – V zamówienia, które zgodnie ze swoją treścią nie podlegają odrzuceniu;
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp może to spowodować
szkodę u Odwołującego w zakresie braku możliwości uzyskania zamówienia mimo
posiadania odpowiednich możliwości umożliwiających realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości,
2. prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. przywrócenie ofert Odwołującego złożonych na części I – V zamówienia do oceny
i przeprowadzenie ich prawidłowej oceny,
2. przeprowadzenie ponownej oceny ofert, która – zdaniem Odwołującego –
wykaże konieczność odrzucenia ofert Konsorcjum.
Odwołujący wskazał, że jedną z zaskarżonych czynności Zamawiający odrzucił jego
oferty na części I – V zamówienia. Celem umożliwienia wykazania, iż to oferty Odwołującego
w końcowej fazie okażą się najkorzystniejsze niezbędnym jest przywrócenie ofert
Odwołującego do oceny, jako spełniające warunki udziału w Postępowaniu. Dotyczy to
szczególnie części IV i V zamówienia, dla których już na moment składania odwołania
Odwołujący może wykazać, że Konsorcjum nie posiada wymagalnych zdolności z uwagi na
zaangażowanie zasobów technicznych (lub zawodowych) w inne przedsięwzięcia
gospodarcze, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia (podstawa prawna
art. 22d ust. 2 Pzp).
Zamawiający uzasadniając odrzucenie ofert Odwołującego ograniczył się jedynie do
stwierdzenia, że „w ofercie załączono błędny formularz OFERTA”. Tym samym dla
Odwołującego jest oczywistym, iż Zamawiający kierował się przy ocenie ofert ich formą a nie
treścią.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący stwierdził, że ugruntowane orzecznictwo
wskazuje, że przy ocenie ofert należy kierować się zasadą, iż zamawiający ocenia treść
złożonych ofert a nie ich formę. Użyte przez ustawodawcę w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
sformułowania „treść oferty” i „treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”)”
jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść SIWZ to przede
wszystkim zawarty w opisie przedmiotu opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają
być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie
i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonegoświadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez
wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Z
treści
złożonych
Zamawiającemu
dokumentów
wynika
jednoznacznie,
jakie Odwołujący złożył oferty. Mimo złożenia formularzy ofertowych w kształcie odmiennym
od
oczekiwań
Zamawiającego
Odwołujący
złożył
skutecznie
swoje
oferty,
ponieważ w złożonym i podpisanym dokumencie zawarł wszystkie niezbędne informacje
oczekiwane przez Zamawiającego celem umożliwienia jej oceny zgodnie z SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że oświadczenia woli, wobec braku szczegółowych w tym
zakresie regulacji w przepisach Pzp, należy interpretować zgodnie z postanowieniami K.c.,
stosownie do art. 14 Pzp. W tym zakresie właściwym zatem jest odwołanie się do art. 65 § 1
K.c., z którego wynika, że oświadczenie należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, ze względu na okoliczności, w których było
składane. Z kolei naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
sprowadzają się między innymi do przyjęcia założenia, iż ofertę wykonawcy należy oceniać
jako złożoną w dobrej wierze, przygotowaną w sposób racjonalny (co nie wyklucza pewnych
dopuszczalnych pomyłek w jej przygotowaniu i złożeniu) i zmierzającą do uzyskania
zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, jak i w sposób przyjęty i wyrażony
przez wykonawcę. Zamawiający powinien zatem tak interpretować i oceniać oferty
wykonawców, aby w ramach obowiązujących przepisów Pzp w pierwszej kolejności dążyć do
ich utrzymania w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że powyższa konkluzja w pełni koresponduje z naczelnym
celem Pzp, jakim jest zapewnienie racjonalnego i sprawnego wydatkowania środków
publicznych. Przywołanych zasad oceny i interpretacji ofert nie przekreślają formalne
i materialne przewidziane ustawą ograniczenia swobody umów, w szczególności wymóg
pisemności oferty. Oznacza to zatem, iż w przypadku wątpliwości co do treści czy znaczenia
oświadczenia woli jest możliwa ich interpretacja i wyjaśnienie z uwzględnieniem innych
okoliczności, niż sama treść czy oznaczenie dokumentu zawierającego oświadczenie woli.
Tym samym przy ocenie skuteczności danego oświadczenia woli stosowane mogą być
ogólne reguły wykładni oświadczeń woli nakazujące uwzględnienie zarówno zasad
współżycia społecznego, jak i kontekstu sytuacyjnego, w jakim oświadczenie jest składane.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz odnosząc się do wyrażonego w art. 82 ust. 2 Pzp
wymogu formy pisemnej dla sporządzenia oferty (przy czym jest to forma zastrzeżona pod
rygorem nieważności), należy równocześnie stwierdzić, że Pzp nie określa żadnych
szczególnych wymagań dotyczących formy pisemnej. Zasadnym jest zatem odwołanie się do
zasad wynikających z przepisów prawa cywilnego (art. 14 Pzp). W myśl przepisu art. 78 § 1
K.c. do zachowania formy pisemnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że sens oświadczenia woli
wyrażonego w postaci pisemnej ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede
wszystkim tekst dokumentu. W przedmiotowej sprawie jest to formularz ofertowy złożony
przez Odwołującego. W procesie wykładni zawartych w tym dokumencie treści zasadnicze
znaczenie należy nadać językowym regułom znaczeniowym. Odwołanie się do reguł
językowych nie może stanowić jednak wyłącznej podstawy do ustalenie sensu złożonego
przez stronę oświadczenia woli. Wykładania oświadczenia woli powinna również
uwzględniać cel w jakim zostało ono złożone oraz kontekst sytuacyjny. Okoliczności te mają
doniosłość dla zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu woli
i pozwalają ustalić właściwy sens tego oświadczenia, niekiedy odmienny od dosłownego
brzmienia formularza jaki przygotował Zamawiający. Również inne zachowania przejawione
przez strony ex post mogą wskazywać na sposób rozumienia złożonego oświadczania woli.
Przy wykładni oświadczenia woli postuluje się w doktrynie życzliwą interpretację
wspomagającą uznanie czynności prawnej za ważną. Stosowanie takiej dyrektywy oznacza
preferowanie takiego znaczenia oświadczenia woli, które pozwala na utrzymanie czynności
prawnej i uznanie jej za zgodnej z prawem. Za przyjęciem takiej reguły przemawia przede
wszystkim okoliczność, że z istoty swojej oświadczenie woli składane są po to, aby wywołać
określone skutki prawne.
Z całokształtu dokumentacji Postępowania można przyjąć, że intencją Odwołującego
było złożenie ofert na warunkach określonych w SIWZ. Ponadto, kierując się zasadami logiki,
brak jest podstaw do przyjęcia, że racjonalny przedsiębiorca nie zobowiązuje się do
wykonania określonego, oczekiwanego przez Zamawiającego, zadania, składając nie tylko
podpisaną ofertę, ale i kosztorys ofertowy zgodny co do swej wartości nie tylko
z formularzem ofertowym, ale i z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący podał, że celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest niedopuszczenie do
wyeliminowania z postępowania ofert zawierających niewielkie błędy. Aby powyższy cel
został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Podkreślił ponadto,że Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Wyjaśnił następnie, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka oferta,
która w sposób odmienny, niż zostało to w niej ujęte, redaguje istotne postanowienia umowy,
wprowadzając zmiany, np. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, sposobu jegoświadczenia, jak również terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Mając na względzie
treść art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazać należy, że ustawodawca nie warunkuje możliwości
poprawienia omyłek w zależności od ich ilości, ale kładzie nacisk na ich istotność.
Przy czym, przepis ten nie określa enumeratywnego katalogu możliwych do poprawienia
niezgodności i posługuje się nieostrą kategorią „istotności” jako granicy dopuszczalnych
zmian treści oferty. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie wskazuje rodzaju omyłek,
zatem obejmuje
wszelkie
niezamierzone,
błahe
pomyłki,
niedopatrzenia,
błędy niezamierzone, opuszczenia, drobne różnice niebędące świadomym pominięciem
określonych w SIWZ wymogów. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczy wyłącznie
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a contrario przyjąć należy, że nie ma podstaw do
odrzucenia oferty, której wyłącznie forma jest niezgodna z postanowieniami zawartymi
w SIWZ.
Należy także wskazać, że Zamawiający zarzucający wybranie nieodpowiedniego
druku (popełnienie omyłki) przez Odwołującego sam nie potrafił w dokumentach
Postępowania utrzymać jednoznacznych zapisów, stąd można w nim zauważyć liczne omyłki
Zamawiającego określające załączniki. Ta sytuacja spowodowała także omyłki
Odwołującego, niemające jednak wpływu na oświadczenia jego woli.
Jako przykład omyłek można wskazać, iż Zamawiający na swojej stronie internetowej
opisał w następujący sposób załączniki:
zalacznik_nr_1_kosztorys_ofert._68.pdf pobierz
zalacznik_nr_1a_oferta_pakiet_i_v_68.pdf pobierz
załącznik_nr_1c_do_siwz_68.pdf pobierz
załącznik_nr_2_do_siwz_68.pdf pobierz
oferta_do_siwz_pakiet_i_v.pdf pobierz
Z kolei w pkt 21 SIWZ Zamawiający opisał poszczególne załączniki w sposób
odmienny:
załącznik nr 1 – formularz oferty na pakiet l-V
załącznik nr 1a – formularz oferty na pakiet VI
załącznik nr 1A – kosztorys ofertowy
załącznik nr 1B – opis przedmiotu zamówienia
załącznik nr 1C – opis technologii wykonawstwa prac leśnych
Jak widać powyżej całkowicie brak jest spójności i należytej staranności po stronie
Zamawiającego. Można na przykład zauważyć, że na stronie internetowej do pobrania przez
wykonawców wcale nie występuje druk opisany w SIWZ: załącznik nr 1 – formularz oferty na
pakiet I-V.
Wobec powyższego Odwołujący oczekuje przywrócenia jego oferty w Postępowaniu
z uwagi na brak podstaw do jej odrzucenia
Następnie Odwołujący oświadczył, że przynajmniej dla części IV i V już na moment
składania odwołania może wykazać, Konsorcjum którego oferty zostały wybrane jako
najkorzystniejsze nie posiada wymagalnych zdolności z uwagi na zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia (podstawa prawna art. 22d ust. 2
Pzp).
Dla części IV i V W.S. oddaje do dyspozycji członkowi Konsorcjum ciągnik
URSUS 1614 nr rej. PCT 58M8. Ciągnik ten jest zaangażowany jako zasób technicznych
w innym przedsięwzięcia gospodarczym wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na
realizację zamówienia. Ciągnik ten został wykazany do realizacji zadania w 2017 r.
w Nadleśnictwie Człopa, na część 3 zamówienia. Ta sytuacja wskazuje co najmniej na
konieczność przeprowadzenia badania w zakresie art. 22a ust. 3 Pzp, a w konsekwencji
zastosowania art. 22d ust. 2 Pzp.
Z ostrożności procesowej wydaje się także konieczne zbadanie powyższej sytuacji
z punktu widzenia art. 24 ust. 16 i 17 Pzp. Zdaniem Odwołującego podanie w ofercie
sprzętu, który jest zaangażowany w inne przedsięwzięcia gospodarcze jeśli nie jest
zamierzonym działaniem to przynajmniej jest to lekkomyślność lub niedbałość wykonawcy.
Takim działaniem wykonawca wprowadza Zmawiającego w błąd i to w zakresie, który ma
istotny wpływ na jego decyzję, to jest wybór oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł – po pierwsze – o jego
odrzucenie, po drugie, z ostrożności procesowej – o oddalenie odwołania.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał na uchybienie
przez Odwołującego przepisom postępowania przez złożenie odwołania przez osobę do tego
nieumocowaną oraz błędne oznaczenie Zamawiającego.
Zgodnie z przepisem § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2014.964 j.t. ze
zm.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, odwołanie zawiera imię i nazwisko lub nazwę
(firmę) oraz miejsce zamieszkania lub siedzibę zamawiającego oraz numer telefonu lub
faksu oraz adres poczty elektronicznej zamawiającego. Zamawiający zauważył,że w odwołaniu występują zarówno uchybienia formalne (w postaci braku wskazania numeru
telefonu lub faksu oraz adresu poczty elektronicznej zamawiającego), jak również
uchybienie, które nie może zostać zakwalifikowane jako brak formalny – nieprawidłowe
określenie Zamawiającego, którym nie Nadleśnictwo Świerczyna, a Skarb Państwa. Dodał,że jednostka organizacyjna, jaką jest Nadleśnictwo Świerczyna może być stroną
w postępowaniu jedynie w przypadku, gdy przepisy prawa przyznają zdolność do bycia
stroną takiego postępowania (np. w ramach stosunku pracy – vide art. 3 K.p.).
Zamawiający zwrócił uwagę na materialnoprawną konstrukcję zakładającą jednolitość
Skarbu Państwa jako osoby prawnej, która na płaszczyźnie właściwej reprezentacji
przewidzianej w art. 67 § 2 K.p.c. wywiera ten skutek, że niezależnie od wielości wskazanych
przez stronę państwowych jednostek organizacyjnych lub organów, z których działalnością
wiąże się dochodzone roszczenie, stroną pozwaną zawsze jest Skarb Państwa, a nie
wskazane jednostki. W związku z powyższym na zasadzie przepisu art. 185 ust. 7 Pzp w zw.
z art. 13 § 2 i art. 67 § 2 K.p.c., jako Zamawiającego w odwołaniu należało oznaczyć
„Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe NadleśnictwoŚwierczyna”.
Zamawiający stwierdził, że opisane uchybienie nie jest brakiem formalnym, a brak
legitymacji po stronie pozwanej skutkuje odrzuceniem odwołania z dwóch przyczyn:
1. na podstawie przepisu art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 13 § 2 i art. 199 § 1 pkt 3
K.p.c. (mutatis mutandis) Izba odrzuci odwołanie jeżeli jedna ze stron nie ma
zdolności sądowej,
2. na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku następczej zmiany
oznaczenia Zamawiającego na prawidłową, ponieważ prawidłowe określenie
Zamawiającego po 9 stycznia 2017 r. powoduje, że wniesienie odwołania należy
datować od tego właśnie dnia; z daleko posuniętej ostrożności procesowej
Zamawiający wskazał, że istotą takiego sprostowania byłaby w rzeczywistości
zmiana podmiotowa, a z tego względu Izba nie może dokonać samodzielnego
sprostowania oznaczenia Zamawiającego.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w pełni świadomie oznaczył Zamawiającego
inaczej, aniżeli stanowi SIWZ, która w pkt 1 (nazwa i adres Zamawiającego) informuje,że Zamawiającym jest Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Świerczyna. Zaznaczył, że Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym,
od którego wymaga się większej (niż np. od konsumenta) staranności w działaniu. Z tej też
przyczyny należy ocenić, że błędne oznaczenie Zamawiającego w odwołaniu było w pełniświadome i zamierzone. Zamawiający sformułował przypuszczenie, że Odwołujący również
tu stwierdził błąd w treści SIWZ i stąd wynika samowolna zmiana przyjętej nomenklatury.
Zamawiający stwierdził ponadto, że nie stanowią numerus clausus przesłanki
odrzucenia odwołania wskazane w przepisie art. 189 ust. 2 Pzp. Jakkolwiek stanowią one
lex specialis w stosunku do przepisów K.p.c., to jednak w zakresie nieuregulowanym w Pzp
stosuje się przepisy kodeksowe o procesie (na podstawie przepisu art. 185 ust. 7 Pzp w zw.
z art. 13 § 2 K.p.c.). Jako, że Pzp milczy na temat zdolności procesowej (sądowej) stron
postępowania i skutków jej braku, to należy stosować odpowiednie przepisy K.p.c.
Zamawiający zwrócił również uwagę na oznaczenie Odwołującego oraz przyjęte
zasady reprezentacji. Podkreślił, że na pierwszy rzut oka widać, że Odwołującym ma być
konsorcjum, którego stronami nie są osoby prawne. Niemniej jednak Odwołujący oznaczył
uczestników konsorcjum ich firmą. Takie działanie jest nieprawidłowe i powinno ulec
sprostowaniu przed przystąpieniem do dalszego procedowania, Przede wszystkim
konsorcjantami są osoby fizyczne, które prowadzą działalność gospodarczą pod firmą, a nie
same firmy. Wobec powyższego Zamawiający w petitum dokonał sprostowania formuły
przyjętej przez Odwołującego i prawidłowo oznaczył Odwołującego.
Zamawiający dodał, że do odwołania nie dołączono żadnego umocowania dla D.G.,
które umocowuje go do działania w postępowaniu odwoławczym w imieniu
współkonsorcjantów. Odwołujący jest również oznaczony w dwóch miejscach – w jednym
jest to sam D.G., a na samej górze pierwszej strony odwołania jest to konsorcjum.
Zamawiający zauważył, że tylko w tym pierwszym przypadku Odwołujący został oznaczony
zgodnie z brzmieniem § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. Przepis ten wymaga aby podać imię,
nazwisko lub nazwę (firmę), miejsce zamieszkania lub siedzibę, numer telefonu lub faksu
oraz adres poczty elektronicznej odwołującego oraz imię i nazwisko przedstawiciela. Z uwagi
na fakt, że prawidłowo został oznaczony jedynie D.G., a do odwołania nie został dołączonyżaden dokument stwierdzający jego umocowanie do działania w imieniu współkonsorcjantów
(a tym bardziej, że nie została uiszczona opłata skarbowa od każdego z tych
pełnomocnictw), należy domniemywać, że jedyną osobą zainteresowaną wniesieniem
odwołania był lider konsorcjum – D.G. Wobec tego Zamawiający oświadczył, że kwestionuje
jakoby D.G. miał interes prawny w samodzielnym występowaniu z odwołaniem.
Uczestniczenie po stronie Odwołującego wyłącznie D.G. jest sprzeczne z zasadami procesu
cywilnego, które mają tutaj zastosowanie, ponieważ niedopuszczalne jest korzystanie ześrodków ochrony prawnej przez pojedynczych członków konsorcjum. Jako, że na podstawie
przepisu art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 13 § 2 K.p.c. w niniejszej sprawie zastosowanie
znajdują również przepisy o tzw. prekluzji procesowej – wszelkie twierdzenia przeciwne
Odwołującego jako spóźnione winny zostać pominięte przez Izbę.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający zwrócił uwagę, że mimo ogólnego
sformułowania zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący nie wskazuje w jaki
sposób Zamawiający rzekomo naruszył dyspozycję tego przepisu. Podkreślił, że wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczyły dokładnie takie same
reguły, które określała (ta sama dla wszystkich) SIWZ, a Odwołujący nie kwestionował
w żaden sposób tych okoliczności. W ocenie Zamawiającego nie stanowi naruszenia
przepisu art 7 ust. 1 Pzp kwestia związana z brakiem skorzystania z możliwości (a nie
obowiązków) przewidzianych przez ustawodawcę w przepisach Pzp.
Odnosząc się do art. 7 ust. 1 Pzp nie sposób pominąć zasady przejrzystości,
zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera jasne reguły
i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania, a Zamawiający podejmuje
przewidywalne decyzje na podstawie częściej ustalonych kryteriów, które zapewniają
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wszystkie wymagania stawiane przez ustawodawcę w przepisie art. 7 ust. 1 Pzp
zostały spełnione. Odwołujący formułując uzasadnienie odwołania nie zakwestionował
stosowania przez Zamawiającego którejkolwiek z przesłanek opisanych w przepisie art. 7
ust. 1 Pzp, wobec czego zarzut ten jest całkowicie nieuzasadniony i jako taki nie może
zostać uznany za oparty na obiektywnym stanie faktycznym towarzyszącym Postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że na wstępie odwołania znajduje się szeroka, acz
nieprawidłowa argumentacja Odwołującego odnosząca się do podstawy odrzucenia złożonej
przez niego oferty. Podał, że nieprawdą jest, że w piśmie informującym o odrzuceniu
przedmiotowej oferty z dnia 29 grudnia 2016 r. ograniczył się jedynie do stwierdzenia,że oferty dla pakietów I, II, III, IV i V odrzucono ponieważ „w ofercie załączono błędny
formularz »OFERTA«”. Zdanie to nie jest prawdziwe przede wszystkim z tej przyczyny,że wyrwano je z kontekstu, a całość informacji zawarta w przedmiotowym piśmie
prezentowała się następująco:
„Odrzucono ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 (jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3). W ofercie
załączono biedny formularz »OFERTA«.”.
Odwołujący otrzymał jednoznaczną informację o przyczynie odrzucenia polegającej
na tym, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Zdanie drugie przedmiotowej informacji
nabiera więc (jako kontynuacja informacji przekazanej w zdaniu pierwszym) całkowicie
odmiennego
znaczenia,
niż
znaczenie
prezentowane
przez
Odwołującego.
Przede wszystkim to właśnie z pierwszego zdania wynika, że ocenie podlegała treść oferty
zawarta w formularzu „OFERTA”, a nie jej forma.
Zamawiający stwierdził, że różnica treści zawartych w formularzach złożonym przez
Odwołującego oraz formularzu wymaganym dla części zamówienia, na które Odwołujący
złożył ofertę jest na tyle znacząca, że nie pozwalała przyjąć takiej oferty. Owa niezgodność
treści polegała na tym, że Odwołujący złożył oświadczenia o samodzielności wykonywania
czynności z zakresu prac w przechowalni i wyłuszczarni nasion oraz plantacjach nasiennych,
podczas gdy przedmiotem zamówienia były czynności z zakresu hodowli lasu – w zakresie
czyszczeń wczesnych (CW) oraz czyszczeń późnych (CP). Z żadnego elementu oferty nie
wynika oświadczenie Odwołującego dotyczące samodzielności wykonywania czynności
w zakresie czyszczeń. Brak złożenia oświadczenia o tej treści, jako jednego z podstawowych
w procesie udzielania zamówienia, nie pozwala na przyjęcie oferty, chociażby z uwagi na
brak możliwości porównania tej oferty z ofertami innych wykonawców, którzy złożyli je
w sposób prawidłowy. W związku z tym, że takie oświadczenie (wymagane przez
Zamawiającego zgodnie z treścią SIWZ) nie zostało przez Odwołującego złożone należało
odrzucić ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tego faktu nie kwestionuje
również Odwołujący, który stworzył jedynie teorię dotyczącą rzekomego analizowania przez
Zamawiającego formy, a nie treści dokumentów złożonych przez niego w Postępowaniu.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący ma pełną świadomość złożenia nieprawidłowego
oświadczenia (niezgodnego z treścią SIWZ) i tego nie kwestionuje.
Odnosząc się do kwestii wykładni oświadczeń woli Zamawiający wskazał, że tekst
dokumentu i językowe reguły znaczeniowe stanowią podstawę wykładni oświadczeń w nim
zawartych. Jeśli złożone oświadczenia są niejasne, to sięgnąć należy do okoliczności
towarzyszących ich złożeniu, a w odniesieniu do woli stron, ich zamiarów i celów, które
stwierdzone być mogą pozadokumentowymi środkami dowodowymi. Jeśli wykonawca
składając ofertę złożył oświadczenie woli, które nijak się ma do opisu przedmiotu
zamówienia, ale jest jasne, a jego treść nie rodzi wątpliwości, to nie można dokonać
wykładni odwrotnej i z korzyścią dla takiego wykonawcy zakładać jego „dobrej woli przy
składaniu oferty”. W ten sposób właśnie mogłoby dojść do naruszenia przepisu art. 7 Pzp
przez traktowanie wykonawców niedbałych, składających oświadczenia całkowicie
odbiegające od opisu przedmiotu zamówienia, na równi z tymi, którzy złożyli oferty
odpowiadające treści SIWZ.
Niezależnie od intencji Odwołującego, nie sposób przyjąć oferty zawierającej
oświadczenia dotyczące jednego rodzaju prac, podczas gdy opis przedmiotu zamówienia
dotyczy prac całkowicie odmiennych.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie zarzucił naruszenia przepisu art. 65 K.c.
w zw. z art. 14 Pzp, a cała eksplika uzasadnienia dotycząca wykładni oświadczeń woli ma
się nijak do uchybień wskazanych przez Odwołującego w petitum odwołania.
Odwołujący dokona! również niewłaściwej interpretacji przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Odmawia on zamawiającemu prawa do składania oświadczeń woli za wykonawcę.
Oświadczenie woli w zakresie samodzielności wykonania prac z zakresu hodowli lasu
polegających na wykonywaniu prac z zakresu czyszczeń wczesnych lub czyszczeń późnych
zawiera dwa istotne dla oferty elementy:
1. oświadczenie o samodzielności wykonania określonych prac,
2. oświadczenie o gotowości wykonawcy do wykonania tych prac.
Niewątpliwie jest to więc istotna zmiana treści oferty wyłączająca możliwość
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący formułując zarzuty odwołania nie
wskazał wśród nich naruszenia ww. przepisu, co również powoduje, że uzasadnienie
odbiega od sformułowanych przez Odwołującego uchybień, jakich rzekomo dopuścił się
Zamawiający. Wśród zarzutów próżno szukać również art. 87 ust. 1 Pzp.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący odnosi się do zarzutów wskazanych
w treści petitum odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak skorzystania
z możliwości
uznania,że
„wykonawca
nie
posiada
wymaganych
zdolności,
jeśli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia”. Ustawodawca przewidział w tym zakresie swobodę zamawiającego.
Użycie wyrażenia „może” nie powoduje konieczności skorzystania z rozwiązania, o którym
mowa w przepisie art. 22d ust. 2 Pzp. Odpowiednie środki dyscyplinujące wykonawcę
przewidziane zostały we wzorze umowy stanowiącym załącznik i integralną część SIWZ.
Zgodnie z umową wszelkie ujemne skutki nieprawidłowego wykonywania umowy są
obwarowane karami umownymi, które obliczono w taki sposób, aby gwarantować
prawidłowe wykonanie zamówienia w terminie lub też odpowiednio zdyscyplinować
wykonawcę.
Rozwiązania
umowne
zapewniając
bezpieczeństwo
ekonomiczne
Zamawiającego powodują że korzystanie z możliwości przewidzianej w art. 22d ust. 2 Pzp
mogłoby zostać potraktowane jako nadmierna ostrożność. Z uwagi na fakt, że ustawodawca
uzależnił skorzystanie z dyspozycji tego przepisu od woli Zamawiającego, a w treści SIWZ
nie przewidziano, że Zamawiający będzie korzystał z tej możliwości, to zarzut naruszenia
przepisu art. 22d ust. 2 Pzp jest chybiony.
Zamawiający zasygnalizował, że nie zastrzegł w SIWZ, że sprzęt wykazywany przez
wykonawców ma służyć wyłącznie do prac będących przedmiotem zamówienia. Brak takiego
zastrzeżenia powoduje, że nie można czynić wykonawcy zarzutu zamierzonego działania lub
niedbalstwa wprowadzającego Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Z tej
też przyczyny wykluczone jest zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w celu
wykluczenia takiego wykonawcy.
Nie można również twierdzić, że taki wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udziału w Postępowaniu. Zamawiający wymagał wszak jedynie dysponowania tego rodzaju
sprzętem. Organizacja pracy przy wykorzystaniu maszyn w taki sposób, aby zamówienie
zostało wykonane, należy do wykonawcy. W przypadku braku możliwości prawidłowego
wykonania powierzonych prac zastosowanie znajdą środki dyscyplinujące wskazane
w umowie.
Ostatnim spośród przepisów, co do których Odwołujący sformułował zarzut w petitum
odwołania jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przepis ten mówi, że Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wskazał jednak, o którego wykonawcę chodzi,
a w kontekście powyższych ustaleń należy wskazać, że w stosunku do wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie zaszły okoliczności powodujące
wykluczenie go z Postępowania.
Zamawiający stwierdził, że pomimo pewnych nieścisłości w nazwach plików
umieszczonych na jego stronie internetowej każdy plik (w tym każdy formularz) w nagłówku
zawiera informację o tym do jakiej części zamówienia się odnosi. Nadto, w przypadku
powzięcia wątpliwości przez Odwołującego, mógł on skierować do Zamawiającego pytanie
w tym zakresie z prośbą o wyjaśnienie, który plik należy złożyć w postępowaniu objętym
zamiarem ofertowania.
Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z treścią przepisu art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jako że Odwołujący
wskazał naruszone przepisy in principio odwołania, to Izba ustosunkowując się do treściżądania sformułowanego w odwołaniu powinna wziąć pod uwagę jedynie te przepisy,
z których uczyniono Zamawiającemu zarzut naruszenia Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę,że w tym zakresie posłużenie się w uzasadnieniu odwołania innymi przepisami (np. art. 87
ust. 2 pkt 3 lub 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) bez wyraźnego wskazania ich naruszenia przez
Zamawiającego nie jest zarzutem i nie powoduje automatycznej możliwości „stworzenia”
zarzutu naruszenia tego przepisu przez organ orzekający.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację wnosząc jak
dotychczas.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści dwóch
wykazów urządzeń technicznych złożonych przez wykonawców W.S. i Cz.B.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego
– Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Krzyż
– na okoliczność polegania przez Konsorcjum na zasobach zaangażowanych w inne
przedsięwzięcia gospodarcze.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w przytoczonych powyżej pismach
procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
W zakresie pierwszej ze wskazanych przez Zamawiającego okoliczności
(nieprawidłowe oznaczenie Zamawiającego), przedstawionej w odwołaniu koncepcji
dotyczącej konieczności zastosowania przepisu art. 199 § 1 pkt 3 Pzp (na podstawie
odesłania zawartego w art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 13 § 2 K.p.c.) należy przeciwstawić,
biorąc pod uwagę okoliczności przedmiotowej sprawy, wniosek płynący z art. 187 ust. 3
zd. drugie Pzp, zgodnie z którym brakiem możliwości nadania odwołaniu biegu i jego
rozpoznania przez Izbę (a tym bardziej odrzucenia takiego środka ochrony prawnej) nie są
objęte sytuacje kwalifikowane jako oczywiste niedokładności, z którą w przedmiotowej
sprawie, w odniesieniu do oznaczenia Zamawiającego, mamy do czynienia. Na marginesie
skład orzekający zauważa, że także Zamawiający w korespondencji przesyłanej
wykonawcom nie posługuje się swoją pełną nazwą, której brak wskazania w odwołaniu
miałby przesądzać o konieczności jego odrzucenia.
W odniesieniu do drugiej z okoliczności mających stanowić podstawę odrzucenia
odwołania (brak umocowania D.G. do działania w imieniu i na rzecz pozostałych
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz błędne oznaczenie
Odwołującego) skład orzekający wskazuje, że w braku pełnomocnictwa do działania
w imieniu i na rzecz odwołującego się konsorcjum D.G. wezwany został przez Prezesa Izby,
na podstawie art. 187 ust. 3 Pzp, pismem z dnia 11 stycznia 2017 r., do uzupełnienia braków
formalnych w postaci dokumentu pełnomocnictwa.
W wykonaniu ww. wezwania D.G. przedstawił umowę konsorcjum z dnia 1 grudnia
2016 r., z której wynika jego umocowanie do działania w imieniu i na rzecz wszystkich jego
członków (zob. § 4 ust. 1. ww. umowy).
Nie jest również tak, jakoby wniesieniem odwołania zainteresowany był tylko D.G.,
o czym świadczyć miałoby określenie go mianem Odwołującego w nagłówku odwołania
(str. 1). Uszło uwadze Zamawiającego, że – po pierwsze – wspomnianemu oznaczeniu
towarzyszy wzmianka, że D.G. jest liderem konsorcjum, po drugie zaś – że właściwe
oznaczenie Odwołującego, korespondujące zarówno z powyższym stwierdzeniem,
jak i z treścią umowy konsorcjum z dnia 1 grudnia 2016 r., znajduje się w lewym górnym
rogu str. 1 odwołania.
Mając na względzie powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega rozpoznaniu na
rozprawie.
W konsekwencji Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ wraz
z załącznikami, ofert Odwołującego na części 1-5 zamówienia, ofert Konsorcjum na części II,
IV i V zamówienia, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego i o wyborze ofert
najkorzystniejszych
(pisma
Zamawiającego
z
dnia
29
grudnia
2016
r.),
dokumentu załączonego do odwołania (formularz JEDZ wykonawcy W.S. złożony
w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
–
Skarb Państwa
–
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Człopa) i dokumentów
złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Na ich podstawie skład orzekający doszedł do
przekonania, że stan faktyczny nie jest przedmiotem zawisłego przed Izbą sporu i nie
wymaga odrębnego omówienia ponad te okoliczności, które zostały przytoczone powyżej.
Rozpoznając sprawę w granicach podniesionych zarzutów Izba stwierdziła,że odwołanie należało oddalić.
Na wstępie skład orzekający podkreśla, że nie podziela stanowiska Zamawiającego
w kwestii zaniechania sformułowania w odwołaniu zarzutów naruszenia przepisów art. 87
ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem Izby sprowadzało się ono w istocie do
kwestionowania możliwości sformułowania zarzutu odwołania w miejscu innym niż jego
petitum, podczas gdy ani z przepisu art. 180 ust. 3 Pzp, ani z § 4 ust. 1 pkt 6
Rozporządzenia zakaz taki nie wynika. Istotą zarzutu jest bowiem przytoczenie przepisu
prawa i okoliczności faktycznych mających uzasadniać jego naruszenie, nie zaś jego
wyartykułowanie w określonej części pisma procesowego. Lektura odwołania prowadzi do
wniosku, że Odwołujący kwestionuje m.in. odrzucenie jego ofert jako rzekomo niezgodnych
z SIWZ wskazując, że Zamawiający w rzeczywistości nie oceniał treści ofert, a ich formę
oraz podnosząc, że ujawnione niezgodności ofert z SIWZ mogły być zakwalifikowane
i poprawione jako inne omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ergo, Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie
i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego niezastosowanie, co doprowadziło ostatecznie do
odrzucenia jego ofert. Zrekonstruowane w ten sposób zarzuty podlegały rozpoznaniu obok
innych zarzutów sformułowanych w petitum odwołania.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący pozostawał w błędnym przekonaniu,
jakoby wyłączną przyczyną odrzucenia jego ofert było ich złożenie na niewłaściwym
formularzu (oferty na części I-V złożone zostały na formularzu przeznaczonym dla części 6
zamówienia). W rzeczywistości – wobec różnic w opisach przedmiotu zamówienia dla części
I-V i części VI – doszło do takiego zniekształcenia oświadczenia woli Odwołującego,
którego poprawienie wymagałoby naruszenia ograniczenia wynikającego z drugiego
z przywołanych przepisów. Ad casum zakres niezgodności treści oferty z SIWZ dotyczył
istotnych elementów jej treści, a związanych nie tylko ze sposobem realizacji zamówienia
(zarówno w aspekcie form zatrudnienia osób wykonujących daną część zamówienia,
jak i osobistego wykonania ich) i podlegających również ocenie w pozacenowych kryteriach
oceny ofert.
W kontekście prowadzonych rozważań nie można pominąć okoliczności, że błędne
wskazanie rodzajów czynności objętych deklaracjami z pkt 9 i 10 formularzy ofert składanych
na części I-V zamówienia uniemożliwiało, zdaniem składu orzekającego, dokonanie oceny
w kryteriach pozacenowych zgodnie z zasadami określonymi w pkt 14.2 SIWZ. Zamawiający
przewidział w nich bowiem alternatywę w postaci przyznania, bądź nieprzyznania punktów
w tych kryteriach, ograniczającą się wyłącznie do sytuacji, odpowiednio, złożenia,
bądź niezłożenia deklaracji dotyczących czynności stanowiących przedmiot zamówienia
w danej części. Nie została natomiast przewidziana okoliczność zadeklarowania
wykonywania czynności innych niż objęte daną częścią zamówienia, a z taką właśnie
sytuacją mamy do czynienia w odniesieniu do ofert Odwołującego. Nie mogło się zatem
ostać stanowisko Odwołującego, w świetle którego jedyną ewentualną konsekwencją
popełnienia omyłek, które stanowiły podstawę odrzucenia ofert, mogłoby być nieprzyznanie
im punktów w kryteriach pozacenowych.
Nie można było przy tym, zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego, odstąpić od
literalnej wykładni oświadczenia woli, skupiając się wyłącznie na intencjach towarzyszących
złożeniu ofert w Postępowaniu. Skład orzekający uznał za trafną w tym zakresie
argumentację Zamawiającego, zgodnie z którą w sytuacji złożenia oświadczenia woli,
którego treść nie budzi wątpliwości nie ma potrzeby sięgania do okoliczności towarzyszących
jego złożeniu tylko z tej przyczyny, że nie przystaje ona do oczekiwań Zamawiającego.
Okolicznością, która nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia o omawianych zarzutach
był eksponowany przez Odwołującego brak spójności i należytej staranności w kwestii
oznaczania załączników do SIWZ. Abstrahując od okoliczności, że każdy dokument (w tym
formularz) należy oceniać nie po jego nazwie, a treści, to Zamawiający nie kwestionował
omyłkowego charakteru ujawnionych niezgodności ofert Odwołującego z treścią SIWZ,
a możliwość ich poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podsumowując, Izba uznała poprawienie ofert zgodnie z intencją Odwołującego za
niedopuszczalne, jako wywołujące istotne zmiany w ich treści. Tym samym Zamawiający
prawidłowo odrzucił oferty Odwołującego, nie dopuszczając się naruszenia przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Jakkolwiek omówione powyżej zarzuty nie zostały uwzględnione wypada jednak
wskazać Zamawiającemu, że uzasadnienie odrzucenia ofert Odwołującego powinno
zawierać bardziej rozbudowaną argumentację, jako że posłużenie się wyłącznie
stwierdzeniem, że oferty podlegają odrzuceniu jako niezgodne z SIWZ z uwagi na załączenie
błędnego formularza oferty nie stanowiło podania kompletnej przyczyny podjęcia przez
Zamawiającego zaskarżonych odwołaniem decyzji.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 22a ust. 2 i 3, art. 22d ust.
2 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum
z Postępowania z uwagi na brak wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu
wyrażający się poleganiem na zdolności technicznej (zasobie, tu – ciągniku marki Ursus
1614 o nr rej. PCT 58M8) innego podmiotu, który to zasób – z uwagi na zaangażowanie go
w inne przedsięwzięcia gospodarcze – nie został udostępniony realnie, a nadto sytuacja ta
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że z samego faktu zaangażowania zasobu
przeznaczonego do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie można
wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na jego wykonanie. Ustawodawca dopuszcza
takie sytuacje, czego dowodem jest przepis art. 22d ust. 2 Pzp, przyznając jednocześnie
zamawiającemu możliwość wyeliminowania wykonawcy z postępowania w opisanej powyżej
sytuacji. Realizacja tego uprawnienia uzależniona jest jednak od stwierdzenia przesłanki
określonej jako możliwość wywarcia negatywnego wpływu na realizację zamówienia.
Jeżeli zamawiający nie dojdzie do takiego wniosku, nie będzie miał podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu
art. 22d ust. 2 Pzp.
Ad casum rolą Odwołującego, jako stawiającego zarzut oparty m.in. na ww. przepisie,
było wskazanie na takie okoliczności dotyczące spornego zasobu, które aktualizowałyby
przesłankę z art. 22d ust. 2 in fine Pzp. Odwołujący ograniczył się jednak wyłącznie do
wskazania innych zamówień, w wykonanie których zasób ma zostać zaangażowany
(przy czym bezsporne jest tylko wykorzystanie pojazdu dodatkowo w Nadleśnictwie Człopa,
bowiem przedstawione przez Odwołującego na rozprawie dokumenty określały jedynie
markę i model ciągnika, bez wskazania na cechy identyfikujące konkretny egzemplarz,
jak chociażby nr rejestracyjny), czego nie można uznać za niewystarczające.
W zakresie zarzuconego Zamawiającemu naruszenia art. 22a ust. 2 i 3 Pzp
w uzasadnieniu odwołania nie sposób doszukać się argumentów przemawiających za
stwierdzeniem okoliczności, o których mowa w ww. przepisach. Przyjmując nawet założenie,że sytuacja opisana w art. 22d ust. 2 Pzp jest przejawem pozorności w udostępnieniu
zasobu (co nie stanowi uzasadnienia dla zarzutu naruszenia art. 22 ust. 3 Pzp,
odnoszącego się – w płaszczyźnie zasobów – nie do realności ich udostępnienia, a do ich
zdatności do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu), to – jak wspomniano
– samo jej wystąpienie nie oznacza jeszcze konieczności wykluczenia wykonawcy z powodu
braku realności udostępnienia mu zasobu.
Następstwem powyższych ustaleń musiało być stwierdzenie o braku naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Nie mogły się również ostać pozbawione szerszego uzasadnienia zarzuty naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Odwołujący – poza przytoczeniem poglądów doktryny
dotyczących zakresu zastosowania wspomnianych przepisów – nie przedstawił argumentów
przemawiających za koniecznością wykluczenia Konsorcjum na jednej ze wskazywanych
podstaw. Ze względów omówionych powyżej nie było wystarczające powołanie się na zasób,
który ma być również wykorzystany przy realizacji innych zamówień publicznych, a tylko na
taką okoliczność wskazał Odwołujący uzasadniając naganne działania konkurenta.
W konsekwencji nie mógł być również uwzględniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp, jako że w przedmiotowej sprawie nie doszło do zrealizowania przesłanek objętych
tym przepisem.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 38/17 z dnia 2017-01-30
- Sygn. akt KIO 36/17 z dnia 2017-01-27
- Sygn. akt KIO 54/17 z dnia 2017-01-27
- Sygn. akt KIO 25/17 z dnia 2017-01-26
- Sygn. akt KIO 37/17 z dnia 2017-01-26
