rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-10-17
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-17
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1851/16
KIO 1851/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2016 r. przez
Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Sosnowiec w Sosnowcu,
przy udziale Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Katowicach
zgłaszającej
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2016 r. przez
Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Sosnowiec w Sosnowcu,
przy udziale Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Katowicach
zgłaszającej
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Eurovia Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich na
rzecz Gminy Sosnowiec w Sosnowcu kwotę 842 zł 00 gr (słownie: osiemset
czterdzieści dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Sygn. akt: KIO 1851/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Gmina Sosnowiec w Sosnowcu, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę ul.
Armii Krajowej w Sosnowcu.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 9 czerwca 2016 r. w Dz. Urz.
UE Nr 2016/S 110-196135.
W dniu 22 września 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach.
W dniu 3 października 2016 r. Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bielanach Wrocławskich
wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
względem czynności rozstrzygnięcia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust, 3
ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postaci uprzywilejowanego potraktowania wykonawcy Wojewódzkie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Katowicach sp. z o.o. (ul. Miedziana 5,40-321
Katowice; dalej jako „WPRD Katowice”) i dokonania wyboru jego oferty, jako
najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał, iż oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i bezprawne zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WPRD Katowice, pomimo iż zaistniały
ku temu ustawowe przesłanki;
3. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy WPRD Katowice
i zaniechanie odrzucenia jego oferty;
4. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy WPRD
Katowice, pomimo, że nie potwierdził on spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a mianowicie warunku wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 2
rozdział VII SIWZ, a w konsekwencji naruszenie także art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który winien być wykluczony,
pomimo że wykonawca WPRD Katowice po formalnym wezwaniu Zamawiającego
miał możliwość wyjaśnienia wszelkich wątpliwości w tym zakresie/ uzupełnienia
dokumentu;
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez
dokonanie
wyboru
oferty
wykonawcy
WPRD
Katowice
jako
najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy WPRD Katowice;
2. nakazanie Zamawiającemu wykonanie zaniechanej czynności, polegającej na
odrzuceniu oferty wykonawcy WPRD Katowice jako zawierającej rażąco niską
cenę oferty; względnie
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy WPRD Katowice jako
niespełniającego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia i w
konsekwencji odrzucenie oferty tego wykonawcy;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty;
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
1. Zarzut naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
1.1. W przedmiotowym Postępowaniu zostały złożone następujące oferty, przy czym
wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
14.278.421,19 zł:
lp
Oferenci
Wartość netto
Wartość
brutto
% do
najniższej
% do
inwestorskiego
GWARANCJA
PUNKTACJA
1
WPRD K-ce
5 529 162,46 zl
6 800 869,83 zł
0%
48%
7
98
2
EUROVIA POLSKA
S.A.
5 815 771,15 zł
7 153 39831 zł
4,90%
50%
7
933
3
DROGOPOL ZW
5 826 394,73 zł
7 166 465,52 zł
5,10%
50%
5
903
4
SILESIA INVEST
S.C.+BITUM Lubliniec
5 985 09530 zł
7 361 667,22 zł
8%
52%
7
90,8
5
SKANSKA S.A.
6 010 16631 zł
7 392 505,18 zł
8%
52%
7
92,4
6
ROMUS Katowice+
ZDR DIORYT K-CE
6 240 493,81 zł
7 675 80739 zl
11%
54%
7
873
7
Berger Bau
6 411 175,11 zł
7 885 74539 zł
14%
55%
7
84,9
8
PRUiM Gliwice
6 578 75535 zł
8 091 86933 zł
16%
57%
5
79,8
9
BTJDIMEX
6 616 006,14 zł
8 137 68735 zł
16%
57%
10
84,4
10
AWT
REKULTIVACE PL
+AWT
REKULTIVACE AS
6 734 470,42 zł
8 283 398,62 zł
18%
58%
7
81
11
STRABAG
INFRASTRUKTURA
6 995 080,32 zł
8 603 948,79 zł
21%
60%
7
78,1
12
FIRESTA FIŚER
REKONSTRUKCE
STAVBY A S S A
7 622 289,03 zł
9 375415,51 zł
27%
66%
7
71,9
13
BANIMEX Będzin +
AZI BUD Będzin
7 935 928,08 zl
9 761 191,54 zł
30%
68%
7
69,2
1.2
Z uwagi na występujące rozbieżności pomiędzy złożonymi ofertami, a
ustaloną wartością zamówienia, Zamawiający wezwał wykonawcę
WPRD Katowice do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
oferty (pismo Zamawiającego z dnia 24.08.2016 r.). W piśmie tym
Zamawiający zwrócił uwagę, że „złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia
mają być rzeczowe oraz poparte stosownym materiałem dowodowym.
Wykonawca nie może oprzeć się jedynie na ogólnych tezach”, oraz
przedstawił stosowne argumenty prawne (w tym stosowną opinie
Urzędu Zamówień Publicznych), wskazujące że brak udowodnienia
przez wykonawcę realności ceny będzie skutkował odrzuceniem oferty.
1.3
W dniu 30 sierpnia 2016 r. wykonawca WPRD Katowice przedstawił
odpowiedź na ww. wezwanie Zamawiającego, w którym w sposób
bardzo ogólny i niepodparty żadnymi kalkulacjami starał się wykazać
realność swojej ceny. Całość wyjaśnień została zawarta na dwóch
stronach, przy czym większość zawartej tam treści dotyczy informacji o
historii firmy i dobrej współpracy z dostawcami. Ponadto do oferty
załączono oferty od partnerów handlowych, które rzekomo mają
wskazywać na realność ceny. W tym kontekście wskazać należy, że
WPRD Katowice w żaden sposób nie odniósł się do tych ofert w swoich
wyjaśnieniach i przykładowo nie wskazał na jakiekolwiek elementy,
które wpłynęły na wysokość ceny.
1.4
Wykonawca WPRD Katowice nie udowodnił jednoznacznie, że jego
cena ofertowa jest realna, wiarygodna i że będzie wystarczająca by
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. W
związku z powyższym zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp”.
1.5
Przy ocenie wyjaśnień wykonawcy WPRD Katowice uszło niewątpliwie
uwadze Zamawiającego, że także art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest
samodzielną podstawą odrzucenia oferty wykonawcy, w kontekście art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. ,^irt. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest
samodzielną podstawą odrzucenia oferty, która nie została wprost
wyartykułowana w treści przepisu. Dzieje się tak w sytuacji, gdy w
wyniku wezwania zostały co prawda złożone wyjaśnienia, ale ich
treść nie odnosi się do wszystkich elementów cenotwórczych jakie
zgodnie z żądaniem zamawiającego miały być zaprezentowane. W
takich okolicznościach organizator postępowania może nie
dysponować wszystkimi danymi, jakich wymagał w celu wykazania,
iż cena ofertowa nie jest rażąco niska, a równocześnie nie będzie
przekonany co do tego, że wynagrodzenie jest w istocie rażąco
niskie. Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego
może
uniemożliwić
pozytywną
weryfikację
wyjaśnienia, ale równocześnie nie musi potwierdzać oferowania
realizacji usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. Także w takiej
sytuacji
zamawiający
winien
odrzucić
ofertę...”
Powyższe
stanowisko potwierdza wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r. (sygn.
akt: KIO 730/10), w którym czytamy m.in. „w konsekwencji, oferta
wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądź złoży! wyjaśnienia
niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w
związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie
domniemania,
wynikającego
ze
złożenia
niedostatecznych
wyjaśnień”.
1.6
Stąd też brak przedstawienia jakiejkolwiek kalkulacji ceny oferty, czy
wskazanie na konkretne czynniki cenotwórcze, jakie spowodowały
określenie przez WPRD Katowice ceny oferty na danym poziomie, nie
może być zastąpione załączeniem kilku ofert od kontrahentów bez
jakiegokolwiek ich skomentowania, w połączeniu z kalkulacją ceny
ofertowej. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający miał obowiązek
odrzucić ofertę WPRD Katowice, gdyż wykonawca ten nie wykazał wżaden sposób, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna i że
będzie wystarczająca by wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ.
1.7
Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 ustawy Pzp pozwala na
postawienie tezy, iż zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień
należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że cena oferty jest rażąco
niska bądź taka rażąco niska cena może wystąpić w ofercie
wykonawcy. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym
do złożenia wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu
art. 90 ust. 2. Może on wykorzystać to wezwanie do obalenia
domniemania w drodze złożenia odpowiednich wyjaśnień. Za taką
koncepcją opowiadała się też wielokrotnie KIO. I tak, w wyroku z
24.06.2010 r. (KIO 1157/10) Izba stwierdziła, iż "wystąpienie do
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie zaoferowania
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z
ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy
udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, dowód braku zaoferowania
ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy”. Wcześniej takie
stanowisko Izba zajmowała w wyroku z 17.10.2008 r. (KIO 1068/08) i z
23.12.2008 r. (KIO 1443/08), stwierdzając, iż wystąpienie do
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie prawne
(preasumptio iurisl zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają
doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,
obciąża wykonawcę (tak SO w Częstochowie w wyr. z 1.4.2005 r., VI
Ca 464/05). Wykonawca powinien przedstawić dowód na twierdzenie
przeciwne i powinien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę (wyr. KIO z 26.1.2010
r., KIO 1701/09).
1.8
Ze względu na to, że celem złożenia wyjaśnień jest wzruszenie
przyjętego domniemania, muszą one być konkretne« wyczerpujące i
rzeczywiście uzasadniające podana w ofercie cenę. Jak stwierdził SO w
Warszawie w wyroku z 5.1.2007 r. (V Ca 2214/06, niepubl.), nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem sądu, „intencją
ustawodawcy przy wprowadzaniu instytucji wyjaśnień w trybie art. 90
ustawy Pzp było danie oferentowi możliwości uchronienia się przed
odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco
niskiej ceny”. Takie stanowisko wynika pośrednio z art. 90 ust. 3, a
zupełnie jednoznacznie z ust. 4. Skutkiem tego jest obowiązek
odrzucenia oferty, jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone, albo swoją
lakonicznością
i
brakiem
wskazania
obiektywnych
czynników
potwierdzą, iż przyjęte domniemanie rażąco niskiej ceny jest zasadne.
Podobne zdanie wyrażała wielokrotnie KIO, podnosząc w wyrokach, iż
wykonawca powinien złożyć wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić
realność zaoferowanej ceny (np. wyr. z 23.12.2008 r., KIO 1443/08)
oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu
należytej staranności, wykonawca nie będzie ponosił strat (wyr. z
28.1.2010 r., KIO 1746/09).
1.9
Wskazać należy, że cena nawet znacząco odbiegająca od szacunkowej
wartości zamówienia, czy nawet od cen innych wykonawców, nie musi
być ceną rażąco niską, o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w
stanie udowodnić prawdziwość podanych w ofercie elementów
cenotwórczych. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, powinien bowiem wskazać, co spowodowało
obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął
na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia maia bowiem potwierdzić, iż
złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo
oszacowana” (wyr. z 19.1.2010 r., KIO 1902/09).
1.10
Ustawa Pzp regulując instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z tej
regulacji, w sytuacji, kiedy cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami. Wyjaśnienia WPRD Katowice, aby mogły zostać uznane
za prawidłowe, powinny potwierdzać realność ceny oraz wykonanie
przedmiotu zamówienia za cene ofertowa bez ryzyka ponoszenia strat.
1.11
KIO w swoim orzecznictwie wskazywała wielokrotnie także, że
zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo
wnikliwej analizie. Przede wszystkim w pierwszej kolejności powinien
ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za wyjaśniania
składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde
bowiem pismo składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
może być uznane za takie wyjaśnienia. Prawidłowo złożone wyjaśnienia
muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp i pozwalać
Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak wynika to z
art. 90 ust. 2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pisma
„wyjaśnieniami” czy powołanie się w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp.
Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać orzeczenie KIO
z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO1415/09) oraz orzeczenie
KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO 262/09).
1.12
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy pierwszej kolejności,że Zamawiający zastosował procedurę wynikającą z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp i wezwał WPRD Katowice do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny oferty. Wezwanie miało konkretny charakter, na co wskazują
chociażby przywołane w lei treści argumenty prawne.
1.13
Na tak sprecyzowane oczekiwania Odwołujący, jak wskazano powyżej
złożył bardzo ogólne wyjaśnienie merytoryczne i nie przedstawił, żadnej
kalkulacji cenowej.
1.14
W
Odwołującego
także
przedstawione
do
wyjaśnień
oferty
kontrahentów nie zawierają żadnej merytorycznej doniosłości i
znaczenia, w kontekście wykazania realności ceny. Nie zostały one
bowiem w żaden sposób opatrzone komentarzem w zestawieniu z
kalkulacją. Stąd przedstawione w nich oferty cenowe trudno powiązać z
ceną ofertową WPRD Katowice. Dla udowodnienia realności ceny nie
jest wystarczające złożenie jakichkolwiek dowodów dokumentujących
działalność danego przedsiębiorcy, w tym w ujęciu historycznym, ale
konieczne jest przedstawienie dowodów, które w sposób obiektywny i
jednoznaczny
mogą
zostać
uznane
za
materiał
faktycznie
potwierdzający możliwość zaoferowania badanej ceny, a tym samym
możliwość należytego wykonania całości przedmiotu zamówienia, a nie
co najwyżej przyjętych własnych założeń, które mogą się nie
potwierdzić, za tą cenę.
1.15
Wobec powyższych argumentów i dowodów Zamawiający miał
obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego, czemu uchybił.
2. Zarzut dotyczący braku posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia
2.1
Zgodnie z pkt. 2 rozdziału VIII SIWZ przedmiotowego Postępowania o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy Posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie. Warunek ten postanie spełniony,
o ile Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, roboty
budowlane polegające na:
1)
przebudowie lub budowie drogi o długości min. 500,00mb;
2)
przebudowie lub budowie obiektu mostowego o konstrukcji żelbetowej;
3)
przebudowie
lub
budowie
sieci
kanalizacji
sanitarnej,
deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN200 i długości
min. 1000,00mb;
4)
przebudowie lub budowie sieci wodociągowej o średnicy min.
DN 160 i długości min. 1000,00mb;
5)
przebudowie lub budowie sieci energetycznej o długości min. 500,00mb;
6)
przebudowie lub budowie sieci teletechnicznej o długości min. 500,00
mb.
Zamawiający dopuszcza wykazanie się Wykonawcy jedną robotą
budowalną o łącznym zakresie powyższych robót i łącznych
długościach”.
2.2
Tymczasem wykonawca WPRD Katowice na str. 18/19 (załącznik nr 5)
złożonej oferty zawarł wykaz robót, który rzekomo sugeruje spełnienie
przez tego wykonawcę ww. warunku wiedzy i doświadczenia.
Wykonawca ten jako spełnienie warunku doświadczenia przy
„przebudowie lub budowie sieci energetycznej o długości min. 500,00
mb” przywołał zadanie pn. „Przebudowa ulicy Franciszkańskiej i
Partyzanów - etap 1”, a jako dowód załączył poświadczenie znajdujące
się na stronie 30 i 31 - załącznik 5.6).
2.3
Z załączonego dowodu wynika w ocenie Odwołującego jedynie to, że w
ramach przywołanego zadania zostało przebudowane łącznie jedynie
443m sieci energetycznej tj,:
- linia energetyczna napowietrzna o długości 241 metrów,
- linia energetyczna kablowa napięcia na trasie o łącznej długości 202 metrów.
2.4
Wykonawca w ofercie wprowadził Zamawiającego w błąd wliczając do
swojego doświadczenia montaż 3-żyłowego kabla w linii kablowej, co
zawiera się już we wskazanym wyżej odcinku sieci. Wykonawca
potwierdza ten fakt w swoich wyjaśnieniach, a w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego zmienia swoje stanowisko, próbując wliczyć
jako doświadczenie budowy sieci energetycznej - montaż kabla
oświetleniowego. Powyższe potwierdza, że wykonawca WPRD nie
potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w postaci
posiadania stosownej wiedzy i doświadczenia, a w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego poprzestał jedynie na wykazaniu, że
sumarycznie został osiągnięty cel w postaci wykazania Zamawiającemu
montażu określonej długości kabla. Uszło tym czasem uwadze
Zamawiającego, że z treści przedłożonego poświadczenia expresis
verbis mowa jest o innej kategorii kabla. Wymogiem było wykonanie
„przebudowy lub budowy sieci energetycznej”, a nie operacji montażu
kabla oświetleniowego.
2.5
Nadmienić też należy, iż sieć energetyczne klasyfikuje się na:
1) sieci przesyłowe - to zbiór urządzeń współpracujących ze sobą
w celu przesyłu energii elektrycznej z węzłów wytwarzania
(elektrownie) do węzłów odbiorczych (stacje transformatorowo-
rozdzielcze) na znaczne odległości liniami przesyłowymi o
górnych napięciach 220 i 400 kV prądu przemiennego oraz 450
kV prądu stałego, służących również do realizacji powiązań z
systemami elektroenergetycznymi innych krajów,
2) sieci rozdzielcze - definiuje się jako zbiór urządzeń
współpracujących ze sobą w celu rozdziału energii elektrycznej i
dostarczenie jej do odbiorców. Sieć rozdzielczą tworzą linie i
stacje 110 kV, SN i nn, których eksploatację i zarządzanie
majątkiem prowadzą operatorzy systemów dystrybucyjnych.
2.6
Oczywistym więc jest, iż kabel oświetleniowy nie należy do sieci
energetycznych. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie nałożył ograniczenia,
co do rodzaju sieci ze względu na rodzaj napięcia, a jedynie, co do jej
długości oraz tego, żeby sieć była siecią energetyczna - odmienna od
innych rodzajów sieci - w tym oświetleniowych czy wodociągowych. W
ocenie Odwołującego warunek udziału w postępowaniu postawiony
przez Zamawiającego - dotyczący doświadczenia był jednoznaczny i
precyzyjny, natomiast wykaz wykonanych robót budowlanych załączony
do oferty WPRD nie potwierdza spełniania warunku udziału w
Postępowaniu. Przy rozwiązaniu podobnej kwestii (choć odnoszącej się
do sieci kanalizacyjnej) KIO w wyroku z dnia 3 listopada 2011 r.
2261/11 poparła stanowisko - na którym w niniejszym odwołaniu opiera
się Odwołujący.
2.7Żostrożności należy podnieść - iż z uwagi na bardzo rozbieżne
stanowisko WPRD odnośnie kwestionowanej przez Odwołującego
informacji o faktycznie wykonanej w ramach przedmiotowej referencji
sieci energetycznej - w analogicznym przypadku (wyrok z dnia 8 lutego
2016 r,, sygn. KIO 105/16) - stwierdzić należy, że „oświadczenia
składane w postępowaniu [...], są ze sobą sprzeczne, wzajemnie
wykluczające się, nie dające jednoznacznej pewności co do
pojazdu będącego przedmiotem oceny przez zamawiającego. [...}.
Wręcz przeciwnie, działanie [...] ukierunkowane jest na wywołanie
określonego skutku, poprzez składanie sprzecznych dokumentów.
W ocenie Izby całokształt dokumentów zgromadzonych w
postępowaniu, w sposób jednoznaczny potwierdza, że [...] w
swojej ofercie przedstawił informacje nieprawdziwe, które nie
podlegają sanowaniu w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp”.
2.8
W tym miejscu należy również przywołać wyrok KIO z dnia 17 maja
2016 r., sygn. akt KIO 673/16: „skład orzekający Izby podziela
stanowisko, uprzednio wyrażone wielokrotnie w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania
nie można zastępować informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3
pzp. Jeżeli wykonawca winny jest poważnego wprowadzenia w
błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można
jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument
zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie lub
dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle że za
pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna.
Należy zauważyć, że ustawa pzp w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 statuuje
odrębne i niezależne od siebie podstawy wykluczenia z
postępowania, a zatem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych
informacji w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie zawsze musi się wiązać z
wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków.
Odmienne stanowisko oznaczałoby również, że w ramach
przesłanki wpływu na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą
informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W
konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji normy art. 24
ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu
wykonawca
(winny
poważnego
wprowadzenia
w
błąd
zamawiającego), który złożył nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli
uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia
nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku
udziału prawdziwą informację potwierdzającą spełnianie tego
warunku. Interpretacja taka jest nie do zaakceptowania z punktu
widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 2 pzp,
zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o
udzielenie ”.
Wskazać należy, że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2016 r. skierował do
wykonawcy WPRD Katowice wezwanie do wyjaśnienia/ uzupełnienia kwestii
wskazanego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Wykonawca
poprzestał, jak wskazano powyżej, jedynie na wykładni (sprzecznej jak się okazało)
swojego dotychczasowego stanowiska. Podkreślenia wymaga, że jeśli wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia/ uzupełnienia nie złożył właściwego
dokumentu, zamawiający nie może ponownie poprosić go o skorygowanie braków.
Co do zasady, wezwanie do uzupełnienia/ wyjaśnienia konkretnych dokumentów
zamawiający kieruje do wykonawców tylko raz. Nawet w sytuacji gdy wykonawca we
wniosku lub ofercie nie złożył danego dokumentu, a następnie, po wezwaniu
zamawiającego, przedstawił dokument zawierający braki lub przedłożył go w
niewłaściwej formie (np. bez swojego podpisu), zamawiający nie zwróci się o jego
korektę. Potwierdziła to Wysoka Izba w wyroku z 5 stycznia 2011 r.; sygn. akt KIO
2770/10, w którym stwierdziła, że: „
Wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu należy do wykonawcy, w razie zaś jego niewykazania wykonawca może
jednokrotnie, w terminie wskazanym przez zamawiającego, poprawić wadliwy dokument
poprzez złożenie brakującego lub poprawnego dokumentu (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Jeśli
wykonawca nie złożył właściwego dokumentu na wezwanie zamawiającego, naprawienie
tego na etapie postępowania odwoławczego należy uznać za niedopuszczalne
”. Wobec
powyższego wykonawca WPRD Katowice powinien zostać wykluczony z
przedmiotowego Postępowania.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020) do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy w brzmieniu sprzed
wejścia w życie ww. nowelizacji.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania dotyczących ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania,
Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej
sprawie. Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z
ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto zgodnie
z przepisem art. 190 ust 1a Pzp dotyczącym postępowania odwoławczego,
wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską –
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania.
Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż
możliwość orzeczenia o wystąpieniu ceny rażąco niskiej, w tym stwierdzenia
faktycznego domniemania jej wystąpienia oraz obalenia takiego domniemania,
sprowadza się właśnie do kwestii dowodowych.
Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia
2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej
ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że
cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku ze wskazanym powyżej brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów
okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne
cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO
592/13: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a
rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł
niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco
niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie
towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z
23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym
rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania
jej od realiów rynkowych”.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny
rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) wskazano, m.in.:
„Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu
rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji.
Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje
się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to
cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.”
W przywoływanym orzecznictwie wskazuje się, iż ustawodawca używając pojęcia
„rażąco niska” referuje do znaczącego zaniżenia kwotowego ceny ofertowej względem
wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp punktu odniesienia, którym jest przedmiot zamówienia,
a ujmując rzecz ściślej „wartość przedmiotu zamówienia” (tak w: „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. Wydanie trzecie” pod red. Tomasza Czajkowskiego, Warszawa
2007, str. 305). W konsekwencji, w świetle regulacji ww. przepisu, ekonomiczna wartość, jaką
jest opisana określoną kwotą pieniężną cena ofertowa, odnoszona jest do wartości przedmiotu
zamówienia, którą również należy wyrazić w ten sam sposób (w innym przypadku jakiekolwiek
porównania będą bezsensowne i bezprzedmiotowe). Tym samym dla porównania i
stwierdzenia zaniżenia wartości żądanego świadczenia pieniężnego w stosunku do
wzajemnego świadczenia niepieniężnego, konieczne jest ustalenie bądź przyjęcie jakiejś
powinnej wartości pieniężnej owego świadczenia wzajemnego.
W ekonomii występuje znaczna ilość definicji pojęcia wartości – niejako wiele różnych
„wartości”. Na potrzeby niniejszego uzasadnienia zbędne jest ich przywoływanie i
charakteryzowanie. Wystarczy poprzestać na konstatacji, iż jak wynika z analizy
przywoływanego wyżej orzecznictwa, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy chodzi o wartość
rynkową. Tym samym to zastana wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego
pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady pracy i materiałów, ustalana
przez porównanie cen występującym w danej branży i asortymencie, stanowić będzie punkt
odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Innymi słowy to realna, rynkowa wartość danego
przedmiotu zamówienia, jest odniesieniem dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Zastrzec przy
tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen, w większości przypadków uznać można
za ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dających się wycenić dóbr i usług.
W tym miejscu można dodać, iż w świetle orzecznictwa właśnie zaniżenie ceny
ofertowej względem wartości rynkowej przedmiotu zamówienia jest pierwszym i koniecznym
warunkiem zastosowania procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. W
przypadku braku takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki
odrzucenia oferty będzie nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów
wykonawcy czy innych czynników pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, o
których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, jest właściwie bezprzedmiotowe.
Tym samym wymagane w art. 90 ust. 2 Pzp udowodnienie przez wykonawcę,że jego cena ofertowa nie odbiega in minus od realnej, rynkowej wartości
zamówienia stanowiło będzie wystarczające wykazanie, że nie zaoferowano ceny
rażąco niskiej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, a tym samym brak
jest przesłanek do zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Natomiast w przypadku wystąpienia faktu zaniżenia ceny oferowanej w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia, konieczne będzie wykazywanie i ustalanie wszelkich
okoliczności związanych z możliwością obniżenia ceny, w tym odnoszących się do
indywidualnych kosztów wykonawcy związanych z wykonaniem danego zamówienia. Dopiero
w tym w przypadku, gdy cena ofertowa odbiega od wartości zamówienia, aby
udowodnić jej legalny charakter wykonawcy pozostawało będzie właściwie nic
innego, jak wykazać dostępne mu indywidualne czynniki, które pozwoliły mu
skalkulować cenę ofertową na zastanym poziomie, bez strat własnych i finansowania
zamówienia z innych źródeł (np. czynniki wymienione przykładowo w art. 90 ust. 1
pkt 1 i 2 lub po prostu rzetelną, wiarygodną i weryfikowalną kalkulację własnych
kosztów wykonania zamówienia korespondującą z ceną oferowaną).
Powyższe wykonawca powinien uczynić w ramach wyjaśnień, do których
zgodnie z art. 90 ust. 1 musi go wezwać zamawiający przed przesądzeniem
charakteru ceny oferowanej.
Przy czym należy generalnie wskazać, iż w ramach postępowania odwoławczego
oceniana jest prawidłowość czynności zamawiającego. Czynność taka podjęta zostaje w
oparciu o informacje dostępne zamawiającemu, które zgodnie z przepisami ustawy mógł i
powinien uzyskać. Instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 90 Pzp, została przewidziana
właśnie po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych
wycen, kalkulacji, cech i uwarunkowań… etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen
obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na
ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat
kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności,
które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na
podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien
uzyskać w stosownym czasie – co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia
bądź odrzucenia oferty – a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym,
co do zasady, wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień składanych zamawiającemu w
odpowiedzi na jego wezwanie, powinien podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i
powody, które umożliwiły skalkulowanie tak niskiej ceny.
Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w takim przypadku jedynie czy wyjaśnienia w
tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena dokonana przez zamawiającego prawidłowa.
Przynajmniej na takim założeniu opiera się dominujące w orzecznictwie sądów okręgowych i
KIO, słuszne stanowisko w sprawie konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone
wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały
możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Z tego względu pomijano
uzupełnienia wyjaśnień dokonywane w postępowaniu odwoławczym. Jak bowiem wskazał
Sąd Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga
127/08: „Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców,
którzy złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.
powtórne umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z
pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji”.
Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. (sygn.
akt KIO 893/14) wskazano: „iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z
ceną rażąco niską, czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, które stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy pzp
prowadzone jest przez zamawiającego. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest
dokonanie przez zamawiającego prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy w toku
prowadzonej procedury, o której mowa w art. 90 ustawy pzp.” Natomiast w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14),
wydanym w wyniku skargi na ww. wyrok Izby, pokreślono znaczenie staranności
wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także
wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w
przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą,że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.
Powyższe tezy dotyczące wymaganej zawartości i „jakości” wyjaśnień
składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na
gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. W obecnym stanie prawnym
ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2,że to wykonawca powinien udowodnić Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco
niska, i udowodnić to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym
jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażona w powoływanym
wyżej orzecznictwie teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w
przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do wykazania legalnego
charakteru jego ceny.
Na marginesie można jeszcze dodać, iż trudno generalnie dekretować optymalny i
powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej
przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej
zaoferowanie. W szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy,
zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć
konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można więc z góry
przesądzić czy w danym przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami
stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko podanie i powołanie określonych
informacji. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany – wyjaśnienia powinny być
konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia i oferty. Stosowana
powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o
wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji
kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc…
przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie
na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena
wiarygodności.
Powyższe jest skorelowane z rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu
odwoławczym ustanawianym przez dyspozycję art. 190 ust 1a Pzp – w przypadku, gdy
cena danej oferty i dane podawane w wyjaśnieniach jej dotyczących są
kwestionowane, to nie odwołujący, ale atakowany wykonawca (lub zamawiający)
będzie zmuszony wykazać przed Izbą, że cena rażąco niska nie jest oraz udowodnić
okoliczności, na które się powołuje, a które są kwestionowane. Przy czym w
postępowaniu odwoławczym będzie to konieczne przy pomocy dowodów możliwych
do przełożenia na materiał procesowy.
Podkreślić jeszcze raz należy, że w przypadku wystąpienia ustawowych
wyznaczników podejrzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej (zaniżenia ceny oferty
względem szacunkowej wartości zamówienia lub średniej ofert złożonych w
postępowaniu), ciężar wykazywania okoliczności, że dana cena ofertowa rażąco
niska nie jest, został ściśle i jasno określony.
Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy, w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż w rozpatrywanym przypadku cena ofertowa WPRD Katowice nie jest
zaniżona w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, który najlepiej oddają ceny
ofert licznie składanych w tym postępowaniu. Porównanie ofert przedstawione w
treści odwołania, cytowanej powyżej, przesądza o tym, iż to szacunkowa wartość
zamówienia ustalona przez Zamawiającego jest kwotą zawyżoną i nie
odzwierciedlającą realnej, rynkowej wartości przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy należy więc oceniać przez pryzmat tej okoliczności,
która właściwie wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Natomiast, co do postulowanego odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy, Izba wskazuje, iż po pierwsze Przystępujący
wyjaśnienia dotyczące wyceny swojej oferty złożył. Ponadto wyjaśnienia te i ich
ocena nie potwierdzały, że cena ofertowa jest rażąco niska. Przeciwnie – WPRD
przedstawiła rzeczowe, wiarygodne i poparte dowodami wyjaśnienia, co do realności
swojej kalkulacji cenowej, które w zestawieniu z już posiadanymi danymi, w
zupełności wystarczyły Zamawiającemu do oceny, że cena taka, w żadnym sensie i
wymiarze, zaniżoną nie jest.
Odwołujący nie powinien w tym przypadku przypisywać nadmiernego
znaczenia brakowi tzw. kalkulacji cenowej w wyjaśnieniach konkurenta, czyli
nieprzedstawienia rozbicia ceny ofertowej na poszczególne składowe. Fakt, że
informacje tego typu zazwyczaj, i jak najbardziej zasadnie, stanowią podstawę i
punkt wyjścia dla składanych wyjaśnień, nie oznacza, iż są niezbędnym elementem
każdych wyjaśnień.
W rozpatrywanym przypadku, ze względu na charakter wynagrodzenia
umownego, składane oferty zawierały kosztorysy ofertowe, które stanowiły bardzo
szczegółowe rozbicie ceny ofertowej na poszczególne, wyceniane odrębnie
elementy.
I
odnośnie
wyceny
poszczególnych,
zasadniczych
elementów
kosztorysowanych Wykonawca przedstawił dowody świadczące o realności ich
wyceny, a Zamawiający mógł poszczególne dane i okoliczności podawane w ofercie i
wyjaśnieniach z łatwością zestawić, odnieść i ocenić, co zresztą uczynił i niezwykle
udatnie pokazał w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący mógł w odwołaniu zakwestionować wycenę poszczególnych,
zasadniczych pozycji kosztorysowych i podważać wiarygodność dowodów, które
Przystępujący przedstawił Zamawiającemu w swoich wyjaśnieniach. Poprzestał
jednak jedynie na wywodzeniu i wynajdywaniu formalnych nieprawidłowości
złożonych wyjaśnień, które w tym przypadku nie występowały.
Niezasadne jest również postulowanie, że wyjaśnienia wykonawcy muszą się
odnosić do absolutnie każdego kosztu, który może przy wykonaniu danego
zamówienia wystąpić. Brak odniesienia się do kosztów organizacji objazdów
autobusów nie przekreśla w tym przypadku prawidłowości wyjaśnień. A wątpliwości,
co do możliwości pokrycia przez cenę ofertową w ramach kosztów ogólnych również
ww. kosztów, nie zachodzą oraz nie były podnoszone i wykazywane.
Odnośnie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego,
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Następnie
Izba
stwierdza,że
inwestycja
pn.
„Przebudowa
ulicy
Franciszkańskiej i Partyzanów - etap 1” w Sosnowcu, wskazywana przez WPRD,
potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. VIII pkt 2
SIWZ, odnoszącego się do min. 500 m. sieci energetycznej.
Po pierwsze w SIWZ brak definicji lub jakiegokolwiek dookreślenia sieci
energetycznej, do którego treść warunku referuje. Definicje i klasyfikacje, na które
wskazuje Odwołujący są definicjami sieci elektroenergetycznej. Tym samym za sieć
energetyczną może być uznany jakikolwiek zespół połączonych ze sobą przewodów
transportujących jakąkolwiek energię, także elektryczną, na co wskazywał
Zamawiający powołując się na definicję z Wikipedii, która jako encyklopedia otwarta i
„nienaukowa” jest źródłem najlepiej odzwierciedlającym powszechne rozumienie
terminów.
Izba nie znajduje więc żadnych powodów i względów, aby odmówić
zakwalifikowania, jako spełniających warunek metrażu sieci energetycznej, sieci
oświetleniowej oraz przyłączy do sieci elektroenergetycznych.
Ponadto wskazać należy, iż Zamawiający jako inwestor referencyjnego
zadania najlepiej wiedział jaki zakres rzeczowy i jakiego rodzaju prace zostały na nim
wykonane, i nie musiał nic w tym zakresie wyjaśniać.
W trakcie wyrokowania uwzględniono wszystkie dowody powoływane przez
strony i na ich podstawie ustalono stan faktyczny przedstawiony powyżej.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Eurovia Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich na
rzecz Gminy Sosnowiec w Sosnowcu kwotę 842 zł 00 gr (słownie: osiemset
czterdzieści dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Sygn. akt: KIO 1851/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Gmina Sosnowiec w Sosnowcu, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę ul.
Armii Krajowej w Sosnowcu.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 9 czerwca 2016 r. w Dz. Urz.
UE Nr 2016/S 110-196135.
W dniu 22 września 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach.
W dniu 3 października 2016 r. Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bielanach Wrocławskich
wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
względem czynności rozstrzygnięcia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust, 3
ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postaci uprzywilejowanego potraktowania wykonawcy Wojewódzkie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Katowicach sp. z o.o. (ul. Miedziana 5,40-321
Katowice; dalej jako „WPRD Katowice”) i dokonania wyboru jego oferty, jako
najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał, iż oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i bezprawne zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WPRD Katowice, pomimo iż zaistniały
ku temu ustawowe przesłanki;
3. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy WPRD Katowice
i zaniechanie odrzucenia jego oferty;
4. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy WPRD
Katowice, pomimo, że nie potwierdził on spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a mianowicie warunku wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 2
rozdział VII SIWZ, a w konsekwencji naruszenie także art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który winien być wykluczony,
pomimo że wykonawca WPRD Katowice po formalnym wezwaniu Zamawiającego
miał możliwość wyjaśnienia wszelkich wątpliwości w tym zakresie/ uzupełnienia
dokumentu;
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez
dokonanie
wyboru
oferty
wykonawcy
WPRD
Katowice
jako
najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy WPRD Katowice;
2. nakazanie Zamawiającemu wykonanie zaniechanej czynności, polegającej na
odrzuceniu oferty wykonawcy WPRD Katowice jako zawierającej rażąco niską
cenę oferty; względnie
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy WPRD Katowice jako
niespełniającego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia i w
konsekwencji odrzucenie oferty tego wykonawcy;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty;
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
1. Zarzut naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
1.1. W przedmiotowym Postępowaniu zostały złożone następujące oferty, przy czym
wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
14.278.421,19 zł:
lp
Oferenci
Wartość netto
Wartość
brutto
% do
najniższej
% do
inwestorskiego
GWARANCJA
PUNKTACJA
1
WPRD K-ce
5 529 162,46 zl
6 800 869,83 zł
0%
48%
7
98
2
EUROVIA POLSKA
S.A.
5 815 771,15 zł
7 153 39831 zł
4,90%
50%
7
933
3
DROGOPOL ZW
5 826 394,73 zł
7 166 465,52 zł
5,10%
50%
5
903
4
SILESIA INVEST
S.C.+BITUM Lubliniec
5 985 09530 zł
7 361 667,22 zł
8%
52%
7
90,8
5
SKANSKA S.A.
6 010 16631 zł
7 392 505,18 zł
8%
52%
7
92,4
6
ROMUS Katowice+
ZDR DIORYT K-CE
6 240 493,81 zł
7 675 80739 zl
11%
54%
7
873
7
Berger Bau
6 411 175,11 zł
7 885 74539 zł
14%
55%
7
84,9
8
PRUiM Gliwice
6 578 75535 zł
8 091 86933 zł
16%
57%
5
79,8
9
BTJDIMEX
6 616 006,14 zł
8 137 68735 zł
16%
57%
10
84,4
10
AWT
REKULTIVACE PL
+AWT
REKULTIVACE AS
6 734 470,42 zł
8 283 398,62 zł
18%
58%
7
81
11
STRABAG
INFRASTRUKTURA
6 995 080,32 zł
8 603 948,79 zł
21%
60%
7
78,1
12
FIRESTA FIŚER
REKONSTRUKCE
STAVBY A S S A
7 622 289,03 zł
9 375415,51 zł
27%
66%
7
71,9
13
BANIMEX Będzin +
AZI BUD Będzin
7 935 928,08 zl
9 761 191,54 zł
30%
68%
7
69,2
1.2
Z uwagi na występujące rozbieżności pomiędzy złożonymi ofertami, a
ustaloną wartością zamówienia, Zamawiający wezwał wykonawcę
WPRD Katowice do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
oferty (pismo Zamawiającego z dnia 24.08.2016 r.). W piśmie tym
Zamawiający zwrócił uwagę, że „złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia
mają być rzeczowe oraz poparte stosownym materiałem dowodowym.
Wykonawca nie może oprzeć się jedynie na ogólnych tezach”, oraz
przedstawił stosowne argumenty prawne (w tym stosowną opinie
Urzędu Zamówień Publicznych), wskazujące że brak udowodnienia
przez wykonawcę realności ceny będzie skutkował odrzuceniem oferty.
1.3
W dniu 30 sierpnia 2016 r. wykonawca WPRD Katowice przedstawił
odpowiedź na ww. wezwanie Zamawiającego, w którym w sposób
bardzo ogólny i niepodparty żadnymi kalkulacjami starał się wykazać
realność swojej ceny. Całość wyjaśnień została zawarta na dwóch
stronach, przy czym większość zawartej tam treści dotyczy informacji o
historii firmy i dobrej współpracy z dostawcami. Ponadto do oferty
załączono oferty od partnerów handlowych, które rzekomo mają
wskazywać na realność ceny. W tym kontekście wskazać należy, że
WPRD Katowice w żaden sposób nie odniósł się do tych ofert w swoich
wyjaśnieniach i przykładowo nie wskazał na jakiekolwiek elementy,
które wpłynęły na wysokość ceny.
1.4
Wykonawca WPRD Katowice nie udowodnił jednoznacznie, że jego
cena ofertowa jest realna, wiarygodna i że będzie wystarczająca by
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. W
związku z powyższym zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp”.
1.5
Przy ocenie wyjaśnień wykonawcy WPRD Katowice uszło niewątpliwie
uwadze Zamawiającego, że także art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest
samodzielną podstawą odrzucenia oferty wykonawcy, w kontekście art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. ,^irt. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest
samodzielną podstawą odrzucenia oferty, która nie została wprost
wyartykułowana w treści przepisu. Dzieje się tak w sytuacji, gdy w
wyniku wezwania zostały co prawda złożone wyjaśnienia, ale ich
treść nie odnosi się do wszystkich elementów cenotwórczych jakie
zgodnie z żądaniem zamawiającego miały być zaprezentowane. W
takich okolicznościach organizator postępowania może nie
dysponować wszystkimi danymi, jakich wymagał w celu wykazania,
iż cena ofertowa nie jest rażąco niska, a równocześnie nie będzie
przekonany co do tego, że wynagrodzenie jest w istocie rażąco
niskie. Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego
może
uniemożliwić
pozytywną
weryfikację
wyjaśnienia, ale równocześnie nie musi potwierdzać oferowania
realizacji usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. Także w takiej
sytuacji
zamawiający
winien
odrzucić
ofertę...”
Powyższe
stanowisko potwierdza wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r. (sygn.
akt: KIO 730/10), w którym czytamy m.in. „w konsekwencji, oferta
wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądź złoży! wyjaśnienia
niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w
związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie
domniemania,
wynikającego
ze
złożenia
niedostatecznych
wyjaśnień”.
1.6
Stąd też brak przedstawienia jakiejkolwiek kalkulacji ceny oferty, czy
wskazanie na konkretne czynniki cenotwórcze, jakie spowodowały
określenie przez WPRD Katowice ceny oferty na danym poziomie, nie
może być zastąpione załączeniem kilku ofert od kontrahentów bez
jakiegokolwiek ich skomentowania, w połączeniu z kalkulacją ceny
ofertowej. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający miał obowiązek
odrzucić ofertę WPRD Katowice, gdyż wykonawca ten nie wykazał wżaden sposób, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna i że
będzie wystarczająca by wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ.
1.7
Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 ustawy Pzp pozwala na
postawienie tezy, iż zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień
należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że cena oferty jest rażąco
niska bądź taka rażąco niska cena może wystąpić w ofercie
wykonawcy. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym
do złożenia wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu
art. 90 ust. 2. Może on wykorzystać to wezwanie do obalenia
domniemania w drodze złożenia odpowiednich wyjaśnień. Za taką
koncepcją opowiadała się też wielokrotnie KIO. I tak, w wyroku z
24.06.2010 r. (KIO 1157/10) Izba stwierdziła, iż "wystąpienie do
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie zaoferowania
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z
ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy
udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, dowód braku zaoferowania
ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy”. Wcześniej takie
stanowisko Izba zajmowała w wyroku z 17.10.2008 r. (KIO 1068/08) i z
23.12.2008 r. (KIO 1443/08), stwierdzając, iż wystąpienie do
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie prawne
(preasumptio iurisl zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają
doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,
obciąża wykonawcę (tak SO w Częstochowie w wyr. z 1.4.2005 r., VI
Ca 464/05). Wykonawca powinien przedstawić dowód na twierdzenie
przeciwne i powinien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę (wyr. KIO z 26.1.2010
r., KIO 1701/09).
1.8
Ze względu na to, że celem złożenia wyjaśnień jest wzruszenie
przyjętego domniemania, muszą one być konkretne« wyczerpujące i
rzeczywiście uzasadniające podana w ofercie cenę. Jak stwierdził SO w
Warszawie w wyroku z 5.1.2007 r. (V Ca 2214/06, niepubl.), nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem sądu, „intencją
ustawodawcy przy wprowadzaniu instytucji wyjaśnień w trybie art. 90
ustawy Pzp było danie oferentowi możliwości uchronienia się przed
odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco
niskiej ceny”. Takie stanowisko wynika pośrednio z art. 90 ust. 3, a
zupełnie jednoznacznie z ust. 4. Skutkiem tego jest obowiązek
odrzucenia oferty, jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone, albo swoją
lakonicznością
i
brakiem
wskazania
obiektywnych
czynników
potwierdzą, iż przyjęte domniemanie rażąco niskiej ceny jest zasadne.
Podobne zdanie wyrażała wielokrotnie KIO, podnosząc w wyrokach, iż
wykonawca powinien złożyć wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić
realność zaoferowanej ceny (np. wyr. z 23.12.2008 r., KIO 1443/08)
oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu
należytej staranności, wykonawca nie będzie ponosił strat (wyr. z
28.1.2010 r., KIO 1746/09).
1.9
Wskazać należy, że cena nawet znacząco odbiegająca od szacunkowej
wartości zamówienia, czy nawet od cen innych wykonawców, nie musi
być ceną rażąco niską, o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w
stanie udowodnić prawdziwość podanych w ofercie elementów
cenotwórczych. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, powinien bowiem wskazać, co spowodowało
obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął
na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia maia bowiem potwierdzić, iż
złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo
oszacowana” (wyr. z 19.1.2010 r., KIO 1902/09).
1.10
Ustawa Pzp regulując instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z tej
regulacji, w sytuacji, kiedy cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami. Wyjaśnienia WPRD Katowice, aby mogły zostać uznane
za prawidłowe, powinny potwierdzać realność ceny oraz wykonanie
przedmiotu zamówienia za cene ofertowa bez ryzyka ponoszenia strat.
1.11
KIO w swoim orzecznictwie wskazywała wielokrotnie także, że
zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo
wnikliwej analizie. Przede wszystkim w pierwszej kolejności powinien
ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za wyjaśniania
składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde
bowiem pismo składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
może być uznane za takie wyjaśnienia. Prawidłowo złożone wyjaśnienia
muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp i pozwalać
Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak wynika to z
art. 90 ust. 2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pisma
„wyjaśnieniami” czy powołanie się w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp.
Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać orzeczenie KIO
z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO1415/09) oraz orzeczenie
KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO 262/09).
1.12
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy pierwszej kolejności,że Zamawiający zastosował procedurę wynikającą z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp i wezwał WPRD Katowice do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny oferty. Wezwanie miało konkretny charakter, na co wskazują
chociażby przywołane w lei treści argumenty prawne.
1.13
Na tak sprecyzowane oczekiwania Odwołujący, jak wskazano powyżej
złożył bardzo ogólne wyjaśnienie merytoryczne i nie przedstawił, żadnej
kalkulacji cenowej.
1.14
W
Odwołującego
także
przedstawione
do
wyjaśnień
oferty
kontrahentów nie zawierają żadnej merytorycznej doniosłości i
znaczenia, w kontekście wykazania realności ceny. Nie zostały one
bowiem w żaden sposób opatrzone komentarzem w zestawieniu z
kalkulacją. Stąd przedstawione w nich oferty cenowe trudno powiązać z
ceną ofertową WPRD Katowice. Dla udowodnienia realności ceny nie
jest wystarczające złożenie jakichkolwiek dowodów dokumentujących
działalność danego przedsiębiorcy, w tym w ujęciu historycznym, ale
konieczne jest przedstawienie dowodów, które w sposób obiektywny i
jednoznaczny
mogą
zostać
uznane
za
materiał
faktycznie
potwierdzający możliwość zaoferowania badanej ceny, a tym samym
możliwość należytego wykonania całości przedmiotu zamówienia, a nie
co najwyżej przyjętych własnych założeń, które mogą się nie
potwierdzić, za tą cenę.
1.15
Wobec powyższych argumentów i dowodów Zamawiający miał
obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego, czemu uchybił.
2. Zarzut dotyczący braku posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia
2.1
Zgodnie z pkt. 2 rozdziału VIII SIWZ przedmiotowego Postępowania o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy Posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie. Warunek ten postanie spełniony,
o ile Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, roboty
budowlane polegające na:
1)
przebudowie lub budowie drogi o długości min. 500,00mb;
2)
przebudowie lub budowie obiektu mostowego o konstrukcji żelbetowej;
3)
przebudowie
lub
budowie
sieci
kanalizacji
sanitarnej,
deszczowej lub ogólnospławnej o średnicy min. DN200 i długości
min. 1000,00mb;
4)
przebudowie lub budowie sieci wodociągowej o średnicy min.
DN 160 i długości min. 1000,00mb;
5)
przebudowie lub budowie sieci energetycznej o długości min. 500,00mb;
6)
przebudowie lub budowie sieci teletechnicznej o długości min. 500,00
mb.
Zamawiający dopuszcza wykazanie się Wykonawcy jedną robotą
budowalną o łącznym zakresie powyższych robót i łącznych
długościach”.
2.2
Tymczasem wykonawca WPRD Katowice na str. 18/19 (załącznik nr 5)
złożonej oferty zawarł wykaz robót, który rzekomo sugeruje spełnienie
przez tego wykonawcę ww. warunku wiedzy i doświadczenia.
Wykonawca ten jako spełnienie warunku doświadczenia przy
„przebudowie lub budowie sieci energetycznej o długości min. 500,00
mb” przywołał zadanie pn. „Przebudowa ulicy Franciszkańskiej i
Partyzanów - etap 1”, a jako dowód załączył poświadczenie znajdujące
się na stronie 30 i 31 - załącznik 5.6).
2.3
Z załączonego dowodu wynika w ocenie Odwołującego jedynie to, że w
ramach przywołanego zadania zostało przebudowane łącznie jedynie
443m sieci energetycznej tj,:
- linia energetyczna napowietrzna o długości 241 metrów,
- linia energetyczna kablowa napięcia na trasie o łącznej długości 202 metrów.
2.4
Wykonawca w ofercie wprowadził Zamawiającego w błąd wliczając do
swojego doświadczenia montaż 3-żyłowego kabla w linii kablowej, co
zawiera się już we wskazanym wyżej odcinku sieci. Wykonawca
potwierdza ten fakt w swoich wyjaśnieniach, a w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego zmienia swoje stanowisko, próbując wliczyć
jako doświadczenie budowy sieci energetycznej - montaż kabla
oświetleniowego. Powyższe potwierdza, że wykonawca WPRD nie
potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w postaci
posiadania stosownej wiedzy i doświadczenia, a w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego poprzestał jedynie na wykazaniu, że
sumarycznie został osiągnięty cel w postaci wykazania Zamawiającemu
montażu określonej długości kabla. Uszło tym czasem uwadze
Zamawiającego, że z treści przedłożonego poświadczenia expresis
verbis mowa jest o innej kategorii kabla. Wymogiem było wykonanie
„przebudowy lub budowy sieci energetycznej”, a nie operacji montażu
kabla oświetleniowego.
2.5
Nadmienić też należy, iż sieć energetyczne klasyfikuje się na:
1) sieci przesyłowe - to zbiór urządzeń współpracujących ze sobą
w celu przesyłu energii elektrycznej z węzłów wytwarzania
(elektrownie) do węzłów odbiorczych (stacje transformatorowo-
rozdzielcze) na znaczne odległości liniami przesyłowymi o
górnych napięciach 220 i 400 kV prądu przemiennego oraz 450
kV prądu stałego, służących również do realizacji powiązań z
systemami elektroenergetycznymi innych krajów,
2) sieci rozdzielcze - definiuje się jako zbiór urządzeń
współpracujących ze sobą w celu rozdziału energii elektrycznej i
dostarczenie jej do odbiorców. Sieć rozdzielczą tworzą linie i
stacje 110 kV, SN i nn, których eksploatację i zarządzanie
majątkiem prowadzą operatorzy systemów dystrybucyjnych.
2.6
Oczywistym więc jest, iż kabel oświetleniowy nie należy do sieci
energetycznych. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie nałożył ograniczenia,
co do rodzaju sieci ze względu na rodzaj napięcia, a jedynie, co do jej
długości oraz tego, żeby sieć była siecią energetyczna - odmienna od
innych rodzajów sieci - w tym oświetleniowych czy wodociągowych. W
ocenie Odwołującego warunek udziału w postępowaniu postawiony
przez Zamawiającego - dotyczący doświadczenia był jednoznaczny i
precyzyjny, natomiast wykaz wykonanych robót budowlanych załączony
do oferty WPRD nie potwierdza spełniania warunku udziału w
Postępowaniu. Przy rozwiązaniu podobnej kwestii (choć odnoszącej się
do sieci kanalizacyjnej) KIO w wyroku z dnia 3 listopada 2011 r.
2261/11 poparła stanowisko - na którym w niniejszym odwołaniu opiera
się Odwołujący.
2.7Żostrożności należy podnieść - iż z uwagi na bardzo rozbieżne
stanowisko WPRD odnośnie kwestionowanej przez Odwołującego
informacji o faktycznie wykonanej w ramach przedmiotowej referencji
sieci energetycznej - w analogicznym przypadku (wyrok z dnia 8 lutego
2016 r,, sygn. KIO 105/16) - stwierdzić należy, że „oświadczenia
składane w postępowaniu [...], są ze sobą sprzeczne, wzajemnie
wykluczające się, nie dające jednoznacznej pewności co do
pojazdu będącego przedmiotem oceny przez zamawiającego. [...}.
Wręcz przeciwnie, działanie [...] ukierunkowane jest na wywołanie
określonego skutku, poprzez składanie sprzecznych dokumentów.
W ocenie Izby całokształt dokumentów zgromadzonych w
postępowaniu, w sposób jednoznaczny potwierdza, że [...] w
swojej ofercie przedstawił informacje nieprawdziwe, które nie
podlegają sanowaniu w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp”.
2.8
W tym miejscu należy również przywołać wyrok KIO z dnia 17 maja
2016 r., sygn. akt KIO 673/16: „skład orzekający Izby podziela
stanowisko, uprzednio wyrażone wielokrotnie w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania
nie można zastępować informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3
pzp. Jeżeli wykonawca winny jest poważnego wprowadzenia w
błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można
jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument
zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie lub
dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle że za
pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna.
Należy zauważyć, że ustawa pzp w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 statuuje
odrębne i niezależne od siebie podstawy wykluczenia z
postępowania, a zatem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych
informacji w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie zawsze musi się wiązać z
wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków.
Odmienne stanowisko oznaczałoby również, że w ramach
przesłanki wpływu na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą
informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W
konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji normy art. 24
ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu
wykonawca
(winny
poważnego
wprowadzenia
w
błąd
zamawiającego), który złożył nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli
uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia
nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku
udziału prawdziwą informację potwierdzającą spełnianie tego
warunku. Interpretacja taka jest nie do zaakceptowania z punktu
widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 2 pzp,
zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o
udzielenie ”.
Wskazać należy, że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2016 r. skierował do
wykonawcy WPRD Katowice wezwanie do wyjaśnienia/ uzupełnienia kwestii
wskazanego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Wykonawca
poprzestał, jak wskazano powyżej, jedynie na wykładni (sprzecznej jak się okazało)
swojego dotychczasowego stanowiska. Podkreślenia wymaga, że jeśli wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia/ uzupełnienia nie złożył właściwego
dokumentu, zamawiający nie może ponownie poprosić go o skorygowanie braków.
Co do zasady, wezwanie do uzupełnienia/ wyjaśnienia konkretnych dokumentów
zamawiający kieruje do wykonawców tylko raz. Nawet w sytuacji gdy wykonawca we
wniosku lub ofercie nie złożył danego dokumentu, a następnie, po wezwaniu
zamawiającego, przedstawił dokument zawierający braki lub przedłożył go w
niewłaściwej formie (np. bez swojego podpisu), zamawiający nie zwróci się o jego
korektę. Potwierdziła to Wysoka Izba w wyroku z 5 stycznia 2011 r.; sygn. akt KIO
2770/10, w którym stwierdziła, że: „
Wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu należy do wykonawcy, w razie zaś jego niewykazania wykonawca może
jednokrotnie, w terminie wskazanym przez zamawiającego, poprawić wadliwy dokument
poprzez złożenie brakującego lub poprawnego dokumentu (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Jeśli
wykonawca nie złożył właściwego dokumentu na wezwanie zamawiającego, naprawienie
tego na etapie postępowania odwoławczego należy uznać za niedopuszczalne
”. Wobec
powyższego wykonawca WPRD Katowice powinien zostać wykluczony z
przedmiotowego Postępowania.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020) do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy w brzmieniu sprzed
wejścia w życie ww. nowelizacji.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania dotyczących ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania,
Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej
sprawie. Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z
ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto zgodnie
z przepisem art. 190 ust 1a Pzp dotyczącym postępowania odwoławczego,
wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską –
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania.
Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż
możliwość orzeczenia o wystąpieniu ceny rażąco niskiej, w tym stwierdzenia
faktycznego domniemania jej wystąpienia oraz obalenia takiego domniemania,
sprowadza się właśnie do kwestii dowodowych.
Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia
2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej
ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że
cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku ze wskazanym powyżej brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów
okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne
cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO
592/13: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a
rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł
niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco
niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie
towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z
23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym
rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania
jej od realiów rynkowych”.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny
rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) wskazano, m.in.:
„Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu
rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji.
Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje
się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to
cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.”
W przywoływanym orzecznictwie wskazuje się, iż ustawodawca używając pojęcia
„rażąco niska” referuje do znaczącego zaniżenia kwotowego ceny ofertowej względem
wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp punktu odniesienia, którym jest przedmiot zamówienia,
a ujmując rzecz ściślej „wartość przedmiotu zamówienia” (tak w: „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. Wydanie trzecie” pod red. Tomasza Czajkowskiego, Warszawa
2007, str. 305). W konsekwencji, w świetle regulacji ww. przepisu, ekonomiczna wartość, jaką
jest opisana określoną kwotą pieniężną cena ofertowa, odnoszona jest do wartości przedmiotu
zamówienia, którą również należy wyrazić w ten sam sposób (w innym przypadku jakiekolwiek
porównania będą bezsensowne i bezprzedmiotowe). Tym samym dla porównania i
stwierdzenia zaniżenia wartości żądanego świadczenia pieniężnego w stosunku do
wzajemnego świadczenia niepieniężnego, konieczne jest ustalenie bądź przyjęcie jakiejś
powinnej wartości pieniężnej owego świadczenia wzajemnego.
W ekonomii występuje znaczna ilość definicji pojęcia wartości – niejako wiele różnych
„wartości”. Na potrzeby niniejszego uzasadnienia zbędne jest ich przywoływanie i
charakteryzowanie. Wystarczy poprzestać na konstatacji, iż jak wynika z analizy
przywoływanego wyżej orzecznictwa, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy chodzi o wartość
rynkową. Tym samym to zastana wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego
pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady pracy i materiałów, ustalana
przez porównanie cen występującym w danej branży i asortymencie, stanowić będzie punkt
odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Innymi słowy to realna, rynkowa wartość danego
przedmiotu zamówienia, jest odniesieniem dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Zastrzec przy
tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen, w większości przypadków uznać można
za ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dających się wycenić dóbr i usług.
W tym miejscu można dodać, iż w świetle orzecznictwa właśnie zaniżenie ceny
ofertowej względem wartości rynkowej przedmiotu zamówienia jest pierwszym i koniecznym
warunkiem zastosowania procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. W
przypadku braku takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki
odrzucenia oferty będzie nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów
wykonawcy czy innych czynników pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, o
których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, jest właściwie bezprzedmiotowe.
Tym samym wymagane w art. 90 ust. 2 Pzp udowodnienie przez wykonawcę,że jego cena ofertowa nie odbiega in minus od realnej, rynkowej wartości
zamówienia stanowiło będzie wystarczające wykazanie, że nie zaoferowano ceny
rażąco niskiej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, a tym samym brak
jest przesłanek do zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Natomiast w przypadku wystąpienia faktu zaniżenia ceny oferowanej w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia, konieczne będzie wykazywanie i ustalanie wszelkich
okoliczności związanych z możliwością obniżenia ceny, w tym odnoszących się do
indywidualnych kosztów wykonawcy związanych z wykonaniem danego zamówienia. Dopiero
w tym w przypadku, gdy cena ofertowa odbiega od wartości zamówienia, aby
udowodnić jej legalny charakter wykonawcy pozostawało będzie właściwie nic
innego, jak wykazać dostępne mu indywidualne czynniki, które pozwoliły mu
skalkulować cenę ofertową na zastanym poziomie, bez strat własnych i finansowania
zamówienia z innych źródeł (np. czynniki wymienione przykładowo w art. 90 ust. 1
pkt 1 i 2 lub po prostu rzetelną, wiarygodną i weryfikowalną kalkulację własnych
kosztów wykonania zamówienia korespondującą z ceną oferowaną).
Powyższe wykonawca powinien uczynić w ramach wyjaśnień, do których
zgodnie z art. 90 ust. 1 musi go wezwać zamawiający przed przesądzeniem
charakteru ceny oferowanej.
Przy czym należy generalnie wskazać, iż w ramach postępowania odwoławczego
oceniana jest prawidłowość czynności zamawiającego. Czynność taka podjęta zostaje w
oparciu o informacje dostępne zamawiającemu, które zgodnie z przepisami ustawy mógł i
powinien uzyskać. Instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 90 Pzp, została przewidziana
właśnie po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych
wycen, kalkulacji, cech i uwarunkowań… etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen
obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na
ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat
kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności,
które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na
podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien
uzyskać w stosownym czasie – co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia
bądź odrzucenia oferty – a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym,
co do zasady, wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień składanych zamawiającemu w
odpowiedzi na jego wezwanie, powinien podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i
powody, które umożliwiły skalkulowanie tak niskiej ceny.
Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w takim przypadku jedynie czy wyjaśnienia w
tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena dokonana przez zamawiającego prawidłowa.
Przynajmniej na takim założeniu opiera się dominujące w orzecznictwie sądów okręgowych i
KIO, słuszne stanowisko w sprawie konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone
wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały
możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Z tego względu pomijano
uzupełnienia wyjaśnień dokonywane w postępowaniu odwoławczym. Jak bowiem wskazał
Sąd Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga
127/08: „Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców,
którzy złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.
powtórne umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z
pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji”.
Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. (sygn.
akt KIO 893/14) wskazano: „iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z
ceną rażąco niską, czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, które stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy pzp
prowadzone jest przez zamawiającego. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest
dokonanie przez zamawiającego prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy w toku
prowadzonej procedury, o której mowa w art. 90 ustawy pzp.” Natomiast w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14),
wydanym w wyniku skargi na ww. wyrok Izby, pokreślono znaczenie staranności
wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także
wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w
przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą,że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.
Powyższe tezy dotyczące wymaganej zawartości i „jakości” wyjaśnień
składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na
gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. W obecnym stanie prawnym
ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2,że to wykonawca powinien udowodnić Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco
niska, i udowodnić to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym
jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażona w powoływanym
wyżej orzecznictwie teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w
przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do wykazania legalnego
charakteru jego ceny.
Na marginesie można jeszcze dodać, iż trudno generalnie dekretować optymalny i
powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej
przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej
zaoferowanie. W szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy,
zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć
konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można więc z góry
przesądzić czy w danym przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami
stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko podanie i powołanie określonych
informacji. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany – wyjaśnienia powinny być
konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia i oferty. Stosowana
powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o
wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji
kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc…
przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie
na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena
wiarygodności.
Powyższe jest skorelowane z rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu
odwoławczym ustanawianym przez dyspozycję art. 190 ust 1a Pzp – w przypadku, gdy
cena danej oferty i dane podawane w wyjaśnieniach jej dotyczących są
kwestionowane, to nie odwołujący, ale atakowany wykonawca (lub zamawiający)
będzie zmuszony wykazać przed Izbą, że cena rażąco niska nie jest oraz udowodnić
okoliczności, na które się powołuje, a które są kwestionowane. Przy czym w
postępowaniu odwoławczym będzie to konieczne przy pomocy dowodów możliwych
do przełożenia na materiał procesowy.
Podkreślić jeszcze raz należy, że w przypadku wystąpienia ustawowych
wyznaczników podejrzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej (zaniżenia ceny oferty
względem szacunkowej wartości zamówienia lub średniej ofert złożonych w
postępowaniu), ciężar wykazywania okoliczności, że dana cena ofertowa rażąco
niska nie jest, został ściśle i jasno określony.
Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy, w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż w rozpatrywanym przypadku cena ofertowa WPRD Katowice nie jest
zaniżona w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, który najlepiej oddają ceny
ofert licznie składanych w tym postępowaniu. Porównanie ofert przedstawione w
treści odwołania, cytowanej powyżej, przesądza o tym, iż to szacunkowa wartość
zamówienia ustalona przez Zamawiającego jest kwotą zawyżoną i nie
odzwierciedlającą realnej, rynkowej wartości przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy należy więc oceniać przez pryzmat tej okoliczności,
która właściwie wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Natomiast, co do postulowanego odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy, Izba wskazuje, iż po pierwsze Przystępujący
wyjaśnienia dotyczące wyceny swojej oferty złożył. Ponadto wyjaśnienia te i ich
ocena nie potwierdzały, że cena ofertowa jest rażąco niska. Przeciwnie – WPRD
przedstawiła rzeczowe, wiarygodne i poparte dowodami wyjaśnienia, co do realności
swojej kalkulacji cenowej, które w zestawieniu z już posiadanymi danymi, w
zupełności wystarczyły Zamawiającemu do oceny, że cena taka, w żadnym sensie i
wymiarze, zaniżoną nie jest.
Odwołujący nie powinien w tym przypadku przypisywać nadmiernego
znaczenia brakowi tzw. kalkulacji cenowej w wyjaśnieniach konkurenta, czyli
nieprzedstawienia rozbicia ceny ofertowej na poszczególne składowe. Fakt, że
informacje tego typu zazwyczaj, i jak najbardziej zasadnie, stanowią podstawę i
punkt wyjścia dla składanych wyjaśnień, nie oznacza, iż są niezbędnym elementem
każdych wyjaśnień.
W rozpatrywanym przypadku, ze względu na charakter wynagrodzenia
umownego, składane oferty zawierały kosztorysy ofertowe, które stanowiły bardzo
szczegółowe rozbicie ceny ofertowej na poszczególne, wyceniane odrębnie
elementy.
I
odnośnie
wyceny
poszczególnych,
zasadniczych
elementów
kosztorysowanych Wykonawca przedstawił dowody świadczące o realności ich
wyceny, a Zamawiający mógł poszczególne dane i okoliczności podawane w ofercie i
wyjaśnieniach z łatwością zestawić, odnieść i ocenić, co zresztą uczynił i niezwykle
udatnie pokazał w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący mógł w odwołaniu zakwestionować wycenę poszczególnych,
zasadniczych pozycji kosztorysowych i podważać wiarygodność dowodów, które
Przystępujący przedstawił Zamawiającemu w swoich wyjaśnieniach. Poprzestał
jednak jedynie na wywodzeniu i wynajdywaniu formalnych nieprawidłowości
złożonych wyjaśnień, które w tym przypadku nie występowały.
Niezasadne jest również postulowanie, że wyjaśnienia wykonawcy muszą się
odnosić do absolutnie każdego kosztu, który może przy wykonaniu danego
zamówienia wystąpić. Brak odniesienia się do kosztów organizacji objazdów
autobusów nie przekreśla w tym przypadku prawidłowości wyjaśnień. A wątpliwości,
co do możliwości pokrycia przez cenę ofertową w ramach kosztów ogólnych również
ww. kosztów, nie zachodzą oraz nie były podnoszone i wykazywane.
Odnośnie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego,
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Następnie
Izba
stwierdza,że
inwestycja
pn.
„Przebudowa
ulicy
Franciszkańskiej i Partyzanów - etap 1” w Sosnowcu, wskazywana przez WPRD,
potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. VIII pkt 2
SIWZ, odnoszącego się do min. 500 m. sieci energetycznej.
Po pierwsze w SIWZ brak definicji lub jakiegokolwiek dookreślenia sieci
energetycznej, do którego treść warunku referuje. Definicje i klasyfikacje, na które
wskazuje Odwołujący są definicjami sieci elektroenergetycznej. Tym samym za sieć
energetyczną może być uznany jakikolwiek zespół połączonych ze sobą przewodów
transportujących jakąkolwiek energię, także elektryczną, na co wskazywał
Zamawiający powołując się na definicję z Wikipedii, która jako encyklopedia otwarta i
„nienaukowa” jest źródłem najlepiej odzwierciedlającym powszechne rozumienie
terminów.
Izba nie znajduje więc żadnych powodów i względów, aby odmówić
zakwalifikowania, jako spełniających warunek metrażu sieci energetycznej, sieci
oświetleniowej oraz przyłączy do sieci elektroenergetycznych.
Ponadto wskazać należy, iż Zamawiający jako inwestor referencyjnego
zadania najlepiej wiedział jaki zakres rzeczowy i jakiego rodzaju prace zostały na nim
wykonane, i nie musiał nic w tym zakresie wyjaśniać.
W trakcie wyrokowania uwzględniono wszystkie dowody powoływane przez
strony i na ich podstawie ustalono stan faktyczny przedstawiony powyżej.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1984/16 z dnia 2016-11-07
- Sygn. akt KIO 1829/16, KIO 1840/16 z dnia 2016-10-31
- Sygn. akt KIO 1819/16 z dnia 2016-10-25
- Sygn. akt KIO 1833/16, KIO 1839/16 z dnia 2016-10-21
