rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-07
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-07
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1984/16
KIO 1984/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Ewa Sikorska, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Packo, Ewa Sikorska, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2016 r. przez
wykonawcę Asseco Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa – Agencję Rynku Rolnego w Warszawie
przy udziale wykonawcy Comarch Spółka Akcyjna w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2016 r. przez
wykonawcę Asseco Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa – Agencję Rynku Rolnego w Warszawie
przy udziale wykonawcy Comarch Spółka Akcyjna w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland Spółkę Akcyjną w
Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Asseco Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 1984/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Agencja Rynku Rolnego – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na opiekę serwisową Zintegrowanego Systemu Informatycznego,
wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE numer referencyjny 44/2016.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 17 października 2016 roku wykonawca Asseco Poland SA w Rzeszowie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności oraz zaniechań zamawiającego, tj.:
a.
zastosowania z naruszeniem ustawy P.z.p. trybu zamówienia z wolnej ręki,
b.
podjęcia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki wykonawcy
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie Kraków) (dalej „ComArch”) i publikacji ogłoszenia o
przedmiotowym zamiarze udzielenia zamówienia (ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości
ex ante),
c.
zaniechania podzielenia zamówienia na części,
d.
zaniechanie zastosowania jednego z podstawowych trybów udzielenia zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
a.
art. 67 ust. 1 lit. a ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą
przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z uwagi na to, że zamówienie może być
wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze, podczas gdy zamówienie może być wykonane również przez innych
wykonawców i nie zachodzą przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze,
b.
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą
przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z uwagi na fakt, że zamówienie może być
wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw
wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, podczas gdy zamówienie może być
wykonane również przez innych wykonawców i nie zachodzi przesłanka przyczyn
związanych z ochrona praw wyłącznych,
c.
art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, ze zachodzi podstawa
do zastosowania trybu z wolnej ręki, podczas gdy stan faktyczny nie uprawnia do
zastosowania tego trybu postępowania,
d.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a i b oraz art. 10 ust. 1 i 2
ustawy P.z.p. z uwagi na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców poprzez wybór trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
wolnej ręki, pomimo niespełnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu,
e.
art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wskazania powodów, dla których zamawiający zaniechał podzielenia
zamówienia na części.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienie przedmiotowego postępowania i udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami
ustawy P.z.p. oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 października 2016 r. pod numerem 2016/S196-
353779, pod adresem:
http://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:2c;^77Q-20i6:TEXT:PL:HTML&src=o
Strona internetowa zamawiającego
Strona internetowa, na której zamawiający opublikował ogłoszenie o dobrowolnej
przejrzystości ex ante
http://www.arr.g0v.pl/data/00141/0gl0szenie zp arr 07102016 pn44.pdf oraz uzasadnienie do
wyboru trybu z wolnej ręki
http://www.arr.gov.pl/data/00141/uzasadnienie zp arr 07102016 pn44.pdf
Odwołujący stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
podmiotem posiadającym kwalifikacje i doświadczenie w realizacji kontraktów na utrzymanie
i rozwój systemów spełniających podobne funkcje jak system posiadany przez
zamawiającego. Odwołujący informował uprzednio zamawiającego o tych okolicznościach i
zgłaszał gotowość wzięcia udziału w postępowaniu, które zostałoby ogłoszone w jednym z
trybów konkurencyjnych.
Odwołujący poinformował, że jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia na
utrzymanie i rozwój systemu wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE.
Dokonany przez zamawiającego wybór trybu oraz wykonawcy pozbawił odwołującego takiej
możliwości, przez co odwołujący poniósł szkodę.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 11 października 2016 roku
zamawiający ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zawiadomienie o decyzji o
udzieleniu zamówienia spółce ComArch S.A. w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.
1 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p.
Przedmiotem zamówienia jest opieka serwisowa nad Zintegrowanym Systemem
Informatycznym wspierającym realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE. W sekcji
II.1.4) Zamawiający zamieścił krótki opis:
„i. Przedmiotem zamówienia jest opieka serwisowa nad zintegrowanym systemem
informatycznym wspierającym realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE.
Zamawiający przewiduje prowadzenie negocjacji w celu ustalenia warunków
kontynuacji świadczenia usług serwisowych dla ZSIARR, realizowanych dotychczas przez
Comarch na podstawie umowy z 7 stycznia 2014 r., w tym:
- Dostosowanie zasad współpracy Stron do aktualnych warunków i standardów
rynkowych,
- Optymalizację warunków współpracy poprzez uwzględnienie w postanowieniach
umowy wniosków i obserwacji Stron wynikających z dotychczasowej współpracy,
- Uwzględnienie w postanowieniach umowy planowanego przekształcenia ARR w
Agencję Rozwoju Obszarów Wiejskich (dalej: „AROW”) oraz przejęcia części zadań ARR
przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej: „ARiMR”),
- Ustalenie możliwości oraz zasad obsługi przez Comarch procesu instalacji
modyfikacji i poprawek ZSI ARR w środowisku testowym i produkcyjnym.”
Ponadto w sekcji II. 1.6) Informacje o częściach zamawiający poinformował, że to
zamówienie nie jest dzielone na części, a szacunkowa wartość zamówienia bez VAT wynosi
13 300 000.00 PLN.
Zamawiający wskazał opis przedmiotu zamówienia:
„Objęcie opieką serwisową z zachowaniem skróconych czasów reakcji i naprawy,
zintegrowanego systemu informatycznego CAPS - Egeria, wspierającego realizację zadań
ARR jako agencji płatniczej UE w zakresie zapewnienia należytej pracy oprogramowania
oraz realizacji potrzeb informatycznych zamawiającego:
—
CAPS w podziale na zadania ARR.
—
Egeria (w zakresie 240 licencji Egeria) w podziale na podsystemy: Egeria - WPR,
Egeria - Administracja, Egeria - Fundusze promocji, Egeria - Program Operacyjny PomocŻywnościowa.”
Zamawiający w ogłoszeniu wskazał w sekcji IV. 1.1) Rodzaj procedury uzasadnienie
dla zastosowania trybu z wolnej ręki:
„Uzasadnieniem prawnym dla zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki
wskazując na ochronę praw wyłącznych, łącznie z prawami własności intelektualnej
Podstawą prawną udzielenia zamówienia z wolnej ręki na opiekę serwisową dla
zintegrowanego systemu informatycznego AJRR są przepisy art. 67 ust. 1 pkti lit. a i b
ustawy prawo zamówień publicznych, natomiast podstawą faktyczną jest brak możliwości
udzielenia zamówienia innemu podmiotowi, z uwagi na przyczyny techniczne o obiektywnym
charakterze, a także ze względu na ochronę praw wyłącznych (majątkowych praw
autorskich) wykonawcy Comarch S.A., przy jednoczesnym braku możliwości zastosowania
rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub zastępczego, a brak konkurencji nie jest
wynikiem celowego zawężenia, parametrów zamówienia. Zamówienie może być realizowane
tylko przez Comarch S.A. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, ponieważ
Comarch S. A. jest jedynym podmiotem, który posiada kody źródłowe oraz autorskie prawa
majątkowe do systemu EGERIA, przez co jako jedyny jest w stanie objąć opieką serwisową
ZSIARR. System ten składa się ze ściśle zintegrowanych ze sobą modułów, tj. CAPS oraz
EGERIA. Moduły te od 2003 r. były dostosowywane do zmian prawnych oraz bieżących
potrzeb Zamawiającego, a proces ich integracji zaszedł tak daleko', że modyfikacja jednego
z modułów w przeważającej większości przypadków pociąga za sobą konieczność
modyfikacji pozostałych, a podczas usuwania błędów zdiagnozowanych w modułach CAPS
wymagana jest ingerencja w struktury systemu EGERIA.
Nie jest możliwe wydzielenie części modułów systemu i udzielenie ich w ramach odrębnych
zamówień, o czym przesądzała już KIO w wyroku z g. 10.2012 r., sygn. akt: KIO 2033/12
(podtrzymanym wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 11.06.2013 r., sygn. akt: V Ca 3101/12)
orzekając o możliwości udzielenia Comarch S.A. zamówienia na aktualnie świadczoną
opieką serwisową ZSI ARR, stwierdzając między innymi, że: „wobec ścisłej integracji obu
systemów należy stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia bez
ingerencji w kody źródłowe systemu EGERIA. Z uwagi na uwarunkowania techniczne
towarzyszące przedmiotowi zamówienia oraz niedysponowanie przez Zamawiającego
autorskimi prawami majątkowymi, pozwalającymi na modyfikację kodów źródłowych systemu
EGERIA, przedmiot zamówienia może być wykonany tylko przez jednego wykonawcę -
Comarch S.A.” Zamówienie może być realizowane wyłącznie przez Comarch S.A. także z
przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów
(autorskich praw majątkowych). Jedynie Comarch S.A. posiada autorskie prawa majątkowe
do oprogramowania....”
Odwołujący podniósł, że przywołany przez zamawiającego wyrok KIO zapadł w innym
stanie prawnym, albowiem zgodnie z brzmieniem znowelizowanego przepisu art. 67 ust. 1
pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p. zamawiający przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki może się
powoływać na przesłanki techniczne oraz prawa wyłączne jedynie w sytuacji, gdy nie istnieje
inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem
sztucznego zawężenia parametrów zamówienia.
Zamawiający w uzasadnieniu do zastosowania trybu jedynie oświadczył, że nie
istnieje na rynku rozwiązanie alternatywne ani zastępcze, które w zbliżonym stopniu byłoby
dostosowane dla zamawiającego i którego byłby porównywalny do kosztu utrzymania i
rozwoju aktualnie posiadanego rozwiązania. Zamawiający w uzasadnieniu do zastosowania
trybu z wolnej ręki nie wykazał, że przeprowadził jakiekolwiek badanie rynku w celu
zbadania, czy istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze. Co więcej,
odwołujący pismem z dnia 9 stycznia 2015 roku zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o
wyeliminowanie przeszkód dla przeprowadzenia trybu konkurencyjnego, które zostały
stwierdzone w 2012 roku w celu zapewnienia przeprowadzenia postępowania z
poszanowaniem zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji (pismo z dnia 9.01.2015 r. w załączeniu) wskazując, że wykonywał już integracje
swoich systemów z systemem EGERIA. Asseco wskazało w piśmie, że zapewnienie
utrzymania i rozwoju wszystkich publicznych systemów, które są równie, a może i bardziej
złożone, zintegrowane i specyficzne, dokonywane jest na drodze wyłonienia wykonawcy w
przetargu. Stanowi to wyraz poszanowania prawa w zakresie ustawy Prawo zamówień
publicznych, przy równoczesnym zachowaniu stabilności i bezpieczeństwa owych systemów.
Jako przykłady właściwego podejścia należy wskazać postępowanie na utrzymanie i rozwój
Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS, System Informatyczny Agencji w Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, System OFSA, OFSA- PROW, OFSA RG w
Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, System EBS UE w Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Nowy System Informatyczny Ubezpieczeń (NSIU)
w Kasie Rolniczego ubezpieczenia Społecznego, System FARMER w Kasie Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego i wiele innych. Ponadto w piśmie odwołujący wskazał na
okoliczność, że posiada doświadczenie w integracji swoich systemów z systemem EGERIA
(np. wdrożenie systemu bilingowego w Elbląskim Przedsiębiorstwie Energetyki Cieplnej Sp.
z o.o.) jak również, że istnieje możliwość migrowania rozwiązań klasy ERP na inne platformy
w celu osiągnięcia efektywności kosztowej lub możliwości stworzenia nowych
funkcjonalności wspierających działanie instytucji. W związku z powyższym zwrócił się o
udostępnienie dokumentacji systemu opisującej architekturę fizyczną, dokumentację
użytkownika oraz techniczną opisującą m.in. strukturę bazy danych oraz interfejsy integracji
systemu EGERIA z systemami dziedzinowymi (w szczególności CAPS), dokumentację
analityczną opisująca m.in. wymagania funkcjonalne oraz niefunkcjonalne celem
przygotowania rynku IT do złożenia oferty w postępowaniu, które wyłoni wykonawcę
utrzymania i rozwoju systemu w Agencji Rynku Rolnego po zakończeniu obecnej umowy w
2016 roku.
Zamawiający decyzją Nr 0173.1.10.2015.134 w przedmiocie udostępnienia informacji
publicznej odmówił odwołującemu dostępu do jakiejkolwiek dokumentacji w tym do wiedzy
na temat interfejsów integracji systemu EGERIA z systemami dziedzinowymi, wskazując w
uzasadnieniu konieczność ochrony interesów obecnego wykonawcy ComArch S.A.
Odwołujący podniósł, że zamawiający od 2012 roku miał czas na uzyskanie od
ComArch S.A. licencji do pól eksploatacji, które umożliwiłyby otwarcie systemu na rynek, a
zgodnie z informacją zawartą z decyzji Nr 0173.1.10.2015.134 w przedmiocie udostępnienia
informacji publicznej takich działań w ogóle nie podjął. Już na początku 2015 roku ARR
wskazał, że nawet nie dokonał rozpoznania dotyczącego możliwości zapewnienia Agencji
uprawnienia do utrzymania i rozwoju systemu.
„ARR nie dysponuje informacją na temat wielkości środków finansowych jakich należałoby
użyć, aby zakupić prawa majątkowe autorskie (licencje)" (str. 7 decyzji).
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z orzecznictwem KIO, okoliczność, że zamawiający
nie uzyskał praw majątkowych na skutek własnych zaniechań nie może stanowić przesłanki
udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b: „kontraktowa
ochrona prawa wyłącznego nie uzasadnia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy P.z.p. i nie może być obiektywną przesłanką do
udzielenia zamówienia wykonawcy, z którym wcześniej zawarto tę umowę. Izba stwierdziła,że nieprzeniesienie autorskich praw majątkowych na zamawiającego nie może stanowić
przesłanki do skutecznego powołania się na dyspozycję określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b)
ustawy P.z.p. Autorskie prawa majątkowe, w odróżnieniu od praw osobistych, jako prawa
zbywalne mogą być bowiem przedmiotem obrotu gospodarczego, a zatem istnieje realna
możliwość ich nabycia w drodze umowy przez renegocjacje umów zawartych z autorem.
Należy wskazać, że przyjęcie, iż jedynym wykonawcą mogącym zrealizować przedmiotowa
umowę podstawową [...], mogłoby prowadzić do patologii rynku zamówień publicznych i
akceptowania sztucznego monopolu. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający
nie doprowadzają do przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z
konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie mógł realizować przyszłe umowy o dużo
większych wartościach niż umowa pierwotna” (uchwała KIO z dnia 28 grudnia 2012 roku,
KIO/KD 102/12). Odwołujący podkreślił, że zamawiający w ogóle nie podjął próby
zapewnienia Agencji pól eksploatacji w zakresie możliwości modyfikacji systemu w
obszarach, które umożliwiają wybór wykonawcy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji,
przeciwnie, stanowisko ARR doprowadza do sztucznego monopolu czym narusza
podstawowe zasady zamówień publicznych.
Odwołujący stwierdził, że w 2010 r. KIO podjęła uchwałę, w której podkreśliła, że
przesłanka praw wyłącznych nie może wynikać z tego, że zamawiający nie zabezpieczył
wcześniej swoich praw: "Ponadto Izba zauważa, że w świetle „Wytycznych dotyczących
interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego,
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę” okolicznościami
uzasadniającymi istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa nie mogą być
sytuacje, które mają swoje źródło w zdarzeniach, za które odpowiedzialność ponosi
zamawiający, w szczególności, jeżeli wynika to z zaniechań zamawiającego odnośnie
konstruowania umów zawartych z wykonawcą projektów co do przeniesienia autorskich praw
majątkowych na zamawiającego”.
Zamawiający wskazał na konieczność udzielenia zamówienia ComArch z przyczyn
związanych zt ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, czyli na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma
możliwość udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdy dostawy, usługi lub
roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn
związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Zgodnie z
Wytycznymi UZP pt. "Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
i zapytania o cenę”: Aby odwołać się od przesłanki praw wyłącznych, nie wystarczy jednak,że dany produkt chroniony jest prawami wyłącznymi - niezbędne jest również wykazanie, że
produkty te mogą być wytworzone lub dostarczone tylko przez określonego wykonawcę.
Należy więc wykazać również, ze na rynku nie istnieją rozwiązania równoważne
rozwiązaniom, objętym prawem autorskim lub patentem, które odpowiadałyby potrzebom
zamawiającego. Tym samym, w sytuacji, gdy na rynku istnieje możliwość uzyskania
zamówienia od innych wykonawców nie może on powoływać się na przesłanki określone w
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, ponieważ prowadziłoby to do nierównego traktowania
wykonawców. Przykładowo, nie zostały uznane ze okoliczności uzasadniające skorzystanie
z trybu zamówienia z wolnej ręki sytuacje: a) gdy na rynku obok zaproszonej do negocjacji
firmy funkcjonują również inni wykonawcy, którzy w ramach swojej działalności gospodarczej
realizują usługi objęte danym zamówieniem, b) jeżeli okoliczności uzasadniające istnienie
praw wyłącznych chronionych przepisami prawa miały swoje źródło w zdarzeniach, za które
odpowiedzialność ponosi zamawiający, w szczególności jeżeli wynika to z zaniechań
zamawiającego odnośnie konstruowania umów zawartych z wykonawcą projektów odnośnie
przeniesienia autorskich praw majątkowych na zamawiającego.” Wbrew stanowisku
zamawiającego okoliczności niniejszej sprawy nie potwierdzają przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 1
lit. b ustawy P.z.p. opisanej powyżej.
W ocenie odwołującego, mając na uwadze linię orzeczniczą KIO, zamawiający nie
może powoływać się na przesłankę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy P.z.p. w
sytuacji, gdy okoliczność, że zamówienie może zrealizować tylko jeden wykonawca z
przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynika z faktu, że zamawiający
zawierając kolejne umowy z ComArch S.A. nie zabezpieczył swoich praw.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy P.z.p. podstawowymi
trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg
ograniczony. Przepis ten stanowi jedną z podstawowych gwarancji zasady uczciwej
konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawie Pzp. W przypadku zastosowania innych niż
podstawowe tryby to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania w uzasadnieniu, że
zostały spełnione przesłanki wskazane w ustawie Pzp.
Zamawiający w uzasadnieniu do zastosowania trybu z wolnej ręki wskazał, że
„Jedynie ComArch S.A. posiada autorskie prawa majątkowe do oprogramowania EGERIA
oraz do ich modyfikacji (...)nie jest możliwe wydzielenie modułów do oddzielnych zamówień
ze względu na ich ścisłą integrację i wzajemne przenikanie się. Jednocześnie bez istotnych
modyfikacji żaden z modułów ZSI ARR z osobna nie może realizować przypisanych mu
zadań, ale i nie może być samodzielnie rozwijanym w zakresie pozwalającym na znaczące
zmiany lub wprowadzenie nowych procesów biznesowych”.
Odwołujący podniósł, że stosownie do dyspozycji zawartej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a
ustawy P.z.p., zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli z przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą byćświadczone tylko przez jednego wykonawcę. Dla prawidłowego zastosowania przepisu art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. nie jest wystarczające przekonanie zamawiającego, że
konkretny wykonawca jest w stanie zrealizować dane zamówienie w sposób najbardziej
adekwatny do założeń zamawiającego. Zamawiający musi bowiem wykazać, iż tylko i
wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Niezbędne jest
zatem obiektywne i rzetelne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w
odniesieniu do określonego zamówienia, istnieją alternatywni wykonawcy, którzy mogliby je
potencjalnie wykonać. Należy zaznaczyć, iż sytuacja, w której na rynku działa co najmniej
dwóch lub większa liczba podmiotów mogących zrealizować dane zamówienie, wyklucza
możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Jak podkreśla Trybunał w
swoich orzeczeniach, zamawiający jest zobowiązany do wykazania, że z „przyczyn
technicznych” było bezwzględnie konieczne udzielenie kwestionowanego zamówienia
jednemu wykonawcy (np. sprawa C-57-93 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko
Republice Włoskiej). Podobne stanowisko zawarte jest w krajowych orzeczeniach sądowych.
Sąd Najwyższy wskazał, że przesłanka prawna jedynego „wykonawcy”, warunkująca
dopuszczalność udzielenia tzw. zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu
ustawy, ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i
czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca - monopolista, świadczący tego rodzaju
szczególne usługi i przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której obiektywnie rzecz
biorąc - w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub więcej wykonawców, mogącychświadczyć tego rodzaju szczególne usługi, ponieważ w tym ostatnim przypadku decyzja o
tym, któremu z nich należy udzielić zamówienia publicznego, powinna być podjęta w innym
trybie przewidzianym w ustawie o zamówieniach publicznych, zasadniczo w trybie przetargu”
(Wyrok SN z dnia 6 lipca 2001 r., III RN 16/01, OSNCP 2001, nr 22, poz. 657). Z kolei
Naczelny Sąd Administracyjny podkreślał, że przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie
trybu zamówienia z wolnej ręki co do tego, że proponowany przez niego wykonawca jest
jedynym, które ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości
organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do
przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca w rozumieniu art. 71 ust 1 pkt 3 ustawy z dnia 10
czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Wyrok NSA z dnia 11 września 2000 r., II SA
2074/00, Wokanda 2001, nr 1, poz. 39). W powyższą linię orzeczniczą wpisuje się także
Krajowa Izba Odwoławcza (np. uchwała z dnia 25 czerwca 2009 r., KIO/KD 16/09; uchwała z
dnia 30 grudnia 2009 r., KIO/KD 54/09, uchwała z dnia 26 czerwca 2013 r. KIO/KD 58/13)
(stanowiska przywołane w uchwale KIO z dnia 25 kwietnia 2016 r. KIO/KD 26/16).
Odwołujący zauważył, że uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego nie
wskazuje, że ze względów technicznych o obiektywnym charakterze nie jest możliwe
wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę niż ComArch S.A. Jak wskazuje KIO,
przesłanka wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę musi być więc
zobiektywizowana, a przyczyny techniczne powinny zachodzić, gdy niezbędnie konieczne
jest posiadanie szczególnych kwalifikacji, sprzętu lub innego wyposażenia, a wykonanie
zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście
niemożliwe, a nie tylko utrudnione (Uchwała KIO z dnia 30 grudnia 2009 r., KIO/KD 54/09).
Odwołujący podniósł, że zamawiający w sekcji II. 1.4) Ogłoszenia pt. Krótki opis
wskazał,, Uwzględnienie w postanowieniach umowy planowanego przekształcenia ARR w
Agencję Rozwoju Obszarów Wiejskich (dalej: „AROW”) oraz przejęcia części zadań ARR
przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej: „ARiMR”)”. Odwołujący
wskazał, że z uzasadnienia do wyboru trybu zamieszczonego na stronie internetowej
zamawiającego wynika, że jest to zakres związany z zaprojektowaniem, budową i
wdrożeniem nowego systemu, a projekt został „wstrzymany do czasu wydania, finalnej
decyzji odnośnie projektu optymalizacji Agencji i formuły funkcjonowania ARR w kolejnych
latach.” Zamawiający wskazał jednocześnie, że do czasu zbudowania i wdrożenia nowego
rozwiązania konieczne jest jednak zapewnienie nieprzerwanego funkcjonowania ZSI ARR
oraz bieżącego dostosowania tego systemu do potrzeb Zamawiającego. Obszar związany z
przekształceniem ARR w ARÓW oraz przejęcia części zadań ARR przez ARiMR powinien
zostać wydzielony z przedmiotowego zamówienia i udzielony w jednym z trybów
podstawowych, brak jest bowiem przesłanek dla zlecania przedmiotowych zadań w trybie z
wolnej ręki.
Odwołujący stwierdził, że ARR nie dysponuje prawem do modyfikacji jedynie w
odniesieniu do oprogramowania EGERIA, natomiast system CAPS oraz liczne rozbudowy
zlecane przez ARR na przestrzeni lat dają zamawiającemu możliwość zlecania utrzymania i
rozbudowy systemu, co determinuje konieczność podzielenia zamówienia na części.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 października 2016 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, że umowami z dnia 30 października 2002 r. oraz 7 listopada
2003 r. wykonawca Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie wdrożył w Agencji Rynku Rolnego
zintegrowany system informatyczny wspierający realizację zadań ARR (zwany dalej: „ZSI
ARR" lub „System"). W następnych latach System ten był rozwijany i utrzymywany przez
wykonawcę Comarch i w oparciu o kolejne umowy. Funkcjonalność ZSI ARR była
dostosowywana do zmieniającego się otoczenia prawnego oraz bieżących potrzeb ARR. W
chwili obecnej, ZSI ARR jest utrzymywany i rozwijany przez Comarch w oparciu o umowę z
dnia 7 stycznia 2014 r., obowiązującą do dnia 31 grudnia 2016 r.
Mechanizmy Wspólnej Polityki Rolnej (dalej: „WPR", ang. CAP) są w ARR
realizowane ze wsparciem ZSI ARR, którego podstawa jest oprogramowanie
wyprodukowane przez Comarch, tzn. system EGERIA oraz moduły dedykowane znane pod
wspólna nazwa CAPS (ang. Common Agricultural Policy Support).
System EGERIA jest wielomodułowym, standardowym systemem klasy ERP (ang.
Enterprise Resource Planning) autorstwa spółki Comarch, do którego licencję zakupiła ARR.
System EGERIA jest oprogramowaniem tzw. „z półki", czyli dostępnym w powszechnej
dystrybucji, które od czasu zakupu zostało istotnie przebudowane i zaadaptowane do
potrzeb ARR. Umowa na zakup i wdrożenie tego systemu przewiduje udzielenie licencji na
czas nieokreślony dla ustalonej liczby użytkowników. Kolejne umowy na serwisowanie tego
systemu posiadają stosowne zapisy o udzieleniu licencji, natomiast dostęp do kodówźródłowych EGERIA oraz prawną i faktyczną możliwość dokonywania jakichkolwiek zmian w
systemie posiada wyłącznie Comarch.
Z kolei system CAPS, stanowiący zbiór modułów dedykowanych poszczególnym
mechanizmom WPR, powstał dla realizacji specyficznych potrzeb ARR i jest użytkowany w
celu wsparcia realizacji tychże mechanizmów, za które jest odpowiedzialna ARR, jako
monopolista w zakresie przypisanych tej Agencji zadań ustawowych. Realizacja
mechanizmów WPR odbywa się w ARR w oparciu o ustalone procedury, zgodne z
wymaganiami Komisji UE, co podlega corocznej certyfikacji realizowanej przez podmiot
zewnętrzny upoważniony przez KE. Dla prawidłowego wykonywania przez Agencję
obowiązków przypisanych agencjom płatniczym, konieczne jest pełne serwisowanie
zintegrowanego Systemu CAPS - EGERIA z zachowaniem krótkich czasów reakcji i
naprawy.
Ze względu na konieczność zapewnienia zgodności pomiędzy sposobem działania
systemów informatycznych, a zatwierdzonymi przez Komisję UE i obowiązującymi w ARR
procedurami realizacji mechanizmów Wspólnej Polityki Rolnej UE, opracowanymi na
podstawie stale zmieniających się przepisów prawa unijnego i krajowego, wystąpiła
konieczność znacznej przebudowy i głębokiej integracji systemu EGERIA z modułami CAPS
budowanymi wyłącznie na potrzeby Agencji Rynku Rolnego i specyficznymi tylko dla niej
jako agencji płatniczej UE.
Integracja pomiędzy modułami CAPS a systemem EGERIA została wykonana i nadal
jest realizowana poprzez zaawansowane mechanizmy warstwy styku międzysystemowego.
Wykorzystują one między innymi wspólne słowniki (listy kodów wykorzystywanych w
systemach), implementację złożonych mechanizmów pozwalających na ścisłe powiązanie
procesów biznesowych funkcjonujących w poszczególnych modułach (np. moduł podpisu
elektronicznego, moduł repozytorium obrazów dokumentów) oraz wzajemne przenikanie się
modułów CAPS z systemem EGERIA na poziomie danych, jak i kodu źródłowego. Dla
realizacji funkcjonalności modułu CAPS konieczne jest wykorzystanie modułu EGERIA i
odwrotnie - korzystanie z modułu EGERIA jest równoznaczne z wykorzystaniem modułu
CAPS.
Bez istotnych modyfikacji nie tylko żaden z tych elementów z osobna nie może w
ARR realizować przypisanych mu zadań, ale i być samodzielnie rozwijanym w zakresie
pozwalającym na znaczące zmiany lub wprowadzanie nowych procesów biznesowych -
modyfikacja jednego z modułów w przeważającej większości przypadków pociąga za sobą
konieczność modyfikacji pozostałych. Wzajemne powiązania międzymodułowe są na tyle
silne, że mamy do czynienia w zasadzie z jednym zintegrowanym systemem ERP z
dobudowanymi modułami dedykowanymi realizującymi funkcje specyficzne dla ARR.
Podczas usuwania błędów zdiagnozowanych w modułach CAPS, w związku ze ścisłą
integracją z systemem EGERIA, wymagana jest ingerencja w struktury systemu EGERIA. W
szczególności przyczyną błędu manifestującego się w oprogramowaniu CAPS może być
wada w systemie EGERIA i odwrotnie.
Systemy EGERIA i CAPS podlegały ciągłym modyfikacjom, dokonywanym przez
Comarch w ramach kolejno zawieranych umów utrzymaniowych. W efekcie ZSI ARR
eksploatowany obecnie przez ARR stanowi rozwiązanie autorskie Comarch, istotnie
zmodyfikowane w stosunku do wersji wdrożonej pierwotnie, dostosowane do potrzeb ARR i
uwzględniające zmiany, których dokonywanie było konieczne od zakończenia budowy
Systemu w 2004 roku do chwili obecnej. ZSI ARR podlega także bieżącym modyfikacjom w
oparciu o umowę z dnia 7 stycznia 2014 r. Dokumentacja ZSI ARR jest przedmiotem
ochrony jako informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Comarch, zgodnie z
postanowieniami umowy z dnia 7 stycznia 2014 r.
Majątkowe prawa autorskie do oprogramowania EGERIA oraz do dokonywanych
modyfikacji tego oprogramowania przysługują wykonawcy Comarch.
Przedmiotem Postępowania jest kontynuacja świadczonych dotychczas usług
utrzymania i rozwoju ZSI ARR, w okresie do dnia 30 czerwca 2019 r. W ramach tych usług
realizowane są świadczenia umożliwiające bieżącą eksploatację ZSI ARR oraz
dostosowanie tego systemu do zmieniających się uwarunkowań, w szczególności polegające
na usuwaniu błędów oraz wprowadzaniu poprawek i rozszerzeń systemu informatycznego w
celu bieżącego zapewnienia realizacji zadań ARR.
W ramach świadczonych usług konieczne jest dokonywanie modyfikacji
oprogramowania składającego się na ZSI ARR. Wymaga to nie tylko specjalistycznej wiedzy,
lecz także znajomości systemu i doświadczenia w jego utrzymaniu, z uwagi na fakt, iż dla
zapewnienia prawidłowej realizacji zadań ARR, działania wykonawcy w stosunku do ZSI
muszą być dokonywane w restrykcyjnym reżimie czasowym, zgodnie z ustalonym poziomem
usługi (SLA).
Funkcjonalności ZSI ARR są prostą pochodną zadań realizowanych przez ARR.
Zamawiający podkreślił, że są to zadania właściwe dla ARR, o specyficznym charakterze
związanym bezpośrednio z działalnością tej Agencji. Nie istnieje inny podmiot, który
wykonuje zadania tego rodzaju.
W chwili obecnej toczą się prace legislacyjne, których celem jest optymalizacja
funkcjonowania agencji rolnych, w tym likwidacja ARR i powołanie jednego podmiotu (o
roboczej nazwie Agencji Rozwoju Obszarów Wiejskich - ARÓW), który przejąłby zadania
realizowane obecnie przez ARR oraz przez Agencję Nieruchomości Rolnych, z tym
zastrzeżeniem, że zadania agencji płatniczej realizowane przez ARR mają zostać przejęte
przez ARiMR. Ostateczny kształt rozwiązań ustawowych w tym zakresie nie jest jeszcze
znany (projekt ustawy jest w procesie konsultacyjnym, w chwili obecnej zakładane jest
rozpoczęcie prac w komisjach sejmowych od dnia 21 listopada 2016 r., a według obecnego
harmonogramu planowana likwidacja ARR oraz przejęcie jej zadań przez ARÓW i ARiMR
ma nastąpić 1 stycznia 2017 r.), jednak niezależnie od tego, jak potoczą się dalsze prace,
pewne jest, że zadania realizowane obecnie przez ARR będą musiały być w sposób
nieprzerwany i niezakłócony wykonywane nadal. Obecna umowa utrzymaniowa dotycząca
ZSI ARR wygasa natomiast 31 grudnia 2016 r. W perspektywie należy zakładać
kompleksowe uregulowanie obszaru informatycznej obsługi zadań ARÓW oraz zadań
ARiMR, obejmujących także zadania przejęte przez ARR. Zamawiający podjął działania w
kierunku przygotowania postępowania mającego na celu budowę nowego systemu, jednak
nie uzyskały one formalnego biegu w związku z faktem, iż nie jest jeszcze znany ostateczny
kształt zmian organizacyjnych systemowych mających nastąpić w ramach projektu
optymalizacji agencji rolnych. W chwil obecnej nie ma więc jeszcze jednolitej koncepcji w tym
zakresie i nie sposób przesądzić, czy kiedy ZSI ARR zostanie zastąpiony przez inny system
informatyczny.
Zamawiający stwierdził, że wbrew twierdzeniom odwołującego, obiektywne przyczyny
techniczne dla których udzielenie zamówienia jest możliwe wyłącznie na rzecz wykonawcy
Comarch istnieją, co zostało już wielokrotnie potwierdzone w postępowaniach kontrolnym,
odwoławczym i skargowym, w identycznym stanie faktycznym.
ZSI jest rozwiązaniem bardzo złożonym, składającym się z dwudziestu jeden
modułów podsystemu CAPS oraz z czternastu modułów podsystemu EGERIA.
Poszczególne moduły systemu EGERIA są powiązane zarówno między sobą jak i pomiędzy
modułami systemu CAPS, co stanowi ścisłą siatkę zależnych od siebie funkcji systemowych,
składających się na ZSI ARR. System CAPS posiada ponad 1000 formatek i ok 900 tys.
wierszy w pakietach, procedurach, funkcjach i wyzwalaczach - co oznacza, że świadczenie
usług opieki serwisowej wymagania posiadania dużej wiedzy merytorycznej o systemie
CAPS i umiejętności sprawnego, bieżącego korzystania z posiadanej wiedzy i
doświadczenia. W utrzymanie ZSI ARR zaangażowany jest zespół inżynierów i programistów
Comarch, posiadający wiedzę o dokonanych dotychczas zmianach oraz pierwotnych
założeniach systemu ZSI ARR, jakie były przyjęte przy jego budowie, a także o obecnym
kształcie systemu, będącym wynikiem prac realizowanych w ramach utrzymania od 2004
roku. Zapewniając bieżące wsparcie systemu zespół w sposób nieustanny musi bazować na
wiedzy o architekturze i strukturze oprogramowania, tylko w ten sposób mogąc zapewnić np.
usunięcie błędów w wymaganych przez Zamawiającego terminach. Trzeba podkreślić, że
zespół Comarch utrzymujący ZSI ARR jest w znacznej części niezmienny od momentu
budowy tego systemu, co podkreśla unikatowość jego kompetencji.
W ocenie zamawiającego, nie bez znaczenia jest także okoliczność, iż ani
odwołujący, ani żaden inny podmiot, poza zamawiającym i Comarch, nie posiada dostępu do
dokumentacji ZSI ARR. Dostęp ten jest ograniczony poprzez konieczność ochrony
informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Comarch. Zamawiający podkreślił przy
tym, że ochrona know - how Comarch wynika nie tylko z treści umowy z 7 stycznia 2014 r.,
lecz także jest uprawnieniem tego wykonawcy wynikającym z zasad ogólnych, w
szczególności z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiujących zakres
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może w żaden sposób przeciwstawić
się realizacji prawa Comarch do ochrony informacji, które spełniają przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa w myśl obowiązujących przepisów. Tak więc odmowa udostępnienia takich
informacji przez Comarch (zarówno chronionych prawem autorskim, jak i nieobjętych taką
ochroną), jest uzasadnioną przeszkodą udzielenia przez zamawiającego innym podmiotom
informacji technicznych, których posiadanie jest jednym z elementów niezbędnych doświadczenia utrzymania ZSI ARR.
W ocenie zamawiającego, argumenty odwołującego wskazujące, iż posiada on
doświadczenie w integracji swoich systemów z systemem EGERIA, a także wskazanie, iż
istnieje możliwość migrowania rozwiązań ERP na inne platformy w celu osiągnięcia
efektywności kosztowej lub możliwości stworzenia nowych funkcjonalności nie są
argumentami przekonywującymi. Przede wszystkim sam odwołujący wskazuje tylko jeden
przykład takiej integracji, co wskazuje raczej, że innych doświadczeń tego rodzaju nie
posiada. Ponadto, sam fakt wykonania integracji z dowolnym systemem informatycznym nie
oznacza, że dany wykonawca jest w stanie wykonać każdy projekt tego rodzaju. Integracja
systemów informatycznych dokonywana jest zazwyczaj poprzez przyłączenie zewnętrznego
oprogramowania za pomocą mechanizmów lub narzędzi do tego dedykowanych (np. tzw.
szyna danych), albo za pomocą mechanizmów zapewnionych przez system, z którym ma
być zintegrowane inne oprogramowanie (np. ustandaryzowanych interfejsów). ZSI ARR
takich narzędzi ani mechanizmów nie posiada i-jak już zostało wspomniane-jest to
hermetyczne rozwiązanie informatyczne, składające się z dwóch głównych podsystemów,
które komunikują się ze sobą i współpracują wprost, bez jakichkolwiek mechanizmów
pośrednich. Wykonanie integracji jakiegokolwiek oprogramowania z systemem ZSI ARR
wymagałoby przeprowadzenia długotrwałego projektu, w ramach którego niezbędne byłoby
zapewnienie wykonawcy przez Comarch wiedzy oraz uprawnień dotyczących ZSI ARR.
Nawet więc ewentualna integracja ZSI ARR z innym systemem wymaga udostępnienia przez
Comarch jego unikalnego know - how dotyczącego systemu jako całości, jak i udzielenia
stosownych uprawnień (licencji) na dokonanie odpowiednich modyfikacji oprogramowania
składającego się na ZSI ARR w obszarze podsystemu EGERIA.
Ze względu na ścisłe powiązanie systemu EGERIA z modułami CAPS niemożliwy jest
podział zamówienia na części. Tego rodzaju ścisłe połączenie obydwu systemów powoduje,
iż ingerencja w jeden z nich musi (w większości przypadków) skutkować analogiczną
ingerencją w drugi. Jak już zostało zaznaczone, obsługa błędów stwierdzonych w module
CAPS wymaga możliwości dokonania zmian w module EGERIA, podobnie, jak przyjęcie
zlecenia na modyfikację, której konieczność dokonania wynika zazwyczaj ze zmieniającego
się otoczenia prawnego (np. zmiana sposobu realizacji zadań przez Agencję lub
rozszerzenie zakresu istniejącego zadania), wymaga dokonania zmian w obu podsystemach.
Oznacza to, że utrzymanie ZSI ARR musi być świadczone jako jednolita usługa, obejmująca
swoim zakresem usuwanie błędów i dokonywanie zmian w całym ZSI ARR.
Zamawiający wskazał, że tę okoliczność potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 9 października 2012r., sygn. akt: KIO 2033/12 (potrzymanym wyrokiem Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2013 r., sygn. akt: V Ca 3101/12) - moduły
EGERIA oraz CAPS przenikają się z systemem ZSI ARR zarówno na poziomie kodu, jak i
danych a bez istotnych modyfikacji nie tylko żaden z tych elementów z osobna nie może w
ZSI ARR realizować przypisanych mu zadań, ale i być samodzielnie rozwijanym w zakresie
pozwalającym na znaczące zmiany lub wprowadzanie nowych procesów biznesowych.
Zamawiający stwierdził, że biorąc pod uwagę powyżej omówioną specyfikę i rozmiar
systemu, wymagania techniczne, które muszą być spełnione, warunki nadzoru autorskiego i
wsparcia technicznego, jak i ciągłe dostosowywanie systemu ZSI ARR do zmieniających się
przepisów prawnych, a także potrzebę zapewnienia ciągłości wykorzystywania
podstawowych funkcji systemu, w oparciu o okoliczności wskazane powyżej, Comarch, z
przyczyn technicznych wynikających ze ścisłej integracji obu systemów, był i nadal jest
jedynym podmiotem zdolnym do zrealizowania przedmiotowego zamówienia zgodnie z
uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. W przytoczonym wyroku KIO potwierdziła
również, iż w takich okolicznościach faktycznych zasadne jest zastosowanie trybu z wolnej
ręki nawet w sytuacji kiedy wybrany wykonawca teoretycznie nie jest monopolistą: „Mimo że
monopol danego wykonawcy jest najczęstszą przyczyną uzasadniającą udzielenie
zamówienia z wolnej ręki, nie można całkowicie wykluczyć przypadków, w których tylko
jeden wykonawca niebędący monopolistą w określonej dziedzinie - ze względu na
specyficzne okoliczności techniczne o obiektywnym charakterze - może wykonać konkretne
zamówienie. Analiza okoliczności towarzyszących takiemu zamówieniu może w
szczególnych przypadkach doprowadzić do wniosku, nienaruszającego zasady ścisłej
interpretacji art. 67 ustawy P.z.p., że wystąpiły przesłanki uzasadniające udzielenie
zamówienia z wolnej ręki. O ile u podstaw takiej oceny nie leży subiektywne przekonanie
zamawiającego, lecz ustalenie, że w danym czasie nie istnieje na rynku żaden inny podmiot
będący w stanie zrealizować zamówienia, udzielenie zamówienia z wolnej ręki należy uznać
za dopuszczalne."
Zamawiający podkreślił, że na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego wydana
została uchwała KIO/KD 69/10 - uwzględniająca zastrzeżenia ARR do wyniku kontroli
doraźnej Prezesa UZP w zakresie naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy P.z.p.,
uznającej za uzasadnione i prawidłowe udzielenie zamówienia z wolnej ręki na opiekę
serwisową zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego realizację zadań ARR
jako agencji płatniczej UE na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy Pzp -tj. z przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze.
Zamawiający podkreślił, iż kwestia zasadności udzielenia zamówienia z wolnej ręki w
oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a. była przedmiotem badania w postępowaniu kontrolnym
(czego efektem była wspomniana powyżej uchwała), a także w postępowaniu odwoławczym
oraz skargowym. Wyrok KIO oraz wyrok Sądu Okręgowego, wydany w następstwie skargi
wniesionej na wyrok KIO przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (sygn. V Ca
3101/12), potwierdzające zasadność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, zostały
wydane w identycznym stanie faktycznym jak w analizowanym obecnie uzasadnieniu
podstaw zastosowania trybu z wolnej ręki. Od czasu ich wydania stan faktyczny w sprawie
nie uległ zmianie, co więcej - doszło w wyniku realizacji ostatnich umów do dalszego
pogłębienia integracji systemów składających się na ZSI ARR i złożoności całego systemu.
Faktem jest, iż zmianie uległ stan prawny, tzn. dodana została konieczność stwierdzenia, iż
nie istnieje rozsądne rozwiązanie zastępcze lub alternatywne, jednak także ta przesłanka
jest spełniona i zmiana stanu prawnego nie wpływa na prawidłowość działania
zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że drugą przesłanką pozwalającą zamawiającemu na
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w postępowaniu jest ochrona autorskich praw
majątkowych Comarch. W ocenie zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że majątkowe
prawa autorskie do oprogramowania EGERIA oraz wszelkich jego rozszerzeń i modyfikacji,
przysługują
wykonawcy
Comarch.
Czysto
techniczne
powiązania
pomiędzy
oprogramowaniem EGERIA a oprogramowaniem CAPS, powodują, że nie jest możliwa
obsługa ZSI ARR jako całości, ani też wyodrębnienie obsługi samego oprogramowania
CAPS, bez faktycznej ingerencji w oprogramowanie EGERIA. Oznacza to, że zamówienie na
obsługę ZSI ARR może być udzielone wyłącznie podmiotowi, któremu przysługują
majątkowe prawa autorskie do oprogramowania EGERIA.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący w zasadzie nie kwestionuje powyższej tezy,
tzn. nie podważa faktu, iż dla świadczenia obsługi ZSI ARR konieczne jest posiadanie
majątkowych praw autorskich lub licencji na modyfikację oprogramowania EGERIA.
Odwołujący twierdzi jedynie, że podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki w oparciu
o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b. nie występuje, ponieważ zamawiający w odpowiednim czasie nie
zabezpieczył sobie uprawnień niezbędnych do dokonywania modyfikacji oprogramowania
EGERIA.
Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego, ustawa prawo
zamówień publicznych nie obliguje zamawiającego do nabywania autorskich praw
majątkowych do systemu, z którego korzysta, ani też nie narzuca konieczności nabycia
licencji na modyfikację oprogramowania. Faktem jest, że postulaty tego rodzaju są w
odniesieniu do niektórych przypadków formułowane w doktrynie lub orzecznictwie, jednak
nie mają one charakteru bezwzględnego, ani nie odnoszą się do wszystkich przypadków. Z
pewnością absurdalnym jest postulat nabywania przez zamawiających uprawnień do
oprogramowania standardowego, zwanego też oprogramowaniem „z półki". Wynika to z
faktu, iż wykonawcy oferujący takie oprogramowanie (zarówno najwięksi, jak Microsoft, SAP,
Adobe etc, jak i mniejsi, jak np. właśnie Comarch), nie mogą pozbyć się praw autorskich do
produktów, na których opierają swój model biznesowy. Oznaczałoby to bowiem utratę
możliwości zarabiania na sprzedaży danego produktu, w którego wytworzenie i utrzymanie
dany wykonawca zainwestował. Jest też bardzo rzadkim przypadkiem (a w wypadku
większości produktów standardowych jest to wręcz praktyka niespotykana), by producent
zezwalał na modyfikacje oprogramowania standardowego dokonywane poza ustalonym
cyklem produkcyjnym, kontrolowanym przez wykonawcę. Skutkiem udzielenia uprawnień do
niekontrolowanych modyfikacji byłoby bowiem zwielokrotnienie kosztów utrzymania i rozwoju
oprogramowania u klientów, którzy z niego korzystają. Nabywanie majątkowych praw
autorskich lub licencji na modyfikację może być uzasadnione w niektórych przypadkach,
zwłaszcza w odniesieniu do produktów dedykowanych, jak np. oprogramowanie CAPS, do
którego zamawiający zresztą prawa nabył.
Zamawiający zaznaczył, że przywołane przez odwołującego wytyczne UZP, mówiące
o tym, iż nie jest wystarczającą przesłanką do skorzystania z zamówienia z wolnej ręki
ochrona praw wyłącznych, jeżeli wynika to z zaniechań zamawiającego odnośnie
konstruowania umów zawartych z wykonawcą projektów odnośnie przeniesienia autorskich
praw majątkowych na zamawiającego, nie są adekwatnym argumentem w niniejszej sprawie.
Po pierwsze, wytyczne te nie mogą być interpretowane w sposób właściwy normom
prawnym, ponieważ nie stanowią obowiązującego przepisu prawa. Jest to zbiór
kierunkowych zaleceń, którego ogólnym celem jest unikanie tworzenia nieuzasadnionego
monopolu wykonawcy. Po drugie, omawiane wytyczne wydane zostały w roku 2009, a więc 6
lat po nabyciu przez Zamawiającego oprogramowania EGERIA. W latach 2002 - 2003, w
których powstawał ZSI ARR, nie było jakichkolwiek oficjalnych zaleceń, ani też praktyki
rynkowej w obszarze nabywania majątkowych praw autorskich lub uprawnień do modyfikacji
oprogramowania. Dalsze czynności Zamawiającego (kolejne zamówienia udzielane na rzecz
Comarch), były natomiast konsekwencją konstrukcji prawnej i technicznej ZSI ARR, która
została ukształtowana w latach 2002 - 2003.
Zamawiający stwierdził, że nie jest też prawdą twierdzenie odwołującego, iż
zamawiający nie podjął jakichkolwiek prób pozyskania od Comarch niezbędnych uprawnień
oraz danych mogących umożliwić udzielenie innemu podmiotowi zamówienia na utrzymanie
ZSI ARR. Do sprowokowania takich prób przyczynił się sam odwołujący, kierując do
zamawiającego pismo z dnia 9 stycznia 2015 r., w którym domagał się udostępnienia
dokumentacji ZSI ARR właśnie w celu umożliwienia innym podmiotom uczestniczenia w
konkurencyjnym postępowaniu o udzielenie zamówienia na utrzymanie ZSI ARR. W
konsekwencji zamawiający zwrócił się do Comarch z zapytaniem, czy możliwe jest
przekazanie Asseco Poland S.A. przedmiotowej dokumentacji systemu. W odpowiedzi,
pismem z dnia 27 lutego 2015 r. wykonawca Comarch stwierdził, że nie wyraża na takie
udostępnienie zgody, ponieważ mogłoby to narazić Comarch S.A. na znaczącą szkodę oraz
oznaczałoby naruszenie majątkowych praw autorskich do elementów ZSI ARR
przysługujących temu wykonawcy. Takie stanowisko Comarch w sposób nie budzący
wątpliwości pokazuje jego negatywne stanowisko w zakresie udostępnienia jego własności
intelektualnej oraz dorobku technicznego innym podmiotom. Wobec powyższego
podejmowanie dalszych działań zmierzających do potwierdzenia stanowiska Comarch nie
było w ocenie zamawiającego celowe.
Zamawiający podkreślił także, że brak możliwości udzielenia zamówienia na
utrzymanie ZSI ARR podmiotowi innemu, niż Comarch, pośrednio jest przyznany przez
odwołującego, właśnie w treści wspomnianego pisma z dnia 9 stycznia 2015 r. Sam
odwołujący twierdzi bowiem, że bez dokumentacji systemu - a więc informacji chronionych
zarówno tajemnicą przedsiębiorstwa Comarch, jak i prawem autorskim, nie jest możliweświadczenie utrzymania przez inne podmioty. Tak więc, tak długo, jak długo Comarch nie
wyrazi zgody na rezygnację z ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do
wytworzonej przez Comarch dokumentacji ZSI ARR oraz nie zgodzi się na udzielenie
innemu podmiotowi niezbędnych uprawnień prawnoautorskich, nie jest możliwe powierzenie
utrzymania ZSI ARR innemu podmiotowi. 3.7. Nie stanowi również okoliczności
uniemożliwiającej udzielenie zamówienia z wolnej ręki fakt, iż odwołujący deklaruje
możliwość wykonania przez niego tego zamówienia. Po pierwsze, odwołujący jako poparcie
swojej deklaracji podaje jeden tylko przykład integracji swojego oprogramowania z
oprogramowaniem EGERIA wykorzystywanym w Elbląskim Przedsiębiorstwie Energetyki
Cieplnej. Argument ten jest wysoce nieprzekonujący, ponieważ przedsiębiorstwa energetyki
cieplnej są podmiotami o całkowicie różnej specyfice od specyfiki ARR i nie mogą
dysponować rozwiązaniami zbliżonymi choćby do ZSI ARR pod względem obsługiwanych
procesów, funkcjonalności czy parametrów. Po drugie, nie jest prawdą, że odwołujący jest
podmiotem zdolnym do wykonania zamówienia, bowiem nie mógłby takiego zamówienia
wykonać właśnie z uwagi na przyczyny techniczne (brak niezbędnych informacji, w
szczególności dokumentacji ZSI ARR) oraz ze względu na przyczyny związane z ochroną
praw wyłącznych (brak uprawnień do modyfikacji istotnej części ZSI ARR, niemożliwej do
wydzielenia).
Zamawiający uznał za niezrozumiały zarzut braku podzielenie zamówienia na części,
bowiem nie istnieje „obszar" wskazany przez odwołującego. Zamawiający wskazał jedynie w
ogłoszeniu, że w postanowieniach umowy z Comarch będą zawarte postanowienia, które
będą umożliwiały realizację planów optymalizacji agencji rolnych. Ponadto w uzasadnieniu
wyboru trybu zamawiający wskazał wyraźnie, że podejmował działania zmierzające do
wszczęcia postępowania mającego na celu budowę nowego systemu informatycznego, który
przejmie funkcje realizowane przez ZSI ARR, jednak z uwagi na brak ostatecznej koncepcji
projektu optymalizacji agencji rolnych (jak zostało wspomniane, projekty odpowiednich ustaw
są jeszcze procedowane), działania zmierzające do przygotowywania nowego postępowania
zostały wstrzymane. Nie byłoby bowiem na obecnym etapie projektu optymalizacji agencji
rolnych możliwe sformułowanie opisu przedmiotu takiego zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu, że zamawiający powinien wydzielić do osobnego
postępowania zamówienie na utrzymanie w odniesieniu do modułu CAPS, ponieważ w
odniesieniu do tego podsystemu, Zamawiający posiada majątkowe prawa autorskie,
zamawiający stwierdził, że tez ta jest nieuzasadniona, ponieważ przedmiotem zamówienia
jest utrzymanie ZSI ARR jako całości i - jak już zostało powiedziane - nie jest możliwe
dokonanie podziału tak zdefiniowanego zamówienia. Realizacja zamówienia na utrzymanie
podsystemu CAPS wymaga bowiem posiadania wiedzy technicznej oraz uprawnień nie tylko
co do do systemu CAPS, lecz także co do podsystemu EGERIA. W wielu przypadkach
bowiem wykonanie fundamentalnego zadania, jakim jest w ramach umowy utrzymaniowej
usunięcie błędu lub dokonanie niezbędnej modyfikacji, możliwe jest w odniesieniu do
podsystemu CAPS jedynie poprzez dokonanie modyfikacji w module EGERIA.
Odnosząc się do stwierdzenia, iż – w odniesieniu do poprzednich postępowań –
nastąpiła zmiana stanu prawnego, zamawiający stwierdził, że zasadność wszczęcia w
identycznym stanie faktycznym postępowania w trybie z wolnej ręki została jednoznacznie
stwierdzona w wyroku KIO z dnia 9 października 2012 r. (KIO 2033/12) oraz w wyroku Sądu
Okręgowego, podtrzymującym wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2013 r. (V Ca 3101/12). Zmiana
stanu prawnego na którą wskazuje odwołujący nie ma żadnego wpływu na aktualność
wskazanych orzeczeń. Zmiana przepisów polega bowiem na dodaniu do przesłanek
zastosowania trybu z wolnej ręki zastrzeżenia, iż tryb ten może być zastosowany tylko
wtedy, kiedy nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a
brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów. Te negatywne
przesłanki nie występują w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest utrzymanie ZSI ARR, a
więc konkretnego rozwiązania informatycznego wykorzystywanego przez zamawiającego.
Ewentualne rozwiązanie zastępcze lub alternatywne w sensie ścisłym nie istnieje więc z
definicji, bowiem każde inne zadanie nie będzie polegało na utrzymaniu istniejącego ZSI
ARR jako całości. Jeżeli sformułowanie „rozwiązanie zastępcze lub alternatywne" należałoby
rozumieć w sensie szerokim, to trzeba by stwierdzić, że rozwiązaniem takim w stosunku do
utrzymania ZSI ARR byłoby wdrożenie innego systemu, który przejąłby zadania ZSI ARR.
Tylko wówczas możliwe byłoby osiągnięcie „rozwiązania zastępczego lub alternatywnego",
które polega na wykonaniu prac zupełnie innych, niż te, które chce nabyć zamawiający, lecz
którego efektem byłoby zapewnienie osiągnięcia tych samych celów, czyli informatycznej
obsługi realizacji zadań ARR. W miejsce świadczenia usług utrzymaniowych dla istniejącego
rozwiązania należałoby w takim wypadku nabyć produkt w postaci nowego systemu
informatycznego, wraz z jego utrzymaniem. Należy przy tym podkreślić, że nie istnieje na
rynku żadne rozwiązanie informatyczne, które ma charakter standardowy, które może bez
bardzo głębokiego dostosowania i modyfikacji zastąpić ZSI ARR, który jest systemem
zaprojektowanym dla spełnienia konkretnych potrzeb ARR, które są potrzebami unikalnymi,
niepowtarzającymi się w żadnym innym podmiocie. Ewentualne zamówienie na nowy system
informatyczny ARR musiałoby więc polegać na budowie całkowicie nowego rozwiązania
informatycznego, ewentualnie z wykorzystaniem jakiegoś produktu standardowego, który
jednak musiałby ulec istotnym modyfikacjom i rozszerzeniom. System taki musiałby zostać
od podstaw zaprojektowany i wdrożony jako kompletne rozwiązanie informatyczne, do
którego konieczne byłoby wykonanie migracji danych z obecnie wykorzystywanego ZSI ARR
(co zresztą także wymagałoby zlecenia prac w ramach migracji na rzecz Comarch).
Realizacja takiego zamówienia w obecnym stanie prawnym i faktycznym nie jest jednak
uzasadniona ani nawet możliwa, ponieważ -jak już zaznaczono - nie jest znany docelowy
kształt systemu (lub systemów), który mógłby zastąpić ZSI ARR i funkcjonować w agencjach,
które przejmą zadania ARR. Trzeba też podkreślić, że realizacja projektu wdrożenia nowego
systemu informatycznego, nawet, gdyby obecnie była możliwa, to i tak wymagałaby czasu,
który według szacunków Zamawiającego (biorąc pod uwagę przeciętny czas niezbędny do
zakupu i wdrożenia nowego systemu informatycznego), byłby zbliżony do czasu, na który ma
być zawarta projektowana umowa z Comarch. Zamawiający jest natomiast zobowiązany do
zapewnienia ciągłości realizacji zadań ARR, które muszą być wykonywane niezależnie od
tego, która agencja będzie za nie odpowiedzialna. 5.4. Teoretycznie można też rozważać,
czy „rozwiązaniem zastępczym lub alternatywnym" nie byłby podział ZSI ARR na dwa
niezależne systemy informatyczne, z których jeden (EGERIA) byłby nadal obsługiwany przez
Comarch, a drugi (CAPS) byłby obsługiwany przez podmiot wybrany w postępowaniu
konkurencyjnym. W ocenie Zamawiającego rozwiązanie takie również nie może zostać
uznane za „rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze". Aby przeprowadzić projekt
rozdzielenia systemów CAPS i EGERIA konieczne byłoby wykonanie bardzo dużego
zakresu prac polegających na analizie poszczególnych procesów i funkcjonalności
obsługiwanych w ZSI ARR, a następnie prac programistycznych polegających na zmianach
zarówno w oprogramowaniu EGERIA, jak i w oprogramowaniu CAPS, które doprowadzą do
zerwania istniejących obecnie powiązań międzysystemowych. Należy w tym miejscu
przypomnieć, że oba podsystemy nawzajem korzystają z danych przetwarzanych w tych
systemach i co więcej - wzajemnie przetwarzają te dane. Aby przykładowo
wygenerować danego rodzaju raport z systemu CAPS, konieczne jest pobranie przez ten
system danych bezpośrednio z systemu EGERIA. W wypadku rozdzielenia systemów taka
architektura nie mogłaby być utrzymana, z uwagi na cel w postaci „uniezależnienia"
oprogramowania CAPS od oprogramowania EGERIA. Kolejnym krokiem musiałoby być więc
zbudowanie warstwy pośredniej, np. w postaci tzw. szyny danych, czyli wdrożenie trzeciego
systemu, w którym przetwarzane byłyby dane dotychczas przetwarzane w podsystemach
CAPS i EGERIA i który zapewniałby obsługę tych danych z poziomu podsystemów CAPS i
EGERIA. Wykonanie prac opisanych powyżej jest zadaniem jeszcze bardziej
pracochłonnym, niż pierwsze z teoretycznie możliwych „rozwiązań zastępczych lub
alternatywnych", czyli budowa nowego systemu. Równocześnie, takie rozdzielenie byłoby
działaniem bezcelowym, a wręcz niegospodarnym, bowiem i tak po ostatecznym
ustaleniu kształtu projektu optymalizacji agencji rolnych, musi powstać nowa koncepcja
informatyzacji obsługi zadań nowej agencji ARÓW oraz zadań ARR przejętych przez ARiMR
i -jak już zostało powiedziane - najprawdopodobniej ZSI ARR zostanie zastąpiony przez inne
rozwiązanie lub rozwiązania informatyczne. Poniesienie w chwili obecnej istotnych kosztów
na projekt rozdzielenia podsystemów CAPS oraz EGERIA byłoby więc z pewnością
nieracjonalne, zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę fakt, iż czas trwania takiego projektu
zapewne przekroczyłby czas trwania projektowanej umowy utrzymaniowej z Comarch, a w
okresie prowadzenia projektu rozdzielenia podsystemów CAPS i EGERIA Zamawiający i tak
byłby zmuszony do zapewnienia ciągłości realizacji zadań ARR, a więc byłby zmuszony do
powierzenia utrzymania obecnego ZSI ARR na rzecz Comarch dokładnie w zakresie objętym
projektowanym zamówieniem z wolnej ręki. 5.5. Zamawiający nie zawęża więc parametrów
zamówienia, ani nie wprowadza do opisu przedmiotu zamówienia jakichkolwiek innych
elementów, które miałyby na celu ograniczenie konkurencji. Ograniczenie to w
przedmiotowym przypadku wynika wprost z faktu, iż rzeczywistą i istotną potrzebą
Zamawiającego jest zapewnienie ciągłości funkcjonowania ZSI ARR, jako
zintegrowanego systemu informatycznego zapewniającego realizację zadań Agencji.
Ewentualne rozwiązania zastępcze lub alternatywne nie są możliwe do wdrożenia,
ponieważ w każdym przypadku (niezależnie nawet od możliwości i racjonalności
ekonomicznej takich rozwiązań), ich realizacja nie miałaby wpływu na konieczność
zapewnienia obsługi istniejącego ZSI ARR do czasy zakończenia realizacji takich rozwiązań
zastępczych lub alternatywnych. Równocześnie, zamawiający w chwili obecnej znajduje się
w sytuacji, która uniemożliwia dalekie planowanie swojego funkcjonowania, w tym także w
obszarze strategii informatycznej, ponieważ -jak już powiedziano - w świetle obowiązujących
założeń, zamawiający ma być od stycznia 2017 roku zlikwidowany, a jego zadania mają być
przydzielone innym podmiotom. Udzielenie zamówienia na utrzymanie ZSI ARR w
zakładanym okresie jest jednak wynikiem konieczności zapewnienia funkcjonowania tego
systemu, bowiem niezależnie od przekształceń organizacyjnych, zachowana musi być
ciągłość realizacji obecnych zadań ARR i na dzień dzisiejszy jest to możliwe wyłącznie przy
zachowaniu ciągłości utrzymania istniejącego systemu. Jeżeli następstwem zmian
organizacyjnych w zakresie optymalizacji agencji rolnych będzie zmiana w obszarze
wykorzystywanych systemów IT, ZSI ARR będzie mógł być - i zapewne zostanie -
zastąpiony innym systemem, lecz takie przyszłe działania nie mogą być uznane za
zastępcze lub alternatywne do świadczenia utrzymania obecnego systemu od dnia 1
stycznia 2017 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Comarch SA w Krakowie.
Przystępujący wniósł o:
1.
oddalenie odwołania;
2.
zasądzenie zwrotu kosztów wg norm przypisanych;
3.
przeprowadzenie dowodu z:
1)
uchwały KIO z dnia 13.10.2010r. sygn. akt KIO/KD 69/10 na okoliczność
wiążącego dla zamawiającego uwzględnienia zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli
doraźnej Prezesa UZP w zakresie naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., a tym
samym uznania za uzasadnione i prawidłowe udzielenie zamówienia z wolnej ręki Comarch
S.A. na opiekę serwisową zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego
realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a
ustawy P.z.p. - w brzmieniu sprzed nowelizacji ustawy Pzp. dokonanej ustawa 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
fDz.U.2016, poz. 1020)
2)
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2012r. (sygn. KIO
2033/12) na okoliczność wiążącego dla zamawiającego uznania za zgodne z Ustawą Pzp.
udzielenie zamówienia z wolnej ręki Comarch S.A. na opiekę serwisową Zintegrowanego
Systemu Informatycznego wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy P.z.p. - w brzmieniu sprzed nowelizacji ustawy
P.z.p..;
3)
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11.06.2013r., sygn. akt V Ca
3101/12 na okoliczność oddalenia skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO
2033/12, wskazanego w ppkt. 2 powyżej, a zatem i na okoliczność prawomocności tego
wyroku KIO;
4)
Innych dowodów wskazanych na rozprawie - na okoliczności tam powołane.
Przystępujący podniósł, że na tle stanu faktycznego dotyczącego zlecenia opieki
serwisowej nad ZSI ARR (obejmującego utrzymanie oraz modyfikacje ZSI) wydano już liczne
orzeczenia, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądu Okręgowego. Odwołujący już w
przeszłości (dokładnie przy postępowaniu poprzedzającym udzielenie aktualnie wiążącej
umowy) odwoływał się od decyzji o wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w tym
przedmiocie i braku podziału zamówienia na części, a korzystne dla zamawiającego
rozstrzygnięcia, potwierdzające prawidłowość działania Zamawiającego, były również
weryfikowanej przez Sąd w trybie skargowym - za skargą Prezesa UZP (wyrok KIO 2033/12
oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2013-06-11, V Ca 3101/12). Co więcej -
przedmiot niniejszego postępowania i wybór trybu zamówienia z wolnej ręki był też
uprzednio przedmiotem kontroli Prezesa UZP z 2010 roku (KZ/1446/09), zakończonej -
skutkiem wniesienia przez Zamawiającego zastrzeżeń do wyniku tej kontroli - korzystną dla
zamawiającego uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej - sygn. akt KIO/KD 69/10.
Przystępujący stwierdził, że stan faktyczny sprawy był już zatem wielokrotnie
analizowany przez różne instancje sądowe - zawsze ze skutkiem pozytywnym dla
zamawiającego zarówno co do zasadności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, jak i
braku podziału zamówienia na części - a przedmiot tamtych zamówień (opieka serwisowa
zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego realizację zadań ARR jako agencji
płatniczej UB), był tożsamy z przedmiotem niniejszego postępowania, z tym że odnosił się
do wcześniejszego okresu.
Postępowanie z poprzedniego odwołania odwołującego, zakończonego wyrokiem
sygn. KIO 2033/12, należy uznać za postępowanie, którego przedmiot jest tożsamy z
odwołaniem rozpoznawanym w niniejszej sprawie, albowiem zachodzi jednakowa podstawa
faktyczna rozstrzygnięcia, a przede wszystkim wskazane postępowania toczyły się między
tymi samymi stronami. Podobnie jak obecnie, odwołujący kwestionował również brak
podziału zamówienia na części - również ze skutkiem dla siebie negatywnym. Gdyby nie
ostatnia nowelizacja ustawy P.z.p., która wprowadziła do przesłanki udzielenia zamówienia z
wolnej ręki z art. 67 ust. 1 dodatkowe wymaganie - zasadny byłby wniosek o odrzucenie
odwołania na mocy art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. Przystępujący zwrócił uwagę, że z
normy określonej w art. 171 ust 2 i ust. 5 P.z.p. wynika związanie zamawiającego
zaleceniami, potwierdzonymi uchwałą KIO (tu: uchwała akt KIO/KD 69/10), która również
wydana była na tym samym stanie faktycznym.
Przystępujący stwierdził, że wszystkie powyższe orzeczenia i uchwały zapadły na tle
tego samego stanu faktycznego jak w niniejszym postępowaniu: przedmiot zamówienia jest
ten sam, co obecnie, tj. opieka serwisowa nad ZSI, ten sam jest również sam system ZSI.
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2010 roku sygn. akt
KIO/KD 69/10 uznała za uzasadnione i prawidłowe udzielenie zamówienia z wolnej ręki na
opiekę serwisową zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego realizację zadań
ARR jako agencji płatniczej UE na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy P.z.p. oraz
jednoznacznie zanegowała pogląd o "istnieniu wielu możliwości podziału tego zamówienia
na mniejsze i wyłonienia ich wykonawców w warunkach konkurencji", stwierdzono też, iż
sam biegły powołany w sprawie we wnioskach końcowych przyznał, że zamówienie jako
całość może zostać zrealizowane jedynie przez firmę Comarch S.A".
W wyroku KIO 2033/12 wskazano: W pierwszej kolejności Izba wskazuje, ze
przedmiotem zamówienia jest opieka serwisowa dotycząca zintegrowanego systemu
informatycznego powstałego z elementów CAPS i EGERIA, a poziom tej integracji i sposóbświadczenia usług przemawia przeciw dzieleniu zamówienia na mniejsze części. Istotne w
tym zakresie są okoliczności przedstawione przez Zamawiającego, tj. konieczność ingerencji
w struktury systemu EGERIA przy usuwaniu błędów zdiagnozowanych w systemie CAPS,
potrzeba wprowadzania w ramach opieki serwisowej zmian i rozszerzeń funkcjonalnych
systemu oraz integracji nowych funkcjonalności. Z powyższych względów uzasadnione fest -
zdaniem Izby -traktowanie opieki serwisowej będącej przedmiotem zamówienia jako jednego
zadania. (...) Wobec ścisłej integracji obu systemów należy stwierdzić, że nie jest możliwe
wykonanie przedmiotu zamówienia bez ingerencji w kody źródłowe systemu EGERIA. Z
uwagi na uwarunkowania techniczne towarzyszące przedmiotowi zamówienia oraz
niedysponowanie przez Zamawiającego autorskimi prawami majątkowymi pozwalającymi na
modyfikacje kodów źródłowych systemu EGERIA, przedmiot zamówienia może być
wykonany tylko przez jednego wykonawcę - Comarch S.A. (...) Zasadność udzielenia
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, była przedmiotem
oceny Krajowej Izby Odwoławczej, która w uchwale z 13 października 2010 r. (sygn. akt
KIO/KD 69/10) podzieliła stanowisko Zamawiającego o istnieniu podstaw do udzielenia
zamówienia poza trybem konkurencyjnym. Uchwała ta została podjęta na podstawie takich
samych okoliczności faktycznych, co więcej, należy mieć na uwadze dalszą integracje obu
systemów, która następuje w kolejnych latach. Tezy przedstawione w powyższej uchwale
pozostają aktualne również w odniesieniu do obecnie udzielanego zamówienia i zostały
podzielone przez skład orzekający w niniejszym podstępowaniu".
W związku z ww. wymienionym stanem faktycznym, mając w szczególności na
względzie analizowaną uprzednio i potwierdzoną w/w orzeczeniami integrację
systemów składających się na ZSI (która jest zresztą procesem postępującym) oraz fakt, iż
stan ten na dzień wyrokowania w niniejszej sprawie nie uległ zmianie, przystępujący wniósł o
uznanie przez ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej podjętych w wyroku 2033/12 oraz w
uchwale KIO/KD 69/10 za aktualne oraz o podzielenie tez z tych orzeczeń wynikających w
zakresie zasadności udzielenia zamówienia z wolnej ręki przystępującemu (o dodatkowej
przesłance w zakresie art.67 ust. 1 pkt 1 P.z.p. dodanej nowelizacją ustawy P.z.p.
Przystępujący stwierdził, że zarzuty i argumentacja odwołania sprowadzają się do
prezentowania przez odwołującego własnej, korzystnej dla niego, a konkurencyjnej
wobec dotychczasowych orzeczeń i uchwał Krajowej Izby Odwoławczej oceny prawnej i
faktycznej stanu sprawy. Tego rodzaju polemika nosi cechy dowolności i nie może
wywołać oczekiwanych przez odwołującego rezultatów. Odwołujący pomija w odwołaniu
dotychczasowe ustalenia instytucji sądowych (nie obala ich). Nie wnosi też do sprawy żadnej
przekonującej, nowej argumentacji, zarówno w zakresie przesłanki technicznej, jak i praw
wyłącznych. Przystępujący podkreślił, że odwołanie nie poddaje racjonalnych argumentów
obalających przesłankę przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze w oparciu o
głęboką integrację systemów składających na ZSI. Odwołujący nie jest też w żaden sposób
zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia, z uwagi przede wszystkim na fakt, iż nie
dysponuje systemem analogicznym do ZSI, który nie ma swego odpowiednika, nie
dysponuje też ani dokumentacją ani wiedzą na temat funkcjonowania ZSI, a przede
wszystkim nie ma możliwości prawnych dokonywania jakichkolwiek zmian (czynności
koniecznych do świadczenia opieki serwisowej) w systemie Egeria i w oprogramowaniu
integrującym Egerię z systemem CAPS, bez których nie będzie zdolne do usuwania błędów
ani ich konsekwencji w systemie CAPS (i na odwrót). Podana przez odwołującego
argumentacja w zakresie jego doświadczenia w integracji z systemem Egeria jest nie na
temat, pomijając już jest to doświadczenie jednostkowe, to przede wszystkim Egeria
występująca na rynku (w szczególności ta wersja systemu, z którą odwołujący dokonał
integracji podanej w odwołaniu) nie istnieje u zamawiającego. System Egeria na potrzeby
ZSI został znacząco, już u swego zarania w wyniku realizacji umowy wdrożeniowej z 2003
roku, zmodyfikowany pod kątem wymagań Agencji, które są unikalne, bowiem nie występuje
w Polsce podmiot realizujący zadania przypisane ARR. Istniejący w obrębie ZSI system F-K
(Egeria) zawiera w sobie ponadto oprogramowanie niewystępujące w typowym systemie F-K
(m.in. zawiera rozwiązania w zakresie administrowania środkami EFOGR i mechanizmami
WPR). Specyfika techniczna tego rozwiązania została szerzej omówiona w opinii biegłego
sądowego.
Odnosząc się do dodanej ostatnią nowelizacją P.z.p. do dotychczasowej treści art. 67
ust. 1 pkt 1 przesłanką: „jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub
rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia
parametrów zamówienia", przystępujący stwierdził, że podstawowym kryterium przy analizie
powyższej przesłanki jest cel niniejszego zamówienia, którym jest zapewnienie ciągłej opieki
serwisowej nad ZSI, systemem który istnieje i który jest niezbędny do zapewnienia bieżącej
działalności ustawowej Agencji. Jest oczywiste, iż dzień po wygaśnięciu dotychczasowej
umowy na opiekę serwisową System ZSI nie może pozostać bez takowej opieki -
konsekwencje braku zapewnienia bieżącego utrzymania Systemu, w tym braku usuwania
powstałych błędów czy awarii, a także brak możliwości dostosowywania Systemu do
aktualnej sytuacji prawnej spowodowałby paraliż działania Agencji, a co za tym idzie
niewydolność obszarów polityki krajowej i wspólnotowej Państwa, zarządzanych za przez
ARR za pośrednictwem tego Systemu.
Teoretyczne, potencjalne rozwiązania alternatywne czy zastępcze należy rozważyć w
powyższym kontekście. Sformułowanie tylko o ich teoretycznym istnieniu jest pochodną
faktu, iż co do zasady każdy system informatyczny może być zastąpiony innym, jednak pod
pewnymi warunkami, które właśnie sprowadzając się do oceny racjonalności takiego
działania (zamówienia). Zdaniem przystępującego, w oparciu o jego wiedzę i doświadczenie,
a także w oparciu o ocenę biegłego sądowego wyrażoną w sporządzonej w tym zakresie
opinii, teoretyczne rozwiązania alternatywne nie mogą być uznane za rozwiązania racjonalne
w myśl art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. in fine.
Pierwsza przychodząca na myśl alternatywa to „podmienienie" systemu ZSI na nowy
wraz z jego bieżącym utrzymaniem, które jest istotą zamówienia. Uznaniu takiego
rozwiązania za racjonalne sprzeciwiają się przede wszystkim względy: 1) kosztowe, 2)
czasowe, 3) wymogu stabilności działania Systemu. Co do kwestii kosztowej - wdrożenie
nowego ZSI wraz ze zleceniem jego utrzymania musiałby uwzględniać koszt jego
wykonania, który musiałby zostać poniesiony przez zamawiającego. Należy zdecydowanie w
tym miejscu odrzucić założenie, że jakikolwiek wykonawca byłby wstanie zaoferować taki
przedmiot zamówienia za cenę na poziomie wyłącznie kosztów bieżącego utrzymania ZSI -
oznaczałoby to cenę nierealistyczną i dumpingową: wdrożenie, zaprojektowanie i wykonanie
unikalnego zastępczego systemu, realizującego te same funkcje co istniejący, nie może być
kosztem zerowym, ani nie może być kosztem niższym niż koszt wykonania jego
pierwowzoru. Przystępujący stwierdził, iż koszt ten musiałby oscylować na poziomie co
najmniej takim jak całościowy koszt wytworzenia ZSI od początku jego powstania. Wydatku
tego rodzaju nie można uznać za wydatek celowy i uzasadniony, oznaczałby bowiem
konieczność wydania ponownego środków już raz poniesionych. Co więcej - mielibyśmy tu
do czynienia z marnotrawstwem wyrażającym się w konieczności wyłączenia istniejącego,
dedykowanego specjalnie dla potrzeb Agencji Systemu, spełniającego swe funkcje i w
najwyższym stopniu wystabilizowanego po latach użytkowania. Naturalnie tego typu
zamówienie wymagałoby też czasu na wdrożenie nowego rozwiązania, ostrożnościowe
szacunki przystępującego są w zasadzie zbieżne z czasem kontraktacji na bieżące
utrzymanie ZSI. W tym przypadku brak też racjonalnej odpowiedzi na pytanie jaki system i
przez kogo utrzymywany bieżąco do czasu wdrożenia „dublera" zapewniałby ciągłe
funkcjonowanie Agencji. Wreszcie istotna jest też kwestia stabilności Systemu - jak
wskazano wyżej osiągnięta w stopniu najwyższym z możliwych po kilkunastu latach
funkcjonowania. Z tych względów, zdaniem przystępującego, taką alternatywę należałoby
odrzucić jak skrajnie nieracjonalna i niegospodarną.
Teoretyczne rozłączenie systemów pierwotnie składających się na ZSI również
wymagałoby zaangażowania wyłącznie przystępującego, z uwagi na fakt, iż przesądzona w
pierwszej, zawartej w trybie konkurencyjnym, umowie wdrożeniowej systemu F~K,
architektura i koncepcja ZSI wymusiły głęboką integrację obydwu systemów, w konsekwencji
czego wykonane w ramach tej umowy oprogramowanie integracyjne jest oprogramowaniem
do którego prawa autorskie posiada przystępujący, który jako jedyny podmiot jest
uprawniony do dokonywania zmian w tym oprogramowaniu. Wskutek takiego „podziału"
zostałyby utracone obecne funkcjonalności systemu ZSI: głębokie zależności pomiędzy
systemami powodują bowiem, iż jednej z nich nie działa bez drugiego, a ingerencja w
którykolwiek z nich skutkuje zmianami w drugie z pierwotnych systemów i na odwrót. W
takim przypadku konkurencyjne zlecenie - po rozdzieleniu - do utrzymania tego systemu do
którego zamawiający posiada prawa autorskie oznaczałoby de facto brak przedmiotu
utrzymania, bowiem system CAPS, odłączony od Systemu Egeria, realizującego istotną
część procesów na potrzeby CAPS, po prostu nie funkcjonuje (znacząca część jego funkcji
realizowana jest w systemie Egeria). Inna teoretyczna koncepcja zachowania
dotychczasowej funkcjonalności i zależności obydwu systemów w postaci ich połączenia
niezależnym oprogramowaniem (tzw. szyna danych) również wymagałaby uprzedniego
„rozszycia" systemów, możliwego do zlecenia z przyczyn wyżej wskazanych tylko
przystępującemu. Obydwa warianty pociągałby za sobą analogiczne konsekwencje jak
wskazane dla alternatywy w postaci podmiany systemu: ich realizacja wiązałaby się z
dodatkowym kosztem, przy czym z uwagi na szynę danych byłby to koszt jeszcze większy z
uwagi na konieczność zakupu oprogramowania szyny, wymagałaby też czasu zbieżnego z
czasem kontraktacji obecnie procedowanego zamówienia. Ponadto również i w tym
przypadku uznaniu takiego rozwiązania (i jego wariantów) za racjonalne sprzeciwiałby się
wymóg zapewnienia bieżącej/ciągłej obsługi zadań Agencji (odpowiedź na pytanie za
pomocą jakiego systemu i przez kogo utrzymywanego sprowadza się do istniejącego ZSI i
przedmiotu niniejszego postępowania odwoławczego) oraz wymóg stabilności działania
Systemu - żaden nowy system nie osiągnie stabilności na poziomie takim, jaką dysponuje
system po kilkunastu latach użytkowania.
Przystępujący wskazał, iż brak konkurencji nie jest wynikiem zawężania parametrów
zamówienia, tym bardziej celowego. Parametry zamówienia, będące w tym przypadku
konsekwencją konieczności bieżącego utrzymywania istniejącego ZSI (opieka serwisowa) są
pochodną stanu faktycznego zastanego niejako przez nowelizację. Zamawiający w żaden
sposób nie wprowadza do opisu przedmiotu zamówienia wymogów czy parametrów
ograniczających konkurencję. Jedyne jego działanie to potrzeba zapewnienia kontynuacji
opieki nad ZSI z uwzględnieniem dotychczasowych, istniejących powiązań i struktury tego
systemu i obowiązujących w jego obrębie regulacji prawnoautorskich.
Przystępujący podkreślił istotną z omawianego punktu widzenia okoliczność.
Otóż pogłębiona integracja obydwu pierwotnych systemów nie jest i nigdy była pochodną
działań wykonawcy, nie nastąpiła ona przykładowo dopiero w wyniku realizacji zamówienia
z wolnej ręki. Kształt systemu ZSI, jego architekturę i głęboką, obustronną integracji z
systemem CAPS przesądził w 2003 roku opis przedmiotu zamówienia (na wdrożenie
systemu F-K wraz z integracją z systemem CPAS) w ramach umowy 171/2003, które zostało
udzielone w trybie konkurencyjnym. Wówczas głównym konkurentem Comarch była
firma Computerland. Równie dobrze na miejscu przystępującego mógł znaleźć się
odwołujący (ówczesny Procom). Umowa 171/2003 na wdrożenie F-K i integrację z CAPS
wymogła i zakładała wzajemne powiązanie i zintegrowanie systemów, oraz ich
wzajemne zależności. Z kolei postępująca integracja w ramach następnych umów
utrzymaniowych wykorzystywała zaprojektowane u zarania mechanizmy integracyjne i
istniejącą od początku architekturę systemów jako jednego ZSI.
Przystępujący zauważył, że wskazywane w odwołaniu „Rekomendacje" są
dokumentem o kilka lat późniejszym niż stworzenie ZSI - zatem wywodzenie z nich skutków
prawnych przeciwko zamawiającemu jest ahistoryczne, nie uwzględnia też zasady
niedziałania prawa (a tym bardziej zaleceń) wstecz. Za wspominaną architekturą systemu F-
K, czyli wymogiem jego ścisłego zintegrowania z systemem CAPS, zdaniem
przystępującego, mogły stać m.in. względy pragmatyczne i oszczędnościowe: tym sposobem
zamawiający unikał prowadzenia odrębnych ksiąg, osobno na potrzeby WPR i osobno na
potrzeby wewnętrzne, wykorzystywał też racjonalnie istniejące zasoby i unikał groźby
dublowania funkcjonalności przez dwa różne systemy.
W ocenie przystępującego, jest też oczywiste, iż wykorzystywanie już istniejących
mechanizmów systemu CAPS oraz integracja z systemem F-K znacząc zwiększyła
możliwości samego systemu CAPS, nie powodując zbędnego dublowania funkcji. Z kolei co
do koncepcji prawnoautorskiej, zawartej w umowie na wdrożenie systemu F-K, tj.
pozostawiającej prawa autorskie przy wykonawcy - była to (i nadal zresztą jest) praktyka
poprawna, uwzględniająca okoliczność, iż zamawiano system standardowy F-K (podlegający
rozbudowie i specyficznemu dostosowaniu), co do którego prawdopodobieństwo wyzbycia
się przez wykonawców praw autorskich było znikome, na pewno zaś
wielokrotnie, o ile nie kilkunastokrotnie podrażałoby koszt zamówienia. Żaden
wykonawca bowiem nie wyzbywa się praw autorskich do produktów standardowych,
będących podstawą jego dzielności handlowej i biznesowej (Comarch zaoferował
wówczas swój flagowy system F-K pn. Egeria, wdrożony w licznych innych instytucjach i
podmiotach).
Izba ustaliła, co następuje:
Umowami z dnia 30 października 2002 r. oraz 7 listopada 2003 r. wykonawca
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie wdrożył w Agencji Rynku Rolnego zintegrowany
system informatyczny wspierający realizację zadań ARR (zwany dalej: „ZSI ARR" lub
„System"). Budowę systemu zakończono w 2004 roku. W następnych latach system ten był
rozwijany i utrzymywany przez wykonawcę Comarch i w oparciu o kolejne umowy.
Funkcjonalność ZSI ARR była dostosowywana do zmieniającego się otoczenia prawnego
oraz bieżących potrzeb ARR. W chwili obecnej, ZSI ARR jest utrzymywany i rozwijany przez
Comarch w oparciu o umowę z dnia 7 stycznia 2014 r., obowiązującą do dnia 31 grudnia
2016 r.
Majątkowe prawa autorskie do oprogramowania EGERIA oraz do dokonywanych
modyfikacji tego oprogramowania przysługują wykonawcy Comarch. Zamawiający posiada
natomiast autorskie prawa majątkowe do systemu CAPS.
Zamawiający w dniu 20 lutego 2015 roku zwrócił się do Comarch z zapytaniem, czy
możliwe jest przekazanie Asseco Poland S.A. przedmiotowej dokumentacji systemu. W
odpowiedzi, pismem z dnia 27 lutego 2015 r. wykonawca Comarch stwierdził, że nie wyraża
na takie udostępnienie zgody, ponieważ mogłoby to narazić Comarch S.A. na znaczącą
szkodę oraz oznaczałoby naruszenie majątkowych praw autorskich do elementów ZSI ARR
przysługujących temu wykonawcy.
W dniu 11 października 2016 roku zamawiający ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej zawiadomienie o decyzji o udzieleniu zamówienia spółce ComArch S.A. w trybie
z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p.
Przedmiotem zamówienia jest opieka serwisowa nad Zintegrowanym Systemem
Informatycznym wspierającym realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE. W sekcji
II.1.4) Zamawiający zamieścił krótki opis:
„i. Przedmiotem zamówienia jest opieka serwisowa nad zintegrowanym systemem
informatycznym wspierającym realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE.
Zamawiający przewiduje prowadzenie negocjacji w celu ustalenia warunków
kontynuacji świadczenia usług serwisowych dla ZSI ARR, realizowanych dotychczas przez
Comarch na podstawie umowy z 7 stycznia 2014 r., w tym:
- Dostosowanie zasad współpracy Stron do aktualnych warunków i standardów
rynkowych,
- Optymalizację warunków współpracy poprzez uwzględnienie w postanowieniach
umowy wniosków i obserwacji Stron wynikających z dotychczasowej współpracy,
- Uwzględnienie w postanowieniach umowy planowanego przekształcenia ARR w
Agencję Rozwoju Obszarów Wiejskich (dalej: „AROW”) oraz przejęcia części zadań ARR
przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej: „ARiMR”),
- Ustalenie możliwości oraz zasad obsługi przez Comarch procesu instalacji
modyfikacji i poprawek ZSI ARR w środowisku testowym i produkcyjnym.”
Ponadto w sekcji II. 1.6) Informacje o częściach zamawiający poinformował, że to
zamówienie nie jest dzielone na części, a szacunkowa wartość zamówienia bez VAT wynosi
13 300 000.00 PLN.
Zamawiający wskazał opis przedmiotu zamówienia:
„Objęcie opieką serwisową z zachowaniem skróconych czasów reakcji i naprawy,
zintegrowanego systemu informatycznego CAPS - Egeria, wspierającego realizację zadań
ARRjako agencji płatniczej UE w zakresie zapewnienia należytej pracy oprogramowania
oraz realizacji potrzeb informatycznych zamawiającego:
—
CAPS w podziale na zadania ARR.
—
Egeria (w zakresie 240 licencji Egeria) w podziale na podsystemy: Egeria - WPR,
Egeria - Administracja, Egeria - Fundusze promocji, Egeria - Program Operacyjny PomocŻywnościowa.”
Zamawiający w ogłoszeniu wskazał w sekcji IV. 1.1) Rodzaj procedury uzasadnienie
dla zastosowania trybu z wolnej ręki:
„Uzasadnieniem prawnym dla zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki
wskazując na ochronę praw wyłącznych, łącznie z prawami własności intelektualnej
Podstawą prawną udzielenia zamówienia z wolnej ręki na opiekę serwisową dla
zintegrowanego systemu informatycznego AJRR są przepisy art. 67 ust. 1 pkti lit. a i b
ustawy prawo zamówień publicznych, natomiast podstawą faktyczną jest brak możliwości
udzielenia zamówienia innemu podmiotowi, z uwagi na przyczyny techniczne o obiektywnym
charakterze, a także ze względu na ochronę praw wyłącznych (majątkowych praw
autorskich) wykonawcy Comarch S.A., przy jednoczesnym braku możliwości zastosowania
rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub zastępczego, a brak konkurencji nie jest
wynikiem celowego zawężenia, parametrów zamówienia. Zamówienie może być realizowane
tylko przez Comarch S.A. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, ponieważ
Comarch S. A. jest jedynym podmiotem, który posiada kody źródłowe oraz autorskie prawa
majątkowe do systemu EGERIA, przez co jako jedyny jest w stanie objąć opieką serwisową
ZSIARR. System ten składa się ze ściśle zintegrowanych ze sobą modułów, tj. CAPS oraz
EGERIA. Moduły te od 2003 r. były dostosowywane do zmian prawnych oraz bieżących
potrzeb Zamawiającego, a proces ich integracji zaszedł tak daleko', że modyfikacja jednego
z modułów w przeważającej większości przypadków pociąga za sobą konieczność
modyfikacji pozostałych, a podczas usuwania błędów zdiagnozowanych w modułach CAPS
wymagana jest ingerencja w struktury systemu EGERIA.
Nie jest możliwe wydzielenie części modułów systemu i udzielenie ich w ramach odrębnych
zamówień, o czym przesądzała już KIO w wyroku z g. 10.2012 r., sygn. akt: KIO 2033/12
(podtrzymanym wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 11.06.2013 r., sygn. akt: V Ca 3101/12)
orzekając o możliwości udzielenia Comarch S.A. zamówienia na aktualnie świadczoną
opieką serwisową ZSI ARR, stwierdzając między innymi, że: „wobec ścisłej integracji obu
systemów należy stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia bez
ingerencji w kody źródłowe systemu EGERIA. Z uwagi na uwarunkowania techniczne
towarzyszące przedmiotowi zamówienia oraz niedysponowanie przez Zamawiającego
autorskimi prawami majątkowymi, pozwalającymi na modyfikację kodów źródłowych systemu
EGERIA, przedmiot zamówienia może być wykonany tylko przez jednego wykonawcę -
Comarch S.A.” Zamówienie może być realizowane wyłącznie przez Comarch S.A. także z
przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów
(autorskich praw majątkowych). Jedynie Comarch S.A. posiada autorskie prawa majątkowe
do oprogramowania....”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez odwołującego, tj.
1) ogłoszenia o zamówieniu z dnia 11 października 2016 roku 2016/S nr 196-353779,
2) uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do ogłoszenia z dnia 11
października 2016 roku Dz. U. 2016/S nr 196-353779
na okoliczność zamiaru i przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki do udzielenia
zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania odwoławczego
3) opinii A. Z. dla UZP z dnia 18 kwietnia 2010 roku na okoliczność ustalenia, czy istnieje
możliwość podziału przedmiotowego zamówienia na części.
Izba przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez zamawiającego,
tj.
1) pisma ARR z 20 lutego 2015 r. do Comarch S.A. w Krakowie dotyczącego udzielenia
zgody na udostępnienie zrzutu systemu z repozytorium designera oraz kompletu
dokumentacji użytkownika oraz
2) pismo Comarch S.A. w Krakowie do ARR z dnia 27 lutego 2015 r. na okoliczność
wykazania, że Comarch S.A. nie wyraża zgody na takie udostępnienie.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów przedłożonych przez
odwołującego:
1) pisma Asseco Poland SA do ARR z dnia 12 października 2016 roku o dostęp do informacji
publicznej oraz
2) pisma ARR z dnia 19 października 2016 roku o tym, że udostępni informację nie później
niż 13 grudnia 2016 roku oraz
3) pisma Asseco Poland SA do ARR z dnia 9 stycznia 2015 roku o dostęp do informacji
publicznej oraz
4) decyzji ARR z dnia 10 marca 2016 roku nr 0173.1.10.2015.194 w przedmiocie
udostępnienia informacji publicznej,
jako że okoliczności, które miałyby być udowodnione wskazanymi dokumentami nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania,
5) umowy opieki serwisowej nr 1/BT/1/2014 z dnia 7 stycznia 2014 roku, z uwagi na fakt, że
okoliczności, które miałyby być wykazane tym dokumentem, nie są pomiędzy stronami
sporne,
6) materiału poglądowego oraz
7) opracowania, które wskazuje, że mimo integracji systemów jest możliwe świadczenie
usług,
z uwagi na fakt, że dowody te miały jedynie wykazać możliwość podziału zamówienia na
części, bez wskazania racjonalności takiego podziału z gospodarczego punktu widzenia,
8) oferty standardowej Comarch, z uwagi na fakt, że oferta ta jest aktualna na rok 2008
(informacja na ostatniej stronie oferty PL-2008.05), a przystępujący zaprzeczył, iż posiada
taką ofertę,
9) ogłoszeń ZUS o zamówieniu:
- z dnia 01 marca 2013 roku Dz. U. 2013/ S nr 043-068798,
- z dnia 30 stycznia 2013 roku Dz. U. 2013/S nr 021-032780,
- z dnia 31 marca 2013 roku Dz. U. 2013/S nr 022-034108,
ponieważ dotyczą one innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i nie mają
związku z przedmiotowym postępowaniem.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów złożonych przez
przystępującego:
1) umowy nr 171/2003 na wdrożenie zintegrowanego systemu finansowo-księgowego dla
ARR, z uwagi na fakt, że okoliczności, które miały być wykazane przedłożonym dowodem,
nie są sporne pomiędzy stronami
2) opinii biegłego M. G., z uwagi na fakt, iż jest to opinia prywatna przystępującego, w
związku z czym należy ją traktować jako stanowisko przystępującego w sprawie.
Izba wskazuje, że do przedmiotowego postępowania znajdują zastosowanie przepisy
ustawy P.z.p. w brzmieniu uchwalonym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U., poz. 1020).
Przystępując do rozważań dotyczących zarzutów odwołania podnieść należy, że
zgodnie z wyrażoną w art. 10 ust. 1 ustawy P.z.p., zasadą prymatu trybów konkurencyjnych
wobec niekonkurencyjnych podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg
ograniczony i nieograniczony. Zasada ta koreluje z inną zasadą udzielania zamówień
publicznych, a mianowicie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. zasadą przygotowania i
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Oczywistym jest, że zapewnienie przeprowadzenia postępowania w sposób wskazany w art.
7 ust. 1 ustawy P.z.p. urzeczywistnia się najpełniej poprzez zastosowanie takiego trybu o
udzielenie zamówienia publicznego, który zapewni pełną konkurencyjność tego
postępowania.
Wyrażona w art. 10 ust. 1 zasada nie ma jednak charakteru bezwzględnego.
Zamawiający może odstąpić od zastosowania trybów konkurencyjnych na rzecz
któregokolwiek z innych trybów przewidzianych w ustawie, jednakże wyłącznie w
przypadkach w ustawie tej określonych. Uprawnia go do tego art. 10 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o
cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający może udzielić zamówienia z
wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
1)
dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę z przyczyn:
a)
technicznych o obiektywnym charakterze,
b)
związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów,
jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak
konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.
O możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z przyczyn technicznych o
obiektywnym charakterze, decyduje obiektywna niemożność wykonania zamówienia przez
jakiegokolwiek innego wykonawcę, niż wykonawcę wskazanego przez zamawiającego.
Przyczyny takie występują, gdy usługi świadczy wykonawca mający monopol na świadczenie
tego typu usług, np. na niektóre usługi telekomunikacyjne. Przyczyną techniczną może być
konieczność zachowania tych samych norm, parametrów lub standardów. Zamówienie z
wolnej ręki, udzielone na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., musi mieć
charakter jednoznacznie wypływający z uprzednich norm, parametrów, standardów, a ich
jednoznaczność nie powinna pozwalać na jakiekolwiek odstępstwa. Sytuacja ta może
występować z uwagi na unikatowe, niepowtarzalne cechy uprzednich prac wykonanych w
następstwie wcześniejszego zamówienia (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
maja 2010 r., sygn. akt KIO/KD 31/10)
Z kolei przepis zawarty w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b zezwala na udzielenie zamówienia z
wolnej ręki, gdy przedmiot zamówienia służy tylko jednemu podmiotowi, a jego wyłączność
podlega ochronie z mocy norm ustawowych. Ma to miejsce w szczególności w przypadku
objęcia ochroną prawnoautorską lub patentową.
W rozpoznawanym przypadku możliwość udzielenia zamówienia na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p. wyłącznie przystępującemu wynikała z postanowień
umowy 30 października 2002 roku zawartej pomiędzy zamawiającym a przystępującym.
Skład orzekający Izby podziela w tym zakresie ustalenia i wnioski dokonane przez Izbę i
zawarte w wyroku z dnia 9 października 2012 roku, sygn. akt KIO 2033/12, gdzie Izba
wskazała, że system EGERIA został zakupiony w 2004 r. od spółki Comarch, a następnie
istotnie przebudowany pod kątem potrzeb Zamawiającego. Umowa na zakup i wdrożenie
tego systemu oraz kolejne umowy serwisowe przewidują udzielenie licencji na czas
nieokreślony dla ustalonej liczby użytkowników. Zamawiający nie posiada natomiast
autorskich praw majątkowych do tego systemu, dostęp do kodów źródłowych ma jedynie
Comarch S.A. Z kolei system CAPS powstał jako system dedykowany Agencji, dostosowany
do jej specyficznych potrzeb związanych z realizacją mechanizmów Wspólnej Polityki Rolnej,
a Zamawiający posiada autorskie prawa majątkowe do tego systemu. Ze względu na
konieczność zapewnienia zgodności pomiędzy sposobem działania systemów
informatycznych, a zatwierdzonymi przez Komisję Europejską i obowiązującymi w Agencji
procedurami realizacji mechanizmów WPR, nastąpiła znaczna przebudowa i integracja
systemu EGERIA z modułami CAPS. Integracja pomiędzy modułami CAPS a systemem
EGERIA jest realizowana poprzez zaawansowane mechanizmy warstwy styku
międzysystemowego. Wykorzystują one między innymi wspólne słowniki (listy kodów
wykorzystywanych w systemach), rejestry (w tym o zasadniczym znaczeniu - jak np. CRP -
Centralny Rejestr Przedsiębiorców), implementację złożonych mechanizmów pozwalających
na ścisłe powiązanie procesów biznesowych funkcjonujących w poszczególnych modułach
(np. moduł podpisu elektronicznego, moduł repozytorium obrazów dokumentów) oraz
wzajemne przenikanie się modułów CAPS z systemem EGERIA na poziomie danych, jak i
kodu. Bez istotnych modyfikacji nie tylko żaden z tych elementów z osobna nie może w
Agencji realizować przypisanych mu zadań, ale i być samodzielnie rozwijanym w zakresie
pozwalającym na znaczące zmiany lub wprowadzanie nowych procesów biznesowych -
modyfikacja jednego z modułów w przeważającej większości przypadków pociąga za sobą
konieczność równoczesnej modyfikacji pozostałych. Obecnie w części ściśle zintegrowanej z
systemem CAPS, system EGERIA ma wdrożone następujące moduły: Centralna Kartoteka
Kontrahentów - CKK, Centralny Rejestr VAT - CRV, Centralny Słownik Systemu - CSS,
Gospodarka Magazynowa - GM, Księga Dłużników - KD, Księga Główna - KG, Należności-
Zobowiązania - NZ, Raportowanie EFRG - RE, Rejestr Opłat Cukrowych - ROC, Rejestr
Zapłat - RZ. Ponadto w części zintegrowanej w mniejszym stopniu z systemem CAPS
dodatkowo funkcjonują moduły: Środki Trwałe - ST, Ewidencja Kadrowa - EK, Płace - PL
(moduł wspólny z EK), Zarządzanie Personelem - ZP. Wobec ścisłej integracji obu systemów
należy stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia bez ingerencji w
kody źródłowe systemu EGERIA. Z uwagi na uwarunkowania techniczne towarzyszące
przedmiotowi zamówienia oraz niedysponowanie przez Zamawiającego autorskimi prawami
majątkowymi, pozwalającymi na modyfikację kodów źródłowych systemu EGERIA,
przedmiot zamówienia może być wykonany tylko przez jednego wykonawcę - Comarch S.A.
Stanowisko takie zostało również wyrażone w opinii biegłego z dnia 18 kwietnia 2010 r.,
sporządzonej na zlecenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w związku z prowadzoną
wówczas kontrolą doraźną.
Odnosząc się do zarzutu, iż zamawiający nie nabył autorskich praw majątkowych ani
licencji na użytkowanie systemu EGERIA, Izba wskazuje, iż umowa na wdrożenie systemu
została zawarta pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku (Dz. U. z 2002 roku, Nr
72, poz. 664 ze zm.). Kolejne umowy podlegały aktualnie obowiązującej ustawie z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych.
System EGERIA podlega reżimowi ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim
i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2016 roku, poz. 666 ze zm.), a zatem przystępującemu
przysługuje ochrona wynikająca z przepisów tej ustawy. Podkreślić należy, że przyznawanie
ochrony prawnej ze względu na twórczość jest podstawową zasadą prawa autorskiego.
W myśl art. 8 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, prawo
autorskie przysługuje twórcy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawa rozróżnia prawa
autorskie osobiste i majątkowe, przy czym w stosunku do tych drugich twórcy przysługuje
wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach
eksploatacji. Podobnie jak właściciel rzeczy, twórca może z wyłączeniem innych osób
korzystać z utworu, upoważniać inne osoby do takiego korzystania oraz dokonywać
czynności rozporządzania prawem do korzystania z utworu. Cechą prawa własności jest
sposób kształtowania jego treści: właścicielowi wolno wszystko, co nie zostało mu wyraźnie
zabronione. Z takim kształtowaniem treści prawa łączymy domniemanie na rzecz jego
podmiotu, że dane uprawnienie czy dany sposób korzystania z rzeczy przysługuje temu
podmiotowi. Własnościowa koncepcja monopolu autorskiego rodzi podobne domniemanie.
Oznacza to, że twórca utworu może przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę,
przy czym umowa przenosząca te prawa obejmuje wyłącznie te pola eksploatacji, które są w
niej wyraźnie wymienione. Przeniesienie w drodze umowy autorskiego prawa majątkowego
na danym polu eksploatacji jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem twórcy.
Zawarcie umowy mającej za przedmiot autorskie prawa majątkowe może nastąpić w
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takim przypadku zawarta
umowa musi odpowiadać wymogom zawartym zarówno w ustawie Prawo zamówień
publicznych, jak i przepisom Kodeksu cywilnego. Ustawa P.z.p. statuuje warunki, jakim
winny odpowiadać zawierane na jej podstawie umowy, jak – przykładowo – forma umowy,
zakres świadczenia w stosunku do zobowiązania wykonawcy zawartego w ofercie, czas
obowiązywania itp. Żaden z przepisów ustawy P.z.p. (ani wcześniejszej ustawy o
zamówieniach publicznych) nie nakłada jednak na podmiot zamawiający obowiązku
nabywania w drodze umowy uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego.
Obowiązku takiego nie da się również wywieść z żadnego przepisu Kodeksu cywilnego.
Wręcz przeciwnie – zawarta w art. 353
1
K.c. zasada swobody umów umożliwia stronom
zawierającym umowę ułożenie stosunku prawnego według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Oczywistym jest, że zasada swobody umów na gruncie zamówień publicznych,
z uwagi na charakter tego rodzaju postępowań, nie może być w pełni realizowana, niemniej
jednak ograniczenie jej stosowania może wynikać wyłącznie z ustawy. Jak już wyżej
wskazano – żaden z powszechnie obowiązujących przepisów prawnych nie statuuje
obowiązku przenoszenia przez twórcę utworu na jego nabywcę zależnego prawa
autorskiego.
Podkreślić należy, że zamawiający podjął kroki w celu przekazania odwołującemu
dokumentacji systemu. W tym celu zwrócił się do ComArch Polska SA o wyrażenie zgody na
to udostępnienie, jednak wykonawca ComArch takiej zgody nie wyraził. Zamawiający nie
dysponuje zaś żadnymi instrumentami prawnymi pozwalającymi na skuteczne domaganie
się umożliwienia przekazania przedmiotowej dokumentacji.
Odnosząc się do zarzutu braku podzielenia zamówienia na części, Izba podziela
pogląd wyrażony uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2010 roku,
sygn. akt KIO/KD 69/10, zgodnie z którym zamawiający dokonuje opisu przedmiotu
zamówienia stosownie do swoich potrzeb oraz wymagań, dlatego też niewystarczające jest
twierdzenie biegłego dr. inż. A. Z., wyrażone w opinii z dnia 18 kwietnia 2010 roku (na którą
to opinię powołał się odwołujący również w niniejszym postępowaniu), że Istnieje wiele
możliwości podziału tego zamówienia na mniejsze i wyłonienie ich wykonawców w
warunkach konkurencji. Zdaniem Izby, opinia nie wyraża jednoznacznego poglądu, że w
zaistniałym stanie faktycznym zamawiający nie był uprawniony do opisania przedmiotu
zamówienia jako opieki serwisowej zintegrowanego systemu CAPS oraz EGERIA. Z kolei
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 11 czerwca 2013 roku, sygn. akt V Ca
3101/12, rozpoznając skargę na wskazany wyżej wyrok Izby z dnia 9 października 2012
roku, sygn. akt KIO 2033/12, stwierdził, iż - aby przyjąć wariant dopuszczalności podziału
zamówienia na mniejsze, niezbędne byłoby wykazanie, że podział jest racjonalny z
gospodarczego punktu widzenia.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał racjonalności podziału zamówienia z
gospodarczego punktu widzenia. Wnioski dowodowe odwołującego dotyczyły jedynie
wykazania, iż podział taki jest możliwy, co jest niewystarczające dla stwierdzenia zasadności
zarzutu.
W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku nie istnieją rozwiązania alternatywne lub
zastępcze, stanowiące negatywną przesłankę zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
System ZSI ARR jest systemem wyjątkowym, zbudowanym specjalnie dla potrzeb
zamawiającego. Należy zgodzić się z zamawiającym, iż ewentualne rozwiązanie zastępcze
lub alternatywne w sensie ścisłym nie istnieje więc z definicji, bowiem każde inne zadanie nie
będzie polegało na utrzymaniu istniejącego ZSI ARR jako całości. Jeżeli sformułowanie
„rozwiązanie zastępcze lub alternatywne" należałoby rozumieć w sensie szerokim, to trzeba
by stwierdzić, że rozwiązaniem takim w stosunku do utrzymania ZSI ARR byłoby wdrożenie
innego systemu, który przejąłby zadania ZSI ARR. Tylko wówczas możliwe byłoby
osiągnięcie „rozwiązania zastępczego lub alternatywnego", które polega na wykonaniu prac
zupełnie innych, niż te, które chce nabyć zamawiający, lecz którego efektem byłoby
zapewnienie osiągnięcia tych samych celów, czyli informatycznej obsługi realizacji zadań
ARR. W miejsce świadczenia usług utrzymaniowych dla istniejącego rozwiązania należałoby
w takim wypadku nabyć produkt w postaci nowego systemu informatycznego, wraz z jego
utrzymaniem.
W rozpoznawanej sprawie nie ma również podstaw do uznania, że brak konkurencji
jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Brak ten wynika bowiem z
treści umowy na budowę i wdrożenie systemu ZSI ARR, czego zasadność wykazano
powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………
……………………………
……………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland Spółkę Akcyjną w
Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Asseco Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 1984/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Agencja Rynku Rolnego – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na opiekę serwisową Zintegrowanego Systemu Informatycznego,
wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE numer referencyjny 44/2016.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 17 października 2016 roku wykonawca Asseco Poland SA w Rzeszowie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności oraz zaniechań zamawiającego, tj.:
a.
zastosowania z naruszeniem ustawy P.z.p. trybu zamówienia z wolnej ręki,
b.
podjęcia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki wykonawcy
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie Kraków) (dalej „ComArch”) i publikacji ogłoszenia o
przedmiotowym zamiarze udzielenia zamówienia (ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości
ex ante),
c.
zaniechania podzielenia zamówienia na części,
d.
zaniechanie zastosowania jednego z podstawowych trybów udzielenia zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
a.
art. 67 ust. 1 lit. a ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą
przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z uwagi na to, że zamówienie może być
wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze, podczas gdy zamówienie może być wykonane również przez innych
wykonawców i nie zachodzą przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze,
b.
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą
przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z uwagi na fakt, że zamówienie może być
wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw
wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, podczas gdy zamówienie może być
wykonane również przez innych wykonawców i nie zachodzi przesłanka przyczyn
związanych z ochrona praw wyłącznych,
c.
art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, ze zachodzi podstawa
do zastosowania trybu z wolnej ręki, podczas gdy stan faktyczny nie uprawnia do
zastosowania tego trybu postępowania,
d.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a i b oraz art. 10 ust. 1 i 2
ustawy P.z.p. z uwagi na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców poprzez wybór trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
wolnej ręki, pomimo niespełnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu,
e.
art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wskazania powodów, dla których zamawiający zaniechał podzielenia
zamówienia na części.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienie przedmiotowego postępowania i udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami
ustawy P.z.p. oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 października 2016 r. pod numerem 2016/S196-
353779, pod adresem:
http://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:2c;^77Q-20i6:TEXT:PL:HTML&src=o
Strona internetowa zamawiającego
Strona internetowa, na której zamawiający opublikował ogłoszenie o dobrowolnej
przejrzystości ex ante
http://www.arr.g0v.pl/data/00141/0gl0szenie zp arr 07102016 pn44.pdf oraz uzasadnienie do
wyboru trybu z wolnej ręki
http://www.arr.gov.pl/data/00141/uzasadnienie zp arr 07102016 pn44.pdf
Odwołujący stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
podmiotem posiadającym kwalifikacje i doświadczenie w realizacji kontraktów na utrzymanie
i rozwój systemów spełniających podobne funkcje jak system posiadany przez
zamawiającego. Odwołujący informował uprzednio zamawiającego o tych okolicznościach i
zgłaszał gotowość wzięcia udziału w postępowaniu, które zostałoby ogłoszone w jednym z
trybów konkurencyjnych.
Odwołujący poinformował, że jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia na
utrzymanie i rozwój systemu wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE.
Dokonany przez zamawiającego wybór trybu oraz wykonawcy pozbawił odwołującego takiej
możliwości, przez co odwołujący poniósł szkodę.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 11 października 2016 roku
zamawiający ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zawiadomienie o decyzji o
udzieleniu zamówienia spółce ComArch S.A. w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.
1 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p.
Przedmiotem zamówienia jest opieka serwisowa nad Zintegrowanym Systemem
Informatycznym wspierającym realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE. W sekcji
II.1.4) Zamawiający zamieścił krótki opis:
„i. Przedmiotem zamówienia jest opieka serwisowa nad zintegrowanym systemem
informatycznym wspierającym realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE.
Zamawiający przewiduje prowadzenie negocjacji w celu ustalenia warunków
kontynuacji świadczenia usług serwisowych dla ZSIARR, realizowanych dotychczas przez
Comarch na podstawie umowy z 7 stycznia 2014 r., w tym:
- Dostosowanie zasad współpracy Stron do aktualnych warunków i standardów
rynkowych,
- Optymalizację warunków współpracy poprzez uwzględnienie w postanowieniach
umowy wniosków i obserwacji Stron wynikających z dotychczasowej współpracy,
- Uwzględnienie w postanowieniach umowy planowanego przekształcenia ARR w
Agencję Rozwoju Obszarów Wiejskich (dalej: „AROW”) oraz przejęcia części zadań ARR
przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej: „ARiMR”),
- Ustalenie możliwości oraz zasad obsługi przez Comarch procesu instalacji
modyfikacji i poprawek ZSI ARR w środowisku testowym i produkcyjnym.”
Ponadto w sekcji II. 1.6) Informacje o częściach zamawiający poinformował, że to
zamówienie nie jest dzielone na części, a szacunkowa wartość zamówienia bez VAT wynosi
13 300 000.00 PLN.
Zamawiający wskazał opis przedmiotu zamówienia:
„Objęcie opieką serwisową z zachowaniem skróconych czasów reakcji i naprawy,
zintegrowanego systemu informatycznego CAPS - Egeria, wspierającego realizację zadań
ARR jako agencji płatniczej UE w zakresie zapewnienia należytej pracy oprogramowania
oraz realizacji potrzeb informatycznych zamawiającego:
—
CAPS w podziale na zadania ARR.
—
Egeria (w zakresie 240 licencji Egeria) w podziale na podsystemy: Egeria - WPR,
Egeria - Administracja, Egeria - Fundusze promocji, Egeria - Program Operacyjny PomocŻywnościowa.”
Zamawiający w ogłoszeniu wskazał w sekcji IV. 1.1) Rodzaj procedury uzasadnienie
dla zastosowania trybu z wolnej ręki:
„Uzasadnieniem prawnym dla zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki
wskazując na ochronę praw wyłącznych, łącznie z prawami własności intelektualnej
Podstawą prawną udzielenia zamówienia z wolnej ręki na opiekę serwisową dla
zintegrowanego systemu informatycznego AJRR są przepisy art. 67 ust. 1 pkti lit. a i b
ustawy prawo zamówień publicznych, natomiast podstawą faktyczną jest brak możliwości
udzielenia zamówienia innemu podmiotowi, z uwagi na przyczyny techniczne o obiektywnym
charakterze, a także ze względu na ochronę praw wyłącznych (majątkowych praw
autorskich) wykonawcy Comarch S.A., przy jednoczesnym braku możliwości zastosowania
rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub zastępczego, a brak konkurencji nie jest
wynikiem celowego zawężenia, parametrów zamówienia. Zamówienie może być realizowane
tylko przez Comarch S.A. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, ponieważ
Comarch S. A. jest jedynym podmiotem, który posiada kody źródłowe oraz autorskie prawa
majątkowe do systemu EGERIA, przez co jako jedyny jest w stanie objąć opieką serwisową
ZSIARR. System ten składa się ze ściśle zintegrowanych ze sobą modułów, tj. CAPS oraz
EGERIA. Moduły te od 2003 r. były dostosowywane do zmian prawnych oraz bieżących
potrzeb Zamawiającego, a proces ich integracji zaszedł tak daleko', że modyfikacja jednego
z modułów w przeważającej większości przypadków pociąga za sobą konieczność
modyfikacji pozostałych, a podczas usuwania błędów zdiagnozowanych w modułach CAPS
wymagana jest ingerencja w struktury systemu EGERIA.
Nie jest możliwe wydzielenie części modułów systemu i udzielenie ich w ramach odrębnych
zamówień, o czym przesądzała już KIO w wyroku z g. 10.2012 r., sygn. akt: KIO 2033/12
(podtrzymanym wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 11.06.2013 r., sygn. akt: V Ca 3101/12)
orzekając o możliwości udzielenia Comarch S.A. zamówienia na aktualnie świadczoną
opieką serwisową ZSI ARR, stwierdzając między innymi, że: „wobec ścisłej integracji obu
systemów należy stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia bez
ingerencji w kody źródłowe systemu EGERIA. Z uwagi na uwarunkowania techniczne
towarzyszące przedmiotowi zamówienia oraz niedysponowanie przez Zamawiającego
autorskimi prawami majątkowymi, pozwalającymi na modyfikację kodów źródłowych systemu
EGERIA, przedmiot zamówienia może być wykonany tylko przez jednego wykonawcę -
Comarch S.A.” Zamówienie może być realizowane wyłącznie przez Comarch S.A. także z
przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów
(autorskich praw majątkowych). Jedynie Comarch S.A. posiada autorskie prawa majątkowe
do oprogramowania....”
Odwołujący podniósł, że przywołany przez zamawiającego wyrok KIO zapadł w innym
stanie prawnym, albowiem zgodnie z brzmieniem znowelizowanego przepisu art. 67 ust. 1
pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p. zamawiający przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki może się
powoływać na przesłanki techniczne oraz prawa wyłączne jedynie w sytuacji, gdy nie istnieje
inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem
sztucznego zawężenia parametrów zamówienia.
Zamawiający w uzasadnieniu do zastosowania trybu jedynie oświadczył, że nie
istnieje na rynku rozwiązanie alternatywne ani zastępcze, które w zbliżonym stopniu byłoby
dostosowane dla zamawiającego i którego byłby porównywalny do kosztu utrzymania i
rozwoju aktualnie posiadanego rozwiązania. Zamawiający w uzasadnieniu do zastosowania
trybu z wolnej ręki nie wykazał, że przeprowadził jakiekolwiek badanie rynku w celu
zbadania, czy istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze. Co więcej,
odwołujący pismem z dnia 9 stycznia 2015 roku zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o
wyeliminowanie przeszkód dla przeprowadzenia trybu konkurencyjnego, które zostały
stwierdzone w 2012 roku w celu zapewnienia przeprowadzenia postępowania z
poszanowaniem zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji (pismo z dnia 9.01.2015 r. w załączeniu) wskazując, że wykonywał już integracje
swoich systemów z systemem EGERIA. Asseco wskazało w piśmie, że zapewnienie
utrzymania i rozwoju wszystkich publicznych systemów, które są równie, a może i bardziej
złożone, zintegrowane i specyficzne, dokonywane jest na drodze wyłonienia wykonawcy w
przetargu. Stanowi to wyraz poszanowania prawa w zakresie ustawy Prawo zamówień
publicznych, przy równoczesnym zachowaniu stabilności i bezpieczeństwa owych systemów.
Jako przykłady właściwego podejścia należy wskazać postępowanie na utrzymanie i rozwój
Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS, System Informatyczny Agencji w Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, System OFSA, OFSA- PROW, OFSA RG w
Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, System EBS UE w Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Nowy System Informatyczny Ubezpieczeń (NSIU)
w Kasie Rolniczego ubezpieczenia Społecznego, System FARMER w Kasie Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego i wiele innych. Ponadto w piśmie odwołujący wskazał na
okoliczność, że posiada doświadczenie w integracji swoich systemów z systemem EGERIA
(np. wdrożenie systemu bilingowego w Elbląskim Przedsiębiorstwie Energetyki Cieplnej Sp.
z o.o.) jak również, że istnieje możliwość migrowania rozwiązań klasy ERP na inne platformy
w celu osiągnięcia efektywności kosztowej lub możliwości stworzenia nowych
funkcjonalności wspierających działanie instytucji. W związku z powyższym zwrócił się o
udostępnienie dokumentacji systemu opisującej architekturę fizyczną, dokumentację
użytkownika oraz techniczną opisującą m.in. strukturę bazy danych oraz interfejsy integracji
systemu EGERIA z systemami dziedzinowymi (w szczególności CAPS), dokumentację
analityczną opisująca m.in. wymagania funkcjonalne oraz niefunkcjonalne celem
przygotowania rynku IT do złożenia oferty w postępowaniu, które wyłoni wykonawcę
utrzymania i rozwoju systemu w Agencji Rynku Rolnego po zakończeniu obecnej umowy w
2016 roku.
Zamawiający decyzją Nr 0173.1.10.2015.134 w przedmiocie udostępnienia informacji
publicznej odmówił odwołującemu dostępu do jakiejkolwiek dokumentacji w tym do wiedzy
na temat interfejsów integracji systemu EGERIA z systemami dziedzinowymi, wskazując w
uzasadnieniu konieczność ochrony interesów obecnego wykonawcy ComArch S.A.
Odwołujący podniósł, że zamawiający od 2012 roku miał czas na uzyskanie od
ComArch S.A. licencji do pól eksploatacji, które umożliwiłyby otwarcie systemu na rynek, a
zgodnie z informacją zawartą z decyzji Nr 0173.1.10.2015.134 w przedmiocie udostępnienia
informacji publicznej takich działań w ogóle nie podjął. Już na początku 2015 roku ARR
wskazał, że nawet nie dokonał rozpoznania dotyczącego możliwości zapewnienia Agencji
uprawnienia do utrzymania i rozwoju systemu.
„ARR nie dysponuje informacją na temat wielkości środków finansowych jakich należałoby
użyć, aby zakupić prawa majątkowe autorskie (licencje)" (str. 7 decyzji).
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z orzecznictwem KIO, okoliczność, że zamawiający
nie uzyskał praw majątkowych na skutek własnych zaniechań nie może stanowić przesłanki
udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b: „kontraktowa
ochrona prawa wyłącznego nie uzasadnia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy P.z.p. i nie może być obiektywną przesłanką do
udzielenia zamówienia wykonawcy, z którym wcześniej zawarto tę umowę. Izba stwierdziła,że nieprzeniesienie autorskich praw majątkowych na zamawiającego nie może stanowić
przesłanki do skutecznego powołania się na dyspozycję określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b)
ustawy P.z.p. Autorskie prawa majątkowe, w odróżnieniu od praw osobistych, jako prawa
zbywalne mogą być bowiem przedmiotem obrotu gospodarczego, a zatem istnieje realna
możliwość ich nabycia w drodze umowy przez renegocjacje umów zawartych z autorem.
Należy wskazać, że przyjęcie, iż jedynym wykonawcą mogącym zrealizować przedmiotowa
umowę podstawową [...], mogłoby prowadzić do patologii rynku zamówień publicznych i
akceptowania sztucznego monopolu. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający
nie doprowadzają do przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z
konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie mógł realizować przyszłe umowy o dużo
większych wartościach niż umowa pierwotna” (uchwała KIO z dnia 28 grudnia 2012 roku,
KIO/KD 102/12). Odwołujący podkreślił, że zamawiający w ogóle nie podjął próby
zapewnienia Agencji pól eksploatacji w zakresie możliwości modyfikacji systemu w
obszarach, które umożliwiają wybór wykonawcy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji,
przeciwnie, stanowisko ARR doprowadza do sztucznego monopolu czym narusza
podstawowe zasady zamówień publicznych.
Odwołujący stwierdził, że w 2010 r. KIO podjęła uchwałę, w której podkreśliła, że
przesłanka praw wyłącznych nie może wynikać z tego, że zamawiający nie zabezpieczył
wcześniej swoich praw: "Ponadto Izba zauważa, że w świetle „Wytycznych dotyczących
interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego,
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę” okolicznościami
uzasadniającymi istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa nie mogą być
sytuacje, które mają swoje źródło w zdarzeniach, za które odpowiedzialność ponosi
zamawiający, w szczególności, jeżeli wynika to z zaniechań zamawiającego odnośnie
konstruowania umów zawartych z wykonawcą projektów co do przeniesienia autorskich praw
majątkowych na zamawiającego”.
Zamawiający wskazał na konieczność udzielenia zamówienia ComArch z przyczyn
związanych zt ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, czyli na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma
możliwość udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdy dostawy, usługi lub
roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn
związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Zgodnie z
Wytycznymi UZP pt. "Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
i zapytania o cenę”: Aby odwołać się od przesłanki praw wyłącznych, nie wystarczy jednak,że dany produkt chroniony jest prawami wyłącznymi - niezbędne jest również wykazanie, że
produkty te mogą być wytworzone lub dostarczone tylko przez określonego wykonawcę.
Należy więc wykazać również, ze na rynku nie istnieją rozwiązania równoważne
rozwiązaniom, objętym prawem autorskim lub patentem, które odpowiadałyby potrzebom
zamawiającego. Tym samym, w sytuacji, gdy na rynku istnieje możliwość uzyskania
zamówienia od innych wykonawców nie może on powoływać się na przesłanki określone w
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, ponieważ prowadziłoby to do nierównego traktowania
wykonawców. Przykładowo, nie zostały uznane ze okoliczności uzasadniające skorzystanie
z trybu zamówienia z wolnej ręki sytuacje: a) gdy na rynku obok zaproszonej do negocjacji
firmy funkcjonują również inni wykonawcy, którzy w ramach swojej działalności gospodarczej
realizują usługi objęte danym zamówieniem, b) jeżeli okoliczności uzasadniające istnienie
praw wyłącznych chronionych przepisami prawa miały swoje źródło w zdarzeniach, za które
odpowiedzialność ponosi zamawiający, w szczególności jeżeli wynika to z zaniechań
zamawiającego odnośnie konstruowania umów zawartych z wykonawcą projektów odnośnie
przeniesienia autorskich praw majątkowych na zamawiającego.” Wbrew stanowisku
zamawiającego okoliczności niniejszej sprawy nie potwierdzają przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 1
lit. b ustawy P.z.p. opisanej powyżej.
W ocenie odwołującego, mając na uwadze linię orzeczniczą KIO, zamawiający nie
może powoływać się na przesłankę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy P.z.p. w
sytuacji, gdy okoliczność, że zamówienie może zrealizować tylko jeden wykonawca z
przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynika z faktu, że zamawiający
zawierając kolejne umowy z ComArch S.A. nie zabezpieczył swoich praw.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy P.z.p. podstawowymi
trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg
ograniczony. Przepis ten stanowi jedną z podstawowych gwarancji zasady uczciwej
konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawie Pzp. W przypadku zastosowania innych niż
podstawowe tryby to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania w uzasadnieniu, że
zostały spełnione przesłanki wskazane w ustawie Pzp.
Zamawiający w uzasadnieniu do zastosowania trybu z wolnej ręki wskazał, że
„Jedynie ComArch S.A. posiada autorskie prawa majątkowe do oprogramowania EGERIA
oraz do ich modyfikacji (...)nie jest możliwe wydzielenie modułów do oddzielnych zamówień
ze względu na ich ścisłą integrację i wzajemne przenikanie się. Jednocześnie bez istotnych
modyfikacji żaden z modułów ZSI ARR z osobna nie może realizować przypisanych mu
zadań, ale i nie może być samodzielnie rozwijanym w zakresie pozwalającym na znaczące
zmiany lub wprowadzenie nowych procesów biznesowych”.
Odwołujący podniósł, że stosownie do dyspozycji zawartej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a
ustawy P.z.p., zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli z przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą byćświadczone tylko przez jednego wykonawcę. Dla prawidłowego zastosowania przepisu art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. nie jest wystarczające przekonanie zamawiającego, że
konkretny wykonawca jest w stanie zrealizować dane zamówienie w sposób najbardziej
adekwatny do założeń zamawiającego. Zamawiający musi bowiem wykazać, iż tylko i
wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Niezbędne jest
zatem obiektywne i rzetelne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w
odniesieniu do określonego zamówienia, istnieją alternatywni wykonawcy, którzy mogliby je
potencjalnie wykonać. Należy zaznaczyć, iż sytuacja, w której na rynku działa co najmniej
dwóch lub większa liczba podmiotów mogących zrealizować dane zamówienie, wyklucza
możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Jak podkreśla Trybunał w
swoich orzeczeniach, zamawiający jest zobowiązany do wykazania, że z „przyczyn
technicznych” było bezwzględnie konieczne udzielenie kwestionowanego zamówienia
jednemu wykonawcy (np. sprawa C-57-93 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko
Republice Włoskiej). Podobne stanowisko zawarte jest w krajowych orzeczeniach sądowych.
Sąd Najwyższy wskazał, że przesłanka prawna jedynego „wykonawcy”, warunkująca
dopuszczalność udzielenia tzw. zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu
ustawy, ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i
czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca - monopolista, świadczący tego rodzaju
szczególne usługi i przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której obiektywnie rzecz
biorąc - w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub więcej wykonawców, mogącychświadczyć tego rodzaju szczególne usługi, ponieważ w tym ostatnim przypadku decyzja o
tym, któremu z nich należy udzielić zamówienia publicznego, powinna być podjęta w innym
trybie przewidzianym w ustawie o zamówieniach publicznych, zasadniczo w trybie przetargu”
(Wyrok SN z dnia 6 lipca 2001 r., III RN 16/01, OSNCP 2001, nr 22, poz. 657). Z kolei
Naczelny Sąd Administracyjny podkreślał, że przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie
trybu zamówienia z wolnej ręki co do tego, że proponowany przez niego wykonawca jest
jedynym, które ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości
organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do
przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca w rozumieniu art. 71 ust 1 pkt 3 ustawy z dnia 10
czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Wyrok NSA z dnia 11 września 2000 r., II SA
2074/00, Wokanda 2001, nr 1, poz. 39). W powyższą linię orzeczniczą wpisuje się także
Krajowa Izba Odwoławcza (np. uchwała z dnia 25 czerwca 2009 r., KIO/KD 16/09; uchwała z
dnia 30 grudnia 2009 r., KIO/KD 54/09, uchwała z dnia 26 czerwca 2013 r. KIO/KD 58/13)
(stanowiska przywołane w uchwale KIO z dnia 25 kwietnia 2016 r. KIO/KD 26/16).
Odwołujący zauważył, że uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego nie
wskazuje, że ze względów technicznych o obiektywnym charakterze nie jest możliwe
wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę niż ComArch S.A. Jak wskazuje KIO,
przesłanka wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę musi być więc
zobiektywizowana, a przyczyny techniczne powinny zachodzić, gdy niezbędnie konieczne
jest posiadanie szczególnych kwalifikacji, sprzętu lub innego wyposażenia, a wykonanie
zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście
niemożliwe, a nie tylko utrudnione (Uchwała KIO z dnia 30 grudnia 2009 r., KIO/KD 54/09).
Odwołujący podniósł, że zamawiający w sekcji II. 1.4) Ogłoszenia pt. Krótki opis
wskazał,, Uwzględnienie w postanowieniach umowy planowanego przekształcenia ARR w
Agencję Rozwoju Obszarów Wiejskich (dalej: „AROW”) oraz przejęcia części zadań ARR
przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej: „ARiMR”)”. Odwołujący
wskazał, że z uzasadnienia do wyboru trybu zamieszczonego na stronie internetowej
zamawiającego wynika, że jest to zakres związany z zaprojektowaniem, budową i
wdrożeniem nowego systemu, a projekt został „wstrzymany do czasu wydania, finalnej
decyzji odnośnie projektu optymalizacji Agencji i formuły funkcjonowania ARR w kolejnych
latach.” Zamawiający wskazał jednocześnie, że do czasu zbudowania i wdrożenia nowego
rozwiązania konieczne jest jednak zapewnienie nieprzerwanego funkcjonowania ZSI ARR
oraz bieżącego dostosowania tego systemu do potrzeb Zamawiającego. Obszar związany z
przekształceniem ARR w ARÓW oraz przejęcia części zadań ARR przez ARiMR powinien
zostać wydzielony z przedmiotowego zamówienia i udzielony w jednym z trybów
podstawowych, brak jest bowiem przesłanek dla zlecania przedmiotowych zadań w trybie z
wolnej ręki.
Odwołujący stwierdził, że ARR nie dysponuje prawem do modyfikacji jedynie w
odniesieniu do oprogramowania EGERIA, natomiast system CAPS oraz liczne rozbudowy
zlecane przez ARR na przestrzeni lat dają zamawiającemu możliwość zlecania utrzymania i
rozbudowy systemu, co determinuje konieczność podzielenia zamówienia na części.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 października 2016 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, że umowami z dnia 30 października 2002 r. oraz 7 listopada
2003 r. wykonawca Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie wdrożył w Agencji Rynku Rolnego
zintegrowany system informatyczny wspierający realizację zadań ARR (zwany dalej: „ZSI
ARR" lub „System"). W następnych latach System ten był rozwijany i utrzymywany przez
wykonawcę Comarch i w oparciu o kolejne umowy. Funkcjonalność ZSI ARR była
dostosowywana do zmieniającego się otoczenia prawnego oraz bieżących potrzeb ARR. W
chwili obecnej, ZSI ARR jest utrzymywany i rozwijany przez Comarch w oparciu o umowę z
dnia 7 stycznia 2014 r., obowiązującą do dnia 31 grudnia 2016 r.
Mechanizmy Wspólnej Polityki Rolnej (dalej: „WPR", ang. CAP) są w ARR
realizowane ze wsparciem ZSI ARR, którego podstawa jest oprogramowanie
wyprodukowane przez Comarch, tzn. system EGERIA oraz moduły dedykowane znane pod
wspólna nazwa CAPS (ang. Common Agricultural Policy Support).
System EGERIA jest wielomodułowym, standardowym systemem klasy ERP (ang.
Enterprise Resource Planning) autorstwa spółki Comarch, do którego licencję zakupiła ARR.
System EGERIA jest oprogramowaniem tzw. „z półki", czyli dostępnym w powszechnej
dystrybucji, które od czasu zakupu zostało istotnie przebudowane i zaadaptowane do
potrzeb ARR. Umowa na zakup i wdrożenie tego systemu przewiduje udzielenie licencji na
czas nieokreślony dla ustalonej liczby użytkowników. Kolejne umowy na serwisowanie tego
systemu posiadają stosowne zapisy o udzieleniu licencji, natomiast dostęp do kodówźródłowych EGERIA oraz prawną i faktyczną możliwość dokonywania jakichkolwiek zmian w
systemie posiada wyłącznie Comarch.
Z kolei system CAPS, stanowiący zbiór modułów dedykowanych poszczególnym
mechanizmom WPR, powstał dla realizacji specyficznych potrzeb ARR i jest użytkowany w
celu wsparcia realizacji tychże mechanizmów, za które jest odpowiedzialna ARR, jako
monopolista w zakresie przypisanych tej Agencji zadań ustawowych. Realizacja
mechanizmów WPR odbywa się w ARR w oparciu o ustalone procedury, zgodne z
wymaganiami Komisji UE, co podlega corocznej certyfikacji realizowanej przez podmiot
zewnętrzny upoważniony przez KE. Dla prawidłowego wykonywania przez Agencję
obowiązków przypisanych agencjom płatniczym, konieczne jest pełne serwisowanie
zintegrowanego Systemu CAPS - EGERIA z zachowaniem krótkich czasów reakcji i
naprawy.
Ze względu na konieczność zapewnienia zgodności pomiędzy sposobem działania
systemów informatycznych, a zatwierdzonymi przez Komisję UE i obowiązującymi w ARR
procedurami realizacji mechanizmów Wspólnej Polityki Rolnej UE, opracowanymi na
podstawie stale zmieniających się przepisów prawa unijnego i krajowego, wystąpiła
konieczność znacznej przebudowy i głębokiej integracji systemu EGERIA z modułami CAPS
budowanymi wyłącznie na potrzeby Agencji Rynku Rolnego i specyficznymi tylko dla niej
jako agencji płatniczej UE.
Integracja pomiędzy modułami CAPS a systemem EGERIA została wykonana i nadal
jest realizowana poprzez zaawansowane mechanizmy warstwy styku międzysystemowego.
Wykorzystują one między innymi wspólne słowniki (listy kodów wykorzystywanych w
systemach), implementację złożonych mechanizmów pozwalających na ścisłe powiązanie
procesów biznesowych funkcjonujących w poszczególnych modułach (np. moduł podpisu
elektronicznego, moduł repozytorium obrazów dokumentów) oraz wzajemne przenikanie się
modułów CAPS z systemem EGERIA na poziomie danych, jak i kodu źródłowego. Dla
realizacji funkcjonalności modułu CAPS konieczne jest wykorzystanie modułu EGERIA i
odwrotnie - korzystanie z modułu EGERIA jest równoznaczne z wykorzystaniem modułu
CAPS.
Bez istotnych modyfikacji nie tylko żaden z tych elementów z osobna nie może w
ARR realizować przypisanych mu zadań, ale i być samodzielnie rozwijanym w zakresie
pozwalającym na znaczące zmiany lub wprowadzanie nowych procesów biznesowych -
modyfikacja jednego z modułów w przeważającej większości przypadków pociąga za sobą
konieczność modyfikacji pozostałych. Wzajemne powiązania międzymodułowe są na tyle
silne, że mamy do czynienia w zasadzie z jednym zintegrowanym systemem ERP z
dobudowanymi modułami dedykowanymi realizującymi funkcje specyficzne dla ARR.
Podczas usuwania błędów zdiagnozowanych w modułach CAPS, w związku ze ścisłą
integracją z systemem EGERIA, wymagana jest ingerencja w struktury systemu EGERIA. W
szczególności przyczyną błędu manifestującego się w oprogramowaniu CAPS może być
wada w systemie EGERIA i odwrotnie.
Systemy EGERIA i CAPS podlegały ciągłym modyfikacjom, dokonywanym przez
Comarch w ramach kolejno zawieranych umów utrzymaniowych. W efekcie ZSI ARR
eksploatowany obecnie przez ARR stanowi rozwiązanie autorskie Comarch, istotnie
zmodyfikowane w stosunku do wersji wdrożonej pierwotnie, dostosowane do potrzeb ARR i
uwzględniające zmiany, których dokonywanie było konieczne od zakończenia budowy
Systemu w 2004 roku do chwili obecnej. ZSI ARR podlega także bieżącym modyfikacjom w
oparciu o umowę z dnia 7 stycznia 2014 r. Dokumentacja ZSI ARR jest przedmiotem
ochrony jako informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Comarch, zgodnie z
postanowieniami umowy z dnia 7 stycznia 2014 r.
Majątkowe prawa autorskie do oprogramowania EGERIA oraz do dokonywanych
modyfikacji tego oprogramowania przysługują wykonawcy Comarch.
Przedmiotem Postępowania jest kontynuacja świadczonych dotychczas usług
utrzymania i rozwoju ZSI ARR, w okresie do dnia 30 czerwca 2019 r. W ramach tych usług
realizowane są świadczenia umożliwiające bieżącą eksploatację ZSI ARR oraz
dostosowanie tego systemu do zmieniających się uwarunkowań, w szczególności polegające
na usuwaniu błędów oraz wprowadzaniu poprawek i rozszerzeń systemu informatycznego w
celu bieżącego zapewnienia realizacji zadań ARR.
W ramach świadczonych usług konieczne jest dokonywanie modyfikacji
oprogramowania składającego się na ZSI ARR. Wymaga to nie tylko specjalistycznej wiedzy,
lecz także znajomości systemu i doświadczenia w jego utrzymaniu, z uwagi na fakt, iż dla
zapewnienia prawidłowej realizacji zadań ARR, działania wykonawcy w stosunku do ZSI
muszą być dokonywane w restrykcyjnym reżimie czasowym, zgodnie z ustalonym poziomem
usługi (SLA).
Funkcjonalności ZSI ARR są prostą pochodną zadań realizowanych przez ARR.
Zamawiający podkreślił, że są to zadania właściwe dla ARR, o specyficznym charakterze
związanym bezpośrednio z działalnością tej Agencji. Nie istnieje inny podmiot, który
wykonuje zadania tego rodzaju.
W chwili obecnej toczą się prace legislacyjne, których celem jest optymalizacja
funkcjonowania agencji rolnych, w tym likwidacja ARR i powołanie jednego podmiotu (o
roboczej nazwie Agencji Rozwoju Obszarów Wiejskich - ARÓW), który przejąłby zadania
realizowane obecnie przez ARR oraz przez Agencję Nieruchomości Rolnych, z tym
zastrzeżeniem, że zadania agencji płatniczej realizowane przez ARR mają zostać przejęte
przez ARiMR. Ostateczny kształt rozwiązań ustawowych w tym zakresie nie jest jeszcze
znany (projekt ustawy jest w procesie konsultacyjnym, w chwili obecnej zakładane jest
rozpoczęcie prac w komisjach sejmowych od dnia 21 listopada 2016 r., a według obecnego
harmonogramu planowana likwidacja ARR oraz przejęcie jej zadań przez ARÓW i ARiMR
ma nastąpić 1 stycznia 2017 r.), jednak niezależnie od tego, jak potoczą się dalsze prace,
pewne jest, że zadania realizowane obecnie przez ARR będą musiały być w sposób
nieprzerwany i niezakłócony wykonywane nadal. Obecna umowa utrzymaniowa dotycząca
ZSI ARR wygasa natomiast 31 grudnia 2016 r. W perspektywie należy zakładać
kompleksowe uregulowanie obszaru informatycznej obsługi zadań ARÓW oraz zadań
ARiMR, obejmujących także zadania przejęte przez ARR. Zamawiający podjął działania w
kierunku przygotowania postępowania mającego na celu budowę nowego systemu, jednak
nie uzyskały one formalnego biegu w związku z faktem, iż nie jest jeszcze znany ostateczny
kształt zmian organizacyjnych systemowych mających nastąpić w ramach projektu
optymalizacji agencji rolnych. W chwil obecnej nie ma więc jeszcze jednolitej koncepcji w tym
zakresie i nie sposób przesądzić, czy kiedy ZSI ARR zostanie zastąpiony przez inny system
informatyczny.
Zamawiający stwierdził, że wbrew twierdzeniom odwołującego, obiektywne przyczyny
techniczne dla których udzielenie zamówienia jest możliwe wyłącznie na rzecz wykonawcy
Comarch istnieją, co zostało już wielokrotnie potwierdzone w postępowaniach kontrolnym,
odwoławczym i skargowym, w identycznym stanie faktycznym.
ZSI jest rozwiązaniem bardzo złożonym, składającym się z dwudziestu jeden
modułów podsystemu CAPS oraz z czternastu modułów podsystemu EGERIA.
Poszczególne moduły systemu EGERIA są powiązane zarówno między sobą jak i pomiędzy
modułami systemu CAPS, co stanowi ścisłą siatkę zależnych od siebie funkcji systemowych,
składających się na ZSI ARR. System CAPS posiada ponad 1000 formatek i ok 900 tys.
wierszy w pakietach, procedurach, funkcjach i wyzwalaczach - co oznacza, że świadczenie
usług opieki serwisowej wymagania posiadania dużej wiedzy merytorycznej o systemie
CAPS i umiejętności sprawnego, bieżącego korzystania z posiadanej wiedzy i
doświadczenia. W utrzymanie ZSI ARR zaangażowany jest zespół inżynierów i programistów
Comarch, posiadający wiedzę o dokonanych dotychczas zmianach oraz pierwotnych
założeniach systemu ZSI ARR, jakie były przyjęte przy jego budowie, a także o obecnym
kształcie systemu, będącym wynikiem prac realizowanych w ramach utrzymania od 2004
roku. Zapewniając bieżące wsparcie systemu zespół w sposób nieustanny musi bazować na
wiedzy o architekturze i strukturze oprogramowania, tylko w ten sposób mogąc zapewnić np.
usunięcie błędów w wymaganych przez Zamawiającego terminach. Trzeba podkreślić, że
zespół Comarch utrzymujący ZSI ARR jest w znacznej części niezmienny od momentu
budowy tego systemu, co podkreśla unikatowość jego kompetencji.
W ocenie zamawiającego, nie bez znaczenia jest także okoliczność, iż ani
odwołujący, ani żaden inny podmiot, poza zamawiającym i Comarch, nie posiada dostępu do
dokumentacji ZSI ARR. Dostęp ten jest ograniczony poprzez konieczność ochrony
informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Comarch. Zamawiający podkreślił przy
tym, że ochrona know - how Comarch wynika nie tylko z treści umowy z 7 stycznia 2014 r.,
lecz także jest uprawnieniem tego wykonawcy wynikającym z zasad ogólnych, w
szczególności z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiujących zakres
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może w żaden sposób przeciwstawić
się realizacji prawa Comarch do ochrony informacji, które spełniają przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa w myśl obowiązujących przepisów. Tak więc odmowa udostępnienia takich
informacji przez Comarch (zarówno chronionych prawem autorskim, jak i nieobjętych taką
ochroną), jest uzasadnioną przeszkodą udzielenia przez zamawiającego innym podmiotom
informacji technicznych, których posiadanie jest jednym z elementów niezbędnych doświadczenia utrzymania ZSI ARR.
W ocenie zamawiającego, argumenty odwołującego wskazujące, iż posiada on
doświadczenie w integracji swoich systemów z systemem EGERIA, a także wskazanie, iż
istnieje możliwość migrowania rozwiązań ERP na inne platformy w celu osiągnięcia
efektywności kosztowej lub możliwości stworzenia nowych funkcjonalności nie są
argumentami przekonywującymi. Przede wszystkim sam odwołujący wskazuje tylko jeden
przykład takiej integracji, co wskazuje raczej, że innych doświadczeń tego rodzaju nie
posiada. Ponadto, sam fakt wykonania integracji z dowolnym systemem informatycznym nie
oznacza, że dany wykonawca jest w stanie wykonać każdy projekt tego rodzaju. Integracja
systemów informatycznych dokonywana jest zazwyczaj poprzez przyłączenie zewnętrznego
oprogramowania za pomocą mechanizmów lub narzędzi do tego dedykowanych (np. tzw.
szyna danych), albo za pomocą mechanizmów zapewnionych przez system, z którym ma
być zintegrowane inne oprogramowanie (np. ustandaryzowanych interfejsów). ZSI ARR
takich narzędzi ani mechanizmów nie posiada i-jak już zostało wspomniane-jest to
hermetyczne rozwiązanie informatyczne, składające się z dwóch głównych podsystemów,
które komunikują się ze sobą i współpracują wprost, bez jakichkolwiek mechanizmów
pośrednich. Wykonanie integracji jakiegokolwiek oprogramowania z systemem ZSI ARR
wymagałoby przeprowadzenia długotrwałego projektu, w ramach którego niezbędne byłoby
zapewnienie wykonawcy przez Comarch wiedzy oraz uprawnień dotyczących ZSI ARR.
Nawet więc ewentualna integracja ZSI ARR z innym systemem wymaga udostępnienia przez
Comarch jego unikalnego know - how dotyczącego systemu jako całości, jak i udzielenia
stosownych uprawnień (licencji) na dokonanie odpowiednich modyfikacji oprogramowania
składającego się na ZSI ARR w obszarze podsystemu EGERIA.
Ze względu na ścisłe powiązanie systemu EGERIA z modułami CAPS niemożliwy jest
podział zamówienia na części. Tego rodzaju ścisłe połączenie obydwu systemów powoduje,
iż ingerencja w jeden z nich musi (w większości przypadków) skutkować analogiczną
ingerencją w drugi. Jak już zostało zaznaczone, obsługa błędów stwierdzonych w module
CAPS wymaga możliwości dokonania zmian w module EGERIA, podobnie, jak przyjęcie
zlecenia na modyfikację, której konieczność dokonania wynika zazwyczaj ze zmieniającego
się otoczenia prawnego (np. zmiana sposobu realizacji zadań przez Agencję lub
rozszerzenie zakresu istniejącego zadania), wymaga dokonania zmian w obu podsystemach.
Oznacza to, że utrzymanie ZSI ARR musi być świadczone jako jednolita usługa, obejmująca
swoim zakresem usuwanie błędów i dokonywanie zmian w całym ZSI ARR.
Zamawiający wskazał, że tę okoliczność potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 9 października 2012r., sygn. akt: KIO 2033/12 (potrzymanym wyrokiem Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2013 r., sygn. akt: V Ca 3101/12) - moduły
EGERIA oraz CAPS przenikają się z systemem ZSI ARR zarówno na poziomie kodu, jak i
danych a bez istotnych modyfikacji nie tylko żaden z tych elementów z osobna nie może w
ZSI ARR realizować przypisanych mu zadań, ale i być samodzielnie rozwijanym w zakresie
pozwalającym na znaczące zmiany lub wprowadzanie nowych procesów biznesowych.
Zamawiający stwierdził, że biorąc pod uwagę powyżej omówioną specyfikę i rozmiar
systemu, wymagania techniczne, które muszą być spełnione, warunki nadzoru autorskiego i
wsparcia technicznego, jak i ciągłe dostosowywanie systemu ZSI ARR do zmieniających się
przepisów prawnych, a także potrzebę zapewnienia ciągłości wykorzystywania
podstawowych funkcji systemu, w oparciu o okoliczności wskazane powyżej, Comarch, z
przyczyn technicznych wynikających ze ścisłej integracji obu systemów, był i nadal jest
jedynym podmiotem zdolnym do zrealizowania przedmiotowego zamówienia zgodnie z
uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. W przytoczonym wyroku KIO potwierdziła
również, iż w takich okolicznościach faktycznych zasadne jest zastosowanie trybu z wolnej
ręki nawet w sytuacji kiedy wybrany wykonawca teoretycznie nie jest monopolistą: „Mimo że
monopol danego wykonawcy jest najczęstszą przyczyną uzasadniającą udzielenie
zamówienia z wolnej ręki, nie można całkowicie wykluczyć przypadków, w których tylko
jeden wykonawca niebędący monopolistą w określonej dziedzinie - ze względu na
specyficzne okoliczności techniczne o obiektywnym charakterze - może wykonać konkretne
zamówienie. Analiza okoliczności towarzyszących takiemu zamówieniu może w
szczególnych przypadkach doprowadzić do wniosku, nienaruszającego zasady ścisłej
interpretacji art. 67 ustawy P.z.p., że wystąpiły przesłanki uzasadniające udzielenie
zamówienia z wolnej ręki. O ile u podstaw takiej oceny nie leży subiektywne przekonanie
zamawiającego, lecz ustalenie, że w danym czasie nie istnieje na rynku żaden inny podmiot
będący w stanie zrealizować zamówienia, udzielenie zamówienia z wolnej ręki należy uznać
za dopuszczalne."
Zamawiający podkreślił, że na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego wydana
została uchwała KIO/KD 69/10 - uwzględniająca zastrzeżenia ARR do wyniku kontroli
doraźnej Prezesa UZP w zakresie naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy P.z.p.,
uznającej za uzasadnione i prawidłowe udzielenie zamówienia z wolnej ręki na opiekę
serwisową zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego realizację zadań ARR
jako agencji płatniczej UE na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy Pzp -tj. z przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze.
Zamawiający podkreślił, iż kwestia zasadności udzielenia zamówienia z wolnej ręki w
oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a. była przedmiotem badania w postępowaniu kontrolnym
(czego efektem była wspomniana powyżej uchwała), a także w postępowaniu odwoławczym
oraz skargowym. Wyrok KIO oraz wyrok Sądu Okręgowego, wydany w następstwie skargi
wniesionej na wyrok KIO przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (sygn. V Ca
3101/12), potwierdzające zasadność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, zostały
wydane w identycznym stanie faktycznym jak w analizowanym obecnie uzasadnieniu
podstaw zastosowania trybu z wolnej ręki. Od czasu ich wydania stan faktyczny w sprawie
nie uległ zmianie, co więcej - doszło w wyniku realizacji ostatnich umów do dalszego
pogłębienia integracji systemów składających się na ZSI ARR i złożoności całego systemu.
Faktem jest, iż zmianie uległ stan prawny, tzn. dodana została konieczność stwierdzenia, iż
nie istnieje rozsądne rozwiązanie zastępcze lub alternatywne, jednak także ta przesłanka
jest spełniona i zmiana stanu prawnego nie wpływa na prawidłowość działania
zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że drugą przesłanką pozwalającą zamawiającemu na
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w postępowaniu jest ochrona autorskich praw
majątkowych Comarch. W ocenie zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że majątkowe
prawa autorskie do oprogramowania EGERIA oraz wszelkich jego rozszerzeń i modyfikacji,
przysługują
wykonawcy
Comarch.
Czysto
techniczne
powiązania
pomiędzy
oprogramowaniem EGERIA a oprogramowaniem CAPS, powodują, że nie jest możliwa
obsługa ZSI ARR jako całości, ani też wyodrębnienie obsługi samego oprogramowania
CAPS, bez faktycznej ingerencji w oprogramowanie EGERIA. Oznacza to, że zamówienie na
obsługę ZSI ARR może być udzielone wyłącznie podmiotowi, któremu przysługują
majątkowe prawa autorskie do oprogramowania EGERIA.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący w zasadzie nie kwestionuje powyższej tezy,
tzn. nie podważa faktu, iż dla świadczenia obsługi ZSI ARR konieczne jest posiadanie
majątkowych praw autorskich lub licencji na modyfikację oprogramowania EGERIA.
Odwołujący twierdzi jedynie, że podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki w oparciu
o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b. nie występuje, ponieważ zamawiający w odpowiednim czasie nie
zabezpieczył sobie uprawnień niezbędnych do dokonywania modyfikacji oprogramowania
EGERIA.
Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego, ustawa prawo
zamówień publicznych nie obliguje zamawiającego do nabywania autorskich praw
majątkowych do systemu, z którego korzysta, ani też nie narzuca konieczności nabycia
licencji na modyfikację oprogramowania. Faktem jest, że postulaty tego rodzaju są w
odniesieniu do niektórych przypadków formułowane w doktrynie lub orzecznictwie, jednak
nie mają one charakteru bezwzględnego, ani nie odnoszą się do wszystkich przypadków. Z
pewnością absurdalnym jest postulat nabywania przez zamawiających uprawnień do
oprogramowania standardowego, zwanego też oprogramowaniem „z półki". Wynika to z
faktu, iż wykonawcy oferujący takie oprogramowanie (zarówno najwięksi, jak Microsoft, SAP,
Adobe etc, jak i mniejsi, jak np. właśnie Comarch), nie mogą pozbyć się praw autorskich do
produktów, na których opierają swój model biznesowy. Oznaczałoby to bowiem utratę
możliwości zarabiania na sprzedaży danego produktu, w którego wytworzenie i utrzymanie
dany wykonawca zainwestował. Jest też bardzo rzadkim przypadkiem (a w wypadku
większości produktów standardowych jest to wręcz praktyka niespotykana), by producent
zezwalał na modyfikacje oprogramowania standardowego dokonywane poza ustalonym
cyklem produkcyjnym, kontrolowanym przez wykonawcę. Skutkiem udzielenia uprawnień do
niekontrolowanych modyfikacji byłoby bowiem zwielokrotnienie kosztów utrzymania i rozwoju
oprogramowania u klientów, którzy z niego korzystają. Nabywanie majątkowych praw
autorskich lub licencji na modyfikację może być uzasadnione w niektórych przypadkach,
zwłaszcza w odniesieniu do produktów dedykowanych, jak np. oprogramowanie CAPS, do
którego zamawiający zresztą prawa nabył.
Zamawiający zaznaczył, że przywołane przez odwołującego wytyczne UZP, mówiące
o tym, iż nie jest wystarczającą przesłanką do skorzystania z zamówienia z wolnej ręki
ochrona praw wyłącznych, jeżeli wynika to z zaniechań zamawiającego odnośnie
konstruowania umów zawartych z wykonawcą projektów odnośnie przeniesienia autorskich
praw majątkowych na zamawiającego, nie są adekwatnym argumentem w niniejszej sprawie.
Po pierwsze, wytyczne te nie mogą być interpretowane w sposób właściwy normom
prawnym, ponieważ nie stanowią obowiązującego przepisu prawa. Jest to zbiór
kierunkowych zaleceń, którego ogólnym celem jest unikanie tworzenia nieuzasadnionego
monopolu wykonawcy. Po drugie, omawiane wytyczne wydane zostały w roku 2009, a więc 6
lat po nabyciu przez Zamawiającego oprogramowania EGERIA. W latach 2002 - 2003, w
których powstawał ZSI ARR, nie było jakichkolwiek oficjalnych zaleceń, ani też praktyki
rynkowej w obszarze nabywania majątkowych praw autorskich lub uprawnień do modyfikacji
oprogramowania. Dalsze czynności Zamawiającego (kolejne zamówienia udzielane na rzecz
Comarch), były natomiast konsekwencją konstrukcji prawnej i technicznej ZSI ARR, która
została ukształtowana w latach 2002 - 2003.
Zamawiający stwierdził, że nie jest też prawdą twierdzenie odwołującego, iż
zamawiający nie podjął jakichkolwiek prób pozyskania od Comarch niezbędnych uprawnień
oraz danych mogących umożliwić udzielenie innemu podmiotowi zamówienia na utrzymanie
ZSI ARR. Do sprowokowania takich prób przyczynił się sam odwołujący, kierując do
zamawiającego pismo z dnia 9 stycznia 2015 r., w którym domagał się udostępnienia
dokumentacji ZSI ARR właśnie w celu umożliwienia innym podmiotom uczestniczenia w
konkurencyjnym postępowaniu o udzielenie zamówienia na utrzymanie ZSI ARR. W
konsekwencji zamawiający zwrócił się do Comarch z zapytaniem, czy możliwe jest
przekazanie Asseco Poland S.A. przedmiotowej dokumentacji systemu. W odpowiedzi,
pismem z dnia 27 lutego 2015 r. wykonawca Comarch stwierdził, że nie wyraża na takie
udostępnienie zgody, ponieważ mogłoby to narazić Comarch S.A. na znaczącą szkodę oraz
oznaczałoby naruszenie majątkowych praw autorskich do elementów ZSI ARR
przysługujących temu wykonawcy. Takie stanowisko Comarch w sposób nie budzący
wątpliwości pokazuje jego negatywne stanowisko w zakresie udostępnienia jego własności
intelektualnej oraz dorobku technicznego innym podmiotom. Wobec powyższego
podejmowanie dalszych działań zmierzających do potwierdzenia stanowiska Comarch nie
było w ocenie zamawiającego celowe.
Zamawiający podkreślił także, że brak możliwości udzielenia zamówienia na
utrzymanie ZSI ARR podmiotowi innemu, niż Comarch, pośrednio jest przyznany przez
odwołującego, właśnie w treści wspomnianego pisma z dnia 9 stycznia 2015 r. Sam
odwołujący twierdzi bowiem, że bez dokumentacji systemu - a więc informacji chronionych
zarówno tajemnicą przedsiębiorstwa Comarch, jak i prawem autorskim, nie jest możliweświadczenie utrzymania przez inne podmioty. Tak więc, tak długo, jak długo Comarch nie
wyrazi zgody na rezygnację z ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do
wytworzonej przez Comarch dokumentacji ZSI ARR oraz nie zgodzi się na udzielenie
innemu podmiotowi niezbędnych uprawnień prawnoautorskich, nie jest możliwe powierzenie
utrzymania ZSI ARR innemu podmiotowi. 3.7. Nie stanowi również okoliczności
uniemożliwiającej udzielenie zamówienia z wolnej ręki fakt, iż odwołujący deklaruje
możliwość wykonania przez niego tego zamówienia. Po pierwsze, odwołujący jako poparcie
swojej deklaracji podaje jeden tylko przykład integracji swojego oprogramowania z
oprogramowaniem EGERIA wykorzystywanym w Elbląskim Przedsiębiorstwie Energetyki
Cieplnej. Argument ten jest wysoce nieprzekonujący, ponieważ przedsiębiorstwa energetyki
cieplnej są podmiotami o całkowicie różnej specyfice od specyfiki ARR i nie mogą
dysponować rozwiązaniami zbliżonymi choćby do ZSI ARR pod względem obsługiwanych
procesów, funkcjonalności czy parametrów. Po drugie, nie jest prawdą, że odwołujący jest
podmiotem zdolnym do wykonania zamówienia, bowiem nie mógłby takiego zamówienia
wykonać właśnie z uwagi na przyczyny techniczne (brak niezbędnych informacji, w
szczególności dokumentacji ZSI ARR) oraz ze względu na przyczyny związane z ochroną
praw wyłącznych (brak uprawnień do modyfikacji istotnej części ZSI ARR, niemożliwej do
wydzielenia).
Zamawiający uznał za niezrozumiały zarzut braku podzielenie zamówienia na części,
bowiem nie istnieje „obszar" wskazany przez odwołującego. Zamawiający wskazał jedynie w
ogłoszeniu, że w postanowieniach umowy z Comarch będą zawarte postanowienia, które
będą umożliwiały realizację planów optymalizacji agencji rolnych. Ponadto w uzasadnieniu
wyboru trybu zamawiający wskazał wyraźnie, że podejmował działania zmierzające do
wszczęcia postępowania mającego na celu budowę nowego systemu informatycznego, który
przejmie funkcje realizowane przez ZSI ARR, jednak z uwagi na brak ostatecznej koncepcji
projektu optymalizacji agencji rolnych (jak zostało wspomniane, projekty odpowiednich ustaw
są jeszcze procedowane), działania zmierzające do przygotowywania nowego postępowania
zostały wstrzymane. Nie byłoby bowiem na obecnym etapie projektu optymalizacji agencji
rolnych możliwe sformułowanie opisu przedmiotu takiego zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu, że zamawiający powinien wydzielić do osobnego
postępowania zamówienie na utrzymanie w odniesieniu do modułu CAPS, ponieważ w
odniesieniu do tego podsystemu, Zamawiający posiada majątkowe prawa autorskie,
zamawiający stwierdził, że tez ta jest nieuzasadniona, ponieważ przedmiotem zamówienia
jest utrzymanie ZSI ARR jako całości i - jak już zostało powiedziane - nie jest możliwe
dokonanie podziału tak zdefiniowanego zamówienia. Realizacja zamówienia na utrzymanie
podsystemu CAPS wymaga bowiem posiadania wiedzy technicznej oraz uprawnień nie tylko
co do do systemu CAPS, lecz także co do podsystemu EGERIA. W wielu przypadkach
bowiem wykonanie fundamentalnego zadania, jakim jest w ramach umowy utrzymaniowej
usunięcie błędu lub dokonanie niezbędnej modyfikacji, możliwe jest w odniesieniu do
podsystemu CAPS jedynie poprzez dokonanie modyfikacji w module EGERIA.
Odnosząc się do stwierdzenia, iż – w odniesieniu do poprzednich postępowań –
nastąpiła zmiana stanu prawnego, zamawiający stwierdził, że zasadność wszczęcia w
identycznym stanie faktycznym postępowania w trybie z wolnej ręki została jednoznacznie
stwierdzona w wyroku KIO z dnia 9 października 2012 r. (KIO 2033/12) oraz w wyroku Sądu
Okręgowego, podtrzymującym wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2013 r. (V Ca 3101/12). Zmiana
stanu prawnego na którą wskazuje odwołujący nie ma żadnego wpływu na aktualność
wskazanych orzeczeń. Zmiana przepisów polega bowiem na dodaniu do przesłanek
zastosowania trybu z wolnej ręki zastrzeżenia, iż tryb ten może być zastosowany tylko
wtedy, kiedy nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a
brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów. Te negatywne
przesłanki nie występują w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest utrzymanie ZSI ARR, a
więc konkretnego rozwiązania informatycznego wykorzystywanego przez zamawiającego.
Ewentualne rozwiązanie zastępcze lub alternatywne w sensie ścisłym nie istnieje więc z
definicji, bowiem każde inne zadanie nie będzie polegało na utrzymaniu istniejącego ZSI
ARR jako całości. Jeżeli sformułowanie „rozwiązanie zastępcze lub alternatywne" należałoby
rozumieć w sensie szerokim, to trzeba by stwierdzić, że rozwiązaniem takim w stosunku do
utrzymania ZSI ARR byłoby wdrożenie innego systemu, który przejąłby zadania ZSI ARR.
Tylko wówczas możliwe byłoby osiągnięcie „rozwiązania zastępczego lub alternatywnego",
które polega na wykonaniu prac zupełnie innych, niż te, które chce nabyć zamawiający, lecz
którego efektem byłoby zapewnienie osiągnięcia tych samych celów, czyli informatycznej
obsługi realizacji zadań ARR. W miejsce świadczenia usług utrzymaniowych dla istniejącego
rozwiązania należałoby w takim wypadku nabyć produkt w postaci nowego systemu
informatycznego, wraz z jego utrzymaniem. Należy przy tym podkreślić, że nie istnieje na
rynku żadne rozwiązanie informatyczne, które ma charakter standardowy, które może bez
bardzo głębokiego dostosowania i modyfikacji zastąpić ZSI ARR, który jest systemem
zaprojektowanym dla spełnienia konkretnych potrzeb ARR, które są potrzebami unikalnymi,
niepowtarzającymi się w żadnym innym podmiocie. Ewentualne zamówienie na nowy system
informatyczny ARR musiałoby więc polegać na budowie całkowicie nowego rozwiązania
informatycznego, ewentualnie z wykorzystaniem jakiegoś produktu standardowego, który
jednak musiałby ulec istotnym modyfikacjom i rozszerzeniom. System taki musiałby zostać
od podstaw zaprojektowany i wdrożony jako kompletne rozwiązanie informatyczne, do
którego konieczne byłoby wykonanie migracji danych z obecnie wykorzystywanego ZSI ARR
(co zresztą także wymagałoby zlecenia prac w ramach migracji na rzecz Comarch).
Realizacja takiego zamówienia w obecnym stanie prawnym i faktycznym nie jest jednak
uzasadniona ani nawet możliwa, ponieważ -jak już zaznaczono - nie jest znany docelowy
kształt systemu (lub systemów), który mógłby zastąpić ZSI ARR i funkcjonować w agencjach,
które przejmą zadania ARR. Trzeba też podkreślić, że realizacja projektu wdrożenia nowego
systemu informatycznego, nawet, gdyby obecnie była możliwa, to i tak wymagałaby czasu,
który według szacunków Zamawiającego (biorąc pod uwagę przeciętny czas niezbędny do
zakupu i wdrożenia nowego systemu informatycznego), byłby zbliżony do czasu, na który ma
być zawarta projektowana umowa z Comarch. Zamawiający jest natomiast zobowiązany do
zapewnienia ciągłości realizacji zadań ARR, które muszą być wykonywane niezależnie od
tego, która agencja będzie za nie odpowiedzialna. 5.4. Teoretycznie można też rozważać,
czy „rozwiązaniem zastępczym lub alternatywnym" nie byłby podział ZSI ARR na dwa
niezależne systemy informatyczne, z których jeden (EGERIA) byłby nadal obsługiwany przez
Comarch, a drugi (CAPS) byłby obsługiwany przez podmiot wybrany w postępowaniu
konkurencyjnym. W ocenie Zamawiającego rozwiązanie takie również nie może zostać
uznane za „rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze". Aby przeprowadzić projekt
rozdzielenia systemów CAPS i EGERIA konieczne byłoby wykonanie bardzo dużego
zakresu prac polegających na analizie poszczególnych procesów i funkcjonalności
obsługiwanych w ZSI ARR, a następnie prac programistycznych polegających na zmianach
zarówno w oprogramowaniu EGERIA, jak i w oprogramowaniu CAPS, które doprowadzą do
zerwania istniejących obecnie powiązań międzysystemowych. Należy w tym miejscu
przypomnieć, że oba podsystemy nawzajem korzystają z danych przetwarzanych w tych
systemach i co więcej - wzajemnie przetwarzają te dane. Aby przykładowo
wygenerować danego rodzaju raport z systemu CAPS, konieczne jest pobranie przez ten
system danych bezpośrednio z systemu EGERIA. W wypadku rozdzielenia systemów taka
architektura nie mogłaby być utrzymana, z uwagi na cel w postaci „uniezależnienia"
oprogramowania CAPS od oprogramowania EGERIA. Kolejnym krokiem musiałoby być więc
zbudowanie warstwy pośredniej, np. w postaci tzw. szyny danych, czyli wdrożenie trzeciego
systemu, w którym przetwarzane byłyby dane dotychczas przetwarzane w podsystemach
CAPS i EGERIA i który zapewniałby obsługę tych danych z poziomu podsystemów CAPS i
EGERIA. Wykonanie prac opisanych powyżej jest zadaniem jeszcze bardziej
pracochłonnym, niż pierwsze z teoretycznie możliwych „rozwiązań zastępczych lub
alternatywnych", czyli budowa nowego systemu. Równocześnie, takie rozdzielenie byłoby
działaniem bezcelowym, a wręcz niegospodarnym, bowiem i tak po ostatecznym
ustaleniu kształtu projektu optymalizacji agencji rolnych, musi powstać nowa koncepcja
informatyzacji obsługi zadań nowej agencji ARÓW oraz zadań ARR przejętych przez ARiMR
i -jak już zostało powiedziane - najprawdopodobniej ZSI ARR zostanie zastąpiony przez inne
rozwiązanie lub rozwiązania informatyczne. Poniesienie w chwili obecnej istotnych kosztów
na projekt rozdzielenia podsystemów CAPS oraz EGERIA byłoby więc z pewnością
nieracjonalne, zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę fakt, iż czas trwania takiego projektu
zapewne przekroczyłby czas trwania projektowanej umowy utrzymaniowej z Comarch, a w
okresie prowadzenia projektu rozdzielenia podsystemów CAPS i EGERIA Zamawiający i tak
byłby zmuszony do zapewnienia ciągłości realizacji zadań ARR, a więc byłby zmuszony do
powierzenia utrzymania obecnego ZSI ARR na rzecz Comarch dokładnie w zakresie objętym
projektowanym zamówieniem z wolnej ręki. 5.5. Zamawiający nie zawęża więc parametrów
zamówienia, ani nie wprowadza do opisu przedmiotu zamówienia jakichkolwiek innych
elementów, które miałyby na celu ograniczenie konkurencji. Ograniczenie to w
przedmiotowym przypadku wynika wprost z faktu, iż rzeczywistą i istotną potrzebą
Zamawiającego jest zapewnienie ciągłości funkcjonowania ZSI ARR, jako
zintegrowanego systemu informatycznego zapewniającego realizację zadań Agencji.
Ewentualne rozwiązania zastępcze lub alternatywne nie są możliwe do wdrożenia,
ponieważ w każdym przypadku (niezależnie nawet od możliwości i racjonalności
ekonomicznej takich rozwiązań), ich realizacja nie miałaby wpływu na konieczność
zapewnienia obsługi istniejącego ZSI ARR do czasy zakończenia realizacji takich rozwiązań
zastępczych lub alternatywnych. Równocześnie, zamawiający w chwili obecnej znajduje się
w sytuacji, która uniemożliwia dalekie planowanie swojego funkcjonowania, w tym także w
obszarze strategii informatycznej, ponieważ -jak już powiedziano - w świetle obowiązujących
założeń, zamawiający ma być od stycznia 2017 roku zlikwidowany, a jego zadania mają być
przydzielone innym podmiotom. Udzielenie zamówienia na utrzymanie ZSI ARR w
zakładanym okresie jest jednak wynikiem konieczności zapewnienia funkcjonowania tego
systemu, bowiem niezależnie od przekształceń organizacyjnych, zachowana musi być
ciągłość realizacji obecnych zadań ARR i na dzień dzisiejszy jest to możliwe wyłącznie przy
zachowaniu ciągłości utrzymania istniejącego systemu. Jeżeli następstwem zmian
organizacyjnych w zakresie optymalizacji agencji rolnych będzie zmiana w obszarze
wykorzystywanych systemów IT, ZSI ARR będzie mógł być - i zapewne zostanie -
zastąpiony innym systemem, lecz takie przyszłe działania nie mogą być uznane za
zastępcze lub alternatywne do świadczenia utrzymania obecnego systemu od dnia 1
stycznia 2017 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Comarch SA w Krakowie.
Przystępujący wniósł o:
1.
oddalenie odwołania;
2.
zasądzenie zwrotu kosztów wg norm przypisanych;
3.
przeprowadzenie dowodu z:
1)
uchwały KIO z dnia 13.10.2010r. sygn. akt KIO/KD 69/10 na okoliczność
wiążącego dla zamawiającego uwzględnienia zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli
doraźnej Prezesa UZP w zakresie naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., a tym
samym uznania za uzasadnione i prawidłowe udzielenie zamówienia z wolnej ręki Comarch
S.A. na opiekę serwisową zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego
realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a
ustawy P.z.p. - w brzmieniu sprzed nowelizacji ustawy Pzp. dokonanej ustawa 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
fDz.U.2016, poz. 1020)
2)
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2012r. (sygn. KIO
2033/12) na okoliczność wiążącego dla zamawiającego uznania za zgodne z Ustawą Pzp.
udzielenie zamówienia z wolnej ręki Comarch S.A. na opiekę serwisową Zintegrowanego
Systemu Informatycznego wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy P.z.p. - w brzmieniu sprzed nowelizacji ustawy
P.z.p..;
3)
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11.06.2013r., sygn. akt V Ca
3101/12 na okoliczność oddalenia skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO
2033/12, wskazanego w ppkt. 2 powyżej, a zatem i na okoliczność prawomocności tego
wyroku KIO;
4)
Innych dowodów wskazanych na rozprawie - na okoliczności tam powołane.
Przystępujący podniósł, że na tle stanu faktycznego dotyczącego zlecenia opieki
serwisowej nad ZSI ARR (obejmującego utrzymanie oraz modyfikacje ZSI) wydano już liczne
orzeczenia, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądu Okręgowego. Odwołujący już w
przeszłości (dokładnie przy postępowaniu poprzedzającym udzielenie aktualnie wiążącej
umowy) odwoływał się od decyzji o wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w tym
przedmiocie i braku podziału zamówienia na części, a korzystne dla zamawiającego
rozstrzygnięcia, potwierdzające prawidłowość działania Zamawiającego, były również
weryfikowanej przez Sąd w trybie skargowym - za skargą Prezesa UZP (wyrok KIO 2033/12
oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2013-06-11, V Ca 3101/12). Co więcej -
przedmiot niniejszego postępowania i wybór trybu zamówienia z wolnej ręki był też
uprzednio przedmiotem kontroli Prezesa UZP z 2010 roku (KZ/1446/09), zakończonej -
skutkiem wniesienia przez Zamawiającego zastrzeżeń do wyniku tej kontroli - korzystną dla
zamawiającego uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej - sygn. akt KIO/KD 69/10.
Przystępujący stwierdził, że stan faktyczny sprawy był już zatem wielokrotnie
analizowany przez różne instancje sądowe - zawsze ze skutkiem pozytywnym dla
zamawiającego zarówno co do zasadności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, jak i
braku podziału zamówienia na części - a przedmiot tamtych zamówień (opieka serwisowa
zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego realizację zadań ARR jako agencji
płatniczej UB), był tożsamy z przedmiotem niniejszego postępowania, z tym że odnosił się
do wcześniejszego okresu.
Postępowanie z poprzedniego odwołania odwołującego, zakończonego wyrokiem
sygn. KIO 2033/12, należy uznać za postępowanie, którego przedmiot jest tożsamy z
odwołaniem rozpoznawanym w niniejszej sprawie, albowiem zachodzi jednakowa podstawa
faktyczna rozstrzygnięcia, a przede wszystkim wskazane postępowania toczyły się między
tymi samymi stronami. Podobnie jak obecnie, odwołujący kwestionował również brak
podziału zamówienia na części - również ze skutkiem dla siebie negatywnym. Gdyby nie
ostatnia nowelizacja ustawy P.z.p., która wprowadziła do przesłanki udzielenia zamówienia z
wolnej ręki z art. 67 ust. 1 dodatkowe wymaganie - zasadny byłby wniosek o odrzucenie
odwołania na mocy art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. Przystępujący zwrócił uwagę, że z
normy określonej w art. 171 ust 2 i ust. 5 P.z.p. wynika związanie zamawiającego
zaleceniami, potwierdzonymi uchwałą KIO (tu: uchwała akt KIO/KD 69/10), która również
wydana była na tym samym stanie faktycznym.
Przystępujący stwierdził, że wszystkie powyższe orzeczenia i uchwały zapadły na tle
tego samego stanu faktycznego jak w niniejszym postępowaniu: przedmiot zamówienia jest
ten sam, co obecnie, tj. opieka serwisowa nad ZSI, ten sam jest również sam system ZSI.
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2010 roku sygn. akt
KIO/KD 69/10 uznała za uzasadnione i prawidłowe udzielenie zamówienia z wolnej ręki na
opiekę serwisową zintegrowanego systemu informatycznego wspierającego realizację zadań
ARR jako agencji płatniczej UE na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy P.z.p. oraz
jednoznacznie zanegowała pogląd o "istnieniu wielu możliwości podziału tego zamówienia
na mniejsze i wyłonienia ich wykonawców w warunkach konkurencji", stwierdzono też, iż
sam biegły powołany w sprawie we wnioskach końcowych przyznał, że zamówienie jako
całość może zostać zrealizowane jedynie przez firmę Comarch S.A".
W wyroku KIO 2033/12 wskazano: W pierwszej kolejności Izba wskazuje, ze
przedmiotem zamówienia jest opieka serwisowa dotycząca zintegrowanego systemu
informatycznego powstałego z elementów CAPS i EGERIA, a poziom tej integracji i sposóbświadczenia usług przemawia przeciw dzieleniu zamówienia na mniejsze części. Istotne w
tym zakresie są okoliczności przedstawione przez Zamawiającego, tj. konieczność ingerencji
w struktury systemu EGERIA przy usuwaniu błędów zdiagnozowanych w systemie CAPS,
potrzeba wprowadzania w ramach opieki serwisowej zmian i rozszerzeń funkcjonalnych
systemu oraz integracji nowych funkcjonalności. Z powyższych względów uzasadnione fest -
zdaniem Izby -traktowanie opieki serwisowej będącej przedmiotem zamówienia jako jednego
zadania. (...) Wobec ścisłej integracji obu systemów należy stwierdzić, że nie jest możliwe
wykonanie przedmiotu zamówienia bez ingerencji w kody źródłowe systemu EGERIA. Z
uwagi na uwarunkowania techniczne towarzyszące przedmiotowi zamówienia oraz
niedysponowanie przez Zamawiającego autorskimi prawami majątkowymi pozwalającymi na
modyfikacje kodów źródłowych systemu EGERIA, przedmiot zamówienia może być
wykonany tylko przez jednego wykonawcę - Comarch S.A. (...) Zasadność udzielenia
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, była przedmiotem
oceny Krajowej Izby Odwoławczej, która w uchwale z 13 października 2010 r. (sygn. akt
KIO/KD 69/10) podzieliła stanowisko Zamawiającego o istnieniu podstaw do udzielenia
zamówienia poza trybem konkurencyjnym. Uchwała ta została podjęta na podstawie takich
samych okoliczności faktycznych, co więcej, należy mieć na uwadze dalszą integracje obu
systemów, która następuje w kolejnych latach. Tezy przedstawione w powyższej uchwale
pozostają aktualne również w odniesieniu do obecnie udzielanego zamówienia i zostały
podzielone przez skład orzekający w niniejszym podstępowaniu".
W związku z ww. wymienionym stanem faktycznym, mając w szczególności na
względzie analizowaną uprzednio i potwierdzoną w/w orzeczeniami integrację
systemów składających się na ZSI (która jest zresztą procesem postępującym) oraz fakt, iż
stan ten na dzień wyrokowania w niniejszej sprawie nie uległ zmianie, przystępujący wniósł o
uznanie przez ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej podjętych w wyroku 2033/12 oraz w
uchwale KIO/KD 69/10 za aktualne oraz o podzielenie tez z tych orzeczeń wynikających w
zakresie zasadności udzielenia zamówienia z wolnej ręki przystępującemu (o dodatkowej
przesłance w zakresie art.67 ust. 1 pkt 1 P.z.p. dodanej nowelizacją ustawy P.z.p.
Przystępujący stwierdził, że zarzuty i argumentacja odwołania sprowadzają się do
prezentowania przez odwołującego własnej, korzystnej dla niego, a konkurencyjnej
wobec dotychczasowych orzeczeń i uchwał Krajowej Izby Odwoławczej oceny prawnej i
faktycznej stanu sprawy. Tego rodzaju polemika nosi cechy dowolności i nie może
wywołać oczekiwanych przez odwołującego rezultatów. Odwołujący pomija w odwołaniu
dotychczasowe ustalenia instytucji sądowych (nie obala ich). Nie wnosi też do sprawy żadnej
przekonującej, nowej argumentacji, zarówno w zakresie przesłanki technicznej, jak i praw
wyłącznych. Przystępujący podkreślił, że odwołanie nie poddaje racjonalnych argumentów
obalających przesłankę przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze w oparciu o
głęboką integrację systemów składających na ZSI. Odwołujący nie jest też w żaden sposób
zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia, z uwagi przede wszystkim na fakt, iż nie
dysponuje systemem analogicznym do ZSI, który nie ma swego odpowiednika, nie
dysponuje też ani dokumentacją ani wiedzą na temat funkcjonowania ZSI, a przede
wszystkim nie ma możliwości prawnych dokonywania jakichkolwiek zmian (czynności
koniecznych do świadczenia opieki serwisowej) w systemie Egeria i w oprogramowaniu
integrującym Egerię z systemem CAPS, bez których nie będzie zdolne do usuwania błędów
ani ich konsekwencji w systemie CAPS (i na odwrót). Podana przez odwołującego
argumentacja w zakresie jego doświadczenia w integracji z systemem Egeria jest nie na
temat, pomijając już jest to doświadczenie jednostkowe, to przede wszystkim Egeria
występująca na rynku (w szczególności ta wersja systemu, z którą odwołujący dokonał
integracji podanej w odwołaniu) nie istnieje u zamawiającego. System Egeria na potrzeby
ZSI został znacząco, już u swego zarania w wyniku realizacji umowy wdrożeniowej z 2003
roku, zmodyfikowany pod kątem wymagań Agencji, które są unikalne, bowiem nie występuje
w Polsce podmiot realizujący zadania przypisane ARR. Istniejący w obrębie ZSI system F-K
(Egeria) zawiera w sobie ponadto oprogramowanie niewystępujące w typowym systemie F-K
(m.in. zawiera rozwiązania w zakresie administrowania środkami EFOGR i mechanizmami
WPR). Specyfika techniczna tego rozwiązania została szerzej omówiona w opinii biegłego
sądowego.
Odnosząc się do dodanej ostatnią nowelizacją P.z.p. do dotychczasowej treści art. 67
ust. 1 pkt 1 przesłanką: „jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub
rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia
parametrów zamówienia", przystępujący stwierdził, że podstawowym kryterium przy analizie
powyższej przesłanki jest cel niniejszego zamówienia, którym jest zapewnienie ciągłej opieki
serwisowej nad ZSI, systemem który istnieje i który jest niezbędny do zapewnienia bieżącej
działalności ustawowej Agencji. Jest oczywiste, iż dzień po wygaśnięciu dotychczasowej
umowy na opiekę serwisową System ZSI nie może pozostać bez takowej opieki -
konsekwencje braku zapewnienia bieżącego utrzymania Systemu, w tym braku usuwania
powstałych błędów czy awarii, a także brak możliwości dostosowywania Systemu do
aktualnej sytuacji prawnej spowodowałby paraliż działania Agencji, a co za tym idzie
niewydolność obszarów polityki krajowej i wspólnotowej Państwa, zarządzanych za przez
ARR za pośrednictwem tego Systemu.
Teoretyczne, potencjalne rozwiązania alternatywne czy zastępcze należy rozważyć w
powyższym kontekście. Sformułowanie tylko o ich teoretycznym istnieniu jest pochodną
faktu, iż co do zasady każdy system informatyczny może być zastąpiony innym, jednak pod
pewnymi warunkami, które właśnie sprowadzając się do oceny racjonalności takiego
działania (zamówienia). Zdaniem przystępującego, w oparciu o jego wiedzę i doświadczenie,
a także w oparciu o ocenę biegłego sądowego wyrażoną w sporządzonej w tym zakresie
opinii, teoretyczne rozwiązania alternatywne nie mogą być uznane za rozwiązania racjonalne
w myśl art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. in fine.
Pierwsza przychodząca na myśl alternatywa to „podmienienie" systemu ZSI na nowy
wraz z jego bieżącym utrzymaniem, które jest istotą zamówienia. Uznaniu takiego
rozwiązania za racjonalne sprzeciwiają się przede wszystkim względy: 1) kosztowe, 2)
czasowe, 3) wymogu stabilności działania Systemu. Co do kwestii kosztowej - wdrożenie
nowego ZSI wraz ze zleceniem jego utrzymania musiałby uwzględniać koszt jego
wykonania, który musiałby zostać poniesiony przez zamawiającego. Należy zdecydowanie w
tym miejscu odrzucić założenie, że jakikolwiek wykonawca byłby wstanie zaoferować taki
przedmiot zamówienia za cenę na poziomie wyłącznie kosztów bieżącego utrzymania ZSI -
oznaczałoby to cenę nierealistyczną i dumpingową: wdrożenie, zaprojektowanie i wykonanie
unikalnego zastępczego systemu, realizującego te same funkcje co istniejący, nie może być
kosztem zerowym, ani nie może być kosztem niższym niż koszt wykonania jego
pierwowzoru. Przystępujący stwierdził, iż koszt ten musiałby oscylować na poziomie co
najmniej takim jak całościowy koszt wytworzenia ZSI od początku jego powstania. Wydatku
tego rodzaju nie można uznać za wydatek celowy i uzasadniony, oznaczałby bowiem
konieczność wydania ponownego środków już raz poniesionych. Co więcej - mielibyśmy tu
do czynienia z marnotrawstwem wyrażającym się w konieczności wyłączenia istniejącego,
dedykowanego specjalnie dla potrzeb Agencji Systemu, spełniającego swe funkcje i w
najwyższym stopniu wystabilizowanego po latach użytkowania. Naturalnie tego typu
zamówienie wymagałoby też czasu na wdrożenie nowego rozwiązania, ostrożnościowe
szacunki przystępującego są w zasadzie zbieżne z czasem kontraktacji na bieżące
utrzymanie ZSI. W tym przypadku brak też racjonalnej odpowiedzi na pytanie jaki system i
przez kogo utrzymywany bieżąco do czasu wdrożenia „dublera" zapewniałby ciągłe
funkcjonowanie Agencji. Wreszcie istotna jest też kwestia stabilności Systemu - jak
wskazano wyżej osiągnięta w stopniu najwyższym z możliwych po kilkunastu latach
funkcjonowania. Z tych względów, zdaniem przystępującego, taką alternatywę należałoby
odrzucić jak skrajnie nieracjonalna i niegospodarną.
Teoretyczne rozłączenie systemów pierwotnie składających się na ZSI również
wymagałoby zaangażowania wyłącznie przystępującego, z uwagi na fakt, iż przesądzona w
pierwszej, zawartej w trybie konkurencyjnym, umowie wdrożeniowej systemu F~K,
architektura i koncepcja ZSI wymusiły głęboką integrację obydwu systemów, w konsekwencji
czego wykonane w ramach tej umowy oprogramowanie integracyjne jest oprogramowaniem
do którego prawa autorskie posiada przystępujący, który jako jedyny podmiot jest
uprawniony do dokonywania zmian w tym oprogramowaniu. Wskutek takiego „podziału"
zostałyby utracone obecne funkcjonalności systemu ZSI: głębokie zależności pomiędzy
systemami powodują bowiem, iż jednej z nich nie działa bez drugiego, a ingerencja w
którykolwiek z nich skutkuje zmianami w drugie z pierwotnych systemów i na odwrót. W
takim przypadku konkurencyjne zlecenie - po rozdzieleniu - do utrzymania tego systemu do
którego zamawiający posiada prawa autorskie oznaczałoby de facto brak przedmiotu
utrzymania, bowiem system CAPS, odłączony od Systemu Egeria, realizującego istotną
część procesów na potrzeby CAPS, po prostu nie funkcjonuje (znacząca część jego funkcji
realizowana jest w systemie Egeria). Inna teoretyczna koncepcja zachowania
dotychczasowej funkcjonalności i zależności obydwu systemów w postaci ich połączenia
niezależnym oprogramowaniem (tzw. szyna danych) również wymagałaby uprzedniego
„rozszycia" systemów, możliwego do zlecenia z przyczyn wyżej wskazanych tylko
przystępującemu. Obydwa warianty pociągałby za sobą analogiczne konsekwencje jak
wskazane dla alternatywy w postaci podmiany systemu: ich realizacja wiązałaby się z
dodatkowym kosztem, przy czym z uwagi na szynę danych byłby to koszt jeszcze większy z
uwagi na konieczność zakupu oprogramowania szyny, wymagałaby też czasu zbieżnego z
czasem kontraktacji obecnie procedowanego zamówienia. Ponadto również i w tym
przypadku uznaniu takiego rozwiązania (i jego wariantów) za racjonalne sprzeciwiałby się
wymóg zapewnienia bieżącej/ciągłej obsługi zadań Agencji (odpowiedź na pytanie za
pomocą jakiego systemu i przez kogo utrzymywanego sprowadza się do istniejącego ZSI i
przedmiotu niniejszego postępowania odwoławczego) oraz wymóg stabilności działania
Systemu - żaden nowy system nie osiągnie stabilności na poziomie takim, jaką dysponuje
system po kilkunastu latach użytkowania.
Przystępujący wskazał, iż brak konkurencji nie jest wynikiem zawężania parametrów
zamówienia, tym bardziej celowego. Parametry zamówienia, będące w tym przypadku
konsekwencją konieczności bieżącego utrzymywania istniejącego ZSI (opieka serwisowa) są
pochodną stanu faktycznego zastanego niejako przez nowelizację. Zamawiający w żaden
sposób nie wprowadza do opisu przedmiotu zamówienia wymogów czy parametrów
ograniczających konkurencję. Jedyne jego działanie to potrzeba zapewnienia kontynuacji
opieki nad ZSI z uwzględnieniem dotychczasowych, istniejących powiązań i struktury tego
systemu i obowiązujących w jego obrębie regulacji prawnoautorskich.
Przystępujący podkreślił istotną z omawianego punktu widzenia okoliczność.
Otóż pogłębiona integracja obydwu pierwotnych systemów nie jest i nigdy była pochodną
działań wykonawcy, nie nastąpiła ona przykładowo dopiero w wyniku realizacji zamówienia
z wolnej ręki. Kształt systemu ZSI, jego architekturę i głęboką, obustronną integracji z
systemem CAPS przesądził w 2003 roku opis przedmiotu zamówienia (na wdrożenie
systemu F-K wraz z integracją z systemem CPAS) w ramach umowy 171/2003, które zostało
udzielone w trybie konkurencyjnym. Wówczas głównym konkurentem Comarch była
firma Computerland. Równie dobrze na miejscu przystępującego mógł znaleźć się
odwołujący (ówczesny Procom). Umowa 171/2003 na wdrożenie F-K i integrację z CAPS
wymogła i zakładała wzajemne powiązanie i zintegrowanie systemów, oraz ich
wzajemne zależności. Z kolei postępująca integracja w ramach następnych umów
utrzymaniowych wykorzystywała zaprojektowane u zarania mechanizmy integracyjne i
istniejącą od początku architekturę systemów jako jednego ZSI.
Przystępujący zauważył, że wskazywane w odwołaniu „Rekomendacje" są
dokumentem o kilka lat późniejszym niż stworzenie ZSI - zatem wywodzenie z nich skutków
prawnych przeciwko zamawiającemu jest ahistoryczne, nie uwzględnia też zasady
niedziałania prawa (a tym bardziej zaleceń) wstecz. Za wspominaną architekturą systemu F-
K, czyli wymogiem jego ścisłego zintegrowania z systemem CAPS, zdaniem
przystępującego, mogły stać m.in. względy pragmatyczne i oszczędnościowe: tym sposobem
zamawiający unikał prowadzenia odrębnych ksiąg, osobno na potrzeby WPR i osobno na
potrzeby wewnętrzne, wykorzystywał też racjonalnie istniejące zasoby i unikał groźby
dublowania funkcjonalności przez dwa różne systemy.
W ocenie przystępującego, jest też oczywiste, iż wykorzystywanie już istniejących
mechanizmów systemu CAPS oraz integracja z systemem F-K znacząc zwiększyła
możliwości samego systemu CAPS, nie powodując zbędnego dublowania funkcji. Z kolei co
do koncepcji prawnoautorskiej, zawartej w umowie na wdrożenie systemu F-K, tj.
pozostawiającej prawa autorskie przy wykonawcy - była to (i nadal zresztą jest) praktyka
poprawna, uwzględniająca okoliczność, iż zamawiano system standardowy F-K (podlegający
rozbudowie i specyficznemu dostosowaniu), co do którego prawdopodobieństwo wyzbycia
się przez wykonawców praw autorskich było znikome, na pewno zaś
wielokrotnie, o ile nie kilkunastokrotnie podrażałoby koszt zamówienia. Żaden
wykonawca bowiem nie wyzbywa się praw autorskich do produktów standardowych,
będących podstawą jego dzielności handlowej i biznesowej (Comarch zaoferował
wówczas swój flagowy system F-K pn. Egeria, wdrożony w licznych innych instytucjach i
podmiotach).
Izba ustaliła, co następuje:
Umowami z dnia 30 października 2002 r. oraz 7 listopada 2003 r. wykonawca
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie wdrożył w Agencji Rynku Rolnego zintegrowany
system informatyczny wspierający realizację zadań ARR (zwany dalej: „ZSI ARR" lub
„System"). Budowę systemu zakończono w 2004 roku. W następnych latach system ten był
rozwijany i utrzymywany przez wykonawcę Comarch i w oparciu o kolejne umowy.
Funkcjonalność ZSI ARR była dostosowywana do zmieniającego się otoczenia prawnego
oraz bieżących potrzeb ARR. W chwili obecnej, ZSI ARR jest utrzymywany i rozwijany przez
Comarch w oparciu o umowę z dnia 7 stycznia 2014 r., obowiązującą do dnia 31 grudnia
2016 r.
Majątkowe prawa autorskie do oprogramowania EGERIA oraz do dokonywanych
modyfikacji tego oprogramowania przysługują wykonawcy Comarch. Zamawiający posiada
natomiast autorskie prawa majątkowe do systemu CAPS.
Zamawiający w dniu 20 lutego 2015 roku zwrócił się do Comarch z zapytaniem, czy
możliwe jest przekazanie Asseco Poland S.A. przedmiotowej dokumentacji systemu. W
odpowiedzi, pismem z dnia 27 lutego 2015 r. wykonawca Comarch stwierdził, że nie wyraża
na takie udostępnienie zgody, ponieważ mogłoby to narazić Comarch S.A. na znaczącą
szkodę oraz oznaczałoby naruszenie majątkowych praw autorskich do elementów ZSI ARR
przysługujących temu wykonawcy.
W dniu 11 października 2016 roku zamawiający ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej zawiadomienie o decyzji o udzieleniu zamówienia spółce ComArch S.A. w trybie
z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p.
Przedmiotem zamówienia jest opieka serwisowa nad Zintegrowanym Systemem
Informatycznym wspierającym realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE. W sekcji
II.1.4) Zamawiający zamieścił krótki opis:
„i. Przedmiotem zamówienia jest opieka serwisowa nad zintegrowanym systemem
informatycznym wspierającym realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE.
Zamawiający przewiduje prowadzenie negocjacji w celu ustalenia warunków
kontynuacji świadczenia usług serwisowych dla ZSI ARR, realizowanych dotychczas przez
Comarch na podstawie umowy z 7 stycznia 2014 r., w tym:
- Dostosowanie zasad współpracy Stron do aktualnych warunków i standardów
rynkowych,
- Optymalizację warunków współpracy poprzez uwzględnienie w postanowieniach
umowy wniosków i obserwacji Stron wynikających z dotychczasowej współpracy,
- Uwzględnienie w postanowieniach umowy planowanego przekształcenia ARR w
Agencję Rozwoju Obszarów Wiejskich (dalej: „AROW”) oraz przejęcia części zadań ARR
przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej: „ARiMR”),
- Ustalenie możliwości oraz zasad obsługi przez Comarch procesu instalacji
modyfikacji i poprawek ZSI ARR w środowisku testowym i produkcyjnym.”
Ponadto w sekcji II. 1.6) Informacje o częściach zamawiający poinformował, że to
zamówienie nie jest dzielone na części, a szacunkowa wartość zamówienia bez VAT wynosi
13 300 000.00 PLN.
Zamawiający wskazał opis przedmiotu zamówienia:
„Objęcie opieką serwisową z zachowaniem skróconych czasów reakcji i naprawy,
zintegrowanego systemu informatycznego CAPS - Egeria, wspierającego realizację zadań
ARRjako agencji płatniczej UE w zakresie zapewnienia należytej pracy oprogramowania
oraz realizacji potrzeb informatycznych zamawiającego:
—
CAPS w podziale na zadania ARR.
—
Egeria (w zakresie 240 licencji Egeria) w podziale na podsystemy: Egeria - WPR,
Egeria - Administracja, Egeria - Fundusze promocji, Egeria - Program Operacyjny PomocŻywnościowa.”
Zamawiający w ogłoszeniu wskazał w sekcji IV. 1.1) Rodzaj procedury uzasadnienie
dla zastosowania trybu z wolnej ręki:
„Uzasadnieniem prawnym dla zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki
wskazując na ochronę praw wyłącznych, łącznie z prawami własności intelektualnej
Podstawą prawną udzielenia zamówienia z wolnej ręki na opiekę serwisową dla
zintegrowanego systemu informatycznego AJRR są przepisy art. 67 ust. 1 pkti lit. a i b
ustawy prawo zamówień publicznych, natomiast podstawą faktyczną jest brak możliwości
udzielenia zamówienia innemu podmiotowi, z uwagi na przyczyny techniczne o obiektywnym
charakterze, a także ze względu na ochronę praw wyłącznych (majątkowych praw
autorskich) wykonawcy Comarch S.A., przy jednoczesnym braku możliwości zastosowania
rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub zastępczego, a brak konkurencji nie jest
wynikiem celowego zawężenia, parametrów zamówienia. Zamówienie może być realizowane
tylko przez Comarch S.A. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, ponieważ
Comarch S. A. jest jedynym podmiotem, który posiada kody źródłowe oraz autorskie prawa
majątkowe do systemu EGERIA, przez co jako jedyny jest w stanie objąć opieką serwisową
ZSIARR. System ten składa się ze ściśle zintegrowanych ze sobą modułów, tj. CAPS oraz
EGERIA. Moduły te od 2003 r. były dostosowywane do zmian prawnych oraz bieżących
potrzeb Zamawiającego, a proces ich integracji zaszedł tak daleko', że modyfikacja jednego
z modułów w przeważającej większości przypadków pociąga za sobą konieczność
modyfikacji pozostałych, a podczas usuwania błędów zdiagnozowanych w modułach CAPS
wymagana jest ingerencja w struktury systemu EGERIA.
Nie jest możliwe wydzielenie części modułów systemu i udzielenie ich w ramach odrębnych
zamówień, o czym przesądzała już KIO w wyroku z g. 10.2012 r., sygn. akt: KIO 2033/12
(podtrzymanym wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 11.06.2013 r., sygn. akt: V Ca 3101/12)
orzekając o możliwości udzielenia Comarch S.A. zamówienia na aktualnie świadczoną
opieką serwisową ZSI ARR, stwierdzając między innymi, że: „wobec ścisłej integracji obu
systemów należy stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia bez
ingerencji w kody źródłowe systemu EGERIA. Z uwagi na uwarunkowania techniczne
towarzyszące przedmiotowi zamówienia oraz niedysponowanie przez Zamawiającego
autorskimi prawami majątkowymi, pozwalającymi na modyfikację kodów źródłowych systemu
EGERIA, przedmiot zamówienia może być wykonany tylko przez jednego wykonawcę -
Comarch S.A.” Zamówienie może być realizowane wyłącznie przez Comarch S.A. także z
przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów
(autorskich praw majątkowych). Jedynie Comarch S.A. posiada autorskie prawa majątkowe
do oprogramowania....”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez odwołującego, tj.
1) ogłoszenia o zamówieniu z dnia 11 października 2016 roku 2016/S nr 196-353779,
2) uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do ogłoszenia z dnia 11
października 2016 roku Dz. U. 2016/S nr 196-353779
na okoliczność zamiaru i przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki do udzielenia
zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania odwoławczego
3) opinii A. Z. dla UZP z dnia 18 kwietnia 2010 roku na okoliczność ustalenia, czy istnieje
możliwość podziału przedmiotowego zamówienia na części.
Izba przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez zamawiającego,
tj.
1) pisma ARR z 20 lutego 2015 r. do Comarch S.A. w Krakowie dotyczącego udzielenia
zgody na udostępnienie zrzutu systemu z repozytorium designera oraz kompletu
dokumentacji użytkownika oraz
2) pismo Comarch S.A. w Krakowie do ARR z dnia 27 lutego 2015 r. na okoliczność
wykazania, że Comarch S.A. nie wyraża zgody na takie udostępnienie.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów przedłożonych przez
odwołującego:
1) pisma Asseco Poland SA do ARR z dnia 12 października 2016 roku o dostęp do informacji
publicznej oraz
2) pisma ARR z dnia 19 października 2016 roku o tym, że udostępni informację nie później
niż 13 grudnia 2016 roku oraz
3) pisma Asseco Poland SA do ARR z dnia 9 stycznia 2015 roku o dostęp do informacji
publicznej oraz
4) decyzji ARR z dnia 10 marca 2016 roku nr 0173.1.10.2015.194 w przedmiocie
udostępnienia informacji publicznej,
jako że okoliczności, które miałyby być udowodnione wskazanymi dokumentami nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania,
5) umowy opieki serwisowej nr 1/BT/1/2014 z dnia 7 stycznia 2014 roku, z uwagi na fakt, że
okoliczności, które miałyby być wykazane tym dokumentem, nie są pomiędzy stronami
sporne,
6) materiału poglądowego oraz
7) opracowania, które wskazuje, że mimo integracji systemów jest możliwe świadczenie
usług,
z uwagi na fakt, że dowody te miały jedynie wykazać możliwość podziału zamówienia na
części, bez wskazania racjonalności takiego podziału z gospodarczego punktu widzenia,
8) oferty standardowej Comarch, z uwagi na fakt, że oferta ta jest aktualna na rok 2008
(informacja na ostatniej stronie oferty PL-2008.05), a przystępujący zaprzeczył, iż posiada
taką ofertę,
9) ogłoszeń ZUS o zamówieniu:
- z dnia 01 marca 2013 roku Dz. U. 2013/ S nr 043-068798,
- z dnia 30 stycznia 2013 roku Dz. U. 2013/S nr 021-032780,
- z dnia 31 marca 2013 roku Dz. U. 2013/S nr 022-034108,
ponieważ dotyczą one innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i nie mają
związku z przedmiotowym postępowaniem.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów złożonych przez
przystępującego:
1) umowy nr 171/2003 na wdrożenie zintegrowanego systemu finansowo-księgowego dla
ARR, z uwagi na fakt, że okoliczności, które miały być wykazane przedłożonym dowodem,
nie są sporne pomiędzy stronami
2) opinii biegłego M. G., z uwagi na fakt, iż jest to opinia prywatna przystępującego, w
związku z czym należy ją traktować jako stanowisko przystępującego w sprawie.
Izba wskazuje, że do przedmiotowego postępowania znajdują zastosowanie przepisy
ustawy P.z.p. w brzmieniu uchwalonym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U., poz. 1020).
Przystępując do rozważań dotyczących zarzutów odwołania podnieść należy, że
zgodnie z wyrażoną w art. 10 ust. 1 ustawy P.z.p., zasadą prymatu trybów konkurencyjnych
wobec niekonkurencyjnych podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg
ograniczony i nieograniczony. Zasada ta koreluje z inną zasadą udzielania zamówień
publicznych, a mianowicie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. zasadą przygotowania i
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Oczywistym jest, że zapewnienie przeprowadzenia postępowania w sposób wskazany w art.
7 ust. 1 ustawy P.z.p. urzeczywistnia się najpełniej poprzez zastosowanie takiego trybu o
udzielenie zamówienia publicznego, który zapewni pełną konkurencyjność tego
postępowania.
Wyrażona w art. 10 ust. 1 zasada nie ma jednak charakteru bezwzględnego.
Zamawiający może odstąpić od zastosowania trybów konkurencyjnych na rzecz
któregokolwiek z innych trybów przewidzianych w ustawie, jednakże wyłącznie w
przypadkach w ustawie tej określonych. Uprawnia go do tego art. 10 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o
cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający może udzielić zamówienia z
wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
1)
dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę z przyczyn:
a)
technicznych o obiektywnym charakterze,
b)
związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów,
jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak
konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.
O możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z przyczyn technicznych o
obiektywnym charakterze, decyduje obiektywna niemożność wykonania zamówienia przez
jakiegokolwiek innego wykonawcę, niż wykonawcę wskazanego przez zamawiającego.
Przyczyny takie występują, gdy usługi świadczy wykonawca mający monopol na świadczenie
tego typu usług, np. na niektóre usługi telekomunikacyjne. Przyczyną techniczną może być
konieczność zachowania tych samych norm, parametrów lub standardów. Zamówienie z
wolnej ręki, udzielone na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., musi mieć
charakter jednoznacznie wypływający z uprzednich norm, parametrów, standardów, a ich
jednoznaczność nie powinna pozwalać na jakiekolwiek odstępstwa. Sytuacja ta może
występować z uwagi na unikatowe, niepowtarzalne cechy uprzednich prac wykonanych w
następstwie wcześniejszego zamówienia (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
maja 2010 r., sygn. akt KIO/KD 31/10)
Z kolei przepis zawarty w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b zezwala na udzielenie zamówienia z
wolnej ręki, gdy przedmiot zamówienia służy tylko jednemu podmiotowi, a jego wyłączność
podlega ochronie z mocy norm ustawowych. Ma to miejsce w szczególności w przypadku
objęcia ochroną prawnoautorską lub patentową.
W rozpoznawanym przypadku możliwość udzielenia zamówienia na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p. wyłącznie przystępującemu wynikała z postanowień
umowy 30 października 2002 roku zawartej pomiędzy zamawiającym a przystępującym.
Skład orzekający Izby podziela w tym zakresie ustalenia i wnioski dokonane przez Izbę i
zawarte w wyroku z dnia 9 października 2012 roku, sygn. akt KIO 2033/12, gdzie Izba
wskazała, że system EGERIA został zakupiony w 2004 r. od spółki Comarch, a następnie
istotnie przebudowany pod kątem potrzeb Zamawiającego. Umowa na zakup i wdrożenie
tego systemu oraz kolejne umowy serwisowe przewidują udzielenie licencji na czas
nieokreślony dla ustalonej liczby użytkowników. Zamawiający nie posiada natomiast
autorskich praw majątkowych do tego systemu, dostęp do kodów źródłowych ma jedynie
Comarch S.A. Z kolei system CAPS powstał jako system dedykowany Agencji, dostosowany
do jej specyficznych potrzeb związanych z realizacją mechanizmów Wspólnej Polityki Rolnej,
a Zamawiający posiada autorskie prawa majątkowe do tego systemu. Ze względu na
konieczność zapewnienia zgodności pomiędzy sposobem działania systemów
informatycznych, a zatwierdzonymi przez Komisję Europejską i obowiązującymi w Agencji
procedurami realizacji mechanizmów WPR, nastąpiła znaczna przebudowa i integracja
systemu EGERIA z modułami CAPS. Integracja pomiędzy modułami CAPS a systemem
EGERIA jest realizowana poprzez zaawansowane mechanizmy warstwy styku
międzysystemowego. Wykorzystują one między innymi wspólne słowniki (listy kodów
wykorzystywanych w systemach), rejestry (w tym o zasadniczym znaczeniu - jak np. CRP -
Centralny Rejestr Przedsiębiorców), implementację złożonych mechanizmów pozwalających
na ścisłe powiązanie procesów biznesowych funkcjonujących w poszczególnych modułach
(np. moduł podpisu elektronicznego, moduł repozytorium obrazów dokumentów) oraz
wzajemne przenikanie się modułów CAPS z systemem EGERIA na poziomie danych, jak i
kodu. Bez istotnych modyfikacji nie tylko żaden z tych elementów z osobna nie może w
Agencji realizować przypisanych mu zadań, ale i być samodzielnie rozwijanym w zakresie
pozwalającym na znaczące zmiany lub wprowadzanie nowych procesów biznesowych -
modyfikacja jednego z modułów w przeważającej większości przypadków pociąga za sobą
konieczność równoczesnej modyfikacji pozostałych. Obecnie w części ściśle zintegrowanej z
systemem CAPS, system EGERIA ma wdrożone następujące moduły: Centralna Kartoteka
Kontrahentów - CKK, Centralny Rejestr VAT - CRV, Centralny Słownik Systemu - CSS,
Gospodarka Magazynowa - GM, Księga Dłużników - KD, Księga Główna - KG, Należności-
Zobowiązania - NZ, Raportowanie EFRG - RE, Rejestr Opłat Cukrowych - ROC, Rejestr
Zapłat - RZ. Ponadto w części zintegrowanej w mniejszym stopniu z systemem CAPS
dodatkowo funkcjonują moduły: Środki Trwałe - ST, Ewidencja Kadrowa - EK, Płace - PL
(moduł wspólny z EK), Zarządzanie Personelem - ZP. Wobec ścisłej integracji obu systemów
należy stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia bez ingerencji w
kody źródłowe systemu EGERIA. Z uwagi na uwarunkowania techniczne towarzyszące
przedmiotowi zamówienia oraz niedysponowanie przez Zamawiającego autorskimi prawami
majątkowymi, pozwalającymi na modyfikację kodów źródłowych systemu EGERIA,
przedmiot zamówienia może być wykonany tylko przez jednego wykonawcę - Comarch S.A.
Stanowisko takie zostało również wyrażone w opinii biegłego z dnia 18 kwietnia 2010 r.,
sporządzonej na zlecenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w związku z prowadzoną
wówczas kontrolą doraźną.
Odnosząc się do zarzutu, iż zamawiający nie nabył autorskich praw majątkowych ani
licencji na użytkowanie systemu EGERIA, Izba wskazuje, iż umowa na wdrożenie systemu
została zawarta pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku (Dz. U. z 2002 roku, Nr
72, poz. 664 ze zm.). Kolejne umowy podlegały aktualnie obowiązującej ustawie z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych.
System EGERIA podlega reżimowi ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim
i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2016 roku, poz. 666 ze zm.), a zatem przystępującemu
przysługuje ochrona wynikająca z przepisów tej ustawy. Podkreślić należy, że przyznawanie
ochrony prawnej ze względu na twórczość jest podstawową zasadą prawa autorskiego.
W myśl art. 8 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, prawo
autorskie przysługuje twórcy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawa rozróżnia prawa
autorskie osobiste i majątkowe, przy czym w stosunku do tych drugich twórcy przysługuje
wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach
eksploatacji. Podobnie jak właściciel rzeczy, twórca może z wyłączeniem innych osób
korzystać z utworu, upoważniać inne osoby do takiego korzystania oraz dokonywać
czynności rozporządzania prawem do korzystania z utworu. Cechą prawa własności jest
sposób kształtowania jego treści: właścicielowi wolno wszystko, co nie zostało mu wyraźnie
zabronione. Z takim kształtowaniem treści prawa łączymy domniemanie na rzecz jego
podmiotu, że dane uprawnienie czy dany sposób korzystania z rzeczy przysługuje temu
podmiotowi. Własnościowa koncepcja monopolu autorskiego rodzi podobne domniemanie.
Oznacza to, że twórca utworu może przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę,
przy czym umowa przenosząca te prawa obejmuje wyłącznie te pola eksploatacji, które są w
niej wyraźnie wymienione. Przeniesienie w drodze umowy autorskiego prawa majątkowego
na danym polu eksploatacji jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem twórcy.
Zawarcie umowy mającej za przedmiot autorskie prawa majątkowe może nastąpić w
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takim przypadku zawarta
umowa musi odpowiadać wymogom zawartym zarówno w ustawie Prawo zamówień
publicznych, jak i przepisom Kodeksu cywilnego. Ustawa P.z.p. statuuje warunki, jakim
winny odpowiadać zawierane na jej podstawie umowy, jak – przykładowo – forma umowy,
zakres świadczenia w stosunku do zobowiązania wykonawcy zawartego w ofercie, czas
obowiązywania itp. Żaden z przepisów ustawy P.z.p. (ani wcześniejszej ustawy o
zamówieniach publicznych) nie nakłada jednak na podmiot zamawiający obowiązku
nabywania w drodze umowy uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego.
Obowiązku takiego nie da się również wywieść z żadnego przepisu Kodeksu cywilnego.
Wręcz przeciwnie – zawarta w art. 353
1
K.c. zasada swobody umów umożliwia stronom
zawierającym umowę ułożenie stosunku prawnego według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Oczywistym jest, że zasada swobody umów na gruncie zamówień publicznych,
z uwagi na charakter tego rodzaju postępowań, nie może być w pełni realizowana, niemniej
jednak ograniczenie jej stosowania może wynikać wyłącznie z ustawy. Jak już wyżej
wskazano – żaden z powszechnie obowiązujących przepisów prawnych nie statuuje
obowiązku przenoszenia przez twórcę utworu na jego nabywcę zależnego prawa
autorskiego.
Podkreślić należy, że zamawiający podjął kroki w celu przekazania odwołującemu
dokumentacji systemu. W tym celu zwrócił się do ComArch Polska SA o wyrażenie zgody na
to udostępnienie, jednak wykonawca ComArch takiej zgody nie wyraził. Zamawiający nie
dysponuje zaś żadnymi instrumentami prawnymi pozwalającymi na skuteczne domaganie
się umożliwienia przekazania przedmiotowej dokumentacji.
Odnosząc się do zarzutu braku podzielenia zamówienia na części, Izba podziela
pogląd wyrażony uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2010 roku,
sygn. akt KIO/KD 69/10, zgodnie z którym zamawiający dokonuje opisu przedmiotu
zamówienia stosownie do swoich potrzeb oraz wymagań, dlatego też niewystarczające jest
twierdzenie biegłego dr. inż. A. Z., wyrażone w opinii z dnia 18 kwietnia 2010 roku (na którą
to opinię powołał się odwołujący również w niniejszym postępowaniu), że Istnieje wiele
możliwości podziału tego zamówienia na mniejsze i wyłonienie ich wykonawców w
warunkach konkurencji. Zdaniem Izby, opinia nie wyraża jednoznacznego poglądu, że w
zaistniałym stanie faktycznym zamawiający nie był uprawniony do opisania przedmiotu
zamówienia jako opieki serwisowej zintegrowanego systemu CAPS oraz EGERIA. Z kolei
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 11 czerwca 2013 roku, sygn. akt V Ca
3101/12, rozpoznając skargę na wskazany wyżej wyrok Izby z dnia 9 października 2012
roku, sygn. akt KIO 2033/12, stwierdził, iż - aby przyjąć wariant dopuszczalności podziału
zamówienia na mniejsze, niezbędne byłoby wykazanie, że podział jest racjonalny z
gospodarczego punktu widzenia.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał racjonalności podziału zamówienia z
gospodarczego punktu widzenia. Wnioski dowodowe odwołującego dotyczyły jedynie
wykazania, iż podział taki jest możliwy, co jest niewystarczające dla stwierdzenia zasadności
zarzutu.
W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku nie istnieją rozwiązania alternatywne lub
zastępcze, stanowiące negatywną przesłankę zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
System ZSI ARR jest systemem wyjątkowym, zbudowanym specjalnie dla potrzeb
zamawiającego. Należy zgodzić się z zamawiającym, iż ewentualne rozwiązanie zastępcze
lub alternatywne w sensie ścisłym nie istnieje więc z definicji, bowiem każde inne zadanie nie
będzie polegało na utrzymaniu istniejącego ZSI ARR jako całości. Jeżeli sformułowanie
„rozwiązanie zastępcze lub alternatywne" należałoby rozumieć w sensie szerokim, to trzeba
by stwierdzić, że rozwiązaniem takim w stosunku do utrzymania ZSI ARR byłoby wdrożenie
innego systemu, który przejąłby zadania ZSI ARR. Tylko wówczas możliwe byłoby
osiągnięcie „rozwiązania zastępczego lub alternatywnego", które polega na wykonaniu prac
zupełnie innych, niż te, które chce nabyć zamawiający, lecz którego efektem byłoby
zapewnienie osiągnięcia tych samych celów, czyli informatycznej obsługi realizacji zadań
ARR. W miejsce świadczenia usług utrzymaniowych dla istniejącego rozwiązania należałoby
w takim wypadku nabyć produkt w postaci nowego systemu informatycznego, wraz z jego
utrzymaniem.
W rozpoznawanej sprawie nie ma również podstaw do uznania, że brak konkurencji
jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Brak ten wynika bowiem z
treści umowy na budowę i wdrożenie systemu ZSI ARR, czego zasadność wykazano
powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1829/16, KIO 1840/16 z dnia 2016-10-31
- Sygn. akt KIO 1819/16 z dnia 2016-10-25
- Sygn. akt KIO 1833/16, KIO 1839/16 z dnia 2016-10-21
- Sygn. akt KIO 1834/16 z dnia 2016-10-19
