rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-21
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 1498/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska, Katarzyna Prowadzisz, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę Oxygen
Information Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Józefowie w
postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Wrocław we Wrocławiu

przy udziale wykonawcy
RIDANGO A.S. w Tallinie, Estonia, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Oxygen Information Technology spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Józefowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Oxygen Information Technology
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Józefowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Oxygen
Information
Technology
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Józefowie na rzecz
Gminy Wrocław
kwotę 3 600 gr
(słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………
Sygn. akt KIO 1498/16

U z a s a d n i e n i e

I. Gmina Wrocław (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn.
„Świadczenie usługi dystrybucji biletów komunikacji
miejskiej".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
27 lipca 2016 r., poz. 2016/S 146-264807 Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).

W dniu 11 sierpnia 2016 r. wykonawca Oxygen Information Technology spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez przygotowanie
i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób
niepełny i utrudniający uczciwą konkurencję, co uzasadniał wskazując, że Zamawiający
w postanowieniach OPZ i wymaganiach przedstawia wybiórczo i częściowo elementy
rozwiązania technicznego oprogramowania do wykonywania transakcji płatniczych
Kartami płatniczymi i Instrumentami płatniczymi Płatnika (Użytkownika) oraz częściowo

czynności składające się na Usługę płatniczą leżące po stronie Akceptanta (Odbiorcy)
pomijając szereg czynności formalnych jak i rozwiązań technicznych wymaganych do
uruchomiania usługi płatniczej a uregulowanych ustawą o usługach płatniczych.
Zamówienie w szczególności nie specyfikuje obowiązków i wynikających z nich czynności
spoczywających w Systemie płatności na Akceptancie (Odbiorcy, w szczególności
Sprzedawcy), który zgodnie z ustawą zawiera z Agentem Rozliczeniowym Umowę oświadczenie usługi płatniczej, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 19 sierpnia
2011 r. o usługach płatniczych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 873, z późn. zm.). Należy
podkreślić kluczowe uwarunkowanie dla przedmiotowego zamówienia gdzie Wykonawca
pełni tylko techniczne czynności w ramach usługi dystrybucji biletów i nie wykonuje usługi
przewozowej na rzecz Pasażerów i nie zawiera z nimi umowy przewozu zatem nie jest
Sprzedawcą (któremu należy się zapłata za wykonaną usługę) a zatem i Odbiorcą
w rozumieniu ustawy o usługach płatniczych. OPZ jak i Projekt Umowy (Załącznik nr 8 do
SIWZ) nie określa kto i w jaki sposób będzie pełnił kluczowe role i czynności w Systemie
płatności przewidziane ustawą oraz w ich kontekście jaki jest udział prac
i odpowiedzialności, który Zamawiający chciałby powierzyć w ramach niniejszego
zamówienia Wykonawcy. Dodatkowo Zamawiający powinien wskazać zamknięty i jasny
katalog czynności składających się na usługę dystrybucji Biletów oraz powinien być
wyspecyfikowany udział prac Wykonawcy (rozumianych jako czynności technicznych,
w tym zakresu wymaganego do tego oprogramowania) jakie ma realizować na rzecz
i w imieniu Zamawiającego tak, aby możliwe było dokonanie prawidłowej wyceny kosztów
ich świadczenia oraz prac związanych z wykonaniem System korzystającego z usług
Agenta rozliczeniowego;
2)

art. 14 Prawa zamówień publicznych w z w. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
w zw. z naruszeniem art. 353
1
Kodeksu cywilnego, art. 387 Kodeksu cywilnego, oraz w
zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia i sporządzenie wzoru umowy w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało
wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przerzucenie na Wykonawcę
niemożliwych do oszacowania ryzyk oraz narzucenia na Wykonawcę realizacji świadczeń
niemożliwych.

Tak postawiony zarzut Odwołujący uzasadniał następująco. Zgodnie z przepisem art.
14 Prawa zamówień publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), o ile szczegółowe
przepisy Prawa zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Z kolei przepis art. 139 ust. 1

Prawa zamówień publicznych nakazuje Zamawiającemu do umów w sprawach zamówień
publicznych stosować przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli dane przepisy Prawa zamówień
publicznych nie stanowią inaczej. Zamawiający przygotowując wzór umowy powinien mieć na
uwadze jego należyte sporządzenie z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji
i jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podnosił, że w § 3 ust. 2 pkt 1 lit. i) Zamawiający określił zobowiązanie
Wykonawcy do zaprojektowania, wdrożenia oraz uruchomienia Systemu URBANCARD
Wrocławska Karta Miejska spełniającego wymagania określone w OPZ (załącznik nr 1 do
Umowy), w tym obsługi kart URBANCARD wydanych przez poprzedniego operatora Systemu.
Odwołujący wskazuje w tym miejscu, że Zamawiający formułując zobowiązanie Wykonawcy
do obsługi kart URBANCARD wydanych przez poprzedniego operatora Systemu naruszył
zasadę uczciwej konkurencji i zawarł świadczenie niemożliwe w opublikowanym wzorze
umowy, bowiem przy zobowiązaniu tym nie określił żadnych szczegółów technicznych
Systemu obsługi kart URBANCARD poprzedniego operatora. Tym samym, wybrany
Wykonawca realizując umowę napotka trudności techniczne związane ze specyfikacją kart
UBRANCARD poprzedniego operatora.
Zamawiający z kolei w § 3 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy zawarł zobowiązanie Wykonawcy
do umożliwienia na żądanie Zamawiającego przystosowania Systemu do obsługi przy pomocy
URBANCARD EP funkcjonalności innych niż związane z sprzedażą Biletów. Odwołujący
podnosi, że takie zobowiązanie narusza uczciwą konkurencję, jest niedookreślone, stanowi
nadużycie prawa i w konsekwencji zawiera zobowiązanie niemożliwe. Ponadto, Zamawiający
nie określił szczegółowo zasad współpracy pomiędzy Stronami, na jakich nastąpi
przystosowanie Systemu w tym trybie.
pomiędzy Stronami"
Zamawiający w § 3 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy (Załącznik nr 8 do SIWZ) zawarł
zobowiązanie Wykonawcy do utrzymywania Biletów przypisanych do dedykowanej karty
URBANCARD wydanej przez poprzedniego operatora Systemu przez okres ich ważności.
Odwołujący wskazuje, że wskazane zobowiązania jest podobne w skutkach jak
kwestionowane w zarzucie nr 1 dotyczącym wzoru umowy (Załącznika nr 8 do SIWZ). Takie
zobowiązanie w praktyce będzie niemożliwe do realizacji przez Wykonawcę lub będzie
przyczyną opóźnień w realizacji zamówienia. Zamawiający ani w SIWZ ani w załącznikach do
wzoru umowy, nie opublikował szczegółów technicznych dotyczących kart URBANCARD
wydanych przez poprzedniego operatora Systemu. Potencjalny Wykonawcy musi mieć pełną
wiedzę o tych szczegółach, aby należycie skalkulować swoją ofertę i ocenić wszelkie ryzyka.

Zamawiający w § 3 ust. 2 pkt 15 wzoru umowy (Załącznik nr 8 do SIWZ) zawarł
zobowiązanie Wykonawcy do wykonania czynności związanych z zakończeniem świadczenia
usług, m.in. do zdemontowania urządzeń. Odwołujący podnosi, że Zamawiający określił
zakres tych zobowiązań w sposób niepełny i niedookreślony, albowiem użył pojęcia „itp.”, tym
samym potencjalny Wykonawca nie ma pełnej wiedzy jaki zakres czynności będzie spoczywać
na nim w końcowej fazie świadczenia usługi.
Zamawiający w § 4 ust. 2 wzoru umowy zawarł następujące postanowienie:
„2. W przypadku wytworzenia przez Wykonawcę, w wyniku realizacji Umowy, programów
komputerowych wchodzących w skład oprogramowania Systemu (oprogramowanie
dedykowane) Wykonawca udziela Zamawiającemu nieograniczonej czasowo i terytorialnie
licencji uprawniającej do korzystania z tych programów komputerowych i ich dokumentacji,
z dniem uruchomienia Systemu lub odpowiednio z dniem wprowadzenia modyfikacji
w oprogramowaniu dedykowanym w zakresie i na polach eksploatacji określonych w ust. 3."
Odwołujący zwraca uwagę na wyżej wymienione podkreślenia w § 4 ust. 2 Załącznika nr 8 do
SIWZ. Skutkiem utrzymania takiego brzmienia wzoru umowy, będzie nabycie uprawnienia
(licencji) przez Zamawiającego do Systemu z dniem jego uruchomienia lub z dniem
wprowadzenia modyfikacji. Utrzymanie w mocy takiego momentu udzielenia licencji na
oprogramowanie dedykowane będzie rażąco niesprawiedliwe dla Wykonawcy i stanowić
będzie nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych. Odwołujący zwraca
uwagę, że praktyce obrotu gospodarczego, w przypadku wytworzenia oprogramowania
dedykowanego, za moment udzielenie licencji strony ustalają moment podpisania protokołu
uruchomienia takiego oprogramowania.
Zamawiający w § 4 ust. 3 pkt 2 lit. c) Załącznika nr 8 do SIWZ wskazał, że licencja na
program komputerowy ma dać mu prawo do tłumaczenia, przystosowania, zmiany układu lub
wprowadzenia jakichkolwiek innych zmian w programie komputerowym. Tak określone
uprawnienie (pole eksploatacja) oznacza przyznanie Zamawiającemu prawa do ingerencji
w kod źródłowy programu komputerowego. Jeżeli do przygotowanie elementów Systemu
zostanie użyte tzw. oprogramowanie standardowe (firm trzecich) spełnienie takiego warunku
będzie niemożliwe (świadczenie niemożliwe).
Zamawiający w § 4 ust. 4 Załącznika nr 8 do SIWZ określił, że udzielona licencja,
o której mowa w § 4 ust. 2 wzoru umowy, nie podlega wypowiedzeniu, chyba że zostałyby
naruszone przez Zamawiającego prawa autorskie Wykonawcy. Wskazane postanowienie jest
sprzeczne z art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 666, z późn. zm.) i z art. 365
1
Kc.
Przepis art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych stanowi, że jeżeli
umowa nie stanowi inaczej, a licencji udzielono na czas nieoznaczony, twórca może ją

wypowiedzieć z zachowaniem terminów umownych, a w ich braku na rok naprzód, na koniec
roku kalendarzowego.
Zgodnie z przepisem art. 365
1
Kodeksu cywilnego „Zobowiązanie bezterminowe
o charakterze ciągłym wygasa po wypowiedzeniu przez dłużnika lub wierzyciela
z zachowaniem terminów umownych, ustawowych lub zwyczajowych, a w razie braku takich
terminów niezwłocznie po wypowiedzeniu".
W poglądach doktryny dotyczących art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych jest jasno wyrażony pogląd, że umowa licencyjna może być wypowiedziana jak
każda umowa o charakterze ciągłym (Prawo Autorskie, System Prawa Prywatnego tom 13,
red. prof. dr hab. Janusz Barta, 2013, C.H. Beck).
Zamawiający w Załączniku nr 8 do SIWZ (§ 6 ust. 1) określił sposób płatności za
zrealizowane dostawy i świadczone przez Wykonawcę usługi jako prowizję (wskazaną
w formularzu ofertowym) liczoną od wartości netto wszystkich sprzedanych przez Wykonawcę
biletów powiększoną o należy podatek od towarów i usług (VAT). Odwołujący przypomina, że
przedmiot Umowy określony w § 1 Umowy jest dość szeroki i jego realizacja dzieli się na dwa
etapy:
1)
Etap I obejmujący okres od dnia podpisania Umowy do dnia uruchomienia Systemu,
2)
Etap II obejmujący okres od dnia uruchomienia Systemu do dnia zakończeniaświadczenia usług.
W zakres Etapu 1 wchodzi wykonanie, instalacja i dostawa następujących elementów
Systemu:
1)
System Centralny
2)
Automaty Biletowe
3)
Kasowniki
4)
Aplikacja Mobilna
5)
Strona WWW
6)
Czytniki Kontrolerskie
7)
Biura Obsługi Klienta
8)
Punkty Sprzedaży Biletów
9)
Stanowiska Analizy Danych oraz Stanowiska Obsługi Kontrolerów
Natomiast w zakres Etapu II wchodzi usługa dystrybucji biletów szczegółowo określona
w Załączniku nr 8 do SIWZ i w OPZ.
Odwołujący podnosił, że zakres usługi i dostaw przewidzianych do wykonania w ramach Etapu
I, przy założeniu utrzymania modelu płatności określonego w § 6 ust. 1 Umowy, wymaga de
facto kredytowania tych prac, bowiem trudno na etapie kalkulacji ofertowej oszacować po
jakim okresie czasu otrzymywana prowizja pokryje środki finansowe poniesione przez
Wykonawcę na realizację Etapu I. Wykonawca nie wie i nie jest w stanie określić jakie będą

orientacyjne wpływy prowizji, mając na uwadze długi okres realizacji umowy. Ponadto taki
model płatności może nawet doprowadzić do utraty płynności Wykonawcy, w sytuacji
nieuzyskania dobrych warunków kredytowania prac z Etapu I od instytucji finansowych lub
dostawców urządzeń, jeżeli miesięczna prowizja będzie niższa niż szacowana przez
Wykonawcę przy kalkulacji oferty.
W § 7 ust. 3 wzoru umowy, Zamawiający wpisał zobowiązane sprzeczne z aktualnie
obowiązującymi przepisami prawa podatkowego, dotyczącymi elementów faktury. Za
sprzeczne należy uznać wymóg Zamawiającego do wpisywania na fakturze przez Wykonawcę
danych jej wystawcy. Żaden przepis prawa podatkowego nie dopuszcza takiej sytuacji, aby na
fakturze umieszczać dane jej wystawcy (np. podmiotu zewnętrznego).
Odwołujący podnosi, że Zamawiający w § 7 ust. 8 pkt 9 wzoru umowy umieściłświadczenie niemożliwe do spełnienie i sprzeczne z przepisami prawa podatkowego.
Mianowicie kwestionowany punkt nakłada na Wykonawcę wdrożenie i użytkowanie
oprogramowania stanowiącego element Systemu, które realizuje funkcjonalność polegającą
na generowaniu plików „JPK” (Jednolity Plik Kontrolny) i przekazywaniu ich drogą
elektroniczną. Odwołujący wskazuje, że zobowiązanie to jest niemożliwe to spełnienia,
bowiem Wykonawca ma przygotować system do obsługi procesu fakturowania, a Jednolity
Plik Kontrolny zawiera również inne księgi podatkowe, do których prowadzenia zobowiązany
jest Zamawiający, a do którego dostępu nie ma Wykonawca. Natomiast w ust. 9 wymienionego
paragrafu, Zamawiający zawarł kolejne świadczenie niemożliwe, polegające na zobowiązaniu
Wykonawcy do przekazywania zestawień faktur VAT z podziałem na moment podatkowy (w
wersji elektronicznej i papierowej oraz pliki JPK - Jednolite Pliki Kontrolne), co z przyczyn
wymienionych powyżej jest niemożliwe do realizacji.
Zamawiający w § 6 ust. 9 Załącznika nr 8 do SIWZ określił, że wynagrodzenie
prowizyjne Wykonawcy, będzie płatne za każdy miesiąc kalendarzowy, w terminie 30 dni
kalendarzowych od daty doręczenia faktury VAT wystawionej po zakończeniu miesiąca
kalendarzowego. Tak określony sposób i długi termin płatności wynagrodzenia Wykonawcy,
zważywszy na obowiązek przekazywania Zamawiającemu przez Wykonawcę wpływów
z biletów w czterech (4) cyklach w danym miesiącu, jest rażąco niesprawiedliwe i stanowi
nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego, bowiem oznacza, że Wykonawca
otrzyma należną prowizję w praktyce po prawie dwóch miesiącach od przekazania pierwszej
transzy za dany miesiąc (okres od 01-go do 7-go dnia miesiąca].
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w § 6 ust. 11 zdanie drugie Załącznika nr 8
do SIWZ wprowadził rażącą dysproporcję, nieuzasadnioną w żaden obiektywny sposób,
pomiędzy terminami zwrotów środków w przypadku:

a)
nadpłaty - Zamawiający jest zobowiązany do zwrotu kwoty nadpłaty w ciągu 10 dni
kalendarzowych od dnia otrzymania raportu miesięcznego różnicowego, na rachunek
wskazany przez Wykonawcę,
b]
niedopłaty - Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wpłaty brakującej kwoty
w ciągu 5 dni kalendarzowych od dnia otrzymania raportu miesięcznego różnicowego na
rachunek Zamawiającego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w § 9 ust. 6 Załącznika nr 8 do SIWZ określił
zobowiązania Wykonawcy do realizacji czynności związanych z zakończeniem świadczenia
usługi. Odwołujący wskazuje, że sposób w jaki Zamawiający określił zakres takich czynności
(użycie zwrotu „itp.") wprowadza katalog otwarty zakresu prac przewidzianych dla
Wykonawcy, których nie jest w stanie w pełni wszystkich przewidzieć i prawidłowo skalkulować
w swojej ofercie.
Zamawiający w § 11 ust. 3 Załącznika nr 8 do SIWZ określił, że w skład Komitetu Sterującego
wejdą co najmniej:
1]
Przewodniczący - przedstawiciel Zamawiającego,
2]
Kierownik Projektu - osoba wskazana w ofercie Wykonawcy,
3]
Specjalista ds. Jakości - osoba wskazana w ofercie Wykonawcy,
4]
Specjalista ds. Sieci - osoba wskazana w ofercie Wykonawcy,
5]
Specjalista ds. modelowania procesów biznesowych - osoba wskazana w ofercie
Wykonawcy,
6]
Członkowie Komitetu z ramienia Zamawiającego.
Wykonawca zarzuca, że Zamawiający w § 11 ust. 3 pkt 6 Załącznika nr 8 do SIWZ nie określił
maksymalnej liczby osób delegowanych przez niego do pełnienia funkcji „Członków Komitetu".
Wskutek utrzymania w mocy takiego punktu, dojdzie do sytuacji, że Zamawiający powoła do
pełnienia funkcji „Członków Komitetu" znaczną liczbę osób, przekraczającą liczbę
reprezentantów Wykonawcy tj. cztery (4) osoby. Komitet Sterujący podejmuje kluczowe
decyzje dotyczące realizacji umowy i posiadanie przez Zamawiającego przedstawicieli
w liczbie przekraczającej przedstawicieli Wykonawcy doprowadzi do rażącej dysproporcji
i przegłosowywania wszystkich sporów na korzyść Zamawiającego.
Sytuacja analogiczna jak powyżej określona występuje w tym samym paragrafie (§ 11),
a mianowicie w ust. 8 pkt 4, który dotyczy liczby osób delegowanych przez Zamawiającego do
pełnienia funkcji w Komitecie Wdrożeniowym jako Członkowie Komitetu. Aktualne brzmienie §
11 ust. 8 pkt 4 wzoru umowy daje prawo Zamawiającemu do powołania nieokreślonej liczby
do pełnienia funkcji Członków Komitetu, tym samym dojdzie do sytuacji, gdzie kwestie sporne
będą przegłosowywane na korzyść Zamawiającego. Odwołujący przypomina, że Komitet
Wdrożeniowy ma za zadanie bieżące nadzorowanie oraz podejmowanie wiążących ustaleń co

do wspólnej realizacji Umowy, co ma istotny wpływ na termin i sposób realizacji Umowy w
Etapie I.
Ponadto Odwołujący zwraca uwagę na kwalifikację winy potencjalnego Wykonawcy,
od której wystąpienia uzależnione jest prawo Zamawiającego do naliczenia kary umownej za
opóźnienie Wykonawcy w realizacji konkretnych czynności. Zamawiający w § 13 ust. 3 pkt 1,
2, 4, 5 Załącznika nr 8 do SIWZ wprowadził pojęcie „opóźnienia", a więc tzw. kwalifikowaną
winę Wykonawcy skutkującą typ, że ponosi od odpowiedzialność za zdarzenia nawet
niezależne od niego. Takie ujęcie winy Wykonawcy powoduje, że jego ryzyko kontraktowe
bardzo wzrasta w połączeniu z nieograniczoną odpowiedzialnością odszkodowawczą
wynikającą z § 13 ust. 11 Załącznika nr 8 do SIWZ.

Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający w § 13 ust. 4 wprowadził obowiązek
zwrotu przez Wykonawcę jakichkolwiek kar, opłat lub innych obciążeń w związku
z naruszeniem przepisów o ochronie danych osobowych, oraz do dodatkowo zapłaty kary
umownej w wysokości 25.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek. Po pierwsze Odwołujący
zarzuca, że kwestionowane postanowienie to podwójne karanie Wykonawcy, bowiem będzie
musiał zwrócić Zamawiającemu nałożone na niego kary, opłaty lub inne obciążenia w związku
z naruszeniem przepisów o ochronie danych osobowych plus zapłacić karę umowną w kwocie
25.000,00 zł, czyli de facto Zamawiający może osiągnąć z tego tytułu przychód, jeżeli kary lub
opłaty są dużo niższe niż zastrzeżona kara umowna. Po drugie, zastrzeżona kara umowna
(25.000,00 zł) może być rażąco wygórowana, bowiem może się okazać, że nałożone na
Zamawiającego kary, opłaty lub inne obciążenia związane z naruszeniem przez Wykonawcę
przepisów o ochronie danych osobowych, będą znacznie niższe niż zastrzeżona kara
umowna. Odwołujący przypomina, że zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego można
zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara
umowna). Tym samym, Zamawiający nakładając na Wykonawcę obowiązek zwrotu
nałożonych na Zamawiającego kar lub opłat plus dodatkowo obowiązek zapłaty kary umownej,
prowadzi do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego.
Zamawiający w § 13 ust. 11 Załącznika nr 8 do SIWZ zastrzegł sobie prawo do
dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego,
jeżeli wartość powstałej szkody przekroczy wysokość kary umownej. Takie zastrzeżenie
powoduje de facto, że Wykonawca może ponosić nieograniczoną odpowiedzialność
majątkową wobec Zamawiającego jak i dochodzić odszkodowania nie tylko za szkody
bezpośrednie, ale również za utracone korzyści. Przy takim określeniu odpowiedzialności
Wykonawcy, bez górnej granicy, potencjalny Wykonawca nie jest w stanie należycie
oszacować podejmowanego ryzyka i prawidłowo skalkulować oferty. Ponadto, Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych w dokumencie pn. ,Analiza dobrych praktyk w zakresie realizacji umów

IT, ze szczególnym uwzględnienie specyfiki projektów informatycznych 7 osi priorytetowej PO
IG” na stronie 54 postuluje, aby ograniczać odpowiedzialność kontraktową Wykonawców do
wartości przedmiotu umowy (tzn. maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy). Zastosowanie
przez
Zamawiającego
reguł
wprowadzających
nieograniczoną
odpowiedzialność
Wykonawców, bez wątpienia niepotrzebnie przełoży się także na znaczny wzrost kosztów
danego projektu. Spowodowane jest to tym, że Wykonawcy, którzy w danym przypadku
zdecydują się na złożenie oferty w postępowaniu, niewspółmiernie zwiększą cenę swojej oferty
w celu pokrycia wszystkich swoich potencjalnych ryzyk.
Odwołujący zarzuca, że sposób sformułowania uprawnienia do odstąpienia od Umowy
przez Wykonawcy z uwagi na zwłokę Zamawiającego w płatności, stanowi nadużycie prawa
przez Zamawiającego i nie niewspółmierny do uprawnień do odstąpienia od Umowy
zastrzeżonych na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 19 ust. 6
Załącznika nr 8 do SIWZ Wykonawca jest uprawniony do odstąpienia od Umowy, jeżeli
Zamawiający nie zapłacił w terminie za fakturę wystawioną zgodnie z postanowieniami Umowy
oraz nie dokonał płatności w dodatkowym co najmniej 40-dniowym terminie wyznaczonym mu
przez Wykonawcę. Wykonawca jest uprawniony do odstąpienia od Umowy w terminie 7 dni
od upływu dodatkowego terminu, o którym mowa w zdaniu powyżej. Sformułowanie
uprawnienia dla Wykonawcy do odstąpienia od Umowy w przypadku zwłoki Zamawiającego w
płatności w sposób przedstawiony powyżej powoduje, że potencjalny Wykonawca będzie mógł
odstąpić od Umowy jeżeli Zamawiający nie ureguluje należnego mu wynagrodzenia po upływie
77 dni. Przez tak długi okres czasu, Wykonawca będzie musiał samodzielnie finansowaćświadczenie usługi i może ponieść z tego tytułu jeszcze większe szkody (np. odsetki naliczone
przez podwykonawców).
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1)
zobowiązanie Zamawiającego do zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia, polegającej
na jego modyfikacji, aby zawarte w nim postanowienia czyniły zadość wymaganiom
przedstawionym w przepisie art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, a mianowicie
poprzez zobowiązanie Zamawiającego do dokonania następujących zmian:
a)
OPZ w ust. 1.2 pkt 12 poprzez nadanie brzmienia:
„12. Agent rozliczeniowy - podmiot lub instytucja w rozumieniu przepisu art. 3 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 873, z późn.
zm.)",
b)
OPZ ust. 2.3 poprzez nadanie brzmienia:
„Niezależnie od realizacji Systemu i usług wskazanych w punkcie 2.2 Zamawiający wymaga
od Wykonawcy takiego przygotowania Systemu oraz sposobu świadczenia Usług, aby
realizować jednocześnie wymienione poniżej cele, o ile nie zostało wyraźnie wskazane, że
spoczywają na Zamawiającym:’’

c)
OPZ ust. 2.3 pkt 2.3.4 poprzez nadanie brzmienia:
„2.3.4 Zamawiający ponosi wszelkich opłat związanych z transmisją danych do / z Systemu
Centralnego, Agenta Rozliczeniowego"
d)
OPZ ust. 2.3 pkt 2.3.5 poprzez nadanie brzmienia:
„2.3.5 Na Zamawiającym spoczywa obowiązek ponoszenia wszelkich opłat związanych
z obsługą transakcji kartami płatniczymi oraz obsługą płatności internetowych"
e)
OPZ ust. 2.3 pkt 2.3.11 poprzez nadanie brzmienia:
„2.3.11 Na Zamawiającym spoczywa zapewnienie, by wszystkie elementy Systemu
w bezpieczny sposób mogły obsłużyć Zbliżeniowe Karty Płatnicze w zakresie zakupu biletów
jednorazowych/czasowych oraz ich kontroli i obsługi reklamacji. Bezpieczeństwo to określa
się na poziomie wyznaczonym przez standardy bezpieczeństwa wymagane dla kart
płatniczych, czyli spełniające normę PCI DSS”
f)
OPZ ust. 4.1 pkt 4.1.4 lit. e) poprzez nadanie brzmienia:
„4.1.4 e) komunikację Automatów z Systemem Centralnym”
g)
OPZ ust. 4.2 pkt 4.2.12 poprzez nadanie brzmienia:
„4.2.1 Automat musi zapewniać komunikację z Systemem Centralnym w sposób umożliwiający
prawidłową realizacji Usługi.”
h)
OPZ ust. 6.2 pkt 6.2.8 poprzez nadanie brzmienia:
„6.2.8 System Centralny będzie wspierał obsługę kart bankowych / innych kart wskazanych
przez Zamawiającego celem wykorzystania ich w charakterze identyfikatorów biletu
okresowego w przypadku zapewnienia przez te karty standardu technologicznego i umożliwi
dopisanie tych kart do bazy danych".
i)
wykreślenia z OPZ ust. 3.2 pkt 3.2.7,
j)
zobowiązanie Zamawiającego do dołączenia do OPZ warunków umowy zawartej przez
niego z Agentem rozliczeniowym, realizującym usługi autoryzacji transakcji płatniczych celem
przeprowadzenia płatności kartami płatniczymi i przelewami internetowymi w tym weryfikacji
limitów i zastrzeżeń kart płatniczych i rachunków bankowych.
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w Załączniku nr 8 do SIWZ (wzór
umowy) w następujący sposób:
a)
zmiana brzmienia § 3 ust. 2 pkt 1 lit. i):
„2. Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia usług dystrybucji Biletów poprzez System
Wykonawcy, co obejmuje w szczególności:
1) zaprojektowanie, wdrożenie oraz uruchomienie Systemu URBANCARD Wrocławska Karta
Miejska spełniającego wymagania określone w OPZ (załącznik nr 1 do Umowy), w tym
w szczególności do zapewnienia:

i) obsługi kart URBANCARD wydanych przez poprzedniego operatora Systemu, których
specyfikacja techniczna określona jest w załączniku nr 6 do Umowy,"
b)
zmiana brzmienia § 21 pkt 4 poprzez dodanie: ..
„Załącznik nr 6 - Specyfikacja techniczna kart URBANCARD wydanych przez poprzedniego
operatora Systemu."
c)
zmiany brzmienia § 3 ust. 2 pkt 3 poprzez jego wykreślenie albo dookreślenie poprzez
enumeratywne określenie dodatkowych funkcjonalności Systemu i jego zmianę w następujący
sposób:
„3) umożliwienie na żądanie Zamawiającego przystosowywania Systemu do obsługi przy
pomocy URBANCARD EP funkcjonalności innych niż związane z sprzedażą Biletów, na
warunkach określonych w odrębnych porozumieniach zawartych pomiędzy Stronami."
d]
zmiana brzmienia § 3 ust. 2 pkt 5:
„5) utrzymanie Biletów przypisanych do dedykowanej karty URBANCARD wydanej przez
poprzedniego operatora Systemu, których specyfikacja techniczna określona jest
w Załączniku nr 6 do Umowy, przez okres ich ważności;”
e]
zmiana brzmienia § 3 ust. 2 pkt 15:
„15) wykonanie czynności związanych z zakończeniem świadczenia usług,
a)

zdemontowania Urządzeń systemu,
b)

przywrócenia stanu poprzedniego miejsc
c)

instalacji Urządzeń,
d)

likwidacji Biur Obsługi Klienta,
e)
.................................................................
f)
........................................... . ...............

g)

............................ "
f)
zmiana brzmienia § 4 ust. 2:
„2. W przypadku wytworzenia przez Wykonawcę, w wyniku realizacji Umowy, programów
komputerowych wchodzących w skład oprogramowania Systemu (oprogramowanie
dedykowane) Wykonawca udziela Zamawiającemu nieograniczonej czasowo i terytorialnie
licencji uprawniającej do korzystania z tych programów komputerowych i ich dokumentacji,
z dniem podpisania przez Strony Protokołu gotowości Systemu do uruchomienia, o którym
mowa w § 10 ust. 11 Umowy, lub odpowiednio z dniem podpisania przez Strony protokołu
wprowadzenia modyfikacji w oprogramowaniu dedykowanym w zakresie i na polach
eksploatacji określonych w ust. 3.”
g) zmiana brzmienia § 4 ust. 3 pkt 2 lit. c):
,,c) tłumaczenie, przystosowywanie, zmiany układu oraz wprowadzanie jakichkolwiek innych
zmian w programie komputerowym - tylko w przypadku oprogramowania dedykowanego”

h]
wykreślenie § 4 ust. 4,
i)
zmiana brzmienia § 6 ust. 3 poprzez oznaczenie dotychczasowych ust. 1-17
odpowiednio jako 2-18 i dodanie nowego ust. 1 o następującym brzmieniu, oraz o modyfikację
formularza ofertowego poprzez dodanie pozycji wynagrodzenia za realizację Etapu I:
„1. Wynagrodzenie Wykonawcy za realizację Etapu I wynosi ................. ...... zł brutto i płatne
będzie w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego faktury prawidłowo
wystawionej przez Wykonawcę. Podstawią do wystawienia faktury przez Wykonawcę jest
protokół odbioru Etapu I podpisany przez Zamawiającego bez uwag."
j)
zmiana brzmienia § 6 ust. 9:
„9. Wynagrodzenie prowizyjne Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu,
będzie płatne za każdy miesiąc kalendarzowy, w terminie 7 dni kalendarzowych od daty
doręczenia faktury VAT wystawionej po zakończeniu miesiąca kalendarzowego, przelewem
na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany na fakturze. Za dzień zapłaty Strony uznają datę
obciążenia rachunku Zamawiającego."
k]
zmiana brzmienia § 6 ust. 11 zdanie drugie:
,,(...) W przypadku, gdy w wyniku korekty okaże się, że Wykonawca dokonał nadpłaty,
Zamawiający jest zobowiązany do zwrotu kwoty nadpłaty w ciągu 5 dni kalendarzowych od
dnia otrzymania raportu miesięcznego różnicowego, na rachunek wskazany przez
Wykonawcę. W przypadku, gdy w wyniku korekty okaże się, że Wykonawca nie dokonał wpłaty
w pełnej wysokości, Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wpłaty brakującej kwoty w
ciągu 5 dni kalendarzowych od dnia otrzymania raportu miesięcznego różnicowego na
rachunek Zamawiającego."
l)
zmiana brzmienia § 7 ust. 3:
„3. Faktury VAT będą zawierać dane wymagane przez właściwe przepisy prawa, a mianowicie
dane Sprzedawcy to jest Gminy Wrocław oraz dane Nabywcy. Faktura VAT dokumentująca
nabycie przez pasażera biletu okresowego będzie ponadto zawierać rodzaj i wartość biletu."
m)
wykreślenie § 7 ust. 8 pkt 9 oraz § 7 ust. 9;
n)
zmiana brzmienia § 9 ust. 6:
„6. W okresie przejściowym Wykonawca zobowiązany jest do:
a
)

zdemontowania Urządzeń wraz z ewentualnymi stelażami lub fundamentami,
b
)

pozostawienia miejsc instalowania Urządzeń do stanu pierwotnego,
c
)

................................................. ,
d
)

.................................................
e
)

................................................. "
o)
zmiana brzmienia § 11 ust. 3 pkt 6:
„6) Członkowie Komitetu z ramienia Zamawiającego w liczbie nie większej niż trzy osoby."

p)
zmiana brzmienia § 11 ust. 8 pkt 4:
„4) Członkowie Komitetu z ramienia Zamawiającego w liczbie nie większej niż dwie osoby."
q)
zmiana brzmienia § 13 ust. 3 pkt 1, 2,4, 5 poprzez wykreślenia pojęcia „opóźnienia"
i zastąpieniem go pojęciem „zwłoki",
r)
zmiana brzmienia § 13 ust. 4:
„4. W przypadku gdy w związku z działaniem lub zaniechaniem Wykonawcy na
Zamawiającego zostaną nałożone jakiekolwiek kary, opłaty lub inne obciążenia w związku
z naruszeniem przepisów o ochronie danych osobowych, Wykonawca obowiązany jest do
zwrotu kwoty odpowiadającej nałożonej karze, opłacie lub innemu obciążeniu."
s)
zmiana brzmienia § 13 ust. 11:
„11. Strony zastrzegają sobie prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na
zasadach ogólnych Kodeksu Cywilnego, jeżeli wartość powstałej szkody przekroczy wysokość
kary umownej, z zastrzeżeniem, że odszkodowanie uzupełniające nie może przekroczyć
maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w formularzu ofertowym."
t) zmiana brzmienia § 19 pkt 6:
„6) Wykonawca jest uprawniony do odstąpienia od Umowy, jeżeli Zamawiający nie zapłacił
w terminie za fakturę wystawioną zgodnie z postanowieniami Umowy oraz nie dokonał
płatności w dodatkowym co najmniej 7-dniowym terminie wyznaczonym mu przez
Wykonawcę. Wykonawca jest uprawniony do odstąpienia od Umowy po bezskutecznym
upływie dodatkowego terminu, o którym mowa w zdaniu poprzednim."
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
RIDANGO A.S. w Tallinie, Estonia.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie oraz na rozprawie wnosił o jego oddalenie w całości.
Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
Zamawiający podawał, co następuje. Zarzut dotyczy braku wskazania w Opisie Przedmiotu
Zamówienia - dokumencie stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej OPZ) oraz projekcie Umowy ról i czynności wykonywanych przez strony
umowy w zakresie obsługi kart płatniczych.
Na wstępie wyjaśniał, że przedmiotem zamówienia jest usługa dystrybucji biletów komunikacji
miejskiej we Wrocławiu. Zamawiający wymaga, aby wykonawca zaprojektował i wdrożył
system do sprzedaży biletów, a następnie przy jego pomocy dystrybuował bilety przez okres
wskazany w umowie. Na system składa się infrastruktura techniczna taka jak urządzenia
pokładowe, kasowniki, terminale do sprzedaży biletów, czytniki kontrolerskie, automaty

biletowe wraz z niezbędnym oprogramowaniem pozwalającym na sprzedaż biletów oraz
dokonywanie rozliczeń.
Jednym ze sposobów płatności za bilety jakie mają być udostępnione pasażerom jest płatność
przy użyciu karty płatniczej. Zamawiający zakłada, że w ten sposób pasażer będzie mógł
zapłacić za bilet w Automacie stacjonarnym (automaty będą zlokalizowane na terenie całego
miasta), w Terminalu, który jest zainstalowany w punktach sprzedaży (sklepy, kioski itp.) oraz
w Kasowniku (urządzenia zamontowane w pojazdach komunikacji zbiorowej). System ma
umożliwiać również nabywanie biletów przez stronę internetową, przy płatności przelewem.
Założeniem SIWZ jest, że za obsługę wszelkiego rodzaju płatności, w tym przy pomocy karty
odpowiada wykonawca, który ma możliwość zaprojektowania systemu z zastosowaniem
własnych rozwiązań technicznych i informatycznych.
Odwołujący powołując się na ustawę z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych,
w sposób nieprawidłowy w ocenie Zamawiającego interpretuje definicję agenta
rozliczeniowego, jaka została zawarta w pkt 1.2 ppkt 12 OPZ.
Zgodnie z art. 2 ust. la przywołanej ustawy o usługach płatniczych przez agenta
rozliczeniowego rozumie się, dostawcę prowadzącego działalność w zakresie świadczenia
usługi płatniczej, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5. Przepisy art. 4 ust. 2 ustawy zaś wskazują,
jakie podmioty mogą być dostawą.
Art. 3 ust. 1 pkt. 5 ustawy o usługach płatniczych stanowi, że przez usługi płatnicze rozumie
się działalność polegającą na umożliwianiu wykonania transakcji, zainicjowanych przez
akceptanta lub za jego pośrednictwem, instrumentem płatniczym płatnika, w szczególności na
obsłudze autoryzacji, przesyłaniu do wydawcy karty płatniczej lub systemów płatności zleceń
płatniczych płatnika lub akceptanta, mających na celu przekazanie akceptantowi należnych
mu środków, z wyłączeniem czynności polegających na jej rozliczaniu i rozrachunku w ramach
systemu płatności w rozumieniu ustawy o ostateczności rozrachunku.
Nie jest więc możliwe wprowadzenie zmiany w zakresie definicji Agenta Rozliczeniowego
jakiej domaga się Odwołujący, gdyż zmiana ta nie odpowiada przepisom ustawy o usługach
płatniczych.
Zamawiający podkreślał, że nie zamawia usług płatniczych - jego wymaganiem jest
zapewnienie możliwości zapłaty za nabywane bilety przez pasażerów - wymóg taki jest
czytelny i nie jest niezbędne wskazywanie czynności jakie ma wykonać wykonawca, aby
płatność taką zapewnić. W tej części odwołania oprócz ogólnego stwierdzenia, że wymagane
jest wyspecyfikowanie takich czynności nie podano żadnej argumentacji z której wynikałoby,że określenie przedmiotu zamówienia w ten sposób utrudnia faktyczną identyfikację zakresu
zobowiązania wykonawcy.
Analiza żądań podniesionych w odwołaniu skłania do wniosku, że rzeczywistym celem
Odwołującego nie jest dookreślenie obowiązków wykonawcy, a przeniesienie części

obowiązków na zamawiającego. Obowiązki te tyczą się obsługi transakcji z agentem
rozliczeniowym. Zgodnie z OPZ usługa dystrybucji biletów musi być realizowana w oparciu
o urządzenia własne wykonawcy, w tym powierzone na czas trwania umowy pracownikom
bądź osobom wskazanym przez zamawiającego (czytniki kontrolerskie). Zamawiający nie ma
wiedzy, jaką technologię dla realizacji zamówienia zastosuje wykonawca. Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia poprzez wskazanie funkcji, jakie system ma realizować, nie narzucając
jednakże wykonawcy technologii użytej do wykonania zamówienia, co pozwala na
zastosowanie wielu rozwiązań i umożliwia szeroką konkurencję. To wykonawca dysponuje
pełną wiedzą o stosowanej metodzie realizacji zamówienia i jest w stanie skalkulować koszty
obsługi komunikacji, zgodnie z własną technologią, w sposób gwarantujący prawidłową
realizację wymagań zamawiającego.
Przeniesienie obowiązku obsługi transakcji z agentem rozliczeniowym na zamawiającego, jest
niemożliwe z kliku powodów. Zmiana Agenta Rozliczeniowego przez zamawiającego
wiązałaby się z koniecznością wymiany (przeprogramowywania) przez wykonawcę wszystkich
urządzeń obsługujących realizację płatności kartami płatniczymi i przelewami internetowymi,
co w sposób oczywisty prowadziłoby do ponoszenia przez wykonawcę dodatkowych kosztów
niemożliwych do oszacowania na etapie składania oferty.
Należy też zwrócić uwagę, że odpowiadając za współpracę z Agentem Rozliczeniowym każdy
wykonawca ma możliwość optymalizowania kosztów poprzez prowadzenie bieżących
negocjacji wysokości prowizji, a nawet - jeśli byłoby to uzasadnione ekonomicznie -
zaprojektowanie systemu w sposób umożliwiający płynną obsługę zmiany Agenta
Rozliczeniowego na taki, który gwarantowałby korzystniejsze stawki opłat.
Zamawiający oczekuje od wykonawcy, dostarczenia nie tylko urządzeń niezbędnych do
realizacji zamówienia, ale również zapewnienia bezpieczeństwa ich użytkowania. Żądanie
przejęcia przez zamawiającego odpowiedzialności za funkcjonowanie urządzeń wykonawcy,
którymi ten przecież nie dysponuje jest sprzeczne z ogólnymi zasadami ponoszenia
odpowiedzialności prawnej za ruch urządzeń. Co do zasady to wykonawca jest
odpowiedzialny za skutki wynikające z działania urządzeń, których używa do wykonywania
zamówienia.
W zakresie żądania wskazanego w pkt 1 lit. h) odwołania należy wskazać, że Odwołujący
oczekuje od zamawiającego zmiany zapisu na identyczny jak ten, który obecnie występuje
w OPZ.
W zakresie żądania wskazanego w pkt. 1 lit. i) Odwołania należy podnieść, że w uzasadnieniu
odwołania nie wskazano żadnych argumentów merytorycznych przemawiających za
wykreśleniem zapisu pkt 3.2.7 OPZ. Wymogi określone w tym punkcie nie mają też związku z
pojęciem Agenta Rozliczeniowego.

Niezależnie od powyższego, podkreślić należy, że zgodnie z Prawem zamówień publicznych,
to zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia i on określa wymagania dla
nabywanych dóbr lub usług. Odwołujący poza próbą zmuszenia zamawiającego do zmiany
zastosowanej koncepcji, nie przedstawił żadnych argumentów potwierdzających, że
wymagania zamawiającego w tym zakresie naruszają uczciwą konkurencję czy prowadzić
mogą do nierównego traktowania wykonawców.
Odnośnie zarzutów dotyczących wzoru umowy, Zamawiający na wstępie przedstawiał
kilka uwag o charakterze ogólnym.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do umów w sprawie zamówienia
stosuje się przepisy kc, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jak wynika z powyższego
zamawiający korzysta ze swobody ukształtowania zapisów umowy, a jego działanie jest
ograniczone jedynie przez przepisy bezwzględnie obowiązujące. Zgodnie z art. 353
1
k.c.
strony mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia
społecznego.
Odwołujący nie wykazał zdaniem Zamawiającego, aby zaproponowane zapisy umowy były
niezgodne z naturą przyszłego stosunku prawnego, jego celem lub zasadami współżycia
społecznego. W żadnym z punktów odwołania nie wskazano przepisów, z którymi zapisy
umowy są niezgodne.. Należy zwrócić uwagę, że postanowienia tworzące określone
obowiązki po stronie wykonawcy nie mogą być uznane za niedopuszczalne tylko dlatego, że
nie odpowiadają jednemu z podmiotów, które zamierzają ubiegać się o zamówienie, a z taką
sytuacją mamy do czynienia.
Zarzut opisany w pkt II.1 Odwołania
Zarzut Odwołującego dotyczy braku przekazania specyfikacji parametrów technicznych kart
URBANCARD, które obecnie funkcjonują w systemie dystrybucji biletów obsługiwanym przez
obecnego operatora.
W OPZ i Umowie zamawiający zawarł wymaganie, aby nowy System umożliwiał obsługę kart,
które już są w posiadaniu pasażerów (czyli wydanych dla obecnie funkcjonującego Systemu).
Wbrew pozorom jednak dla obsługi tychże kart nie jest niezbędne posiadanie informacji o tzw.
mapie karty.
Zgodnie z założeniami OPZ, wybrany w niniejszym postępowaniu wykonawca ma za zadanie
utworzenie nowego systemu dystrybucji biletów - nie będzie on więc korzystał
z oprogramowania obecnie używanego w systemie, Nowy system ma być utworzony
w oparciu o działanie on-line. Oznacza to, że karty (w tym wydane przez poprzedniego
operatora systemu) będą wykorzystywane wyłącznie dla potrzeb identyfikacji użytkownika.
Z karty odczytywany będzie jedynie numer seryjny, który w systemie musi zostać powiązany

z użytkownikiem karty. Założeniem jest, że informacje o biletach nie będą zapisywane na
samej karcie - a w systemie dostępnym on-line.
Tym samym nie jest niezbędne posiadanie wiedzy o strukturze danych karty. Taka wiedza
byłaby potrzebna jedynie w przypadku, gdy zamawiający wymagałby zapisu informacji
o biletach bezpośrednio na karcie (w jej procesorze), Brak takiego wymogu czyni
bezprzedmiotowym żądanie przekazania szczegółowych informacji o obecnie stosowanym
sposobie zapisu danych na karcie. Natomiast wszystkie niezbędne informacje umożliwiające
odczyt numeru seryjnego karty URBANCARD oraz interpretację jego prezentacji w systemie
zawiera punkt 13.2 OPZ.
Zarzut opisany w pkt II.2. Odwołania
Zamawiający informował, że w celu uniknięcia wątpliwości co do interpretacji intencji
zamawiającego, zmodyfikowany zostanie § 3 ust. 2 pkt 3 projektu Umowy, zgodnie
z propozycją przedstawioną przez Odwołującego, tj. „umożliwienie na żądanie zamawiającego
przystosowania Systemu do obsługi przy pomocy URBANCARD EP funkcjonalności innych
niż związane z sprzedażą Biletów na warunkach określonych w odrębnych porozumieniach
zawartych pomiędzy Stronami".
W ramach umowy wykonawca zobowiązuje się do umożliwienia na żądanie zamawiającego
przystosowania Systemu do obsługi przy pomocy URBANCARD EP funkcjonalności innych
niż związane z sprzedażą Biletów na warunkach określonych w odrębnych porozumieniach
zawartych pomiędzy Stronami.
Tym samym zamawiający zapewni, że zasady i warunki wprowadzania ewentualnych innych
funkcjonalności niż objęte niniejszym zamówieniem będą podlegały uzgodnieniom
z wykonawcą, co zostanie określone ostatecznie w ramach odrębnych umów.
Zarzut opisany w pkt II.3 odwołania.
W tym zakresie Zamawiający przywoływał argumentację przytoczoną do zarzutu z punktu II.1.
Zarzut opisany w pkt II.4 odwołania.
Zarzut dotyczy opisu czynności jakie mają być wykonane przez wykonawcę w końcowym
okresie realizacji umowy. W nazwanym w umowie „okresem przejściowym" okresie
obejmującym ostatnie 6 miesięcy obowiązywania umowy zamawiający wymaga od
wykonawcy m.in. wykonania czynności związanych z zakończeniem świadczenia usług takich
jak zdemontowanie urządzeń systemu, przywrócenie do stanu poprzedniego miejsc instalacji
tychże urządzeń i podobnych czynności związanych z zaprzestaniem wykonywania umowy
oraz demontażem systemu.
W ocenie zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w przywołanym zakresie jest
precyzyjny i nie budzi wątpliwości.
Odwołujący próbuje przerzucić na zamawiającego obowiązek określenia, jakich czynności
będzie musiał dokonać wykonawca, w sytuacji zakończenia świadczenia usług objętych

umową. Jest to zobowiązanie niemożliwe do wykonania. Zamawiający nie ma wiedzy jaką
technologię zastosują wykonawcy w celu wykonania zamówienia, w związku z tym nie jest
zdolny do utworzenia zamkniętego katalogu czynności niezbędnych do zlikwidowania tej
technologii po wygaśnięciu umowy.
Zakres czynności, jakie wykonawca będzie musiał podjąć po ustaniu umowy zawartej
z zamawiającym, będzie zależny od tego w jaki sposób wykonawca zaprojektuje i wykona
system np. jakiego typu urządzeń i w jaki sposób instalowanych, zasilanych itp. użyje
wykonawca. Tylko wykonawca biorący udział w postępowaniu, jest w stanie określić jakie
działania będzie zmuszony podjąć aby przywrócić stan sprzed zawarcia umowy.
Powołując się na powyższe zamawiający w sposób celowy w kwestionowanym zapisie nie
utworzył zamkniętego katalogu czynności przywracających stan pierwotny. W innym wypadku
mogłoby się okazać, że część działań określonych przez zamawiającego jest niewykonalna,
nadmierna lub zbyteczna,
Zarzut opisany w pkt II. 5 odwołania.
Zarzut dotyczy momentu udzielenia zamawiającemu licencji na korzystanie w określonym
w umowie zakresie z oprogramowania wytworzonego na potrzeby działania systemu (§ 4 ust.
2 umowy).
Odwołujący nie wykazał ,aby zaproponowany zapis umowy wskazujący na udzielenie licencji
z dniem uruchomienia systemu był niezgodny z naturą przyszłego stosunku prawnego, jego
celem lub zasadami współżycia społecznego.
Zamawiający wskazuje, że chwila przejścia licencji na licencjobiorcę jest regulowana na
zasadzie swobody umów. Brak jest w tym zakresie bezwzględnych przepisów prawa,
wskazujących na czas, kiedy licencja winna być przeniesiona. Trzeba pamiętać, że zgodnie z
obowiązującym orzecznictwem sądowym swobodę kontraktową stron mogą ograniczać tylko
przepisy mające charakter iuris cogentis, co oznacza, że nie jest dopuszczalne takie ustalenie
treści stosunku zobowiązaniowego lub jego celu, wskutek którego dochodziłoby do naruszenia
takich przepisów. Innymi słowy, granica swobody umów kończy się tam gdzie postanowienie
umowy narusza przepis o wspomnianym charakterze - Wyrok SN z dnia 20 marca 2014 r., II
CSK 290/13, Biul. SN 2014, nr 5, s. 15. Zamawiający podnosi, że udzielenie licencji w
momencie wytworzenia przez wykonawcę oprogramowania dedykowanego lub jego
modyfikacji nie stoi w opozycji do art. 353
1
kc.
Należy wskazać, że zamawiający będzie korzystał z systemu również w trakcie wykonywania
umowy. Za pomocą systemu realizowane będą raporty dotyczące wpływów z biletów oraz
rozliczeń stron. Zamawiający ma również zagwarantowane prawo kontroli działania systemu,
w tym korzystając z oprogramowania. Tym samym udzielenie licencji z dniem uruchomienia
systemu jest niezbędne dla prawidłowego wykonywania umowy.
Zarzut opisany w pkt II.6 odwołania.

Odwołujący zarzuca zamawiającemu niemożliwe do spełnienia żądanie w zakresie udzielenia
licencji na polach eksploatacji obejmujących tłumaczenie, przystosowanie i zmianę układu lub
inne zmiany w utworze w zakresie oprogramowania firm trzecich.
Odwołujący powołuje się na niepełne brzmienie §4 umowy. Zamawiający żąda udzielenia
licencji na oprogramowanie dedykowane w zakresie pól eksploatacji wymienionych w ust. 3.
Ponadto zakres korzystania z oprogramowania również dedykowanego został określony jako
niezbędny do korzystania przez Zamawiającego z oprogramowania w celu realizacji umowy,
kontroli działania systemu, jak też przygotowania zastąpienia systemu kolejnym systemem po
zakończeniu umowy.
W związku z powyższym zamawiający zastrzegł na swoją rzecz możliwość tłumaczenia,
przystosowywania, zmiany układu oraz wprowadzenie jakichkolwiek innych zmian
w programie komputerowym, jednak wyłącznie
w przypadku wytworzenia tego
oprogramowania przez wykonawcę oraz w zakresie jaki będzie niezbędny do realizacji umowy.
Zarzut opisany w pkt II.7 odwołania.
Odwołujący w treści zarzutu przytoczył art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych. Zdanie pierwsze tego przepisu stanowi odpowiedź na zarzut Odwołującego tzn.
możliwe jest wypowiedzenie licencji chyba, że umowa stanowi inaczej.
Treść umowy została ukształtowana w zgodzie z przytoczonym już art. 3531 kc. Na
potwierdzenie tego można podać, że sam ustawodawca dopuścił umowne wyłącznie prawa
do wypowiedzenia udzielonej licencji. Tym bardziej zamawiający miał prawo do ukształtowania
kwestionowanego zapisu, tak jak we wzorze umowy.
Odwołujący nie wykazał aby zaproponowany zapis umowy był niezgodny z naturą przyszłego
stosunku prawnego, jego celem lub zasadami współżycia społecznego.
Zarzut opisany w pkt II.9 odwołania
Odwołujący kwestionuje przyjęte zasady wypłaty wynagrodzenia domagając się zmiany oraz
wypłaty części wynagrodzenia przed rozpoczęciem świadczenia usług (§ 6 umowy).
Zdaniem zamawiającego konstrukcja wypłaty wynagrodzenia przyjęta w kwestionowanym
zapisie pozostaje pod ochroną zasady swobody kontraktowania.
Powszechną praktyką w kontraktach handlowych jest kredytowanie wydatków wstępnych np.
związanych z budową infrastruktury informatycznej, które następnie zwracane są w formie
prowizji od sprzedaży.
Zamawiający w przeciwieństwie do wykonawców nie ma wiedzy odnośnie tego, jaka
infrastruktura zostanie zaprojektowana i wykonana, gdyż o ile spełni ona wymagania
funkcjonalne zamawiającego to wybór konkretnych urządzeń i rozwiązań należy do
wykonawcy. Wykonawca aby wycenić ofertę musi w tym celu oszacować koszt wykonania
czynności opisanych w Etapie I zamówienia. Wykonawca znając okres obowiązywania

umowy, może ustalić czas zwrotu poniesionych wydatków, ustalając odpowiednią wysokość
prowizji.
Jest oczywiste, że wprowadzenie zmian do SIWZ, których domaga się Odwołujący
zmniejszyłoby ryzyko kontraktowe przyszłego wykonawcy. Takie żądanie nie może być jednak
podstawą do uwzględnienia odwołania. Te bowiem przysługuje tylko od czynności niezgodnej
z ustawą a nie od czynności zamawiającego, które nie uzyskały aprobaty wszelkich podmiotów
na rynku. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2004 r. (II CK 39/03) „Nawet
okoliczność, że wykonywanie umowy przynosi jednej ze stron stratę, nie uzasadnia jeszcze
przyjęcia, że cel stosunku prawnego ułożonego w umowie sprzeczny jest z zasadami
współżycia społecznego.".
W rozważanym przypadku wykonawcy mają swobodę wyceny ryzyk i zaproponowania ceny
zapewniającej zysk. Jednocześnie ich swoboda sięga dalej niż przy udzieleniu zamówienia
publicznego, gdyż mogą nie przystąpić do procedury, której celem jest zawarcie umowy
wykonawczej. Jak słusznie zauważa Sąd Najwyższy: „Dla podmiotów gospodarczych pozornie
atrakcyjne byłoby wyeliminowanie ryzyka przez dopuszczenie następczego badania
obiektywnej trafności podjętych zobowiązań i przyjmowanie nieważności zobowiązań
niekorzystnych jako sprzecznych z zasadami współżycia społecznego, ale musiałoby to
w konsekwencji doprowadzić do rychłego upadku całego systemu gospodarki rynkowej.
System ten opiera się bowiem na swobodzie oceny przez podmioty gospodarcze, co jest dla
nich korzystne i niekorzystne, i swobodzie w podejmowaniu ryzyka.". Odwołujący dąży do
wyeliminowania wszelkich ryzyk umownych, tak aby zapewnić sobie możliwość realizacji
umowy na zasadach pozwalających na następcze badanie trafności podejmowanych dla
realizacji umowy czynności.
Zarzut opisany w pkt II.9 odwołania.
Odwołujący kwestionuje dopuszczalność postanowień wskazujących na wystawianie przez
wykonawcę faktur VAT dla kupujących bilety w ramach systemu obsługiwanego przez
wykonawcę (§ 7 ust. 1 -3 umowy).
Sposób wystawiania faktur VAT określa ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług (Dz. U. z 2016 r. poz. 615). Art. 106e ust. 1 wskazuje dane jakie faktura powinna
zawierać. Art. 106 ust. 2 stanowi, iż faktury może wystawiać w imieniu i na rzecz podatnika
również upoważniona przez niego osoba trzecia, w szczególności jego przedstawiciel
podatkowy, o którym mowa w art. 18 a.
Art. 106 e ust. 1 pkt 21 wskazuje z kolei, iż w przypadku faktur wystawianych w imieniu i na
rzecz podatnika przez jego przedstawiciela podatkowego, faktura zawiera jego adres i numer,
za pomocą, którego jest on identyfikowany na potrzeby podatku.
W ustawie brak przepisu zabraniającego umieszczania danych wystawcy na fakturze, więc
wymóg zamawiającego nie jest sprzeczny z obowiązującymi przepisami. Telefoniczne

potwierdzenie tego stanowiska uzyskano w Krajowej Informacji Podatkowej (KIP nie wydaje
pisemnych stanowisk, w związku z czym zamawiający takowym nie dysponuje).
Zarzut opisany w pkt II.10 odwołania.
Zobowiązanie wykonawcy dotyczy generowania i przekazywania plików JPK (Jednolitych
Plików Kontrolnych) w zakresie faktur VAT i ewidencji sprzedaży VAT, na podstawie danych,
jakie wykonawca posiada i przetwarza w ramach umowy z zamawiającym.
Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Informacji Podatkowej (KIP nie wydaje pisemnych
stanowisk, w związku z czym zamawiający takowym nie dysponuje), ustawodawca co prawda
nie obliguje podmiotu wystawiającego faktury w imieniu i na podstawie upoważnienia
podatnika do sporządzania plików JPK, jeśli jednak strony tak się umówią, to takie pliki
powinny być sporządzane i przekazywane zgodnie z umową. Ponadto należy podkreślić, że
wyłącznie wykonawca realizujący przedmiot zamówienia, wg koncepcji opisanej przez
zamawiającego w OPZ i umowie, będzie dysponował danymi (np. numery NIP i REGON
kupującego, kwota faktury, termin wystawienia itp.), umożliwiającymi wygenerowanie
Jednolitego Pliku Kontrolnego, jednocześnie zaznaczyć należy, że Odwołujący zobowiązany
będzie do generowania JPK wyłącznie w zakresie prowadzonych przez siebie czynności
wynikających z zawartej umowy. W pozostałym zakresie zamawiający będzie generował
własne JPK.
Powołując się na powyższe, zobowiązań wykonawcy nie można uznać za niemożliwe do
spełnienia.
Zarzut opisany w pkt II.11 odwołania.
Zarzut dotyczy zbyt długiego terminu zapłaty wynagrodzenia wykonawcy (§ 6 ust. 9 umowy)
Zdaniem zamawiającego kwestionowany zapis jest zgodny z powszechnie obowiązującym
prawem. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych termin zapłaty określony w umowie, z którego długością trwania
nie wiąże się obowiązek zapłaty odsetek, nie może przekraczać 30 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi.
Powołując się na powyższy przepis, termin zapłaty określony w podważanym przez
Odwołującego zapisie umownym mieści się w dyspozycji przepisów ustawy o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych. Nie można w związku z tym stawiać zamawiającemu
zarzutu, że zapis ten jest niesprawiedliwy.
Zarzut opisany w pkt II.12 odwołania.
Odwołujący kwestionuje postanowienia regulujące terminy zwrotu nadpłaty przez
zamawiającego.
Konstrukcja zwrotu nadpłaty przyjęta w kwestionowanym zapisie pozostaje pod ochroną
zasady swobody kontraktowania.

Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego uważa przyjęte terminy na zwrot środków w przypadku
nadpłaty i niedopłaty za rażąco niesprawiedliwie. Termin 10 dni kalendarzowych nie jest
okresem długim (skoro ustawodawca sam określa terminy zapłaty na 30 lub 60 dni ustawowo).
Termin 10 dni jest niezbędny dla zamawiającego aby obsłużyć płatność zgodnie z zasadami
wypłat obowiązującymi w Urzędzie. Różnicy pomiędzy terminem na zwrot nadpłaty i niedopłaty
wykazanej przez Odwołującego, nie można uznać za przejaw naruszenia art. 353
1
kc, tym
bardziej, że nadpłata lub niedopłata wystąpi jedynie w przypadku niepełnych lub
nieprawidłowych danych o liczbie i wartości dystrybuowanych biletów zebranych przez system
wykonawcy. Zakładając poprawne działanie systemu sytuacja taka powinna wystąpić rzadko i
dotyczyć niewielkich kwot. Jednocześnie zapewnienie poprawnego działania systemu należy
do obowiązków wykonawcy, a więc od wykonawcy będzie zależało, to czy będzie należycie
realizował umowę przekazując środki finansowe w prawidłowych wysokościach tak, aby nie
narazić się na konieczność oczekiwania 10 dni na zwrot nieprawidłowo przekazanychśrodków. Jednocześnie należy zaznaczyć, że zamawiający nie przewidział sankcji w postaci
kary umownej za spowodowanie niedopłaty przez wykonawcę.
Zarzut opisany w pkt II.13 odwołania.
Argumentacja w tym zakresie została wskazana do zarzutu II.4 odwołania
Zarzut opisany w pkt II.14 odwołania.
Zarzut dotyczy braku wskazania liczby członków Komitetu sterującego oraz Komitetu
wdrożeniowego ze strony zamawiającego (§ 11 umowy).
Zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Nie sposób uznać dlaczego Odwołujący
wymaga od zamawiającego określania liczby członków Komitetów. Argumentacja
Odwołującego stanowi w rzeczywistości niczym niepotwierdzone insynuacje. Zamawiający ma
swobodę w określeniu liczby członków Komitetu i brak jest podstaw aby prawo to ograniczać.
Należy zwrócić uwagę, że z liczbą członków komitetu po stronie zamawiającego nie wiążą siężadne obowiązki wykonawcy.
Odwołujący nie wykazał aby zaproponowany zapis umowy był niezgodny z naturą przyszłego
stosunku prawnego, jego celem lub zasadami współżycia społecznego. Nadto zapis ten wświetle wyroku SN z dnia 20 marca 2014 r., II CSK 290/13, nie narusza żadnych norm iuris
cogentis.
Zarzut opisany w pkt II.15 odwołania.
Odwołujący domaga się zmiany sposobu naliczania kar umownych (§ 13 umowy).
W przypadku braku wykonania świadczenia w terminie wskazuje na zasadność przyjęcia kary
za zwłokę w miejsce wpisanej w umowie kary za opóźnienie.
Stosowanie kar umownych za opóźnienie, a nie zwłokę jest praktyką powszechnie stosowaną
przez uczestników obrotu prawnego,

Zgodnie z art. 484 §1 kc. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu
na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość
zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.
Przytoczony przepis nie zastrzega, że kara umowna należy się wyłącznie na wypadek zwłoki
w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.
Jak wskazał Sąd Najwyższy (vide Wyrok SIM z 16 stycznia 2013 r., sygn. akt II CSK 331/12,
LEX nr 1293724), strony mogą umownie ukształtować zakres odpowiedzialności, kompensacji
i rozkład ryzyka ponoszenia skutków niewykonania zobowiązania. Kara umowna natomiast
może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę (kwalifikowane opóźnienie zawinione
bezpośrednio przez dłużnika bądź osoby, którymi posługiwał się przy wykonywaniu
zobowiązania, powstałe z innych przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność), jak i tzw.
opóźnienia proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie, a w
wypadku nieoznaczenia - po wezwaniu dłużnika do wykonania przez wierzyciela (...).
Zapis zawarty w umowie jest zgodny z obowiązującym prawem oraz poglądami wyrażonymi
przez sądy powszechne.
Zarzut opisany w pkt II. 16 odwołania.
Odwołujący kwestionuje legalność kary umownej, nakładanej w związku z naruszeniem
przepisów o ochronie danych osobowych, obok obowiązku zwrotu kosztów jakie poniósł
zamawiający w wyniku działania wykonawcy, twierdząc, że kwestionowany zapis umowy
stanowi w istocie podstawę do podwójnego karania za to samo zdarzenie.
Zgodnie z §13 ust. 4 umowy, w przypadku gdy w związku z działaniem lub zaniechaniem
wykonawcy na zamawiającego zostaną nałożone jakiekolwiek kary, opłaty lub inne obciążenia
w związku z naruszeniem przepisów o ochronie danych osobowych, wykonawca obowiązany
jest do zwrotu kwoty odpowiadającej nałożonej karze, opłacie lub innemu obciążeniu oraz do
zapłaty dodatkowo kary umownej w wysokości 25 000 zł za każdy stwierdzony przypadek.
Konstrukcja zastosowana w umowie nie przewiduje nałożenia podwójnej kary umownej, tylko
obciążenie wykonawcy obowiązkiem zwrotu kwoty stanowiącej równowartość szkody, jaką
zamawiający poniósł na skutek naruszenia przez wykonawcę przepisów o ochronie danych
osobowych, oraz nałożenia na niego kary umownej za stwierdzone naruszenie.
Z §13 ust. 4 umowy wynika nałożenie na wykonawcę jednej kary umownej w wysokości 25 000
zł za każdy stwierdzony przypadek naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych oraz
wyrównanie szkody majątkowej, jaką zamawiający poniósł na skutek działania wykonawcy
niezgodnego z prawem.
Wykonawca jest zobowiązany do zawarcia umowy dot. powierzenia przetwarzania danych
osobowych. Zgodnie z § 2 ust. 3 tej umowy administrator danych i przetwarzający
(tj. wykonawca) zobowiązują się do przestrzegania postanowień i wymogów przepisów ustawy

(ustawy o ochronie danych osobowych) oraz umowy. Skoro wykonawca zobowiązuje się do
przestrzegania przepisów wspomnianej umowy, to zamawiającemu na tej podstawie
przysługuje roszczenie wynikające z art. 471 kc. za nieprzestrzeganie jej postanowień, tzn.żądanie naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania dot. stosowania ustawy o ochronie danych osobowych.
W rezultacie roszczenie o zwrot równowartości kary (lub innej opłaty) jaka nałożona zostanie
na zamawiającego z tytułu nieprzestrzegania przepisów ustawy o ochronie danych osobowych
przez wykonawcę, stanowi roszczenie odszkodowawcze a nie roszczenie, którego źródłem
jest kara umowna.
Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego za słuszną, to należałoby uznać, że zastrzeżona
kara umowna nie spełnia żadnej ze swoich funkcji, ponieważ wartość szkody zamawiającego
mogłaby być równa lub wyższa niż zastrzeżona na rzecz zamawiającego wartość kary
umownej. W ten sposób analizowany zapis umowny miałby wymiar wyłącznie symboliczny.
Należy zauważyć, że wykonawca będzie dysponował ogromną ilością danych o pasażerach
korzystających z komunikacji miejskiej. Dane te są cenne z punktu widzenia działań
marketingowych wielu firm. Jednocześnie „wyciek" danych, które są przekazywane
zamawiającemu wiąże się ze szkodą nie tylko w postaci kary nakładanej przez organ
administracji, ale również roszczeń odszkodowawczych osób fizycznych, utratą zaufania oraz
wizerunku. Zastrzeżenie kary umownej w odpowiedniej wysokości ma pełnić również funkcję
odstraszającą od chęci nieuprawnionego skorzystania z danych.
Zarzut opisany w pkt II. 17 odwołania.
Zarzut dotyczy zastrzeżenia możliwości dochodzenia odszkodowania przekraczającego
wysokość kar umownych.
Podniesiony zarzut nie zasługuje zdaniem Zamawiającego na uwzględnienie.Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej przyjęte
w kwestionowanym zapisie, pozostaje pod ochroną zasady swobody kontraktowania.
Odwołujący nie wykazał aby zaproponowany zapis umowy był niezgodny z naturą przyszłego
stosunku prawnego, jego celem lub zasadami współżycia społecznego. Nadto zapis ten nie
narusza żadnych norm iuris cogentis.
Należy podkreślić, że zgodnie z art. 484 kc, w razie niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek
wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania
przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba, że strony inaczej
postanowiły,
Innymi słowy zamawiający był uprawniony do zastrzeżenia we wzorze umowy odszkodowania
uzupełniającego. Możliwość ta wynika wprost z przepisów kc. Omawiane roszczenie nie ma
charakteru absolutnego, ponieważ zawsze mieści się w granicach wyrządzonej szkody.

Ograniczenie odpowiedzialności odszkodowawczej do wartości przedmiotu umowy mogłoby
doprowadzić do stanu, w którym zamawiający zostałby zmuszony do ponoszenia kosztów
szkody wyrządzonej przez wykonawcę, ponad zastrzeżoną karę umowną. Należy podkreślić,że zamawiający nie jest zobowiązany do ponoszenia ryzyka związanego z prowadzeniem
działalności przez wykonawcę.
Zarzut opisany w pkt II.18 odwołania.
Zarzut dotyczy postanowień regulujących uprawnienie wykonawcy do odstąpienia od umowy
(§ 19 ust. 6 umowy).
Konstrukcja odstąpienia od umowy przyjęta w kwestionowanym zapisie pozostaje pod ochroną
zasady swobody kontraktowania.
Zgodnie z art. 395 §1 kc można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie
w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez
oświadczenie złożone drugiej stronie,
Literalne brzmienie art. 395 §1 kc. nie wskazuje na minimalny i maksymalny termin na
odstąpienie od umowy, W związku z tym zamawiający był uprawniony do zastrzeżenia terminu
na odstąpienie od umowy, mieszczącego się w granicach zasady swobody kontraktowania.
Termin na odstąpienie zastrzeżony w umowie jest zgodny z art. 353
1
kc. W obowiązującym
orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że nieważne jest zastrzeżenie umownego prawa
odstąpienia nieograniczonego żadnym terminem (vide: wyrok SA w Białymstoku z dnia 18
maja 2016r, I ACa 52/16). W umowie termin na odstąpienie został ograniczony, w rezultacie
zapis ten jest ważny.
Niezależnie od powyższego, zamawiający zaznacza, że instytucja odwołania nie służy
rozstrzyganiu wątpliwości wynikających z niezrozumienia czy różnych możliwości interpretacji
postanowień OPZ, ani tym bardziej instrumentem służącym do wymuszania zmian zakresu
przedmiotowego zamówienia korzystnego dla potencjalnego wykonawcy. Ponadto
zamawiający podkreśla, iż nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję czy naruszający zasadę równego traktowania. Każdy z wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie miał taki sam zakres prac do zrealizowania,
a wszelkie wątpliwości podniesione przez Odwołującego, Zamawiający mógł wyjaśniać i
doprecyzowywać w drodze odpowiedzi na pytania lub modyfikacji treści SIWZ.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
W pierwszej kolejności, oceniając podniesione zarzuty, należy zauważyć, że to
Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to jego obowiązkiem jest dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia i sformułowanie istotnych postanowień przyszłej umowy. Poza
kognicją Krajowej Izby Odwoławczej jest ocena racjonalności czynności podejmowanych
przez Zamawiającego. Ocena czynności Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego
polega wyłącznie na analizie, czy skarżone odwołaniem czynności są niezgodne z przepisami
Prawa zamówień publicznych. W takim kontekście nie można było uwzględnić zarzutów
odwołania – skoro na rozprawie Odwołujący precyzował, że skarżone wymagania
Zamawiającego powodują ,,utrudnienia” w realizacji umowy bądź ,,wydłużą I etap umowy”.
Podnoszona na rozprawie przez Odwołującego okoliczność, że dla tego wykonawcy realizacja
zadania będzie trudna, nie może przesądzać o uwzględnieniu odwołania, ale może
sugerować, że być może Odwołujący nie jest w stanie samodzielnie wykonać zamówienia.
Odwołujący zasadniczo żąda przemodelowania opisu przedmiotu zamówienia i wprowadzenie
osobnego podmiotu – agenta rozliczeniowego – na podstawie osobnej umowy z
Zamawiającym. Izba nie znalazła podstaw do zanegowania koncepcji przyjętej przez
Zamawiającego, który założył, że w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca będzie
rozliczał transakcje płatnicze. Nie było sporne, że Zamawiający przewidział, że wykonawca
będzie działał w jego imieniu i na jego rzecz.

Odnośnie zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, skład orzekający
w całości podzielił stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie. I tak,
odnośnie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, Izba ustaliła, że nie ma
podstaw, aby uznać przyjęcie przez Zamawiającego rozwiązania, że pasażer będzie mógł
zapłacić za bilet w Automacie stacjonarnym (automaty będą zlokalizowane na terenie całego
miasta), w Terminalu, który jest zainstalowany w punktach sprzedaży (sklepy, kioski itp.) oraz
w Kasowniku (urządzenia zamontowane w pojazdach komunikacji zbiorowej) oraz że system
ma umożliwiać również nabywanie biletów przez stronę internetową, przy płatności przelewem
– jest niezgodne z przepisami. Założeniem SIWZ jest, że za obsługę wszelkiego rodzaju
płatności, w tym przy pomocy karty odpowiada wykonawca, który ma możliwość
zaprojektowania
systemu
z
zastosowaniem
własnych
rozwiązań
technicznych
i informatycznych. Zgodnie z art. 2 ust. 1a ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach
płatniczych, o usługach płatniczych przez agenta rozliczeniowego rozumie się, dostawcę
prowadzącego działalność w zakresie świadczenia usługi płatniczej, o której mowa w art. 3
ust. 1 pkt 5. Przepisy art. 4 ust. 2 ustawy wskazują, jakie podmioty mogą być dostawcą. Z kolei
art. 3 ust. 1 pkt. 5 ustawy o usługach płatniczych stanowi, że przez usługi płatnicze rozumie

się działalność polegającą na umożliwianiu wykonania transakcji, zainicjowanych przez
akceptanta lub za jego pośrednictwem, instrumentem płatniczym płatnika, w szczególności na
obsłudze autoryzacji, przesyłaniu do wydawcy karty płatniczej lub systemów płatności zleceń
płatniczych płatnika lub akceptanta, mających na celu przekazanie akceptantowi należnych
mu środków, z wyłączeniem czynności polegających na jej rozliczaniu i rozrachunku w ramach
systemu płatności w rozumieniu ustawy o ostateczności rozrachunku. W ocenie składu
orzekającego Odwołujący nie wykazał, że przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie jest
niezgodne z Prawem zamówień publicznych bądź innymi przepisami.
Ponadto w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający dostrzegał, że w zakresie żądania
wskazanego w pkt 1 lit. h) odwołania - Odwołujący oczekuje od zamawiającego zmiany zapisu
na identyczny jak ten, który obecnie występuje w OPZ, natomiast w zakresie żądania
wskazanego w pkt. 1 lit. i) odwołania - w uzasadnieniu odwołania nie wskazano żadnych
argumentów merytorycznych przemawiających za wykreśleniem zapisu pkt 3.2.7 OPZ.
Ze stanowiskiem tym Odwołujący nie polemizował w trakcie rozprawy, dlatego Izba nie miała
podstaw do uznania, że Odwołujący udowodnił podnoszone w tym zakresie zarzuty.

Odnośnie zarzutów dotyczących wzoru umowy, Izba również podzieliła stanowisko
Zamawiającego, i stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby kwestionowane przez niego
postanowienia umowy były niezgodne z naturą przyszłego stosunku prawnego, jego celem lub
zasadami współżycia społecznego. W żadnym z zarzutów odwołania, dotyczących projektu
umowy, nie wskazano przepisów, z którymi zapisy umowy są niezgodne.
Analizując poszczególne uwagi Odwołującego co do projektu umowy, po zapoznaniu
się ze stanowiskiem Zamawiającego opisanym w odpowiedzi na odwołanie, Izba ustaliła, co
następuje:
Zarzut opisany w pkt II.1 i II.3 odwołania, tj. zarzut Odwołującego dotyczy braku
przekazania specyfikacji parametrów technicznych kart URBANCARD, które obecnie
funkcjonują systemie dystrybucji biletów obsługiwanym przez obecnego operatora.
W OPZ i projekcie umowy Zamawiający zawarł wymaganie, aby nowy System umożliwiał
obsługę kart, które już są w posiadaniu pasażerów (czyli wydanych dla obecnie
funkcjonującego Systemu). Zgodnie z założeniami OPZ, wybrany w postępowaniu wykonawca
ma za zadanie utworzenie nowego systemu dystrybucji biletów - nie będzie on więc korzystał
z oprogramowania obecnie używanego w systemie. Nowy system ma być utworzony
w oparciu o działanie on-line. Karty (w tym wydane przez poprzedniego operatora systemu)
będą wykorzystywane wyłącznie dla potrzeb identyfikacji użytkownika. Z karty odczytywany
będzie jedynie numer seryjny, który w systemie musi zostać powiązany z użytkownikiem karty.
Założeniem jest, że informacje o biletach nie będą zapisywane na samej karcie - a w systemie

dostępnym on-line. W konsekwencji nie jest niezbędne posiadanie wiedzy o strukturze danych
karty.
Zarzut opisany w pkt II.2. odwołania - funkcjonalności inne, niż związane z sprzedażą
biletów nie są objęte przedmiotem zamówienia, dlatego, jeżeli ma je realizować wykonawca,
to wyłącznie na podstawie odrębnych umów. Izba nie znalazła podstaw, by uwzględnićżądania Odwołującego w tym zakresie.
Zarzut opisany w pkt II.4 oraz II.13 odwołania, dotyczący opisu czynności, jakie mają
być wykonane przez wykonawcę w końcowym okresie realizacji umowy. W okresie
obejmującym ostatnie 6 miesięcy obowiązywania umowy Zamawiający wymaga od
wykonawcy m.in. wykonania czynności związanych z zakończeniem świadczenia usług, takich
jak zdemontowanie urządzeń systemu, przywrócenie do stanu poprzedniego miejsc instalacji
tychże urządzeń i podobnych czynności związanych z zaprzestaniem wykonywania umowy
oraz demontażem systemu. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że opis przedmiotu
zamówienia w przywołanym zakresie jest precyzyjny i nie budzi wątpliwości, a Odwołujący
próbuje przerzucić na Zamawiającego obowiązek określenia, jakich czynności będzie musiał
dokonać wykonawca, w sytuacji zakończenia świadczenia usług objętych umową. Tymczasem
na obecnym etapie postępowania, Zamawiający nie może mieć wiedzy, jaką technologię
zastosują wykonawcy w celu wykonania zamówienia, w związku z tym nie jest zdolny do
utworzenia zamkniętego katalogu czynności niezbędnych do zlikwidowania tej technologii po
wygaśnięciu umowy.
Zarzut opisany w pkt II. 5 odwołania, dotyczący momentu udzielenia zamawiającemu
licencji na korzystanie w określonym w umowie zakresie z oprogramowania wytworzonego na
potrzeby działania systemu (§ 4 ust. 2 umowy) - w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby
zaproponowany zapis umowy wskazujący na udzielenie licencji z dniem uruchomienia
systemu był niezgodny z naturą przyszłego stosunku prawnego, jego celem lub zasadami
współżycia społecznego.
Zarzut opisany w pkt II.6 odwołania, w którym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu
niemożliwe do spełnienia żądanie w zakresie udzielenia licencji na polach eksploatacji
obejmujących tłumaczenie, przystosowanie i zmianę układu lub inne zmiany w utworze
w zakresie oprogramowania firm trzecich jest również bezpodstawny. Zamawiający dostrzegł,że Odwołujący powołuje się na niepełne brzmienie §4 umowy. Zamawiający żąda udzielenia
licencji na oprogramowanie dedykowane w zakresie pól eksploatacji wymienionych w ust. 3.
Ponadto zakres korzystania z oprogramowania również dedykowanego został określony jako
niezbędny do korzystania przez Zamawiającego z oprogramowania w celu realizacji umowy,
kontroli działania systemu, jak też przygotowania zastąpienia systemu kolejnym systemem po
zakończeniu umowy. W związku z powyższym Zamawiający zastrzegł na swoją rzecz
możliwość tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu oraz wprowadzenie jakichkolwiek

innych zmian w programie komputerowym, jednak wyłącznie w przypadku wytworzenia tego
oprogramowania przez wykonawcę oraz w zakresie jaki będzie niezbędny do realizacji
umowy. W konsekwencji zarzut jest bezpodstawny.
Zarzut opisany w pkt II.7 odwołania – Zamawiający trafnie zauważył, że Odwołujący w
treści zarzutu przytoczył art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych,
tymczasem zdanie pierwsze tego przepisu stanowi odpowiedź na zarzut Odwołującego tzn.
możliwe jest wypowiedzenie licencji chyba, że umowa stanowi inaczej.
Zarzut opisany w pkt II.9 odwołania, w którym Odwołujący kwestionuje przyjęte zasady
wypłaty wynagrodzenia domagając się zmiany oraz wypłaty części wynagrodzenia przed
rozpoczęciem świadczenia usług (§ 6 umowy) także skład orzekający uznał za
nieuzasadniony. Konstrukcja wypłaty wynagrodzenia przyjęta w kwestionowanym zapisie
pozostaje pod ochroną zasady swobody kontraktowania.
Trafnie Zamawiający zwraca uwagę w odpowiedzi na odwołanie, że ,,Jest oczywiste, że
wprowadzenie zmian do SIWZ, których domaga się Odwołujący zmniejszyłoby ryzyko
kontraktowe przyszłego wykonawcy. Takie żądanie nie może być jednak podstawą do
uwzględnienia odwołania. Te bowiem przysługuje tylko od czynności niezgodnej z ustawą
a nie od czynności zamawiającego, które nie uzyskały aprobaty wszelkich podmiotów na
rynku. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2004 r. (II CK 39/03) „Nawet
okoliczność, że wykonywanie umowy przynosi jednej ze stron stratę, nie uzasadnia jeszcze
przyjęcia, że cel stosunku prawnego ułożonego w umowie sprzeczny jest z zasadami
współżycia społecznego.".
W rozważanym przypadku wykonawcy mają swobodę wyceny ryzyk i zaproponowania
ceny zapewniającej zysk. Jednocześnie ich swoboda sięga dalej niż przy udzieleniu
zamówienia publicznego, gdyż mogą nie przystąpić do procedury, której celem jest zawarcie
umowy wykonawczej. Jak słusznie zauważa Sąd Najwyższy: „Dla podmiotów gospodarczych
pozornie atrakcyjne byłoby wyeliminowanie ryzyka przez dopuszczenie następczego badania
obiektywnej trafności podjętych zobowiązań i przyjmowanie nieważności zobowiązań
niekorzystnych jako sprzecznych z zasadami współżycia społecznego, ale musiałoby to
w konsekwencji doprowadzić do rychłego upadku całego systemu gospodarki rynkowej.
System ten opiera się bowiem na swobodzie oceny przez podmioty gospodarcze, co jest dla
nich korzystne i niekorzystne, i swobodzie w podejmowaniu ryzyka.". Odwołujący dąży do
wyeliminowania wszelkich ryzyk umownych, tak aby zapewnić sobie możliwość realizacji
umowy na zasadach pozwalających na następcze badanie trafności podejmowanych dla
realizacji umowy czynności.”. Izba w całości zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego
i przywołanym przez niego orzecznictwem Sądu Najwyższego.
Zarzut opisany w pkt II.9 odwołania, w którym Odwołujący kwestionuje dopuszczalność
postanowień wskazujących na wystawianie przez wykonawcę faktur VAT dla kupujących bilety

w ramach systemu obsługiwanego przez wykonawcę (§ 7 ust. 1-3 umowy) nie został
uzasadniony. Sposób wystawiania faktur VAT określa ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r. poz. 615). Art. 106e ust. 1 wskazuje dane jakie
faktura powinna zawierać. Art. 106 ust. 2 stanowi, iż faktury może wystawiać w imieniu i na
rzecz podatnika również upoważniona przez niego osoba trzecia, w szczególności jego
przedstawiciel podatkowy, o którym mowa w art. 18 a.
Art. 106 e ust. 1 pkt 21 wskazuje z kolei, iż w przypadku faktur wystawianych w imieniu i na
rzecz podatnika przez jego przedstawiciela podatkowego, faktura zawiera jego adres i numer,
za pomocą, którego jest on identyfikowany na potrzeby podatku.
W ustawie brak przepisu zabraniającego umieszczania danych wystawcy na fakturze, więc
wymóg zamawiającego nie jest sprzeczny z obowiązującymi przepisami. Dane wymagane
przez Zamawiającego są dodatkowe w stosunku do danych obowiązkowych, ale podanie ich
nie jest sprzeczne z przepisami.
Zarzut opisany w pkt II.10 odwołania, w którym Odwołujący kwestionuje zobowiązanie
wykonawcy dotyczy generowania i przekazywania plików JPK (Jednolitych Plików
Kontrolnych) w zakresie faktur VAT i ewidencji sprzedaży VAT, na podstawie danych, jakie
wykonawca posiada i przetwarza w ramach umowy z Zamawiającym również nie został
w ocenie Izby wystarczająco przez Odwołującego uzasadniony, i Izba również w tym
względzie podzieliła stanowisko Zamawiającego iż kwestionowanego zobowiązania
wykonawcy nie można uznać za niemożliwe do spełnienia.
Zarzut opisany w pkt II.11 odwołania, dotyczący zbyt długiego terminu zapłaty
wynagrodzenia wykonawcy (§ 6 ust. 9 umowy), jest nieuzasadniony, ponieważ ustalony przez
Zamawiającego termin 30-dniowy jest zgodny z powszechnie obowiązującym prawem.
Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych termin zapłaty określony w umowie, z którego długością trwania nie wiąże się
obowiązek zapłaty odsetek, nie może przekraczać 30 dni, liczonych od dnia doręczenia
dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi.
Zarzut opisany w pkt II.12 odwołania, w którym Odwołujący kwestionuje postanowienia
regulujące terminy zwrotu nadpłaty przez zamawiającego, jednak nie wyjaśnił, dlaczego
uważa przyjęte terminy na zwrot środków w przypadku nadpłaty i niedopłaty za rażąco
niesprawiedliwie nie może zostać uwzględniony. Termin 10 dni kalendarzowych nie jest
okresem długim (skoro ustawodawca sam określa terminy zapłaty na 30 lub 60 dni ustawowo).
Izba zaakceptowała stanowisko Zamawiającego, iż termin 10 dni jest niezbędny dla niego, aby
obsłużyć płatność zgodnie z zasadami wypłat obowiązującymi w Urzędzie. Różnicy pomiędzy
terminem na zwrot nadpłaty i niedopłaty wykazanej przez Odwołującego, nie można uznać za
przejaw naruszenia art. 353
1
kc, tym bardziej, że nadpłata lub niedopłata wystąpi jedynie

w przypadku niepełnych lub nieprawidłowych danych o liczbie i wartości dystrybuowanych
biletów zebranych przez system wykonawcy.
Zarzut opisany w pkt II.14 odwołania, dotyczący braku wskazania liczby członków
Komitetu sterującego oraz Komitetu wdrożeniowego ze strony Zamawiającego (§ 11 umowy)
nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający ma swobodę w określeniu liczby członków
Komitetu i brak jest podstaw aby prawo to ograniczać. Należy zwrócić uwagę, że z liczbą
członków komitetu po stronie Zamawiającego nie wiążą się żadne obowiązki wykonawcy.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał aby
zaproponowany zapis umowy był niezgodny z naturą przyszłego stosunku prawnego, jego
celem lub zasadami współżycia społecznego. Nadto zapis ten w świetle wyroku SN z dnia
20 marca 2014 r., II CSK 290/13, nie narusza żadnych norm iuris cogentis.
Zarzut opisany w pkt II.15 i 16 odwołania, dotyczący kar umownych (§ 13 umowy) jest
nieuzasadniony. Stosowanie kar umownych za opóźnienie, a nie zwłokę jest praktyką
powszechnie stosowaną przez uczestników obrotu prawnego, i nie jest sprzeczne z prawem.
Odwołujący kwestionuje również legalność kary umownej, nakładanej w związku
z naruszeniem przepisów o ochronie danych osobowych, obok obowiązku zwrotu kosztów
jakie poniósł zamawiający w wyniku działania wykonawcy, twierdząc, że kwestionowany zapis
umowy stanowi w istocie podstawę do podwójnego karania za to samo zdarzenie.
Zgodnie z §13 ust. 4 umowy, w przypadku gdy w związku z działaniem lub zaniechaniem
wykonawcy na zamawiającego zostaną nałożone jakiekolwiek kary, opłaty lub inne obciążenia
w związku z naruszeniem przepisów o ochronie danych osobowych, wykonawca obowiązany
jest do zwrotu kwoty odpowiadającej nałożonej karze, opłacie lub innemu obciążeniu oraz do
zapłaty dodatkowo kary umownej w wysokości 25 000 zł za każdy stwierdzony przypadek.
Trafne jest stanowisko Zamawiającego, że konstrukcja zastosowana w umowie nie
przewiduje nałożenia podwójnej kary umownej, tylko obciążenie wykonawcy obowiązkiem
zwrotu kwoty stanowiącej równowartość szkody, jaką zamawiający poniósł na skutek
naruszenia przez wykonawcę przepisów o ochronie danych osobowych, oraz nałożenia na
niego kary umownej za stwierdzone naruszenie.
Zarzut opisany w pkt II. 17 odwołania, dotyczący zastrzeżenia możliwości dochodzenia
odszkodowania przekraczającego wysokość kar umownych również nie zasługuje na
uwzględnienie. W ocenie Izby Odwołujący nie uzasadnił, dlaczego kwestionowane
postanowienie umowne miałoby być sprzeczne z prawem.
Zgodnie z art. 484 kc, w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara
umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na
wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość
zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba, że strony inaczej postanowiły.

Zarzut opisany w pkt II.18 odwołania, dotyczący postanowień regulujących uprawnienie
wykonawcy do odstąpienia od umowy (§ 19 ust. 6 umowy) pozostaje pod ochroną zasady
swobody kontraktowania i Odwołujący nie wykazał, dlaczego jego wprowadzenie do projektu
umowy jest niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami.
Reasumując, Izba podzieliła w całości argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na
odwołanie, z którą Odwołujący na rozprawie, mimo takiej możliwości, w ogóle nie polemizował.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń przepisów
Prawa zamówień publicznych, wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono, jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………
………………………………
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
• Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
• Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
• Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
• Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26