rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-29
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-29
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1048/16
KIO 1048/16
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 27 czerwca 2016 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2016 r.
przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia K.H. Zakład Usług
Komunalnych, ul. Wolności 28A, 42-500 Będzin
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sosnowiec - miasto posiadające prawa
powiatu - reprezentowaną przez Prezydenta Miasta, Al. Zwycięstwa 20, 41-200
Sosnowiec
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2016 r.
przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia K.H. Zakład Usług
Komunalnych, ul. Wolności 28A, 42-500 Będzin
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sosnowiec - miasto posiadające prawa
powiatu - reprezentowaną przez Prezydenta Miasta, Al. Zwycięstwa 20, 41-200
Sosnowiec
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia K.H. Zakład Usług Komunalnych, ul. Wolności 28A, 42-500 Będzin i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
K.H. Zakład Usług Komunalnych, ul. Wolności 28A, 42-500 Będzin tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1048/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Sosnowiec - Miasto posiadające prawa powiatu, Sosnowiec prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Pielęgnacja i
wycinka drzew na terenie miasta Sosnowca (znak sprawy: WZP.271.1,1.2016)
Odwołujący: H.K., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą K.H. Zakład Usług
Komunalnych w Będzinie, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań
i czynności, których Zamawiający dopuścił się w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje, iż następujące czynności i zaniechania czynności Zamawiającego
zostały dokonane niezgodnie z przepisami ustawy:
1.
odrzucenie 10.06.2016 roku oferty Odwołującego na skutek uznania, iż. (1)
Odwołujący nie złożył wyjaśnień co do ceny oferty i jednocześnie:, że (2) oferta zawierała
cenę rażąco niską, podczas gdy oferta nie zawierała ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaś Odwołujący złożył w tym zakresie stosowne wyjaśnienia
pismami z 11 i 24.05.2016 r. oraz z 8 czerwca 2016 roku,
2.
dokonanie w dniu 10 czerwca 2016 roku wyboru oferty złożonej przez wykonawcę p.
M.C., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą SALTUS M.C. z siedzibą w Bytomiu
przy ul. Żołnierza Polskiego 5/5, jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy ofertę
najkorzystniejszą, złożył Odwołujący,
Postępowaniu Zamawiającego zarzuca:
1.
art. 90 ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego, podczas gdy ta oferta nie zawierała ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaś Odwołujący złożył w tym zakresie stosowne wyjaśnienia,
2.
art. 91 ust. 1 PZP polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy SALTUS M.C.
jako najkorzystniejszej, podczas gdy najkorzystniejszą Ofertę złożył Odwołujący,
3.
art. 7 ust. 1 PZP polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
nieprawidłowe wzywanie Odwołującego do składania wyjaśnień co do swojej oferty,
4.
art. 92 ust. 1 pkt. 2 PZP w zw. art. 90 ust. 3 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP
polegające na braku wskazania uzasadnienia faktycznego dla uznania, iż wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego nie wykazały, iż oferta Odwołującego nie zawiera ceny rażąco
niskiej.
Wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia dokonania w dniu 10 czerwca 2016 r. czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i w konsekwencji
2.
unieważnienia dokonania w dniu 10 czerwca 2016 r. czynności wyboru oferty
SALTUS M.C. jako najkorzystniejszej w zakresie zamówienia na Pielęgnację i wycinkę
drzewną terenie miasta Sosnowca (znak sprawy: WZP271.1.1:2016),
3.
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
niniejszego odwołania w dniu 10 czerwca 2016 roku.
W dniu 10 czerwca 2016 r. Zamawiający wysłał Odwołującemu pismo z dnia 10 czerwca
2016 r., w którym Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego została odrzucona w
oparciu o art. 90 ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP. Jednocześnie Zamawiający
dokonał wyboru oferty wykonawcy SALTUS M.C. z Bytomia jako najkorzystniejszej.
Interes Odwołującego doznał uszczerbku, bowiem w razie zgodnego z ustawą działania
Zamawiającego oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona i uzyskałaby w konsekwencji
najlepszą ocenę i jako najkorzystniejsza byłaby wybrana przez Zamawiającego.
Zamawiający dokonując oceny ofert uznał, iż oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco
niską w stosunku do przedmiotu, zamówienia i odrzucił w dniu 10 czerwca 2016 r. ofertę
Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał, iż odrzucenie następuje
przede wszystkim z uwagi na (1) brak złożenia przez Odwołującego wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 i 3 in principio PZP oraz (2) że Odwołujący nie wykazał, iż cena oferty nie jest
rażąco niska.
Z powyższą analizą stanu faktycznego w niniejszej sprawie (brak złożenia wyjaśnień) oraz
interpretacją kwestii rażąco niskiej ceny odwołujący się nie zgadza.
Podnosi, iż poważne wątpliwości budzi w realiach niniejszego Postępowania stosowanie
przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 PZP, a dotyczącej rażąco niskiej ceny.
Przyjęcie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską ceną wynika tylko i wyłącznie z
błędnego oszacowania, (zawyżenia) przez Zamawiającego wartości zamówienia.
Zamawiający przyjął, iż wartość zamówienia (bez zamówień uzupełniających) wynosi
394.536,- zł, tymczasem średnia: (arytmetyczna wszystkich ofert to 309 551,15 zł, czyli
szacunkowa Wartość przyjęta przez Zamawiającego zawyżona jest o prawie 85 tysięcy
złotych, co stanowi zawyżenie o 27,45% w stosunku do wartości rynkowej wyznaczanej
przez realnie złożone oferty. Właśnie ta okoliczność zawyżenia szacunkowej wartości
powoduje, iż oferta Odwołującego zaczyna spełniać ustawowe przesłanki wskazane w art.
90 ust. 1 PZP (30% poniżej wartości szacunkowej), w sytuacji gdy porównanie oferty
Odwołującego do innych ofert nie wskazuje by oferta Odwołującego wśród tych innych ofert
zawierała cenę rażąco niską.
I. zarzut dotyczący nieprawidłowego uznania przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie złożył
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 3 PZP – zarzut numer 1 i 3
Już w samym uzasadnieniu rozstrzygnięcia z dnia 10.06.2016r. Zamawiający wskazuje, iż
pismami z dnia 11 oraz 24 maja 2016 roku Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia co do
kalkulacji swoich cen wskazując na okoliczności świadczące o braku rażąco niskiej ceny w
swojej ofercie.
Z powyższego względu niezrozumiałe jest podnoszenie przez Zamawiającego, iż
Odwołujący nie złożył wyjaśnień, co ma uzasadniać zastosowanie dyspozycji art. 90 ust. 3 in
principio PZP
Kwestie braku złożenia przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający sprowadza tylko do
braku odpowiedzi Odwołującego w terminie do 6.06.2016r. na wezwanie Zamawiającego z
dnia 25:05.2016r., tym niemniej Zamawiający nie przedstawia całej chronologii zdarzeń, z
której jednoznacznie wynika, iż Odwołujący wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
do dnia 06.06.2016r. otrzymał dopiero w dniu 7.06.2016r. czyli już po upływie wyznaczonego
terminu. Bezspornym jest, iż pierwotne wezwanie z dnia 25.05.2016r. było nieczytelne. W
konsekwencji Zamawiający ponowił to wezwanie za pismem przewodnim datowanym na
dzień 31.05.2016r. wyznaczając nowy termin do złożenia wyjaśnień do dnia 06.06.2016r.
Tym niemniej wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu, pismo
Zamawiającego z dnia 31.05.2016r. zostało skierowane do Odwołującego jedynie normalną
pocztą (listem poleconym) i Odwołujący odebrał je w dniu 07.06.2016r. czyli już po upływie
wyznaczonego terminu. Dodatkowo w dniu 04.06.2016r. Odwołujący otrzymał pocztą pismo
od Zamawiającego, lecz było to tylko wezwanie z dnia 25.05.2016r. bez pisma przewodniego
z dnia 31.05.2016r. wyznaczającego nowy termin.
pismo Zamawiającego z dnia 25 maja 2016 roku wraz z kopertą doręczone w dniu.
Reasumując - o wyznaczeniu terminu na dzień 06.06.2016r. - Odwołujący dowiedział się
dopiero w dniu 07.06.2016r. Tym samym oczywistym jest, iż nie mógł w wyznaczonym
terminie złożyć wyjaśnień, Jednocześnie Zamawiający w tych okolicznościach był
Zobowiązany do uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego złożonych w dniu 09.06.2016r.
odnoszących się szczegółowo do pytań Zamawiającego z wezwania z dnia 25.05.2016r.
Już sama powyższa okoliczność (brak prawidłowego wzywania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień i wyciąganie negatywnych konsekwencji dla Odwołującego z sytuacji leżących po
stronie Zamawiającego) świadczy o, naruszeniu przez Zamawiającego zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP), co miało istotny
wpływ na wynik postępowania, albowiem pomijając pismo Odwołującego z 09.06.2016
Zamawiający niesłusznie uznał, iż jego wezwanie z dnia 25.05.2016r. pozostało bez reakcji
Odwołującego.
Podsumowując tę część Odwołania należy wskazać, iż brak było przesłanek dla uznania, iż
Odwołujący nie złożył wyjaśnień co do ceny swojej oferty i tym samym zupełnie
nieuprawnione (i stanowiące złamanie przepisów prawa) było stosowanie przez
Zmawiającego art. 90 ust. 3 in principia PZP, co miało wpływ na wynik Postępowania,
albowiem skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego z powołaniem się na brak złożenia
wyjaśnień.
II.
zarzut dotyczący nieprawidłowego uznania przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie
wykazał, iż jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 90 ust. 3 PZP) - zarzut numer 1
Wskazano, iż Odwołujący pismami z dnia 11 i 24 maja 2016 roku złożył szczegółowe
wyjaśnienia co do kalkulacji swoich cen, ze wskazaniem uzasadnienia okoliczności
uzasadniających ich poziom.
Przytaczając najistotniejsze wywody Odwołującego z pisma 11 maja 2016 roku, ponownie
wskazuje, iż Odwołujący posiada własną kompostownię stanowiącą wpisaną na Listę
Marszałka Województwa śląskiego Instalację Regionalną dla Rejonu II. Tym samym
całkowicie zredukowane są istotne koszty zagospodarowania odpadów zielonych i
biodegradowalnych powstających przy realizacji zlecenia. Mając zaś na uwadze charakter
zamówienia (pielęgnacja i wycinka drzew), przy jego realizacji powstają tylko odpady zielone
i biodegradowaine przekazywane do kompostowni. Dodatkowo Odwołujący z istotnym
zyskiem odsprzedaje pozyskane przy realizacji zamówienia drewno (czysty dochód przy
uwzględnieniu ceny dla Zamawiającego to 88,64 zł za 1m3) oraz odsprzedaje zrębki po 21,-
zł za 1 m3. Tym samym powyższe okoliczności (oszczędności w zakresie zagospodarowania
odpadów, dodatkowy zysk przy odsprzedaży drewna i zrębków) mają istotny wpływ na
poziom cen wskazanych w ofercie.
Jednocześnie Odwołujący bardzo szczegółowo wskazał kalkulacje wszystkich cen
jednostkowych wykazując, iż dla każdej pozycji przewidziane są wszelkie elementy
kosztotwórcze. Najistotniejszą zaś kwestią jest fakt, iż Odwołujący wykazał, iż w ramach
każdej (sic!) pozycji cen jednostkowych osiąga zysk gwarantujący nie tylko prawidłowe
wykonania przedmiotu zamówienia, ale również gwarantujące Odwołującemu godziwy zysk.
W dyspozycji art. 90 ust. 1 PZP jednoznacznie wskazano że niska cena ma budzić
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Skoro zaś
Odwołujący bezsprzecznie (czego zresztą Zamawiający nie kwestionuje) wykazał, iż w
każdej z osobna pozycji cen jednostkowych osiąga zysk, to oczywistym jest, iż nie ma
jakichkolwiek wątpliwości, że przedmiot zamówienia może nie został prawidłowo wykonany.
Z niezrozumiałych zatem dla Odwołującego przyczyn Zamawiający rozpoczął polemikę z
kalkulacjami Odwołującego co do wybranych pozycji cen jednostkowych ograniczając się
praktycznie do jednej pozycji frezowania pni o obwodzie od 151-200cm. Jednocześnie
Zamawiający nie oczekiwał wyjaśnień dlaczego inne pozycje są tańsze, lecz żądał wyjaśnień
dlaczego ta konkretna pozycja jest droższa (sic!).
Odwołujący oczywiście złożył pismem z dnia 24.05.2016r. szczegółowe wyjaśnienia
dotyczące już de facto; nie kwestii „zaniżenia” cen jednostkowych, lecz sposobu kalkulacji
(różnicy) poszczególnych cen, która to kalkulacja w sposób oczywisty jest wyłączną
kompetencją Odwołującego, co do której zdaje się uzurpować prawo Zamawiający w
niniejszym Postępowaniu i w żadnej mierze nie mieści się takie działanie Zamawiającego w
dyspozycji art. 90 ust. 1 i 3 PZP.
Przytaczając jedynie, najważniejsze argumenty Odwołującego z pisma z 24.05.2016r. należy
wskazać, iż różnica w kalkulacji cen wynika z zastosowania innych maszyn do frezowania
pni (o różnych wydajnościach, wymiarach (średnica elementu roboczego z frezami - <j>3'Q
do (J)100), przydatności do danych prac i co najistotniejsze różnych kosztach materiałowych
i osobowych). Dodatkowo Odwołujący szczegółowo wyprowadził wywód dotyczący .rodzajów
gatunków drzew, ich wieku powiązanego z rozmiarem oraz konsekwencji tego wieku i jego
wpływie na budowę pnia drzewa przy ziemi - opierając się przy tym m.in. na swoim
długoletnim doświadczeniu przy wycince drzew na terenie Sosnowca (Odwołujący
wykonywał, poprzednie zamówienie Zamawiającego w latach 2013- 2015, tożsame z
niniejszym Postępowaniem) oraz informacjach przekazanych przez Zamawiającego w dniu
19.04.2016 r. w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców (pytanie nr 3) z
uwzględnieniem listy i lokalizacji drzew do wycięcia. Odwołujący znając lokalizację i gatunki
drzew oraz mając bezpośrednie doświadczenie przy wycince i frezowaniu drzew dla
Zamawiającego w tożsamych, lokalizacjach, był w stanie, bardzo dobrze oszacować stan
tych drzew przy uwzględnianiu nakładu pracy i kosztów dla ich wycinania i frezowania pni.
Dodatkowo fakt, iż Odwołujący przez poprzednie 2 lata wykonywał tożsame zlecenie dla
Zamawiającego powoduje, iż Zamawiający bardzo dobrze znał park maszynowy
Odwołującego i tym samym pytania Zamawiającego o używane frezarki są całkowicie
niezrozumiałe.
Kwestia kolejnego wezwania z 25.05.2016 r. została już omówiona w części I uzasadnienia
powyżej, tym niemniej należy wskazać, iż wszystkie dalsze wątpliwości Zamawiającego
sprowadzały się do żądania odpowiedzi na pytania co do kalkulacji cen w ujęciu
porównawczym do innych cen jednostkowych Odwołującego (innych obwodów przy
frezowaniu), a nie do wyjaśnienia rzekomo niskiego poziomu poszczególnych cen
jednostkowych, których Zamawiający nigdy w żadnym piśmie nie zakwestionował:
Odpowiedzi na te nieuzasadnione wątpliwości Odwołujący udzielił w piśmie złożonym 9
czerwca 2016 roku, tym niemniej w sposób nieprawidłowy pismo to nie zostało wzięte pod
uwagę przez Zamawiającego.
Z powyższej analizy wynika, iż po złożeniu przez Odwołującego pierwszych wyjaśnień i
szczegółowej kalkulacji cen przy piśmie z dnia 11 maja 2016 roku, Zamawiający nie był już w
ogóle zainteresowany wyjaśnieniem czy rzeczywiście oferta Odwołującego zawiera rażąco
niskie ceny jednostkowe, lecz de facto Zamawiający zmierzał do ustalenia w jaki sposób
Odwołujący kalkulował zyskowność swojej oferty i z jakiego powodu cena za frezowanie pni
o obwodzie 151-200cm jest wyższa od: pozostałych. Takie działania Zamawiającego wżadnej mierze nie. mieszczą się w dyspozycji art. 90 ust. 1 i 3 PZP.
Dodatkowo kluczową kwestią jest dokonywanie pogłębionej analizy nie ceny oferty
Odwołującego, lecz kilku (a de facto tylko jednej [frezowanie pni o średnicy 151-200cmj) cen
jednostkowych z oferty Odwołującego.
Powyższe działanie Zamawiającego jest nieprawidłowe, albowiem Zamawiający powinien
oceniać całą cenę ofertę, a nie tylko kilka (de facto jedną) pozycji cen jednostkowych
(szerzej wywód prawny poniżej). O nieprawidłowości działania Zamawiającego (wyrwana z
całości oferty analiza kilku (jednej) pozycji cenowej) świadczy porównanie tych samych
(„kwestionowanych” przez Zamawiającego) pozycji z ofertami innych wykonawców.
Porównując te „kwestionowane” pozycje dotyczące frezowania pni z ofertą złożoną przez p.
J.Ż. (Zakład Usług Czystościowych i Komunalnych z Będzina) winno prowadzić do
odnotowania przez Zamawiającego, iż wszystkie „kwestionowane" przez Zamawiającego
pozycje cen z oferty Odwołującego są wyższe niż ceny proponowane przez J.Ż.. Trudno
zatem wskazywać, iż ceny Odwołującego w „kwestionowanym" przez Zamawiającego
zakresie (ceny za frezowanie) są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Również Sposób kalkulacji cen poszczególnych pozycji (kwestionowana przez
Zamawiającego zmienność poszczególnych pozycji) nie może być powodem do uznania, iż
oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Każdy z wykonawców kształtuje swoje ceny w sposób autonomiczny przy zachowaniu zasad
uczciwej konkurencji. Trudno jest skomentować „zainteresowanie” Zamawiającego
sposobem kształtowania cen w poszczególnych pozycjach frezowania pni u Odwołującego i
brak tego „zainteresowania” przy ocenie oferty innego wykonawcy, tj. p. Ł.K.
(Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe SERWIS ZIELEŃ z Tarnowskich Gór),
gdzie ceny te (dotyczące frezowania) są modyfikowane w zupełnie inny sposób i innymi
grupami (kryteriami) autonomicznie przyjętymi przez tego wykonawcę, co jest oczywiście:
dozwolone, a wręcz naturalne.
Powyższe nieprawidłowości dotyczące dokonywania analizy poszczególnych cen
jednostkowych i to nie w ujęciu czy są one rażąco niskie, lecz w ujęciu (jak czyni to
Zamawiający) różnic pomiędzy poszczególnymi cenami, wynikają przed wszystkim z
nieprawidłowego rozumienia przez Zamawiającego przepisów dotyczących rażąco niskiej
ceny.
Należy wskazać, że art. 90 ust. 3 PZP może stanowić podstawę do odrzucenia oferty
wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy cena oferty, to jest całkowita cena oferty jest rażąco
niska, nie zaś gdy taka cecha dotyczy cen jednostkowych za poszczególne elementy
zamówienia, w oparciu o które obliczona została następnie cena całej oferty.
Zamawiający błędnie uznaje, iż każda z poszczególnych cen jednostkowych jest osobną
ceną oferty. Przeczy takiemu stanowisku już sam Zamawiający dokonując łącznej punktacji
za wszystkie ceny jednostkowe każdej z ofert sumując je jako iloczyny podanych przez
Zamawiającego ilości powtórzeń dla konkretnych cen jednostkowych, oceniając ofertę w
sposób łączny, a nie rozdzielny dla poszczególnych cen jednostkowych. Postępowanie
prowadzone przez Zamawiającego nie jest postępowaniem (zamówieniem) udzielanym w
częściach (już w Rozdziale II SIWZ Zamawiający wskazuje, iż nie dopuszcza ofert
częściowych) - a tylko w postępowaniu (zamówieniu) udzielanym w częściach oceny danej
oferty dokonuje się osobno dla każdej z części.
Brak było przeto podstaw .do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o postanowienia
art. 90 ust. 3 PZP, dokonując zaś tej czynności Zamawiający niewątpliwie naruszył
przywołany przepis ustawy.
Reasumując, z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz wcześniejszych pism
Zamawiającego z 19 i 25 maja 2016 roku nie wynika by Zamawiający po złożeniu przez
Odwołującego wyjaśnień w piśmie z dnia 11 maja 2016 roku, miał wątpliwości co do
bezwzględnego poziomu poszczególnych cen jednostkowych (tego czy są rażąco niskie),
lecz uwaga Zamawiającego skupiła się jedynie na nieuprawnionej próbie ustalania z jakiego
powodu Odwołujący tak a nie inaczej skalkulował jedną (sic!) cenę jednostkową - frezowania
pni o obwodzie 151-200cm. Co najbardziej istotne - Zamawiający nie miał wątpliwości co do
ewentualnego niskiego poziomy tej ceny, lecz chciał wyjaśnienia dlaczego ta cena jest
wyższa (sic!) od cen dla pozostałych obwodów pni. Niezrozumiałe jest ustalanie przez
Zamawiającego dlaczego poszczególne ceny jednostkowe w autonomicznych kalkulacjach
są wyższe niż wg własnych kalkulacji dokonywanych przez Zamawiającego.
III. zarzut braku uzasadnienia faktycznego dla uznania, iż wyjaśnienia Odwołującego nie
wykazały, iż oferta Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 92 ust. 1 pkt. 2 PZP) -
zarzut numer 4
Niezależnie od wyżej wskazanych okoliczności (tym niemniej jako ich skutek), Zamawiający
naruszył przepisy PZP poprzez brak zawarcia w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego z jakich powodów Zamawiający uznał za niewystarczające wyjaśnienia
Odwołującego w zakresie potencjalnej rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne Zamawiającego poza przytoczeniem chronologii wymiany z
Odwołującym pism (i tak niepełnej, co wykazano powyżej), sprowadza się do jednego zdania
- Odwołujący „wykazał znacznych różnic cenowych w zastosowanych wyliczeniach
cenowych" (s. 5 pisma Zamawiającego z 10 czerwca 2016r.). Trudno takie stwierdzenie
uznać za wystarczające i co istotne przekonujące dla uznania, iż Zamawiający uznał że
wyjaśnienia Odwołującego potwierdzają, iż oferta Odwołującego rzeczywiście, zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Gdyby nie nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, to właśnie oferta Odwołującego
byłaby najkorzystniejsza, albowiem uzyskałaby 99,56 punktów, zaś oferta p. M.C. (przy
uwzględnieniu oferty Odwołującego) uzyskałaby 85 punktów.
Odwołujący złożył zatem najkorzystniejszą ofertę. Nadto, jak to zostało już wcześniej
wykazane, Odwołujący złożył ważną ofertę, spełniającą wszystkie warunki udziału w
postępowaniu.
W tym stanie rzeczy, mając także na względzie omówione wcześniej okoliczności,
Zamawiający zobowiązany był dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
czego jednak nie czyniąc dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 PZP.
Załączniki: pismo Odwołującego z dnia 11 maja 2016 roku wraz z wezwaniem
Zamawiającego z dnia 06.05.2016r., pismo Odwołującego z dnia 24maja 2016 roku wraz z
wezwaniem Zamawiającego z dnia 19.05,2016r., pismo Odwołującego z dnia 30.05.2016r. z
załączonym nieczytelnym faksem Zamawiającego z dnia 25 maja 2016 roku, pismo:
Zamawiającego z dnia 25 maja 2016 roku wraz z kopertą doręczone w dniu 04.06.2016r.
wraz z wydrukiem potwierdzenia daty odbioru, pismo Zamawiającego z; dnia 31 maja. 2016
roku wraz z kopertą doręczone w dniu 07.06.2016r. wraz z wydrukiem potwierdzenia daty
odbioru, pismo Odwołującego złożone 9.06. 2016 r., dokumentacja fotograficzna obrazująca
różnicę pomiędzy frezarkami używanymi przez Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego: z
19.04.2016r. na pytania wykonawców wraz z załącznikiem stanowiącym listę drzew do
wycięcia, formularz cen jednostkowych z oferty p. J.Ż., formularz cen jednostkowych z oferty
p. p. Ł.K..
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Podkreślił, ze zaistniały przesłanki do żądania wyjaśnień elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, i co zostało potwierdzone w orzecznictwie brak jest przeszkód do
ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie
rozwiały wątpliwości zamawiającego z wiązanych z „rażąco niską ceną. Zauważył, że
odwołujący nie kwestionował czynności wezwania go do wyjaśnień, jak również zarzutu co
do zawyżonego oszacowania przedmiotu zamówienia.
Wskazał, że pismem z 19.05.2016 r. w wyniku wątpliwości związanych z ceną frezowania
pni drzew, w szczególności o obwodzie 151-200 cm, wezwał wykonawcę do złożenia
kolejnych wyjaśnień. Po analizie odpowiedzi z 24.05.2016 r. wezwał do udzielenia wyjaśnień
na szczegółowo sformułowane pytania. Wezwanie skierowano faksem, który, jak się
okazało, był nieczytelny. Tę samą treść z nowo wyznaczonym terminem na dzień 6.06.2016
r. zamawiający przekazał pisemnie drogą pocztową oraz pocztą elektroniczną na adres
wskazany w ofercie wykonawcy tj. z zastosowanie formy kontaktów przewidzianej w siwz.
Zamawiający przedstawił wydruki logów serwera dostawcy usług poczty elektronicznej na
potwierdzenie poprawności przekazania wiadomości e-mail.
Zauważył także, że odbiór przesyłki pocztowej przez odwołującego nastąpił dnia 7.06.2016 r.
dopiero po awizowaniu tej przesyłki, co może świadczyć o niedochowaniu staranności przy
odbieraniu korespondencji i nie może obciążać zamawiającego.
W ocenie zamawiającego dowody przemawiają za stwierdzeniem iż doręczenie pisma
nastąpiło dnia 31.05.2016 r., a nie, jak twierdzi odwołujący, dopiero 7.06.2016 r.
Zamawiający podjął wszelkie czynności związane z przekazaniem swojego oświadczenia
woli (wezwania) za pomocą 3 dopuszczalnych form przekazu.
Stwierdził, że złożone dnia 9.06.2016 r. pismo odwołującego wpłynęło po upływie terminu na
złożenie wyjaśnień, który upłynął dnia 6.06.2016 r.
Podkreślił, że wykonawca skutecznie otrzymał wezwania drogą elektroniczną 31.05.2016 r.,
a odwołujący w sposób nieuprawniony i nieuzasadniony sam wyznaczył sobie termin na
złożenie wyjaśnień licząc go od terminu odebrania pisma od operatora dnia 4.06.2016 r.
Wobec przekroczenia terminu zamawiający uznał za uzasadnione zastosowanie art. 90 ust.
3 ustawy pzp.
Zauważył, że odwołujący kwestionuje celowość wzywania go pismami z 25.05. i 31.05. a
jednocześnie twierdzi, że wyjaśnienia udzielone dnia 9.06.2016 r. rozwiewały wszelkie
wątpliwości zamawiającego.
Wskazał na potrzebę uzyskania dodatkowych wyjaśnień z uwagi na specyfikę zamówienia
na pielęgnację i wycinkę drzew, która to usługa będzie realizowana i rozliczana na
podstawie cen jednostkowych, co uzasadnia słuszność badania cen za poszczególne
rodzaje usług.
W tych okolicznościach stwierdził, że zaistniały podstawy odrzucenia oferty.
Z ostrożności zamawiający odniósł się do argumentacji, że odwołujący nie zaoferował ceny
rażąco niskiej.
Zauważył, że złożone wyjaśnienia były ogólnikowe oraz nie zostały poparte materiałem
dowodowym i nie przesądzają o możliwości zaoferowania przez odwołującego tak niskiej
ceny.
W piśmie z 11.05.2016 r. została przedstawiona kalkulacja z uwzględnieniem
poszczególnych składników cenotwórczych np. podnośnik, transport i logistyka,
administracja i ornitolog, praca piły itd. Brak jednak argumentacji, która by uprawdopodobniła
poszczególne składniki cenotwórcze. Zdaniem zamawiającego fakt posiadania własnej
kompostowni w niewystarczający sposób uzasadnia możliwość zaoferowania tak niskiej
ceny. W cenie oferty winny być ujęte także koszty związane z prowadzeniem kompostowni.
Dalej zamawiający wskazuje, ze odwołujący opierał własną argumentację na fakcie
zastosowania frezarek o wyższej wydajności, której nie można porównywać do frezarek
dostępnych na polskim rynku. Jednak brak jest dowodów na poparcie powyższej tezy np. w
postaci kart katalogowych, które wskazywałyby na ponadprzeciętną ich wydajność. Stąd też
zamawiający wezwał do udowodnienia wyższej wydajności stosowanych przez
odwołującego frezarek w stosunku do innych urządzeń dostępnych na rynku. Prosił też o
wyjaśnienie, w jaki sposób wydajność frezarek wpływa na obniżenie ceny, wskazują na
znaczące różnice w koszcie użycia sprzętu przy frezowaniu pni drzew odpowiednio w
przedziale 101-150 cm, 151-200 cm, 201-250 cm.
Zamawiający wskazał także na wyjaśnienie wykonawcy o odsprzedaży drewna do
przedsiębiorcy ORL-DREW, a następnie wskazywał w oparciu o własne doświadczenie, że w
większości przypadków drzewa na terenie gminy, a w szczególności topole są wypróchniałe
w części odziomkowej, a niektóre z nich mogą być puste. Z tego względu wobec tezy o
niskiej jakości drewna powstałego w wyniku realizowanej usługi zamawiający powziął
wątpliwość o możliwości odsprzedaży drewna po cenie deklarowanej przez nabywcę.
Kwestię tę zamawiający poruszył w pytaniu nr 3 pisma z 25.05.2016 r. (powtórzonego
pismem z 31.05.2016 r.).
Wszystkie cztery zadane pytania zamawiający uznaje za istotne i uzasadnione, wynikające z
wcześniejszych wyjaśnień udzielonych przez odwołującego. Odpowiedź na nie miała
kluczowe znaczenie dla ustalenia przesłanek odrzucenia oferty odwołującego. Brak
odpowiedzi w tym zakresie nie pozwolił zmawiającemu na wyciągnięcie wniosku, iż oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający stwierdził, że w świetle brzmienia art. 90 ust. 2
ustawy pzp orz braku odpowiedzi na te pytania w wyznaczonym przez zamawiającego
terminie zobowiązany był do odrzucenia oferty odwołującego.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie wraz ze wskazaną w nim argumentacją. Wskazał na załączone
dowody. Ponownie przypomniał, iż w pismach z dnia 11 maja i 24 maja br. przedstawił
wyjaśnienia dot. wysokości zaoferowanej ceny. Podkreślł, że wezwanie zamawiającego z
dnia 25 maja 2016 r., przekazane faksem, było nieczytelne; a ponownie wysłane wezwanie
do udzielenia wyjaśnień z dnia 30 maja br. z terminem wyznaczonym na 30 maja 2016 r.,
odwołujący otrzymał w dniu 4 czerwca br. i udzielił odpowiedzi dnia 9 czerwca. Wezwanie z
31 maja br. wysłane pocztą z wyznaczonym terminem na dzień 6 czerwca br., otrzymał dnia
7 czerwca br. W tych okolicznościach nie miał możliwości złożyć kolejnych wyjaśnień w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Podkreślił, że wyjaśnienia na wezwanie z dnia
6 maja 2016 r. złożył pismem z dnia 11 maja br., gdzie przedstawił kalkulacje dla każdej
pozycji kosztorysowej, wykazując dla każdej z nich zysk. W piśmie przedstawił także
dodatkowe elementy mające wpływ na obniżenie ceny (własna kompostowania, odsprzedaż
drewna, park maszynowy). Przypomniał, że po tych wyjaśnieniach, dalsze wątpliwości
zamawiającego dotyczyły wyłącznie jednej pozycji kosztorysowej (pismo z 19 maja br. i
odpowiedź z 24 maja br. - załączone do odwołania). Wskazał, że wezwanie z dnia 25 maja
br. zostało wysłane dnia 30 maja o godz. 16, a więc po terminie wyznaczonym do złożenia
wyjaśnień. Doręczono je dnia 4 czerwca br. Stwierdził, że przesyłki e-mail, zawierającej treść
tego pisma nie otrzymał. Podkreślił, że dysponował szczegółową wiedzą, pozwalającą na
profesjonale przygotowanie oferty.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał argumentację zawartą w pisemnej
odpowiedzi na odwołanie. Przypomniał, iż uznał, że faks z 25 maja br. zawierający wezwanie
do udzielenia wyjaśnień był nieczytelny i w związku z tym pismo to przesłał drogą pocztową,
a także pocztą elektroniczną na adres e-mail wskazany w ofercie z wyznaczonym terminem
na dzień 6 czerwca br. Termin ten nie został dotrzymany, gdyż wyjaśnienia wpłynęły dnia 9
czerwca br. Dopiero w tym piśmie wykonawca przedstawił informacje o wyższej wydajności
frezarki przeznaczonej do określonych obwodów pnia. Zauważył, że w piśmie z 25 maja br.
wezwał do złożenia odpowiedzi na cztery pytania dotyczące szeregu wymienionych pozycji
kosztorysowych i różnic w wycenie tych pozycji, a także wątpliwości wynikających z wpływu
na cenę założenia, iż znaczna część drzew może być wypróchniała przy jednoczesnym
stwierdzeniu możliwości odsprzedaży pozyskanego drewna ze skutkiem w postaci
zmniejszenia kosztów wykonania zlecenia. Stwierdził, że niemożność skutecznego i
sprawnego komunikowania się z wykonawcą oznacza nieprofesjonalne zachowanie w
obrocie gospodarczym. Stwierdził, że wykazał skuteczne przekazanie wezwania drogą
elektroniczną. Przypomniała, że termin na złożenie wyjaśnień wyznacza zamawiający.
Zauważył, że odwołujący w odwołaniu i po terminie wyznaczonym na złożenie wyjaśnień,
przedstawia dodatkową, rozszerzoną argumentację, wcześniej nieznaną zamawiającemu.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu wraz z przedstawionymi
dowodami, uwzględniając także dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść oferty odwołującego oraz przebieg procedury badania i
oceny ofert prowadzonej przez zamawiającego zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania
przewidziane w art. 189 ust. 2 ustawy pzp. Ponadto odwołujący legitymuje się materialno
prawną przesłanką do skorzystania ze środków ochrony prawnej określoną w art. 179 ust. 1
ustawy pzp. Należy także zauważyć, że wartość przedmiotu zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp, co oznacza
legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w zakresie uregulowanym
przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, co w okolicznościach niniejszej sprawy oznacza
możliwość zaskarżenie czynności odrzucenia oferty odwołującego (art. 180 ust. 2 pkt 4),
natomiast niemożliwe jest kwestionowania w drodze odwołania czynności określenia
wartości przedmiotu zamówienia, jak i czynności postępowania wyjaśniającego w
przedmiocie wysokości ceny zaoferowanej przez wykonawców.
W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego skład orzekający uznał, że
zamawiający dokonując czynności odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust.
3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp nie naruszył wskazanych przepisów, jak również
pozostałych powołanych w odwołaniu. Należy zauważyć, że zamawiający jako prowadzący
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany do rzetelnej oceny
złożonych ofert, w tym ich badania pod kątem ustalenia, czy cena nie jest rażąco niska. W
sprawie rozpatrywanej prowadzone było postępowanie wyjaśniające co do elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny i co niesporne, po otrzymaniu wyjaśnień na pierwsze
wezwanie zamawiający ponownie wzywał wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Istotą sporu w zakresie wzywania o złożenie wyjaśnień i ich składania jest okoliczność, czy
wykonawca złożył w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wyjaśnienia na wezwanie
datowane 25 maja 2016 r. skierowane faksem, który, jak się okazało, był nieczytelny
(okoliczność przyznana). Tę samą treść z nowo wyznaczonym terminem na dzień 6.06.2016
r. zamawiający przekazał pisemnie drogą pocztową oraz pocztą elektroniczną na adres
wskazany w ofercie wykonawcy tj. z zastosowanie formy kontaktów przewidzianej w siwz. W
ocenie składu orzekającego zamawiający wykazał skuteczne przesłanie treści wezwania
pocztą elektroniczną, co umożliwiało zapoznanie się z jej treścią w terminie umożliwiającym
udzielenie odpowiedzi zamawiającemu stosownie do jego żądania i zgodnie z procedurą
określoną w art. 90 ustawy pzp. Wskazują na to przedstawione potwierdzenia serwera
dostawcy usług poczty elektronicznej na potwierdzenie poprawności przekazania
wiadomości e-mail. Fakt, iż adresat poczty jej nie odebrał nie przeczy takiej możliwości, co wświetle zasad doręczenia prawa cywilnego oznacza skuteczne złożenie oświadczenia woli
przez zamawiającego (wezwania w sprawie wyjaśnień).
Zatem w ocenie składu orzekającego dowody przemawiają za stwierdzeniem, iż doręczenie
pisma nastąpiło dnia 31.05.2016 r., niezależnie od faktu wskazanego przez odwołującego, iż
przesyłkę pocztową odebrał (w wyniku uprzedniego awiza) dopiero 7.06.2016 r.
Niesporne jest, że wyjaśnienie na to wezwanie zostało złożone dnia 9.06.2016 r., co oznaczaże pismo odwołującego z wyjaśnieniami wpłynęło po upływie terminu na złożenie wyjaśnień,
który upłynął dnia 6 czerwca 2016 r.
Biorąc pod uwagę, że termin wyznaczony przez zamawiającego na dzień 6 czerwca 2016 r.
nie został dotrzymany, pomimo możliwości dochowania go przy zachowaniu należytej
staranności przez wykonawcę, uznać należy, ze zamawiający wyjaśnień nie otrzymał.
Należy zatem stwierdzić, że zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty złożonej
przez odwołującego nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia K.H. Zakład Usług Komunalnych, ul. Wolności 28A, 42-500 Będzin i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
K.H. Zakład Usług Komunalnych, ul. Wolności 28A, 42-500 Będzin tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1048/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Sosnowiec - Miasto posiadające prawa powiatu, Sosnowiec prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Pielęgnacja i
wycinka drzew na terenie miasta Sosnowca (znak sprawy: WZP.271.1,1.2016)
Odwołujący: H.K., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą K.H. Zakład Usług
Komunalnych w Będzinie, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań
i czynności, których Zamawiający dopuścił się w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje, iż następujące czynności i zaniechania czynności Zamawiającego
zostały dokonane niezgodnie z przepisami ustawy:
1.
odrzucenie 10.06.2016 roku oferty Odwołującego na skutek uznania, iż. (1)
Odwołujący nie złożył wyjaśnień co do ceny oferty i jednocześnie:, że (2) oferta zawierała
cenę rażąco niską, podczas gdy oferta nie zawierała ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaś Odwołujący złożył w tym zakresie stosowne wyjaśnienia
pismami z 11 i 24.05.2016 r. oraz z 8 czerwca 2016 roku,
2.
dokonanie w dniu 10 czerwca 2016 roku wyboru oferty złożonej przez wykonawcę p.
M.C., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą SALTUS M.C. z siedzibą w Bytomiu
przy ul. Żołnierza Polskiego 5/5, jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy ofertę
najkorzystniejszą, złożył Odwołujący,
Postępowaniu Zamawiającego zarzuca:
1.
art. 90 ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego, podczas gdy ta oferta nie zawierała ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaś Odwołujący złożył w tym zakresie stosowne wyjaśnienia,
2.
art. 91 ust. 1 PZP polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy SALTUS M.C.
jako najkorzystniejszej, podczas gdy najkorzystniejszą Ofertę złożył Odwołujący,
3.
art. 7 ust. 1 PZP polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
nieprawidłowe wzywanie Odwołującego do składania wyjaśnień co do swojej oferty,
4.
art. 92 ust. 1 pkt. 2 PZP w zw. art. 90 ust. 3 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP
polegające na braku wskazania uzasadnienia faktycznego dla uznania, iż wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego nie wykazały, iż oferta Odwołującego nie zawiera ceny rażąco
niskiej.
Wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia dokonania w dniu 10 czerwca 2016 r. czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i w konsekwencji
2.
unieważnienia dokonania w dniu 10 czerwca 2016 r. czynności wyboru oferty
SALTUS M.C. jako najkorzystniejszej w zakresie zamówienia na Pielęgnację i wycinkę
drzewną terenie miasta Sosnowca (znak sprawy: WZP271.1.1:2016),
3.
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
niniejszego odwołania w dniu 10 czerwca 2016 roku.
W dniu 10 czerwca 2016 r. Zamawiający wysłał Odwołującemu pismo z dnia 10 czerwca
2016 r., w którym Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego została odrzucona w
oparciu o art. 90 ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP. Jednocześnie Zamawiający
dokonał wyboru oferty wykonawcy SALTUS M.C. z Bytomia jako najkorzystniejszej.
Interes Odwołującego doznał uszczerbku, bowiem w razie zgodnego z ustawą działania
Zamawiającego oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona i uzyskałaby w konsekwencji
najlepszą ocenę i jako najkorzystniejsza byłaby wybrana przez Zamawiającego.
Zamawiający dokonując oceny ofert uznał, iż oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco
niską w stosunku do przedmiotu, zamówienia i odrzucił w dniu 10 czerwca 2016 r. ofertę
Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał, iż odrzucenie następuje
przede wszystkim z uwagi na (1) brak złożenia przez Odwołującego wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 i 3 in principio PZP oraz (2) że Odwołujący nie wykazał, iż cena oferty nie jest
rażąco niska.
Z powyższą analizą stanu faktycznego w niniejszej sprawie (brak złożenia wyjaśnień) oraz
interpretacją kwestii rażąco niskiej ceny odwołujący się nie zgadza.
Podnosi, iż poważne wątpliwości budzi w realiach niniejszego Postępowania stosowanie
przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 PZP, a dotyczącej rażąco niskiej ceny.
Przyjęcie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską ceną wynika tylko i wyłącznie z
błędnego oszacowania, (zawyżenia) przez Zamawiającego wartości zamówienia.
Zamawiający przyjął, iż wartość zamówienia (bez zamówień uzupełniających) wynosi
394.536,- zł, tymczasem średnia: (arytmetyczna wszystkich ofert to 309 551,15 zł, czyli
szacunkowa Wartość przyjęta przez Zamawiającego zawyżona jest o prawie 85 tysięcy
złotych, co stanowi zawyżenie o 27,45% w stosunku do wartości rynkowej wyznaczanej
przez realnie złożone oferty. Właśnie ta okoliczność zawyżenia szacunkowej wartości
powoduje, iż oferta Odwołującego zaczyna spełniać ustawowe przesłanki wskazane w art.
90 ust. 1 PZP (30% poniżej wartości szacunkowej), w sytuacji gdy porównanie oferty
Odwołującego do innych ofert nie wskazuje by oferta Odwołującego wśród tych innych ofert
zawierała cenę rażąco niską.
I. zarzut dotyczący nieprawidłowego uznania przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie złożył
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 3 PZP – zarzut numer 1 i 3
Już w samym uzasadnieniu rozstrzygnięcia z dnia 10.06.2016r. Zamawiający wskazuje, iż
pismami z dnia 11 oraz 24 maja 2016 roku Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia co do
kalkulacji swoich cen wskazując na okoliczności świadczące o braku rażąco niskiej ceny w
swojej ofercie.
Z powyższego względu niezrozumiałe jest podnoszenie przez Zamawiającego, iż
Odwołujący nie złożył wyjaśnień, co ma uzasadniać zastosowanie dyspozycji art. 90 ust. 3 in
principio PZP
Kwestie braku złożenia przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający sprowadza tylko do
braku odpowiedzi Odwołującego w terminie do 6.06.2016r. na wezwanie Zamawiającego z
dnia 25:05.2016r., tym niemniej Zamawiający nie przedstawia całej chronologii zdarzeń, z
której jednoznacznie wynika, iż Odwołujący wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
do dnia 06.06.2016r. otrzymał dopiero w dniu 7.06.2016r. czyli już po upływie wyznaczonego
terminu. Bezspornym jest, iż pierwotne wezwanie z dnia 25.05.2016r. było nieczytelne. W
konsekwencji Zamawiający ponowił to wezwanie za pismem przewodnim datowanym na
dzień 31.05.2016r. wyznaczając nowy termin do złożenia wyjaśnień do dnia 06.06.2016r.
Tym niemniej wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu, pismo
Zamawiającego z dnia 31.05.2016r. zostało skierowane do Odwołującego jedynie normalną
pocztą (listem poleconym) i Odwołujący odebrał je w dniu 07.06.2016r. czyli już po upływie
wyznaczonego terminu. Dodatkowo w dniu 04.06.2016r. Odwołujący otrzymał pocztą pismo
od Zamawiającego, lecz było to tylko wezwanie z dnia 25.05.2016r. bez pisma przewodniego
z dnia 31.05.2016r. wyznaczającego nowy termin.
pismo Zamawiającego z dnia 25 maja 2016 roku wraz z kopertą doręczone w dniu.
Reasumując - o wyznaczeniu terminu na dzień 06.06.2016r. - Odwołujący dowiedział się
dopiero w dniu 07.06.2016r. Tym samym oczywistym jest, iż nie mógł w wyznaczonym
terminie złożyć wyjaśnień, Jednocześnie Zamawiający w tych okolicznościach był
Zobowiązany do uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego złożonych w dniu 09.06.2016r.
odnoszących się szczegółowo do pytań Zamawiającego z wezwania z dnia 25.05.2016r.
Już sama powyższa okoliczność (brak prawidłowego wzywania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień i wyciąganie negatywnych konsekwencji dla Odwołującego z sytuacji leżących po
stronie Zamawiającego) świadczy o, naruszeniu przez Zamawiającego zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP), co miało istotny
wpływ na wynik postępowania, albowiem pomijając pismo Odwołującego z 09.06.2016
Zamawiający niesłusznie uznał, iż jego wezwanie z dnia 25.05.2016r. pozostało bez reakcji
Odwołującego.
Podsumowując tę część Odwołania należy wskazać, iż brak było przesłanek dla uznania, iż
Odwołujący nie złożył wyjaśnień co do ceny swojej oferty i tym samym zupełnie
nieuprawnione (i stanowiące złamanie przepisów prawa) było stosowanie przez
Zmawiającego art. 90 ust. 3 in principia PZP, co miało wpływ na wynik Postępowania,
albowiem skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego z powołaniem się na brak złożenia
wyjaśnień.
II.
zarzut dotyczący nieprawidłowego uznania przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie
wykazał, iż jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 90 ust. 3 PZP) - zarzut numer 1
Wskazano, iż Odwołujący pismami z dnia 11 i 24 maja 2016 roku złożył szczegółowe
wyjaśnienia co do kalkulacji swoich cen, ze wskazaniem uzasadnienia okoliczności
uzasadniających ich poziom.
Przytaczając najistotniejsze wywody Odwołującego z pisma 11 maja 2016 roku, ponownie
wskazuje, iż Odwołujący posiada własną kompostownię stanowiącą wpisaną na Listę
Marszałka Województwa śląskiego Instalację Regionalną dla Rejonu II. Tym samym
całkowicie zredukowane są istotne koszty zagospodarowania odpadów zielonych i
biodegradowalnych powstających przy realizacji zlecenia. Mając zaś na uwadze charakter
zamówienia (pielęgnacja i wycinka drzew), przy jego realizacji powstają tylko odpady zielone
i biodegradowaine przekazywane do kompostowni. Dodatkowo Odwołujący z istotnym
zyskiem odsprzedaje pozyskane przy realizacji zamówienia drewno (czysty dochód przy
uwzględnieniu ceny dla Zamawiającego to 88,64 zł za 1m3) oraz odsprzedaje zrębki po 21,-
zł za 1 m3. Tym samym powyższe okoliczności (oszczędności w zakresie zagospodarowania
odpadów, dodatkowy zysk przy odsprzedaży drewna i zrębków) mają istotny wpływ na
poziom cen wskazanych w ofercie.
Jednocześnie Odwołujący bardzo szczegółowo wskazał kalkulacje wszystkich cen
jednostkowych wykazując, iż dla każdej pozycji przewidziane są wszelkie elementy
kosztotwórcze. Najistotniejszą zaś kwestią jest fakt, iż Odwołujący wykazał, iż w ramach
każdej (sic!) pozycji cen jednostkowych osiąga zysk gwarantujący nie tylko prawidłowe
wykonania przedmiotu zamówienia, ale również gwarantujące Odwołującemu godziwy zysk.
W dyspozycji art. 90 ust. 1 PZP jednoznacznie wskazano że niska cena ma budzić
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Skoro zaś
Odwołujący bezsprzecznie (czego zresztą Zamawiający nie kwestionuje) wykazał, iż w
każdej z osobna pozycji cen jednostkowych osiąga zysk, to oczywistym jest, iż nie ma
jakichkolwiek wątpliwości, że przedmiot zamówienia może nie został prawidłowo wykonany.
Z niezrozumiałych zatem dla Odwołującego przyczyn Zamawiający rozpoczął polemikę z
kalkulacjami Odwołującego co do wybranych pozycji cen jednostkowych ograniczając się
praktycznie do jednej pozycji frezowania pni o obwodzie od 151-200cm. Jednocześnie
Zamawiający nie oczekiwał wyjaśnień dlaczego inne pozycje są tańsze, lecz żądał wyjaśnień
dlaczego ta konkretna pozycja jest droższa (sic!).
Odwołujący oczywiście złożył pismem z dnia 24.05.2016r. szczegółowe wyjaśnienia
dotyczące już de facto; nie kwestii „zaniżenia” cen jednostkowych, lecz sposobu kalkulacji
(różnicy) poszczególnych cen, która to kalkulacja w sposób oczywisty jest wyłączną
kompetencją Odwołującego, co do której zdaje się uzurpować prawo Zamawiający w
niniejszym Postępowaniu i w żadnej mierze nie mieści się takie działanie Zamawiającego w
dyspozycji art. 90 ust. 1 i 3 PZP.
Przytaczając jedynie, najważniejsze argumenty Odwołującego z pisma z 24.05.2016r. należy
wskazać, iż różnica w kalkulacji cen wynika z zastosowania innych maszyn do frezowania
pni (o różnych wydajnościach, wymiarach (średnica elementu roboczego z frezami - <j>3'Q
do (J)100), przydatności do danych prac i co najistotniejsze różnych kosztach materiałowych
i osobowych). Dodatkowo Odwołujący szczegółowo wyprowadził wywód dotyczący .rodzajów
gatunków drzew, ich wieku powiązanego z rozmiarem oraz konsekwencji tego wieku i jego
wpływie na budowę pnia drzewa przy ziemi - opierając się przy tym m.in. na swoim
długoletnim doświadczeniu przy wycince drzew na terenie Sosnowca (Odwołujący
wykonywał, poprzednie zamówienie Zamawiającego w latach 2013- 2015, tożsame z
niniejszym Postępowaniem) oraz informacjach przekazanych przez Zamawiającego w dniu
19.04.2016 r. w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców (pytanie nr 3) z
uwzględnieniem listy i lokalizacji drzew do wycięcia. Odwołujący znając lokalizację i gatunki
drzew oraz mając bezpośrednie doświadczenie przy wycince i frezowaniu drzew dla
Zamawiającego w tożsamych, lokalizacjach, był w stanie, bardzo dobrze oszacować stan
tych drzew przy uwzględnianiu nakładu pracy i kosztów dla ich wycinania i frezowania pni.
Dodatkowo fakt, iż Odwołujący przez poprzednie 2 lata wykonywał tożsame zlecenie dla
Zamawiającego powoduje, iż Zamawiający bardzo dobrze znał park maszynowy
Odwołującego i tym samym pytania Zamawiającego o używane frezarki są całkowicie
niezrozumiałe.
Kwestia kolejnego wezwania z 25.05.2016 r. została już omówiona w części I uzasadnienia
powyżej, tym niemniej należy wskazać, iż wszystkie dalsze wątpliwości Zamawiającego
sprowadzały się do żądania odpowiedzi na pytania co do kalkulacji cen w ujęciu
porównawczym do innych cen jednostkowych Odwołującego (innych obwodów przy
frezowaniu), a nie do wyjaśnienia rzekomo niskiego poziomu poszczególnych cen
jednostkowych, których Zamawiający nigdy w żadnym piśmie nie zakwestionował:
Odpowiedzi na te nieuzasadnione wątpliwości Odwołujący udzielił w piśmie złożonym 9
czerwca 2016 roku, tym niemniej w sposób nieprawidłowy pismo to nie zostało wzięte pod
uwagę przez Zamawiającego.
Z powyższej analizy wynika, iż po złożeniu przez Odwołującego pierwszych wyjaśnień i
szczegółowej kalkulacji cen przy piśmie z dnia 11 maja 2016 roku, Zamawiający nie był już w
ogóle zainteresowany wyjaśnieniem czy rzeczywiście oferta Odwołującego zawiera rażąco
niskie ceny jednostkowe, lecz de facto Zamawiający zmierzał do ustalenia w jaki sposób
Odwołujący kalkulował zyskowność swojej oferty i z jakiego powodu cena za frezowanie pni
o obwodzie 151-200cm jest wyższa od: pozostałych. Takie działania Zamawiającego wżadnej mierze nie. mieszczą się w dyspozycji art. 90 ust. 1 i 3 PZP.
Dodatkowo kluczową kwestią jest dokonywanie pogłębionej analizy nie ceny oferty
Odwołującego, lecz kilku (a de facto tylko jednej [frezowanie pni o średnicy 151-200cmj) cen
jednostkowych z oferty Odwołującego.
Powyższe działanie Zamawiającego jest nieprawidłowe, albowiem Zamawiający powinien
oceniać całą cenę ofertę, a nie tylko kilka (de facto jedną) pozycji cen jednostkowych
(szerzej wywód prawny poniżej). O nieprawidłowości działania Zamawiającego (wyrwana z
całości oferty analiza kilku (jednej) pozycji cenowej) świadczy porównanie tych samych
(„kwestionowanych” przez Zamawiającego) pozycji z ofertami innych wykonawców.
Porównując te „kwestionowane” pozycje dotyczące frezowania pni z ofertą złożoną przez p.
J.Ż. (Zakład Usług Czystościowych i Komunalnych z Będzina) winno prowadzić do
odnotowania przez Zamawiającego, iż wszystkie „kwestionowane" przez Zamawiającego
pozycje cen z oferty Odwołującego są wyższe niż ceny proponowane przez J.Ż.. Trudno
zatem wskazywać, iż ceny Odwołującego w „kwestionowanym" przez Zamawiającego
zakresie (ceny za frezowanie) są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Również Sposób kalkulacji cen poszczególnych pozycji (kwestionowana przez
Zamawiającego zmienność poszczególnych pozycji) nie może być powodem do uznania, iż
oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Każdy z wykonawców kształtuje swoje ceny w sposób autonomiczny przy zachowaniu zasad
uczciwej konkurencji. Trudno jest skomentować „zainteresowanie” Zamawiającego
sposobem kształtowania cen w poszczególnych pozycjach frezowania pni u Odwołującego i
brak tego „zainteresowania” przy ocenie oferty innego wykonawcy, tj. p. Ł.K.
(Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe SERWIS ZIELEŃ z Tarnowskich Gór),
gdzie ceny te (dotyczące frezowania) są modyfikowane w zupełnie inny sposób i innymi
grupami (kryteriami) autonomicznie przyjętymi przez tego wykonawcę, co jest oczywiście:
dozwolone, a wręcz naturalne.
Powyższe nieprawidłowości dotyczące dokonywania analizy poszczególnych cen
jednostkowych i to nie w ujęciu czy są one rażąco niskie, lecz w ujęciu (jak czyni to
Zamawiający) różnic pomiędzy poszczególnymi cenami, wynikają przed wszystkim z
nieprawidłowego rozumienia przez Zamawiającego przepisów dotyczących rażąco niskiej
ceny.
Należy wskazać, że art. 90 ust. 3 PZP może stanowić podstawę do odrzucenia oferty
wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy cena oferty, to jest całkowita cena oferty jest rażąco
niska, nie zaś gdy taka cecha dotyczy cen jednostkowych za poszczególne elementy
zamówienia, w oparciu o które obliczona została następnie cena całej oferty.
Zamawiający błędnie uznaje, iż każda z poszczególnych cen jednostkowych jest osobną
ceną oferty. Przeczy takiemu stanowisku już sam Zamawiający dokonując łącznej punktacji
za wszystkie ceny jednostkowe każdej z ofert sumując je jako iloczyny podanych przez
Zamawiającego ilości powtórzeń dla konkretnych cen jednostkowych, oceniając ofertę w
sposób łączny, a nie rozdzielny dla poszczególnych cen jednostkowych. Postępowanie
prowadzone przez Zamawiającego nie jest postępowaniem (zamówieniem) udzielanym w
częściach (już w Rozdziale II SIWZ Zamawiający wskazuje, iż nie dopuszcza ofert
częściowych) - a tylko w postępowaniu (zamówieniu) udzielanym w częściach oceny danej
oferty dokonuje się osobno dla każdej z części.
Brak było przeto podstaw .do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o postanowienia
art. 90 ust. 3 PZP, dokonując zaś tej czynności Zamawiający niewątpliwie naruszył
przywołany przepis ustawy.
Reasumując, z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz wcześniejszych pism
Zamawiającego z 19 i 25 maja 2016 roku nie wynika by Zamawiający po złożeniu przez
Odwołującego wyjaśnień w piśmie z dnia 11 maja 2016 roku, miał wątpliwości co do
bezwzględnego poziomu poszczególnych cen jednostkowych (tego czy są rażąco niskie),
lecz uwaga Zamawiającego skupiła się jedynie na nieuprawnionej próbie ustalania z jakiego
powodu Odwołujący tak a nie inaczej skalkulował jedną (sic!) cenę jednostkową - frezowania
pni o obwodzie 151-200cm. Co najbardziej istotne - Zamawiający nie miał wątpliwości co do
ewentualnego niskiego poziomy tej ceny, lecz chciał wyjaśnienia dlaczego ta cena jest
wyższa (sic!) od cen dla pozostałych obwodów pni. Niezrozumiałe jest ustalanie przez
Zamawiającego dlaczego poszczególne ceny jednostkowe w autonomicznych kalkulacjach
są wyższe niż wg własnych kalkulacji dokonywanych przez Zamawiającego.
III. zarzut braku uzasadnienia faktycznego dla uznania, iż wyjaśnienia Odwołującego nie
wykazały, iż oferta Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 92 ust. 1 pkt. 2 PZP) -
zarzut numer 4
Niezależnie od wyżej wskazanych okoliczności (tym niemniej jako ich skutek), Zamawiający
naruszył przepisy PZP poprzez brak zawarcia w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego z jakich powodów Zamawiający uznał za niewystarczające wyjaśnienia
Odwołującego w zakresie potencjalnej rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne Zamawiającego poza przytoczeniem chronologii wymiany z
Odwołującym pism (i tak niepełnej, co wykazano powyżej), sprowadza się do jednego zdania
- Odwołujący „wykazał znacznych różnic cenowych w zastosowanych wyliczeniach
cenowych" (s. 5 pisma Zamawiającego z 10 czerwca 2016r.). Trudno takie stwierdzenie
uznać za wystarczające i co istotne przekonujące dla uznania, iż Zamawiający uznał że
wyjaśnienia Odwołującego potwierdzają, iż oferta Odwołującego rzeczywiście, zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Gdyby nie nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, to właśnie oferta Odwołującego
byłaby najkorzystniejsza, albowiem uzyskałaby 99,56 punktów, zaś oferta p. M.C. (przy
uwzględnieniu oferty Odwołującego) uzyskałaby 85 punktów.
Odwołujący złożył zatem najkorzystniejszą ofertę. Nadto, jak to zostało już wcześniej
wykazane, Odwołujący złożył ważną ofertę, spełniającą wszystkie warunki udziału w
postępowaniu.
W tym stanie rzeczy, mając także na względzie omówione wcześniej okoliczności,
Zamawiający zobowiązany był dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
czego jednak nie czyniąc dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 PZP.
Załączniki: pismo Odwołującego z dnia 11 maja 2016 roku wraz z wezwaniem
Zamawiającego z dnia 06.05.2016r., pismo Odwołującego z dnia 24maja 2016 roku wraz z
wezwaniem Zamawiającego z dnia 19.05,2016r., pismo Odwołującego z dnia 30.05.2016r. z
załączonym nieczytelnym faksem Zamawiającego z dnia 25 maja 2016 roku, pismo:
Zamawiającego z dnia 25 maja 2016 roku wraz z kopertą doręczone w dniu 04.06.2016r.
wraz z wydrukiem potwierdzenia daty odbioru, pismo Zamawiającego z; dnia 31 maja. 2016
roku wraz z kopertą doręczone w dniu 07.06.2016r. wraz z wydrukiem potwierdzenia daty
odbioru, pismo Odwołującego złożone 9.06. 2016 r., dokumentacja fotograficzna obrazująca
różnicę pomiędzy frezarkami używanymi przez Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego: z
19.04.2016r. na pytania wykonawców wraz z załącznikiem stanowiącym listę drzew do
wycięcia, formularz cen jednostkowych z oferty p. J.Ż., formularz cen jednostkowych z oferty
p. p. Ł.K..
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Podkreślił, ze zaistniały przesłanki do żądania wyjaśnień elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, i co zostało potwierdzone w orzecznictwie brak jest przeszkód do
ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie
rozwiały wątpliwości zamawiającego z wiązanych z „rażąco niską ceną. Zauważył, że
odwołujący nie kwestionował czynności wezwania go do wyjaśnień, jak również zarzutu co
do zawyżonego oszacowania przedmiotu zamówienia.
Wskazał, że pismem z 19.05.2016 r. w wyniku wątpliwości związanych z ceną frezowania
pni drzew, w szczególności o obwodzie 151-200 cm, wezwał wykonawcę do złożenia
kolejnych wyjaśnień. Po analizie odpowiedzi z 24.05.2016 r. wezwał do udzielenia wyjaśnień
na szczegółowo sformułowane pytania. Wezwanie skierowano faksem, który, jak się
okazało, był nieczytelny. Tę samą treść z nowo wyznaczonym terminem na dzień 6.06.2016
r. zamawiający przekazał pisemnie drogą pocztową oraz pocztą elektroniczną na adres
wskazany w ofercie wykonawcy tj. z zastosowanie formy kontaktów przewidzianej w siwz.
Zamawiający przedstawił wydruki logów serwera dostawcy usług poczty elektronicznej na
potwierdzenie poprawności przekazania wiadomości e-mail.
Zauważył także, że odbiór przesyłki pocztowej przez odwołującego nastąpił dnia 7.06.2016 r.
dopiero po awizowaniu tej przesyłki, co może świadczyć o niedochowaniu staranności przy
odbieraniu korespondencji i nie może obciążać zamawiającego.
W ocenie zamawiającego dowody przemawiają za stwierdzeniem iż doręczenie pisma
nastąpiło dnia 31.05.2016 r., a nie, jak twierdzi odwołujący, dopiero 7.06.2016 r.
Zamawiający podjął wszelkie czynności związane z przekazaniem swojego oświadczenia
woli (wezwania) za pomocą 3 dopuszczalnych form przekazu.
Stwierdził, że złożone dnia 9.06.2016 r. pismo odwołującego wpłynęło po upływie terminu na
złożenie wyjaśnień, który upłynął dnia 6.06.2016 r.
Podkreślił, że wykonawca skutecznie otrzymał wezwania drogą elektroniczną 31.05.2016 r.,
a odwołujący w sposób nieuprawniony i nieuzasadniony sam wyznaczył sobie termin na
złożenie wyjaśnień licząc go od terminu odebrania pisma od operatora dnia 4.06.2016 r.
Wobec przekroczenia terminu zamawiający uznał za uzasadnione zastosowanie art. 90 ust.
3 ustawy pzp.
Zauważył, że odwołujący kwestionuje celowość wzywania go pismami z 25.05. i 31.05. a
jednocześnie twierdzi, że wyjaśnienia udzielone dnia 9.06.2016 r. rozwiewały wszelkie
wątpliwości zamawiającego.
Wskazał na potrzebę uzyskania dodatkowych wyjaśnień z uwagi na specyfikę zamówienia
na pielęgnację i wycinkę drzew, która to usługa będzie realizowana i rozliczana na
podstawie cen jednostkowych, co uzasadnia słuszność badania cen za poszczególne
rodzaje usług.
W tych okolicznościach stwierdził, że zaistniały podstawy odrzucenia oferty.
Z ostrożności zamawiający odniósł się do argumentacji, że odwołujący nie zaoferował ceny
rażąco niskiej.
Zauważył, że złożone wyjaśnienia były ogólnikowe oraz nie zostały poparte materiałem
dowodowym i nie przesądzają o możliwości zaoferowania przez odwołującego tak niskiej
ceny.
W piśmie z 11.05.2016 r. została przedstawiona kalkulacja z uwzględnieniem
poszczególnych składników cenotwórczych np. podnośnik, transport i logistyka,
administracja i ornitolog, praca piły itd. Brak jednak argumentacji, która by uprawdopodobniła
poszczególne składniki cenotwórcze. Zdaniem zamawiającego fakt posiadania własnej
kompostowni w niewystarczający sposób uzasadnia możliwość zaoferowania tak niskiej
ceny. W cenie oferty winny być ujęte także koszty związane z prowadzeniem kompostowni.
Dalej zamawiający wskazuje, ze odwołujący opierał własną argumentację na fakcie
zastosowania frezarek o wyższej wydajności, której nie można porównywać do frezarek
dostępnych na polskim rynku. Jednak brak jest dowodów na poparcie powyższej tezy np. w
postaci kart katalogowych, które wskazywałyby na ponadprzeciętną ich wydajność. Stąd też
zamawiający wezwał do udowodnienia wyższej wydajności stosowanych przez
odwołującego frezarek w stosunku do innych urządzeń dostępnych na rynku. Prosił też o
wyjaśnienie, w jaki sposób wydajność frezarek wpływa na obniżenie ceny, wskazują na
znaczące różnice w koszcie użycia sprzętu przy frezowaniu pni drzew odpowiednio w
przedziale 101-150 cm, 151-200 cm, 201-250 cm.
Zamawiający wskazał także na wyjaśnienie wykonawcy o odsprzedaży drewna do
przedsiębiorcy ORL-DREW, a następnie wskazywał w oparciu o własne doświadczenie, że w
większości przypadków drzewa na terenie gminy, a w szczególności topole są wypróchniałe
w części odziomkowej, a niektóre z nich mogą być puste. Z tego względu wobec tezy o
niskiej jakości drewna powstałego w wyniku realizowanej usługi zamawiający powziął
wątpliwość o możliwości odsprzedaży drewna po cenie deklarowanej przez nabywcę.
Kwestię tę zamawiający poruszył w pytaniu nr 3 pisma z 25.05.2016 r. (powtórzonego
pismem z 31.05.2016 r.).
Wszystkie cztery zadane pytania zamawiający uznaje za istotne i uzasadnione, wynikające z
wcześniejszych wyjaśnień udzielonych przez odwołującego. Odpowiedź na nie miała
kluczowe znaczenie dla ustalenia przesłanek odrzucenia oferty odwołującego. Brak
odpowiedzi w tym zakresie nie pozwolił zmawiającemu na wyciągnięcie wniosku, iż oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający stwierdził, że w świetle brzmienia art. 90 ust. 2
ustawy pzp orz braku odpowiedzi na te pytania w wyznaczonym przez zamawiającego
terminie zobowiązany był do odrzucenia oferty odwołującego.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie wraz ze wskazaną w nim argumentacją. Wskazał na załączone
dowody. Ponownie przypomniał, iż w pismach z dnia 11 maja i 24 maja br. przedstawił
wyjaśnienia dot. wysokości zaoferowanej ceny. Podkreślł, że wezwanie zamawiającego z
dnia 25 maja 2016 r., przekazane faksem, było nieczytelne; a ponownie wysłane wezwanie
do udzielenia wyjaśnień z dnia 30 maja br. z terminem wyznaczonym na 30 maja 2016 r.,
odwołujący otrzymał w dniu 4 czerwca br. i udzielił odpowiedzi dnia 9 czerwca. Wezwanie z
31 maja br. wysłane pocztą z wyznaczonym terminem na dzień 6 czerwca br., otrzymał dnia
7 czerwca br. W tych okolicznościach nie miał możliwości złożyć kolejnych wyjaśnień w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Podkreślił, że wyjaśnienia na wezwanie z dnia
6 maja 2016 r. złożył pismem z dnia 11 maja br., gdzie przedstawił kalkulacje dla każdej
pozycji kosztorysowej, wykazując dla każdej z nich zysk. W piśmie przedstawił także
dodatkowe elementy mające wpływ na obniżenie ceny (własna kompostowania, odsprzedaż
drewna, park maszynowy). Przypomniał, że po tych wyjaśnieniach, dalsze wątpliwości
zamawiającego dotyczyły wyłącznie jednej pozycji kosztorysowej (pismo z 19 maja br. i
odpowiedź z 24 maja br. - załączone do odwołania). Wskazał, że wezwanie z dnia 25 maja
br. zostało wysłane dnia 30 maja o godz. 16, a więc po terminie wyznaczonym do złożenia
wyjaśnień. Doręczono je dnia 4 czerwca br. Stwierdził, że przesyłki e-mail, zawierającej treść
tego pisma nie otrzymał. Podkreślił, że dysponował szczegółową wiedzą, pozwalającą na
profesjonale przygotowanie oferty.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał argumentację zawartą w pisemnej
odpowiedzi na odwołanie. Przypomniał, iż uznał, że faks z 25 maja br. zawierający wezwanie
do udzielenia wyjaśnień był nieczytelny i w związku z tym pismo to przesłał drogą pocztową,
a także pocztą elektroniczną na adres e-mail wskazany w ofercie z wyznaczonym terminem
na dzień 6 czerwca br. Termin ten nie został dotrzymany, gdyż wyjaśnienia wpłynęły dnia 9
czerwca br. Dopiero w tym piśmie wykonawca przedstawił informacje o wyższej wydajności
frezarki przeznaczonej do określonych obwodów pnia. Zauważył, że w piśmie z 25 maja br.
wezwał do złożenia odpowiedzi na cztery pytania dotyczące szeregu wymienionych pozycji
kosztorysowych i różnic w wycenie tych pozycji, a także wątpliwości wynikających z wpływu
na cenę założenia, iż znaczna część drzew może być wypróchniała przy jednoczesnym
stwierdzeniu możliwości odsprzedaży pozyskanego drewna ze skutkiem w postaci
zmniejszenia kosztów wykonania zlecenia. Stwierdził, że niemożność skutecznego i
sprawnego komunikowania się z wykonawcą oznacza nieprofesjonalne zachowanie w
obrocie gospodarczym. Stwierdził, że wykazał skuteczne przekazanie wezwania drogą
elektroniczną. Przypomniała, że termin na złożenie wyjaśnień wyznacza zamawiający.
Zauważył, że odwołujący w odwołaniu i po terminie wyznaczonym na złożenie wyjaśnień,
przedstawia dodatkową, rozszerzoną argumentację, wcześniej nieznaną zamawiającemu.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu wraz z przedstawionymi
dowodami, uwzględniając także dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść oferty odwołującego oraz przebieg procedury badania i
oceny ofert prowadzonej przez zamawiającego zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania
przewidziane w art. 189 ust. 2 ustawy pzp. Ponadto odwołujący legitymuje się materialno
prawną przesłanką do skorzystania ze środków ochrony prawnej określoną w art. 179 ust. 1
ustawy pzp. Należy także zauważyć, że wartość przedmiotu zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp, co oznacza
legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w zakresie uregulowanym
przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, co w okolicznościach niniejszej sprawy oznacza
możliwość zaskarżenie czynności odrzucenia oferty odwołującego (art. 180 ust. 2 pkt 4),
natomiast niemożliwe jest kwestionowania w drodze odwołania czynności określenia
wartości przedmiotu zamówienia, jak i czynności postępowania wyjaśniającego w
przedmiocie wysokości ceny zaoferowanej przez wykonawców.
W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego skład orzekający uznał, że
zamawiający dokonując czynności odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust.
3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp nie naruszył wskazanych przepisów, jak również
pozostałych powołanych w odwołaniu. Należy zauważyć, że zamawiający jako prowadzący
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany do rzetelnej oceny
złożonych ofert, w tym ich badania pod kątem ustalenia, czy cena nie jest rażąco niska. W
sprawie rozpatrywanej prowadzone było postępowanie wyjaśniające co do elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny i co niesporne, po otrzymaniu wyjaśnień na pierwsze
wezwanie zamawiający ponownie wzywał wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Istotą sporu w zakresie wzywania o złożenie wyjaśnień i ich składania jest okoliczność, czy
wykonawca złożył w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wyjaśnienia na wezwanie
datowane 25 maja 2016 r. skierowane faksem, który, jak się okazało, był nieczytelny
(okoliczność przyznana). Tę samą treść z nowo wyznaczonym terminem na dzień 6.06.2016
r. zamawiający przekazał pisemnie drogą pocztową oraz pocztą elektroniczną na adres
wskazany w ofercie wykonawcy tj. z zastosowanie formy kontaktów przewidzianej w siwz. W
ocenie składu orzekającego zamawiający wykazał skuteczne przesłanie treści wezwania
pocztą elektroniczną, co umożliwiało zapoznanie się z jej treścią w terminie umożliwiającym
udzielenie odpowiedzi zamawiającemu stosownie do jego żądania i zgodnie z procedurą
określoną w art. 90 ustawy pzp. Wskazują na to przedstawione potwierdzenia serwera
dostawcy usług poczty elektronicznej na potwierdzenie poprawności przekazania
wiadomości e-mail. Fakt, iż adresat poczty jej nie odebrał nie przeczy takiej możliwości, co wświetle zasad doręczenia prawa cywilnego oznacza skuteczne złożenie oświadczenia woli
przez zamawiającego (wezwania w sprawie wyjaśnień).
Zatem w ocenie składu orzekającego dowody przemawiają za stwierdzeniem, iż doręczenie
pisma nastąpiło dnia 31.05.2016 r., niezależnie od faktu wskazanego przez odwołującego, iż
przesyłkę pocztową odebrał (w wyniku uprzedniego awiza) dopiero 7.06.2016 r.
Niesporne jest, że wyjaśnienie na to wezwanie zostało złożone dnia 9.06.2016 r., co oznaczaże pismo odwołującego z wyjaśnieniami wpłynęło po upływie terminu na złożenie wyjaśnień,
który upłynął dnia 6 czerwca 2016 r.
Biorąc pod uwagę, że termin wyznaczony przez zamawiającego na dzień 6 czerwca 2016 r.
nie został dotrzymany, pomimo możliwości dochowania go przy zachowaniu należytej
staranności przez wykonawcę, uznać należy, ze zamawiający wyjaśnień nie otrzymał.
Należy zatem stwierdzić, że zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty złożonej
przez odwołującego nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
- Sygn. akt KIO 1287/16 z dnia 2016-07-28
